CÂU HỎI ÔN TẬP LUẬT SO SÁNH
Câu 1. Luật so sánh là gì? Phân tích các đối tượng của luật so sánh
* khái niệm:
Có nhiều định nghĩa khác nhau. Thường không đi vào bản chất mà tập trung vào
đối tượng hoặc chức năng của LSS
Hai học giả người Đức Zweigert và Kotz trong cơng trình “giới thiệu về luật so
sánh” mơ tả: Luật so sánh là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là
quá trình của hoạt động
Peter de Cruz tác giả của cuốn sách “luật so sánh trong thế giới thay đổi” định
nghĩa luật so sánh là: LSS nghiên cứu có hệ thống các truyền thống pháp luật và các
quy phạm pháp luật, dựa trên cơ sở so sánh.
Giáo sư Michael Bogdan xác định LSS bao gồm: So sánh các hệ thống pháp luật
khác nhau đề tìm ra sự tương đồng và khác biệt; Sử dụng sự tương đồng và khác biệt
đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống
pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra những vấn đề cốt lõi, cơ bản
của các hệ thống pháp luật; Xử lý những vấn đề mang tính chất phương pháp nảy
sinh trong quá trình so sánh pháp luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên cứu luật
nước ngoài.
=> Luật so sánh là môn khoa học pháp lý tổng quát sử dụng phương pháp so
sánh làm trọng yếu để nghiên cứu các vấn đề pháp luật thuộc các hệ thống pháp luật
khác nhau; nghiên cứu hệ thống pháp luật các nước một cách riêng biệt và nghiên cứu
việc sử dụng cũng như hiệu quả của phương pháp so sánh pháp luật.
Vậy, LSS Không phải là một ngành luật (HS,DS…) hay lĩnh vực pháp luật (tư
pháp quốc tế) độc lập; Không phải là hệ thống các quy phạm pháp luật có đặc tính
chung để điều chỉnh các quan hệ xã hội; Là một phương pháp khoa học; Tìm ra
những điểm tương đồng và khác biệt và giải thích
* Phân tích các đối tượng của luật so sánh: Khác với các lĩnh vực khoa học
pháp lí khác như LDS, LHS, LHC,HP,… tập trung nghiên cứu lĩnh vực pháp luật nhất
định. LSS không nghiên cứu so sánh các ngành luật, các chế định pháp luật hay các
quy phạm pháp luật khác nhau trong hệ thống pháp luật. các luật gia đều thừa nhận
“việc so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra những điểm tương đồng

và khác biệt của chúng” là nội dung cơ bản. từ đó có thể nhận định đối tượng của luật
so sánh cụ thể như sau:
- Pháp luật nước ngoài (đây là đối tượng chủ yếu): do mỗi nước mỗi khu vực
có nền tảng kinh tế - xã hội – lịch sử khác nhau dẫ đến một hệ thống pháp luật có sự
khác biệt lớn. pháp luật nước ngoài là đối tượng nghiên cứu quan trọng của LSS,
nhằm rút ra các điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật các nước; Giải thích
nguyên nhân của sự tương đồng và khác biệt đó; Sử dụng những điểm tương đồng và
khác biệt nhằm: giải thích về nguồn gốc, phân nhóm các hệ thống pháp luật, đánh giá
xác định những giải pháp chung được áp dụng tại các hệ thống pháp luật khác nhau
hoặc tìm ra những vấn đề cơ bản cốt lõi của PL. Xử lý những vấn đề mang tính chất
phương pháp luận phát sinh trong q trình so sánh.
Ngoài ra theo quan điểm của các học giả XHCN đối tượng nghiên cứu của
luật so sánh có thể bao gồm: Triết học pháp lý; Văn hóa pháp lý; Kỹ thuật pháp lý;


Hệ tư tưởng pháp luật; Hệ thống pháp luật của các quốc gia; Quy phạm pháp luật;
Chế định pháp luật; Ngành luật…
- Bản thân phương pháp so sánh pháp luật: phương pháp chủ yếu dùng để
nghiên cứu LSS, có nhiều mức độ so sánh để rút ra giải pháp cho luật thực định. các
học giả thường phân biệt hai cấp độ so sánh pháp luật là so sánh vĩ mô và so sánh vi
mô. Hai mức độ so sánh không có ranh giới rõ ràng. Thực tế khi so sánh người ta
phải sử dụng đồng thời cả 2. Bản thân hai mức độ này cũng được xem là 2 phương
pháp quan trọng của luật học so sánh.
- So sánh vĩ mô (Macro-comparison): So sánh các hệ thống pháp luật về: Tinh
thần, phong cách; Phương pháp tư duy pháp lý; Thủ tục, trình tự
=> Phương pháp xử lý các tư liệu pháp lý, thủ tục giải quyết các tranh chấp
như, kĩ thuật lập pháp, cách thức pháp điển hóa, giải thích pháp luật, vai trị và đóng
góp của nhà trường vào việc phát triển pháp luật, quan điểm về tư pháp, cách thức
giải quyết xung đột, vai trò của luật sư và thẩm phán trong việc chứng minh sự kiện
pháp lý và thiết lập pháp luật….

- So sánh vi mô (micro comparison): So sánh các vấn đề pháp lý cụ thể và các
giải pháp giải quyết chúng
Ví dụ: việc so sánh chế định hợp đồng giữa các hệ thống pháp luật, so sánh các
quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực của di chúc giữa các hệ thống pháp luật khác
nhau.
Đặc điểm chung của đối tượng nghiên cứu là khó xác định phạm vi, có tính biến
đổi khơng ngừng, có tính hướng ngoại, được nghiên cứu ở góc độ lí luận và thực tiễn.
Câu 2. Nêu và phân tích chức năng và mục đích của luật so sánh? Luật so
sánh hiện nay có ý nghĩa như thế nào đối với Việt Nam trong giai đoạn hiện nay?
* Nêu và phân tích chức năng và mục đích của luật so sánh:
- chức năng:
1. Hỗ trợ các cơ quan lập pháp xây dựng pháp luật (cấy ghép, du nhập, tiếp
nhận pháp luật)
Những tri thức có được từ kết quả của việc nghiên cứu so sánh sẽ hỗ trợ rất lớn
cho các nhà làm luật trong việc xây dựng và cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia. Nhờ
đó thay vì việc tự mình tìm kiếm xây dựng và thử nghiệm các giải pháp luật của mình
với những rủi ro khó lường trước dựa vào luật so sánh nhà làm LSS nhà làm luật có
thể xây dựng và cải tổ pháp luật nước mình trên cơ sở học hỏi kinh nghiệm, cấy ghép,
du nhập, tiếp nhận pháp luật của nước ngồi trong q trình xây dựng pháp luật. tăng
khả năng thành công của việc cải cách hệ thống pháp luật.
Việt Nam tiến hành so sánh luật với Pháp và định ra vị trí, vai trị của BLDS
2005, tách tài phán hành chính ra khỏi tòa án tư pháp, trở thành một nhánh tòa độc
lập.
2. Giúp cho q trình nhất thể hóa và hội nhập pháp luật (luật hợp đồng
thống nhất)
Nhất thể hóa quốc tế đối với pháp luật là một trong những vấn đề cơ bản của
luật học so sánh. Trong thực tiễn quốc tế ngày nay, xu hướng nhất thể hóa quốc tế
pháp luật là khơng thể tránh khỏi. Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương
thức cơ bản dưới đây:



- Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công ước,
các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở
nên phù hợp với các quy định trong công ước.
- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vào
pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo các quy phạm
này. Hình thức này tránh cho các quốc gia không bị ràng và mỗi quốc gia sẽ tự giải
quyết là khi nào
Mức độ nhất thể hóa cũng có thể được thực hiện ở cấp độ song phương hoặc đa
phương, nhất thể hóa vùng hay tổng hợp, nhất thể hóa từng phần hay tồn thể. Tuy
nhiên việc nhất thể hóa pháp luật quốc tế, M. Ansen đã rút ra những kết luận như sau:
- Nhất thể hóa là sự quan tâm chính của nhà làm luật;
- giữa các hệ thống pháp luật cụ thể có thể có sự hài hòa, sự phối hợp hoặc sự
thống nhất, sự khác biệt; giải thích nguyên căn của sự khác biệt.
- khoa học cần phải rời xa quy phạm pháp luật và hướng đến các hệ thống pháp
luật nói chung
3. Xây dựng các điều ước quốc tế
Thống nhất một số lĩnh vực pháp luật từ xưa đến nay và hiểu một cách đầy đủ
nội dung của các điều ước quốc tế. ví dụ như Công ước quốc tế nhằm thống nhất một
số quy tắc liên quan đến việc bắt giữ tàu biển ký kết tại Brussels năm 1952; Công ước
về các quyền sở hữu đối với tầu bay ký kết tại Geneva năm 1948...
Việc ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế tăng lên rất nhanh cùng với sự phát
triển của q trình hội nhập quốc tế. Vậy chỉ có luật so sánh mới có thể giúp chúng ta
hiểu một cách đầy đủ nội dung của các điều ước quốc tế, bởi lẽ nó được tạo nên bởi
sự thoả thiệp giữa các chính sách của các quốc gia hay giữa các hệ thống pháp luật
của các quốc gia. Ví dụ như Cơng ước Geneva năm 1948 nói trên (mà Việt Nam đã
gia nhập) là sự thoả hiệp giữa Họ Pháp luật Anh- Mỹ và Họ Pháp luật La Mã- Đức
mà trong đó quyền thủ đắc tầu bay, trong một số trường hợp, chỉ có thể hiểu được với
sự phân tích tập quán kinh doanh của các ngân hàng Mỹ .
4. Hỗ trợ cho việc đánh giá và áp dụng pháp luật của các thẩm phán (giải

thích pháp luật)
Nó cung cấp cho các nhà làm luật, các nhà lý luận, các thẩm phán và những
người hoạt động thực tiễn pháp lý khác những giải pháp để giải quyết các vấn đề xã
hội. Các giải pháp này đơi khi hữu ích hơn những tư tưởng đang bị vây hãm chặt bởi
hệ thống pháp luật quốc gia đang cần cải cách.
Trong hoạt động xét xử, các thẩm phán có nhiệm vụ đánh giá và áp dụng pháp
luật. Điều đó dẫn đến hai trường hợp:
Một là hệ thống pháp luật quốc gia có "khoảng trống". Trong trường hợp này ở
một số nước cho phép thẩm phán sử dụng các giải pháp của luật nước ngoài [2,
tr.762-763].
Hai là trường hợp toà án phải áp dụng luật nước ngồi (trong đó kể cả trường
hợp áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế) để xét xử. Vậy luật so sánh cũng giúp cho
công tác xét xử được đúng đắn, khách quan.
5. Giúp cho người học và nghiên cứu khơng bị đóng khung ở một quan
niệm, một hệ thống


Đối với đào tạo và giáo dục pháp luật thì luật so sánh chiếm một vị trí quan
trọng. Nó giúp cho người học, người nghiên cứu có nhận thức tổng qt, linh động,
khơng bị đóng đinh vào một quan niệm nào đó để chính họ là những người làm phát
triển hệ thống pháp luật quốc gia trong tương lai.
6. Giúp tránh những sai lầm trong giao dịch quốc tế và biết được thực chất
các cơng việc của mình.
- mục đích: Từ rất sớm trong khoa học pháp lý đã sử dụng luật học so sánh với
tư cách là một trong những công cụ, phương tiện để đạt được các mục đích của mình.
Thơng qua luật học so sánh các q trình các hiện tượng pháp luật đã được nhận
thức một cách sâu sắc hơn. Với ý nghiã đó có thể khái quát các mục đích của
luật học
so sánh bao gồm:
+ Khoa học-giáo dục (sư phạm): Với đặc thù của mình, luật học so sánh giúp

cho việc tiếp cận một cách khoa học các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của lý
luận chung về pháp luật. giúp cho người nghiên cứu có cái nhìn tống thể về các hiện
tượng nhà nước và pháp luật, từ đó rút ra được những quy luật chung nhất cho sự tồn
tại và phát triển của chúng giáo dục là một mục đích được thể hiện sớm của khoa học
luật so sánh. Từ rất sớm các trường đại học phương Tây đã đưa luật học so sánh vào
hoạt động giảng dạy, tiêu biểu là ở Pháp, tại đây, hoạt động này đã được tiến hành
vào thế kỷ XIX. Ngày nay, việc giảng dạy luật học so sánh không chỉ diễn ra ở cấp độ
quốc gia mà được tiến hành cả ở cấp độ quốc tế. Sau khi thành lập Liên minh Châu
Âu, các khoa pháp luật quốc gia và quốc tế, các trường đại học và trung tâm đã tổ
chức việc giảng dạy pháp luật Châu Âu. Ở mức độ khác, Theo sáng kiến của nhà luật
học so sánh người Tây Ban Nha F. de. Sac- Kanizares khoa pháp luật so sánh quốc tế
đã được thành lập năm 1958, Khoa đã tổ chức các kỳ thi ở các nước khác nhau ở
Châu Âu, Châu Mỹ và Châu Á.
+ Thực tiễn (lập pháp, áp dụng pháp luật): Mục đích của luật học so sánh là
nghiên cứu các hệ thống và chế định pháp luật nước ngoài hướng đến việc phát triển
hệ thống pháp luật quốc gia, đến việc giải quyết những vấn đề khoa học - ứng dụng
được đặt ra với nó. Luật học so sánh là công cụ không thể thay thế đối với việc hoàn
thiện pháp luật quốc gia. Các nghiên cứu so sánh pháp luật đóng vai trị quan trọng
trong việc chuẩn bị cho sự pháp điển hóa và cải cách rộng lớn các ngành luật. Mặt
khác, trên lĩnh vực hoạt động áp dụng pháp luật, các thẩm phán và trọng tài sử dụng
kết quả nghiên cứu của luật học so sánh khi cần phải đề cập đến pháp luật nước
ngoài, điều này rất quan trọng trong lĩnh vực tư pháp quốc tế.
Qua đây có thể nói, khơng thể trình bày đầy đủ các chức năng và mục đích của
luật so sánh trong một định nghĩa ngắn gọn về luật so sánh. Cần phải khẳng định rằng
luật so sánh không thể chỉ mang lại hiểu biết chung chung mà có những tác dụng cụ
thể trong cuộc sống.
* Luật so sánh hiện nay có ý nghĩa như thế nào đối với Việt Nam trong giai
đoạn hiện nay:
LSS có ý nghĩa lớn đối với VN hiện nay. Trình độ lập pháp của VN cịn yếu
kém, nhiều điều luật cịn chồng chéo nhau hoặc khơng cần thiết. cần nghiên cứu tư

duy pháp lý, kĩ thuật lập pháp của các nước để bổ sung những thiếu sót của pháp luật


VN hiện nay. Hơn nữa trong thời kì hội nhập, nếu khơng am hiểu về pháp luật quốc tế
thì rất dễ bị thua thiệt.
Câu 3. Vai trò của luật so sánh trong cải cách pháp luật quốc gia. Liên hệ
tới Việt Nam
* Vai trò của luật so sánh trong cải cách pháp luật quốc gia:
Đóng vai trị quan trọng trong việc Hỗ trợ việc cải cách pháp luật quốc gia.
Những tri thức có được từ kết quả của việc nghiên cứu so sánh sẽ hỗ trợ rất lớn cho
các nhà làm luật trong việc xây dựng hoặc cải tổ hệ thống pháp luật của quốc gia.
Trong nhiều lĩnh vực, các kết quả của sự sáng tạo có thể xác định, đánh giá thơng qua
những thử nghiệmthì trong lĩnh vực xây dựng pháp luật những thử nghiệm này
thường rất hạn chế. Vai trò rất quan trọng của các nhà làm luật là phải dự báo được
khả năng tác động của các đạo luật đối với đời sống xã hội. những dự báo sai lầm có
thể dẫn đến việc xã hội phải chịu những rủi ro rất lớn. nhà làm luật dễ dang dự báo
chính xác khả năng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lí ở nước mình
nếu tiến hành các nghiên cứu so sánh các giải pháp đã được sử dụng ở nhiều quốc gia
khác nhau. Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp luật của các hệ thống pháp luật khác
nhau sẽ hữu ích hơn rất nhiều so với việc trải qua những thử nghiệm tốn kém và nguy
hiểm. giúp nhà làm luật tránh được những thử nghiệm không thành công ở hệ thống
pháp luật khác.
Cung cấp cho nhà làm luật hệ thống khái niệm cũng như giải pháp mà pháp luật
nước ngoài sử dụng để giải quyết vấn đề nào đó. Nhà làm luật sẽ sử dụng đó như là
hình mẫu để xây dựng các quy phạm pháp luật hoặc các văn bản luật của quốc gia
phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của mình. Được thể hiện qua 2 phương thức:
một là, dựa vào kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài mà cụ thể là hệ thống
khái niệm và giải pháp cụ thể cho pháp luật của nước mình: tạo ra nguồn cung cấp
các giải pháp pháp luật để các nhà làm luật phân tích, đánh giá để xây dựng các giải
pháp cho hệ thống pháp luật nước mình phù hợp với điều kiện và hồn cảnh của quốc

giá về kinh tế, chính trị, truyền thống…. trên cơ sở đó nhà làm luật có thể tạo ra giải
pháp mới, tối ưu hơn tất cả các giải pháp khác, khác với các giải pháp của các quốc
gia khác
hai là, tiếp nhận các khái niệm và giải pháp pháp luật của nước ngoài bằng cách
“cấy ghép” pháp luật: “cấy ghép” tức là đưa các quy phạm pháp luật, các văn bản từ
hệ thống pháp luật này vào hệ thống pháp luật khác trong quá trình xây dựng pháp
luật hoặc cải cách pháp luật. để đảm bảo cho các quy phạm pháp luật các đạo luật
của nước ngoài khi đưa vào hệ thống pháp luật của quốc gia có thể vận hành hiệu
quả, các nghiên cứu so sánh sẽ giúp cho các nhà làm luật đánh giá, dự đốn được khả
năng tương thích của các quy luật nước ngoài.
* Liên hệ:
Theo Ban chỉ đạo liên ngành (gồm Bộ Tư pháp, TANDTC, VKSNDTC, Văn
phòng Quốc hội, Văn phịng Chủ tịch nước, Văn phịng Chính phủ, Bộ KH&ĐT),
trong 15 năm qua, Việt Nam đã ban hành được hệ thống văn bản pháp luật khá lớn,
nhiều hơn tổng số luật, pháp lệnh ban hành cả 40 năm trước cộng lại. Nhưng thực tế
cho thấy, hệ thống pháp luật nói chung còn nhiều vấn đề bất cập. Khung pháp luật
thiếu tồn diện, một số lĩnh vực quan trọng chưa có luật điều chỉnh. mặc dù đã ban


hành được một hệ thống văn bản khá đồ sộ, nhưng pháp luật nước ta còn chưa đầy
đủ, nhiều vấn đề pháp lý cụ thể vẫn chưa có câu trả lời.
Ở Việt Nam, chúng ta đã phân biệt một số hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế
hay thương mại, ví dụ như hợp đồng mua bán tài sản dân sự (được điều chỉnh bởi Bộ
luật dân sự (BLDS)) và hợp đồng mua bán hàng hóa thương mại (được điều chỉnh bởi
Luật thương mại năm)....Vậy thông qua pháp luật nước ngoài chúng ta thấy được một
khuyết điểm ở pháp luật nước ta. hiện nay, nhiều lĩnh vực xã hội đã có văn bản điều
chỉnh nhưng chất lượng điều chỉnh cịn hạn chế, đơi khi khơng hợp lý, khơng cịn phù
hợp hoặc khơng có hiệu quả cao, do đó cần sửa đổi. hiểu biết pháp luật nước ngồi có
thể giúp chúng ta cải thiện chất lượng điều chỉnh của hệ thống pháp luật đang tồn tại.
chúng ta có thể kết luận là luật so sánh có tiềm năng to lớn trong việc hoàn thiện

pháp luật nước ta về mặt khối lượng và chất lượng điều chỉnh cũng như về phương
pháp hoàn thiện pháp luật. Tuy nhiên, đây chỉ là tiềm năng của luật so sánh. Để phát
huy được tiềm năng này, chúng ta phải hiểu biết tốt pháp luật nước ngồi vì chúng ta
khơng thể so sánh pháp luật nước ta với pháp luật nước ngồi nếu chúng ta khơng có
sự hiểu biết pháp luật nước ngồi.Trong hồn cảnh nước ta hiện nay, luật so sánh đã
phần nào phát huy được tiềm năng của nó nhưng cịn hạn chế vì chúng ta còn thiếu
luật gia hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài.Chúng ta đã mời chuyên gia nước ngoài để
giúp chúng ta xây dựng và sửa đổi pháp luật song giải pháp này cịn nhiều hạn chế.
Câu 4. Trình bày các đặc điểm của hệ thống pháp luật La Mã – Đức
Hệ thống pháp luật la mã – đức(civil law) : tên gọi của hệ thống pháp luật lục
địa châu âu. Là dòng họ pháp luật Lớn nhất thế giới và đã thốt ly khỏi sự ảnh hưởng
của tơn giáo, thần quyền; Có nhiều cách định nghĩa khác nhau nhưng mỗi cách chỉ
mơ tả được vài đặc trưng của nó
Họ pháp luật này được hình thành dựa trên một nền khoa học pháp lý phát triển
ở các nước Châu Âu Lục địa được các luật gia La Mã xây dựng nên, tại đây luật vật
chất được coi trọng hơn luật thủ tục, trong đó ngành luật tư được chú trọng hơn cả
=> Họ pháp luật được xây dựng trên di sản của Luật La Mã và coi trọng pháp
điển hóa. Trong họ pháp luật này luật vật chất và luật tư được chú trọng, vai trò của
thẩm phán phần lớn bị giới hạn trong việc áp dụng pháp luật vào trường hợp cụ thể.
* đặc điểm:
- chiu ảnh hưởng sâu sắc của luật la mã: các bộ luật lớn của lục địa châu âu
như BLDS napoleon năm 1804, BLDS Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở
kết hợp luật tập quán địa phương và luật la mã. Đặc biệt ở đức các đế chế đức tồn tại
thời kì giữa năm 962 và năm 1806 tự cho mình là sự kế thừa của đế chế la mã. Luật la
mã được nghiên cứu tại các trường đại học của đức, pháp và các nước lục địa châu âu
và được coi là nguồn luật bổ sung, được áp dụng trực tiếp nếu luật pháp thành văn và
tập quán pháp luật của họ chưa có quy định đối với quan hệ xã hội cần thiết phải điều
chỉnh pháp luật corpus juris civils được tiếp nhận rộng rãi ở Đức, pháp và các nước
lục địa châu âu.
- các hệ thống pháp luật thuộc dịng họ civil law được phân chia thành cơng

pháp và tư pháp: đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt dòng họ civil law với dòng họ
common law. Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ pháp luật này được phân chia
thành:


- jus publicum(công pháp): công pháp bao gồm những ngành luật điều chỉnh các
quan hệ xã hội giữa các cơ quan nhà nước với nhau hoặc với tư nhân. Công pháp gồm
các ngành luật như luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, luật ngân hàng, luật
tài chính cơng (bao gồm các nhanh như luật thuế, luật kiểm toán công, luật ngân
sách). Phương pháp điều chỉnh chủ yếu là pp mệnh lệnh.
- jus privatum (tư pháp): bao gồm nhưng ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa
tư nhân với tư nhân. bao gồm những ngành luật như luật dân sự, luật hơn nhân và gia
đình, luật thương mại, luật lao động. phương pháp điều chỉnh đặc trưng là phương
pháp tự do thỏa thuận ý chí và bình đẳng giữa các bên tham gia quan hệ pháp luật.
Cơ sở để phân chia pháp luật thành công pháp và tư pháp là phương pháp điều
chỉnh (phương pháp tác động pháp luật lên các quan hệ xã hội). tuy nhiên cũng có
quan điểm cho rằng việc phân chia xuất phát từ mối quan hệ giữa người cai trị và
người bị cai trị, mối quan hệ giữa các tư nhân với nhau, lợi ích công và lợi ích tư
không thể đặt lên cùng một bàn cân.
- các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law coi trọng lý luận pháp luật:
ngay từ thế kỉ XII, XIII, khi các trường đại học của các quốc gia ở lục địa châu âu ra
đời, quan điểm của các giáo sư đại học lúc này là: pháp luật là cơng cụ, là mơ hình tổ
chức xã hội, là cái “sollen” (cái cần phải làm) chưa không phải là “sein” (cái đang
xẩy ra trong thực tiễn) quan điểm này được duy trì trong những thập kỉ tiếp theo. Các
học thuyết pháp luật các nguyên tắc pháp luật được coi là nguồn gốc của pháp luật.
các bộ luật của các lục địa châu âu thông thường đi từ cái chung đến cái riêng. ở phần
chung, các khái niệm được trình bày mộ cách rõ ràng, rành mạch, làm cơ sở cho phần
riêng, thông thường được xây dựng theo tư duy logic từ cái khái quát đến cái cụ thể,
từ cái trừu tượng đến cái hữu hình, từ lí luận đến thực tiễn,..
- các hệ thống pháp luật thuộc dịng họ civil law có trình độ hệ thống hóa,

pháp điển hóa cao: ngồi các bộ luật thơng thường, các quốc gia lục địa châu âu đã
xây dựng nhiều bộ luật khác như bộ luật đất đai, bộ luật tổ chức hệ thống tịa án hành
chính, bộ luật tố tụng hành chính, bộ luật hàng hải, hàng khơng,… nhờ xây dựng
được nhiều bộ luật việc nghiên cứu thực hiện và áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng
hơn. Các quy phạm pháp luật trong các bộ luật thường rất cụ thể với các chế tài rõ
ràng vì vậy có thể áp dụng trực tiếp vào các quan hệ xã hội mà không cần thông qua
văn bản pháp luật trung gian như nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành.
- dịng họ civil law khơng coi tiền lệ pháp luật là hình thức pháp luật thơng
dụng và phổ biến như pháp luật thành văn: khác với dòng họ common law, dòng
họ civil law do chịu ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực nên không
thừa nhận vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử. các luật gia lục địa châu âu có
quan điểm thống nhất rằng lập pháp là hoạt động của nghị viện, tòa án là cơ quan áp
dụng luật để xét xử chứ không phải bằng hoạt động xét xử tạo ra luật. án lệ là hình
thức pháp luật khơng được khuyến khích phát triển và chỉ áp dụng một cách hạn chế
như là hình thức khắc phục khiếm khuyết của pháp luật thành văn
Câu 5. Nguồn gốc của hệ thống pháp luật La Mã-Đức
Khó giới thiệu lý thuyết về nguồn của pháp luật vì: Các quan niệm nguyên gốc
của Luật La Mã đã được làm mới ở thời đại chúng ta. Luật La Mã không xác định cơ
sở chung cho việc tiếp cận. Có nhiều hệ thống pháp luật trong Họ La Mã-Đức này với
các đặc trưng riêng. Trong mỗi quốc gia, vấn đề này cũng được tranh cãi rất nhiều.


Tùy từng ngành luật có quan niệm nguồn khác nhau. Lý luận về nguồn thay đổi qua
các giai đoạn.
nhưng Có thể hiểu nguồn gốc pháp luật theo quan điểm lí luận và thực tiễn. theo
quan điểm lí luận, nguồn gốc pháp luật được hiểu trên ba bình diện khác nhau: thứ
nhất, đó là nguồn của các quan điểm, tư tưởng pháp luật; thứ hai, đó là nguồn tạo nên
các quy phạm pháp luật; thứ ba, đó là nơi đăng tải, thể hiện của pháp luật. theo quan
điểm thực tiễn nguồn pháp luật chính là cơ sở pháp luật để thẩm phán và những
người có thẩm quyền áp dụng pháp luật đưa ra phán quyết của mình. Quan điểm thực

tiễn là quan điểm phổ biến nhất trong hệ thống pháp luật này. Theo quan điểm này
nguồn của pháp luật bao gồm:
1. pháp luật thành văn
ở dòng họ civil law pháp luật thành văn được coi tọng và có trình độ hệ thống
hóa, pháp điển hóa cao. Vào thế kỉ XIX, sau khi các bộ luật cơ bản của pháp ra đời,
với ảnh hưởng lớn, nhất là bộ luật dân sự napoleon, trường phái pháp luật thực chứng
ra đời. trường phái này coi pháp luật thành văn hầu như là nguồn duy nhất của pháp
luật. theo tư tưởng truyền thống pháp luật thành văn Được coi là nguồn quan trọng
nhất trong hệ thống các nguồn của pháp luật. nguồn của pháp luật civil law bao gồm
các loại văn bản sau đây:
- hiến pháp (constitution)
- Các công ước quốc tế (Traité internationale)
- Bộ luật (Code)
- sắc lệnh (décret)
- nghị định (ordonnance)
- quyết định (décision) do tổng thống ban hành
- quyết định (arrêté) do các bộ trưởng, thị trưởng ban hành
- các chỉ thị (directive) của cấp trên đối với cấp dưới
- các thông tư (circulaire) của cấp trên đối với cấp dưới và phần lớn các thơng tư
mang tính bắt buộc thực hiện.
2. án lệ
Án lệ được hiểu là bản án đã tuyên hoặc sự giải thích, áp dụng pháp luật được
coi như tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó có thể áo dụng trong các trường
hợp tương tự.
Theo quan điểm lí luận phổ biến của các hệ thống pháp luật ở các lục địa châu
âu. Án lệ chỉ được áp dụng khi mà thẩm phán thấy nó phù hợp với vụ án đang xét xử,
án lệ không được coi là nguồn cơ bản của pháp luật. nhưng ý nghĩa quan trọng của án
lệ ngày càng được thừa nhận và được chứng minh trong quá trình phát triển của pháp
luật. Chẳng hạn trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ở Pháp người ta chủ yếu dựa vào
án lệ vì trong Bộ luật dân sự rất ít quy định về vấn đề này.

Kể từ năm 2000, án lệ ở Pháp đã được cơ quan nhà nước đăng miễn phí trên
mạng Internet. Trang Web này cơng bố phán quyết của tồ án cùng với tất cả các bộ
luật, luật nhằm giúp người dân tiếp cận và hiểu được pháp luật.
Hiện nay, ở nhiều nước lục địa châu Âu đã có các tuyển tập án lệ chính thức như
ở Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Italia, Thuy Sĩ, Thổ Nhĩ Kỳ và án lệ càng ngày càng
được khẳng định là một trong những nguồn không thể thiếu của pháp luật.


3. tập quán pháp luật
các nước trong dòng họ Civil law đều thừa nhận tập quán pháp là những quy tắc
xử sự hình thành một cách tự phát, tồn tại từ lâu đời, được truyền từ thế hệ này qua
thế hệ khác, trở thành thói quen tự nhiên và mang tính bắt buộc chung như quy phạm
pháp luật. chúng ta thấy các tập quán pháp luật lục địa châu Âu cũng như các tập
quán pháp luật khác trên thế giới đều dựa trên hai yếu tố:
- Yếu tố khách quan: các quy tắc xử sự hình thành một cách tự phát, tồn tại trong
thời gian dài và đã trở thành thói quen tự nhiên.
- Yếu tố chủ quan: các chủ thể pháp luật cho rằng thói quen đó mang tính bằt
buộc như quy phạm pháp luật.
Trong hệ thống pháp luật lục địa châu Âu, tập quán pháp luật có thể chia làm ba
loại:
- Tập quán áp dụng đương nhiên: Đó là những tập quán mà nhà nước và xã hội
thừa nhận một cách phổ biến như con cái sinh ra mang họ của bố, con gái lấy chồng
mang họ của chồng.
- Tập quán áp dụng theo sự dẫn chiếu của pháp luật: Trong Bộ luật dân sự
Napoleon tại các Điều 645, 663, 671, 674 đã dẫn chiếu việc áp dụng tập quán địa
phương trong lĩnh vực sở hữu đất đai, sử dung nguồn nước, hàng rào phân cách,…
- Tập quán trái pháp luật: một số tập quán trái pháp luật nhưng vì tập qn đó rất
phổ biến trong xã hội nên nhà nước buộc phải thừa nhận. vd: hợp đồng về tài khoản
vãng lai giữa ngân hàng và khách hàng. Tập quán thương mại cho phép chuyển lãi
thành vốn mặc dù tập quán này trái với quy định của bộ luật dân sự napoleon.

4. các học thuyết pháp luật
Trong quá khứ, học thuyết đã từng là nguồn chính của hệ thống pháp luật lục địa
châu Âu. Các nguyên tắc pháp luật chính đã ra đời trong khoảng thế kỉ XIII- XVIII
do các trường đại học châu Âu xây dựng nên. Cùng với sự thắng lợi của các tư tưởng
dân chủ tư sản và sự ra đời của các bộ luật cơ bản của Pháp vào đầu thế kỉ XIX sự
thống trị của học thuyết mới được thay thế bằng sự thống trị của luật."
Ngày nay, học thuyết khơng cịn là nguồn chính của pháp luật, tuy nhiên nếu
xem xét pháp luật theo nghĩa rộng là đại lượng của công bằng, cơng lí thì học thuyết
vẫn là nguồn quan trọng. Vai trò của học thuyết là đã tạo ra ngân hàng những khái
niệm và tư duy pháp luật mà nhà lập pháp sử dụng. Hơn thế nữa, học thuyết còn tạo
ra các phương pháp để hiểu và giải thích pháp luật một cách đúng đắn. Nhìn vào hiến
pháp hiện hành của các nước lục địa châu Âu và các lục địa khác chúng ta có thể thấy
sự ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực trong tổ chức và bộ máy
nhà nước lên tất cả các nước châu âu và các nước khác trên thế giới.
5. các nguyên tắc chung của pháp luật
Theo quan điểm phố biến của dòng họ Civil law, nguyên tắc chung của pháp luật
là các ngun tắc có thể thành văn và khơng thành văn được chấp nhận trong luật
quốc gia của hầu hết các nước. được thế hiện trong hiến pháp, các bộ luật và các luật,
tuy nhiên cũng có nhiều nguyên tắc chung của pháp luật có nguồn gồc từ án lệ hoặc
luật La Mã cô đại. Những nguyên tắc chung giúp chúng ta lấp các chỗ trống của pháp
luật, giúp các thẩm phán tìm ra giải pháp cơng bằng nhất khi giải quyết các vụ việc
trong thực tiễn. Chúng ta có thể liệt kê một số nguyên tắc chung của luật La Mã cổ
đại được nhiều quốc gia lục địa châu Âu thừa nhận:


- Affectio tua nomen imponit operi tuo (Your motive gives a name to your act) Động cơ của anh đặt tên cho hành vi của anh.
- Non bis in idem (A person shall not be twice tried for the same crime) Khơng
ai bị xét xử hai lần vì một tội phạm - Affectus punitur licet non sequatur affectus (The
intention is punished even if the object is not achieved) – Ý định cần phải bị trừng
phạt mặc dù không đạt được mục đích.

- Affirmantis est probare (The person who affirms must prove) - Ai khẳng định,
người đó phải chứng minh.
- Nemo in propria causa testis esse debet (No one can be a witness in his own
cause) – Khơng ai có thể
- Ai khăng định, người đó phải chứng minh.
- Nemo in propria causa testis esse debet (No one can be a witness in his own
cause) – Khơng ai có thể tự mình làm chứng cho mình.
- Nemo jus sibi dicere potest (No one can give judgment for himself) - Khơng ai
có thể tự mình phán xử mình.
Nemo cogitationis poenam patitur (No one suffers punishment for his thoughts)
- Khơng ai có thể trừng phạt vì suy nghĩ của mình.
- Non obligal lex nisi promulgata (A law is not binding unless it has been
promulgated) Một đạo luật chỉ có thể bắt buộc thực hiện khi đã cơng bố)...
Câu 6. Phân tích vai trị của án lệ trong các nguồn pháp luật của hệ thống
pháp luật La Mã – Đức. So sánh với nguồn pháp luật của hệ thống pháp luật
Việt Nam.
* vai trò của án lệ trong các nguồn pháp luật của hệ thống pháp luật La Mã
– Đức:
1. Án lệ trong pháp luật Pháp
Dưới ảnh hưởng của Cách mạng tư sản Pháp và các quan điểm tiến tiến của chủ
nghĩa triết học khai sáng, nước Pháp đã mở đầu cho xu hướng pháp điển hoá pháp
luật ở Châu Âu. Bộ luật Dân sự (BLDS) Pháp 1804 (còn được gọi là BLDS
Napoleon), được xem là một sản phẩm lập pháp nổi tiếng của tiến trình pháp điển hố
pháp luật ở Pháp. Tuy nhiên, sự đề cao quá mức vai trò của các bộ luật được pháp
điển hoá đã dẫn đến việc xem nhẹ vai trị của tồ án trong phát triển án lệ. bên cạnh
những ưu việt mà pháp điển hoá đem lại các bộ luật còn bộc lộ các hạn chế cố hữu.
Portalis là một luật gia có cơng tham gia xây dựng BLDS năm 1804 đã cho rằng ‘cần
phải có án lệ vì luật khơng thể giải quyết hết mọi vấn đề của BLDS”
Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân sự đã và đang đóng một vai
trò quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp. Điều này có thể hiểu là, các

thẩm phán nên giải thích các qui định, nguyên tắc của BLDS Pháp một cách linh hoạt
để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội. Thực sự thì Portalis đã tiên đốn
được việc BLDS Pháp sẽ khơng thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân
sự. Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn. Nhiều điều
luật trong BLDS được giải thích bởi các tồ án. Điều này làm cho các án lệ trong lĩnh
vực luật dân sự trở thành phương tiện để hiểu được BLDS. Những án lệ quan trọng
nhất trong lĩnh vực luật dân sự ở Pháp được thiết lập bởi Toà phá án9.
Án lệ trong lĩnh vực luật hành chính: luật hành chính của Pháp khơng được
pháp điển hố. Thực tiễn cho thấy, án lệ đóng vai trị quan trọng cho sự phát triển


ngành luật hành chính. Với tư cách là tồ án cấp cao nhất trong ngạch tồ hành chính,
Tham chính viện (Conseil d’Etat) đã đưa ra rất nhiều quyết định được coi là những án
lệ của luật hành chính. Khi khơng có văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề cụ
thể, các tồ hành chính ở Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với các tranh
chấp hành chính trước tồ. Các cơ quan hành chính nhà nước ln tơn trọng các
quyết định của Tham chính viện và coi đó như là nguồn của luật hành chính.
Thực tế pháp luật hành chính ở Pháp thừa nhận “mặc dù ngày càng có sự gia
tăng các văn bản quy phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng của
luật hành chính”10. Tuy nhiên cần lưu ý rằng, mặc dù án lệ được thừa nhận và một
nguồn của luật hành chính, nhưng nó khơng có giá trị bắt buộc. Án lệ trong luật hành
chính được sử dụng rất linh hoạt để nó thích hợp với sự phát triển của các quan hệ
pháp luật hành chính. Trong mối quan hệ giữa các văn bản quy phạm pháp luật hành
chính và án lệ, thì văn bản luật bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn. Nhưng trong một số
rất ít trường hợp, các án lệ hành chính lại có hiệu lực cao hơn văn bản quy phạm. Ví
dụ, Tham chính viện đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong bản án Koné ngày 03/07/1996 về
vấn đề “Nhà nước phải từ chối dẫn độ người nước ngoài trong trường hợp việc dẫn
độ được u cầu vì mục đích chính trị”11.
2. Án lệ trong hệ thống pháp luật Đức
Không giống với nước Pháp, Phải đến năm 1900, BLDS Đức mới chính thức ra

đời. Trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật ở Đức, vị trí của án lệ chưa bao giờ bị
đánh giá thấp trong hệ thống pháp luật. ở Châu Âu có hình thức thơng luật, nó được
phát triển trong quá trình tiếp nhận luật La Mã. Trong trường hợp khơng có sẵn văn
bản pháp luật hay tập qn, các các thẩm phán Đức đã áp dụng linh hoạt các nguyên
tắc của luật La Mã trong xét xử. Vì thế có thể nói, trong khoảng thời gian từ thế kỷ
thứ XVII đến thế kỷ thứ XVIII, án lệ đã đóng vai trò quan trọng trong pháp luật Đức.
Trong những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, đã có nhiều quan điểm khác
nhau về vai trị của án lệ ở Đức. Cũng cần phải nhấn mạnh rằng, từ những năm giữa
thế kỷ XIX, Toà án tối cao của Đức đã cơng bố các bản án.
Khơng ai có thể phủ nhận vai trò quan trọng của các bộ luật và luật thành văn ở
Đức, tuy nhiên trong rất nhiều lĩnh vực, chúng ta không thể hiểu được nội dung thực
sự của các văn bản luật nếu khơng tìm hiểu các án lệ liên quan đến việc giải thích
pháp luật. Ví dụ, từ “vũ khí” (weapon) trong Bộ luật Hình sự Đức năm 1871, đã
khơng chi tiết hố tất cả những loại vũ khí mà người phạm tội sử dụng khi phạm tội
được qui định trong bộ luật này.
Án lệ của Tòa án tối cao CHLB Đức (về dân sự và hình sự) ln được các tồ án
cấp dưới tn theo khi áp dụng trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Nếu tồ án cấp
dưới khơng tn theo cách giải thích và áp dụng pháp luật của các bản án mà Tịa án
tối cao CHLB Đức đã tun, thì các tồ án cấp dưới có nghĩa vụ giải thích rõ vì sao
nó khơng tn theo. Thậm chí các luật sư cũng phải thực sự quan tâm đến án lệ, bởi
nếu khơng chú ý đến các án lệ của các tồ án cấp cao, thì luật sư có thể sẽ phải bồi
thường thiệt hại cho khách hàng vì tư vấn khơng đúng.
Trong lĩnh vực luật Hiến pháp, các án lệ của Tồ án Hiến pháp CHLB Đức có
hiệu lực như luật, nó bắt buộc các tồ án cấp dưới phải tn theo. Tồ án Hiến pháp
CHLB Đức có vị trí đặc biệt trong hệ thống toà án của nước Đức. Các quyết định của


nó có hiệu lực cao hơn luật liên bang, trừ Hiến pháp. Đây là một đặc trưng cơ bản khi
đề cập tới vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật nước Đức hiện nay.
Tiến trình khẳng định vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức

cho thấy, mặc dù khơng có truyền thống pháp luật phát triển dựa trên cơ sở các án lệ
là nguồn luật cơ bản như hệ thống pháp luật các nước trong hệ thống thông luật,
nhưng án lệ đã trở thành xu hướng phát triển của hai hệ thống pháp luật Pháp và Đức,
là một bộ phận không thể thiếu trong pháp luật của những nước này. Việc vận dụng
án lệ với vai trò là nguồn luật bổ trợ để tăng tính thuyết phục cho các bản án đã và
đang trở thành một xu hướng nổi bật của Toà án các nước thuộc hệ thống pháp luật
dân luật ở Châu Âu.
* So sánh với nguồn pháp luật của hệ thống pháp luật Việt Nam.
Civil law lại dùng luật thành văn làm nguồn luật trong quá trình xét xử. Và Việt
Nam có hệ thống pháp luật mang nhiều đặc điểm của hệ thống Civil law. Tuy nhiên,
Việt Nam ta không thừa nhận mình thuộc trường phái Common law hay Civil law
một cách cụ thể.
Có thể coi hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay mang nhiều đặc trưng của một
hệ thống pháp luật hỗn hợp giữa những đặc trưng của hệ thống pháp luật XHCN
truyền thống và những nhân tố của pháp luật nước ngoài. Sự thay đổi quan trọng nhất
trong hệ thống pháp luật Việt Nam chính là những nhân tố pháp luật nước ngoài được
tiếp nhận ở Việt Nam, và sự cải cách pháp luật để phục vụ cho mục đích xây dựng hệ
thống pháp luật Việt Nam phù hợp với sự phát triển nền kinh tế thị trường theo định
hướng XHCN.
Xét về hình thức pháp lý như tiêu chí về nguồn luật, phương pháp pháp luật, hệ
thống pháp luật Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với hệ thống pháp luật các nước
dân luật thành văn như Pháp và Đức của Châu Âu lục địa. Tuy nhiên, trong vấn đề về
án lệ, cũng giống như nhiều chủ đề nghiên cứu dưới góc độ luật so sánh, sẽ khơng có
một giải pháp duy nhất nhằm tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài vào Việt Nam. Những
nhân tố hợp lý của án lệ trong thơng luật cũng sẽ rất có giá trị khi nó được tiếp nhận
phù hợp vào mơi trường văn hoá pháp lý Việt Nam. Đặc biệt, án lệ ở Việt có vai trị là
nguồn luật hỗ trợ việc giải thích pháp luật khi Tịa án áp dụng pháp luật trong các vụ
việc cụ thể.
Câu 7. Vai trò của thẩm phán trong việc sáng tạo pháp luật trong hệ thống
pháp luật Anh-Mỹ (Common law)

thẩm phán trong các hệ thống pháp luật thuộc dịng họ Common law đóng vai
trị quan trọng trong việc sáng tạo và phát triển các quy phạm pháp luật. Nghiên cứu
hệ thống pháp luật Anh, cội nguồn của dịng họ Common law có thể thấy: Pháp luật
Anh khơng được pháp điển hố như pháp luật của các nước thuộc dịng họ Civil law;
nước Anh khơng có những bộ luật chứa đựng toàn bộ những quy phạm pháp luật điều
chỉnh lĩnh vực quan hệ xã hội đặc thù nào đó. Nếu hầu như các nước ở châu Âu lục
địa đều pháp điển hoá và ban hành các bộ luật: dân sự, tố tụng dân sự, hình sự, tố
tụng hình sự và luật thượng mại thì nước Anh, theo truyền thống, không ban hành
những bộ luật kiểu châu Âu lục địa đó, trừ luật thương mại và luật cơng ti; thậm chí
Anh quốc cịn khơng có hiến pháp thành văn giống như nhiều nước khác ở châu Âu.


Theo quan điểm phổ biến của người Anh, pháp luật thành văn mặc dù được thừa
nhận là nguồn luật ở Anh nhưng thực chất chỉ được ban hành dựa trên án lệ nhằm
chắt lọc, hợp nhất các quy phạm pháp luật nằm rải rác ở các bản án khác nhau. Vì
vậy, nếu như các bộ luật trong dịng họ Civil law chứa đựng những quy phạm và
những nguyên tắc pháp lí mang tính khái qt cao, có chức năng cung cấp giải pháp
pháp lí để giả quyết nhiều vụ việc thì ở Anh chức năng đó lại thuộc về các phán quyết
do thẩm phán tuyên. Các thẩm phán Anh cho rằng chức năng cơ bản của mình là
phán xử, giải quyết tranh chấp. Vì vậy, các thẩm phán Anh thường đặc biệt chú ý tới
những tình tiết đặc thù của vụ việc, nghiên cứu kĩ lưỡng vấn đề pháp lí cần giải quyết
và phán xét trên cơ sở xác định chính xác tất cả những vụ việc đã được xét xử trong
q khứ có tình tiết tương tự với vụ việc đang được giải quyết ở thời điểm hiện tại.
Khi đã tìm ra một hay vài phán quyết của tồ án cấp trên xét xử một vụ việc có
tình tiết tương tự, họ sẽ tìm đến phần nguyên tắc pháp lí (ratio decidendi) mà các
thẩm phán tiền bối đã sáng tạo ra trong các bản án đã tuyên trong quá khứ để áp
dụng, giải quyết vụ việc hiện tại. Nếu thẩm phán Anh không muốn áp dụng tiền lệ
pháp, anh ta sẽ cố gắng tìm ra những tình tiết của vụ việc để minh chứng cho sự khác
biệt giữa vụ việc đó với vụ việc trong tiền lệ pháp hoặc dựa vào luật hoặc dựa vào cả
hai yếu tố này. Nếu giải pháp pháp lí cho vụ việc có liên quan được tìm thấy trong cả

án lệ và pháp luật thành văn và giữa hai nguồn luật này có sự mẫu thuẫn, về nguyên
tắc pháp luật thành văn được ưu tiên áp dụng.
Câu 8. Sự khác biệt điển hình giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ
* giống nhau:
- cùng họ pháp luật common law
- coi trọng vai trò của thẩm phán, án lệ
- thủ tục tố tụng tranh tụng
* Giữa hai hệ thống pháp luật của Anh và mỹ có 1 số khác biệt điển hình sau:
- Một là, trong hệ thống PL Mỹ có sự phân chia giữa luật Liên bang và luật của
các tiểu bang mà ở Anh khơng có sự phân chia này do cơ cấu chính trị đơn nhất của
Anh.
- Hai là, hệ thống tịa án Mỹ cũng được tổ chức khác với hệ thống tòa án Anh,
thể hiện ở sự tồn tại của hệ thống tòa án kép, gồm hệ thống tòa án liên bang và hệ
thống tòa án tiểu bang.
- Ba là, luật hiến pháp và luật hành chính của Mỹ cũng khác với luật của Anh.
Trong khi Hiến pháp Mỹ thừa nhận học thuyết tam quyền phân lập theo đó ba cơ
quan nhà nước (lập pháp, hành pháp và tư pháp hòan tồn độc lập) thì ở Anh, học
thuyết này lại bị phủ nhận, thể hiện ở chỗ Thượng nghị viện Anh đồng thời là cấp xét
xử phúc thẩm cao nhất trong hệ thống tòa án của Anh. Luật HC của Mỹ điều chỉnh cả
về tổ chức và hoạt động của hành lọat các ủy ban ở cấp Liên bang và cấp bang mà ở
Anh khơng có.
- Bốn là, các thuật ngữ pháp lý được sử dụng ở hai quốc gia này cũng khác nhau.
Ví dụ: thuật ngữ "High court" ở Mỹ được hiểu là Tịa án tối cao trong khi đó ở Anh
chỉ được hiểu là Tịa án sơ thẩm có thẩm quyền xét xử những vụ việc dân sự có gí trị
tranh chấp lớn và xét xử đối với 1 số vụ việc hình sự từ Tịa án hình sự cấp cơ sở.
- năm là, tuy thuộc học common law nhưng ở mỹ coi trọng luật thành văn, có
hiến pháp thành văn. Anh thì khơng.


Câu 9. Sự khác biệt trong đào tạo luật ở Anh và Mỹ

1. giống nhau:
- Thứ nhất, về tuyển sinh đầu vào. Ở cả Anh và Mỹ đều tuyển sinh đầu vào rất
khắt khe. Các thí sinh muốn thi vào khoa luật ở một trường đại học nào đó của Anh
thường phải là những học sinh xuất sắc, có điểm thi đầu vào đạt mức “ A “. Vì vậy,
trong tiềm thức của người Anh, một khi đã trở thành sinh viên luật thì sinh viên đó
hiển nhiên phải tốt nghiệp đại học và sẽ có bằng cử nhân luật. Còn ở Mỹ, một số khoa
luật chỉ chọn được một sinh viên trong số năm hoặc mười người dự tuyển. Việc tuyển
sinh vào trường luật có tính chọn lọc cao và được quyết định bởi kết quả học ở bậc
cao đẳng và kết quả trong kỳ thi tuyển sinh LSAT.
Thứ ba, để lấy được bẳng cử nhân luật thì người học luật phải theo học 3 năm tại
khoa luật.
Thứ tư, ở cả Anh và Mỹ đều có chương trình đào tạo sau đại học. Ở Anh là đào
tạo nghề luật. Cịn ở Mỹ, là đào tạo luật nói chung.
Thứ năm, về phương pháp giảng dậy, ở cả hai nước Anh và Mỹ việc học đều do
sinh viên chủ động, giảng viên chỉ là người hướng dẫn
2. Những điểm khác biệt
- về mục tiêu đào tạo
+ Nếu ở Anh, đào tạo luật hướng tới hai cấp độ mục tiêu: mục tiêu thứ nhất là
nhằm trang bị kiến thức khoa học pháp lý (academic) cho người học, người học sẽ
được cấp bằng cử nhân luật sau khi kết thúc khóa học. Mục tiêu thứ hai là dạy nghề,
với mục tiêu này người học sẽ được cấp chứng chỉ hành nghề luật.
+ ở Mỹ, có xu hướng kết hợp giữa đào tạo lý thuyết và đào tạo nghề. Hệ thống
giáo dục luật không nhằm vào việc truyền đạt những kiến thức nội dung của các đạo
luật, các văn bản dưới luật và án lệ mà nhằm vào việc đào tạo ra những luật sư có khả
năng thắng kiện, đào tạo ra những người khơng chỉ biết luật mà cịn biết giải quyết
các cơng việc đa dạng, phức tạp.
- cấp bậc đào tạo:
+ ở Mỹ đào tạo luật chỉ có một bậc duy nhất là đào tạo sau đại học, sinh viên
khoa luật là những người đã tốt nghiệp đại học.
+ ở Anh, ngoài bậc đào tạo luật sau đại học thì cịn đào tạo cử nhân luật ở bậc

đại học ( do các khoa luật của các trường đại học đảm nhiệm).
- đào tạp luật sư:
+ ở Anh các luật sư không nhất thiết được đào tạo tại các trường luật (người ta
đòi hỏi phải có bằng đại học nhưng khơng nhất thiết phải là bằng luật).
+ ở Mỹ, luật sư phải được đào tạo ở các trường luật. Hầu hết các bang ở Mỹ đều
đòi hỏi người muốn trở thành luật sư phải hồn thành 4 năm cao đẳng sau đó là 3
năm ở một trong 185 trường luật được Hội Luật gia Hoa Kỳ công nhận, cuối cùng
phải đỗ kỳ thi công nhận luật sư.
- kết thúc đào tạo:
+ ở Anh, sau khi có bằng cử nhân luật, tốt nghiệp sinh có thể quyết định lựa
chọn để trở thành luật sư tư vấn hay luật sư tranh tụng. Tùy thuộc vào quyết định của
mình, tốt nghiệp sinh sẽ phải theo học những khóa học khác nhau để hành nghề luật
sư.


+ ở Mỹ, độ tưởi trung bình cho tốt nghiệp sinh viên luật là 29 tuổi, kết thúc khóa
học luật, sinh viên cần phải lấy bằng jurist doctor. Sau khi có bằng JD sinh viên muốn
hành nghề luật sư phải trải qua kì thi do đồn luật sư của một bang nào đó tổ chức và
đánh giá.
- sự ra đời nghề luật sư:
Thứ năm, nghề luật sư ở Mỹ ra đời muộn hơn so với nghề luật sư ở Anh nhưng
lại phát triển hơn ( Mỹ được coi là nơi có nghề luật sư phát triển nhất trên thế giới). Ở
Mỹ có khoảng 1 triệu luật sư (trung bình 220 người dân có một luật sư).
- bản chất nghề luật sư:
+ ở anh, nghề luật sư được phân thành hai nhóm ró rệt đó là: luật sư tư vấn và
luật sư tranh tụng. Sự phân biệt diễn ra ngay ở cách thức dạy nghề cho mỗi loại luật
sư tương lai và cách thức quản lý đối với mỗi loại luật sư trong việc xác định chức
năng mà mỗi loại luật sư đảm nhiệm trong xã hội.
+ ở Mỹ thì khơng có sự phân biệt này. Tuy nhiên, do pháp luật ngày càng phức
tạp, một xu hướng chun mơn hóa đã phát triển, theo đó nhiều cơng ty luật ở Mỹ đã

chia thành nhiều nhóm, mỗi nhóm tập trung vào từng lĩnh vực cụ thể. Ví dụ: Nhóm
hành nghề tranh tụng, nhóm chun sâu trong lĩnh vực thuế, luật cơng ty, luật chống
độc quyền, luật môi trường v.v…
Như vậy, dù thuộc cùng dịng họ common law và có nhiều điểm tương đồng,
nhưng việc đào tạo luật ở hai hệ thống pháp luật Anh và Mỹ cũng có những điểm
khác biệt làm nên nét đặc trưng cơ bản cho nước mình. Ngày nay, do số lương luật sư
ngày càng tăng và bản chất hành nghề luật sư đang thay đổi nên nghề luật trở nên
cạnh tranh hơn. Tuy nhiên, cho dù có thay đổi như thế nào thì chúng ta cũng hi vọng
rằng các trường luật ở các nước trên thế giới sẽ đào tạo được những luật sư tài năng
có thể đem lại cơng bằng cho xã hội.
Câu 10. Vai trị của luật so sánh với cơng tác lập pháp
Đóng vai trò quan trọng trong việc Hỗ trợ việc cải cách pháp luật quốc gia.
Những tri thức có được từ kết quả của việc nghiên cứu so sánh sẽ hỗ trợ rất lớn cho
các nhà làm luật trong việc xây dựng hoặc cải tổ hệ thống pháp luật của quốc gia.
Trong nhiều lĩnh vực, các kết quả của sự sáng tạo có thể xác định, đánh giá thơng qua
những thử nghiệmthì trong lĩnh vực xây dựng pháp luật những thử nghiệm này
thường rất hạn chế. Vai trò rất quan trọng của các nhà làm luật là phải dự báo được
khả năng tác động của các đạo luật đối với đời sống xã hội. những dự báo sai lầm có
thể dẫn đến việc xã hội phải chịu những rủi ro rất lớn. nhà làm luật dễ dang dự báo
chính xác khả năng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lí ở nước mình
nếu tiến hành các nghiên cứu so sánh các giải pháp đã được sử dụng ở nhiều quốc gia
khác nhau. Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp luật của các hệ thống pháp luật khác
nhau sẽ hữu ích hơn rất nhiều so với việc trải qua những thử nghiệm tốn kém và nguy
hiểm. giúp nhà làm luật tránh được những thử nghiệm không thành công ở hệ thống
pháp luật khác.
Cung cấp cho nhà làm luật hệ thống khái niệm cũng như giải pháp mà pháp luật
nước ngoài sử dụng để giải quyết vấn đề nào đó. Nhà làm luật sẽ sử dụng đó như là
hình mẫu để xây dựng các quy phạm pháp luật hoặc các văn bản luật của quốc gia
phù hợp với điều kiện, hồn cảnh của mình. Được thể hiện qua 2 phương thức:



một là, dựa vào kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài mà cụ thể là hệ thống
khái niệm và giải pháp cụ thể cho pháp luật của nước mình: tạo ra nguồn cung cấp
các giải pháp pháp luật để các nhà làm luật phân tích, đánh giá để xây dựng các giải
pháp cho hệ thống pháp luật nước mình phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh của quốc
giá về kinh tế, chính trị, truyền thống…. trên cơ sở đó nhà làm luật có thể tạo ra giải
pháp mới, tối ưu hơn tất cả các giải pháp khác, khác với các giải pháp của các quốc
gia khác
hai là, tiếp nhận các khái niệm và giải pháp pháp luật của nước ngoài bằng cách
“cấy ghép” pháp luật: “cấy ghép” tức là đưa các quy phạm pháp luật, các văn bản từ
hệ thống pháp luật này vào hệ thống pháp luật khác trong quá trình xây dựng pháp
luật hoặc cải cách pháp luật. để đảm bảo cho các quy phạm pháp luật các đạo luật
của nước ngoài khi đưa vào hệ thống pháp luật của quốc gia có thể vận hành hiệu
quả, các nghiên cứu so sánh sẽ giúp cho các nhà làm luật đánh giá, dự đốn được khả
năng tương thích của các quy luật nước ngồi.
Ví dụ: sự ra đời của BLDS Việt Nam năm 1995, luật so sánh đã được ứng dụng
cả trực tiếp (đặc biệt la trong hình thành mơ hình tư tưởng và mơ hình cơ cấu của văn
bản quy phạm pháp luật và soạn thảo dự án) và gián tiếp (thông qua việc dựng
chuyên gia pháp lí nước ngồi)
III. bán trắc nghiệm :
1. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi
ranh giới rõ ràng.
SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên
cứu của Luật so sánh. Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng
nghiên cứu của Luật so sánh phải là pháp luật thực định, trong đó liệt kê các đối
tượng mang tính cụ thể. Ngược lại các hệ thống pháp luật phương tây (như hệ thống
pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật của các nước Bắc Âu) lại cho rằng đối
tượng nghiên cứu phải được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối
tượng nghiên cứu của Luật so sánh, theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu
cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh (Michael Bogdan). Nói cách

khác Luật so sánh là ngành khoa học pháp lý cộng sinh khơng hề có phạm vi, ranh
giới rõ ràng.
2. Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu
nên luật so sánh khơng có phương pháp nghiên cứu riêng biệt.
SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do
đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh rất rộng và khơng có phạm vi ranh giới rõ
ràng) nhưng khơng phải vì thế mà Luật so sánh khơng có các phương pháp nghiên
cứu riêng biệt. Có thể kể ra các phương pháp nghiên cứu của Luật so sánh như: i) p.p
so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản); và (iii) p.p so sánh chức
năng.
3. Nghiên cứu pháp luật nước ngồi cũng là mục đích của luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra
sự tương đồng vàà khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm
tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải
quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các
vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang


tính chất phương pháp nảy sinh trong q trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn
đề khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Như vậy nghiên cứu pháp luật nước ngồi
chỉ là phương tiện chứ hồn tồn khơng phải là mục đích. Nếu chỉ trình bày những
hiểu biết về hệ thống pháp luật của nước ngồi mà khơng đặt nó trong sự so sánh với
các hệ thống pháp luật khác, không xác định những điểm tương đồng và khác biệt của
nó với các hệ thống pháp luật khác thì đó khơng phải là cơng trình so sánh luật.
4. Nghiên cứu pháp luật nước ngoài là thành tố cơ bản của Luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của Luật so sánh là: (i) tìm ra
sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử dụng những điểm
tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải
quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các
vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính

chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi
nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Như vậy, nghiên cứu pháp luật nước ngoài không
phải là thành tố cơ bản của Luật so sánh mà chỉ là một trong các phương tiện để tiến
hành một cơng trình so sánh. Tóm lại, thành tố cơ bản của Luật so sánh khi tiến hành
một cơng trình so sánh cụ thể chính là việc so sánh các đối tượng thơng qua các so
sánh tính của chúng (tính có khả năng so sánh giữa các đối tượng) chứ không phải là
việc nghiên cứu pháp luật của một nước (việc nghiên cứu là để nhằm phục vụ cho
việc so sánh mà thôi).
5. Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập.
SAI: Một ngành KH pháp lý độc lập địi hỏi phải có đối tượng điều chỉnh
và phương pháp điều chỉnhriêng, rõ ràng và cụ thể. Luật so sánh khơng có đối tượng
điều chỉnh do nó khơng có quan hệ XH đặc thù, và vì vậy, nó khơng thể là ngành KH
pháp lý độc lập được. Nói cách khác, Luật so sánh là ngành khoa học pháp lý cộng
sinh chứ không phải là 1 ngành KH pháp lý độc lập.
6. Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau được giải thích bởi sự khác biệt
về vị trí, tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia.
SAI: Sự tồn tại các tên gọi môn học khác nhau (“luật so sánh – Comparative
Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh hay “so sánh
luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức…) không phải do sự khác biệt về vị trí,
tính ứng dụng của lĩnh vực này tại các quốc gia mà là do đây là thuật ngữ còn đang
gây nhiều tranh cãi trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trên thế giới. Thực tế cho
thấy sự tranh cãi này của các học giả xoay quanh bản chất và các vấn đề có liên quan
về nội dung của lĩnh vực học thuật này. Nhiều học giả cho rằng thuật ngữ “luật học so
sánh” có nội dung tổng hợp hơn, rộng lớn hơn rất nhiều so với thuật ngữ “luật so
sánh” (PGS. TS. Võ Khánh Vinh – Giáo trình luật học so sánh). Tuy nhiên ngày nay
đa số các học giả đã chấp nhận việc sử dụng 2 thuật ngữ này có thể thay thế cho
nhau, trong đó thuật ngữ “luật so sánh” ngày càng được sử dụng phổ biến hơn trên
thế giới.
7. Tại Việt Nam, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho mơn học là
“Luật học so sánh”. SAI: Hiện trên thế giới vẫn đang tồn tại các tên gọi môn học

khác nhau: “luật so sánh – Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative
Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay “so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng
Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học này tại hai


trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều là
“Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và tiếng Pháp là Droit Comparé).
Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong
lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên
các khoa học.
8. Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn mơn học này như một
ngành luật, vì thế thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt
tên cho khóa học.
SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ Luật so sánh rất có thể sẽ gây hiểu lầm
như khi ta thay “lịch sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật”
bằng “luật xã hội” chẳng hạn. Hơn nữa thuật ngữ Luật so sánh còn tạo ra sự nhầm lẫn
môn học này như một ngành luật vì nó đem đến sự hồi nghi về sự tồn tại của một
ngành luật mới – ngành luật so sánh – bên cạnh sự tồn tại của các ngành luật khác
như luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ “luật so sánh” đã
được hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp
pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học. Xưa nay trên thế giới môn học này
vẫn được đặt tên là “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit
Comparé; tiếng Đức: Rechtsvergleichung). Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt
tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội
và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tên môn thi này là một dẫn chứng).
9. Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước
đây thuộc khối XHCN vào những năm 90 của thế kỷ XX vì cịn có rất nhiều
tranh luận về tên gọi và bản chất của lĩnh vực này.
SAI: Có thể lấy VN làm điển hình. Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá
sớm.à Hiến pháp1959 được xem như là một trong những sản phẩm của so sánh pháp

luật được thực hiện bởi các nhà làm luật VN. Ở phương diện so sánh học thuật, trong
giai đoạn từ 1954-1975 tại miền Nam VN đã có một số cơng trình nghiên cứu luật so
sánh mà đáng chú ý nhất là cuốn sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS.
Ngơ Bá Thành xuất bản năm 1965 tại Sài gịn. Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp
1980 cũng là một trong số các kết quả của các cơng trình so sánh luật trên cơ sở
nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của các nước theo khối XHCN. Điều này đã làm
cho hệ thống pháp luật của VN giai đoạn này có rất nhiều điểm tương đồng với pháp
luật của Liên Xô.
10. Nghiên cứu pháp luật và so sánh pháp luật là hai loại hình họat động
nghiên cứu khoa học khơng tách rời nhau và cùng có chung mục đích, phương
pháp tiến hành.
SAI: Mục đích của nghiên cứu pháp luật và của so sánh pháp luật là hồn tồn
khác nhau. Mục đíchà của nghiên cứu pháp luật đơn thuần chỉ là tìm hiểu về nó trong
khi mục đích của so sánh pháp luật là sử dụng chính những kết quả nghiên cứu pháp
luật để: (i) tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đó; (ii) sử
dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh
giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật
hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 hệ thống pháp luật; và (iii) Xử lý những
vấn đề mang tính chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả
những vấn đề khi nghiên cứu pháp luật nước ngoài (Michael Bogdan).


11. Luật so sánh được xếp vào những ngành khoa học nghiên cứu các vấn
đề chung nhất do chúng có cùng mục đích nghiên cứu.
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học nghiên cứu các
vấn đề chung nhấtà của hệ thống pháp luật cùng với các lĩnh vực nghiên cứu khác
như: lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…Tuy nhiên mục đích
nghiên cứu của chúng là hoàn toàn khác nhau. So với Lịch sử nhà nước & pháp luật
thì Luật so sánh cũng có cùng đối tượng nghiên cứu, cũng sử dụng phương pháp so
sánh lịch sử giống như Luật so sánh nhưng Luật so sánh lại có mục đích nghiên cứu

hồn tồn khác. Mục đích của Luật so sánh là tìm ra sự tương đồng và khác biệt giữa
các hệ thống pháp luật khác nhau, sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã
tìm ra nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp
luật, phân nhóm các hệ thống pháp luật hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1
hệ thống pháp luật (Michael Bogdan).
12. Luật so sánh được xếp cùng nhóm với các ngành khoa học pháp lý
mang tính lý luận chung vì chúng có cùng phương pháp nghiên cứu.
SAI: Luật so sánh được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính
lý luận chungà như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v…
Mặc dù Lý luận lịch sử NN&pháp luật và Luật so sánh cùng sử dụng phương pháp
nghiên cứu giống nhau là p.p so sánh lịch sử nhưng không phải vì thế mà chúng được
xếp chung thành 1 nhóm. Sở dĩ chúng được xếp cùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng
đối tượng nghiên cứu: đó là chuyên nghiên cứu những vấn đề chung có ảnh hưởng tới
tồn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật trên thế giới (Michael Bogdan).
13. Tham khảo và tiếp thu pháp luật nước ngồi trong mọi trường hợp đều
có hiệu quả.
SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội).
14. Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông
tin chủ yếu.
ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những cơng trình khoa học
trong lĩnhà vực pháp lý. Ví dụ: các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học
pháp lý; giáo trình luật; tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp lý. So với nguồn thông
tin chủ yếu, những nguồn thơng tin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó. Đó
là:
(i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo
trong các tạp chí… là những nguồn thơng tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi.
Hơn nữa khỏi phải mất công chuyển ngữ.
(ii)- Đáng tin cậy: Bởi do chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành
nghề ở nước đó đã dày cơng nghiên cứu và đúc kết. Chính bản thân nó đã là những
cơng trình so sánh luật đáng tin cậy rồi.

(iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên luôn phải là
nguồn chủ yếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu. Tuy nhiên
có 1 ngoại lệ là nếu thực tế khơng có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng
nguồn thứ yếu lại là lựa chọn duy nhất.
15. Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khn khổ
nội dung pháp luật thực định.


SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên
cứu pháp luật nước ngồi đó là: “Phải nghiên cứu pháp luật nước ngồi trong tính
tồn diện và tổng thể của vấn đề”. “Tính tồn diện” được thể hiện qua 2 góc độ, góc
độ lý luận và góc độ thực tiễn, đồng thời để tăng độ chính xác của cơng trình nghiên
cứu thì cần phải sử dụng cả 2 phương pháp tiếp cận: trực tiếp và gián tiếp. “Tính tổng
thể” được hiểu: Một là, phải đặt vấn đề trong bối cảnh LS cụ thể của các điều kiện
KT, CT, XH của quốc gia đó; Hai là, phải xem xét trong chính sách pháp luật cụ thể
của mỗi quốc gia. Tóm lại, có làm được như vậy mới nhận biết và giải thích chính
xác tính tương đồng và khác biệt của các hệ thống pháp luật khác nhau.
16. Phương pháp đặc thù chỉ có ở Luật so sánh.
SAI: Phương pháp đặc thù gồm: (i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy
phạm; và (iii)à p.p so sánh chức năng. Trong đó, có thể dễ dàng nhận thấy p.p so sánh
lịch sử khơng những chỉ có ở Luật so sánh mà còn được áp dụng để nghiên cứu rộng
rãi trong các lĩnh vực khoa học pháp lý khác chẳng hạn như nghiên cứu về lý
luận lịch sử nhà nước và pháp luật chẳng hạn.
17. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp hiệu quả nhất.
SAI: Thực tiễn nghiên cứu cho thấy phương pháp so sánh chức năng chỉ là p.p
được sửà dụng thường xuyên và phổ biến nhất chứ không phải hiệu quả nhất. Mỗi p.p
đều có những ưu, nhược điểm riêng. Việc áp dụng p.p nào sẽ phụ thuộc vào phạm vi
và cấp độ nghiên cứu khác nhau. Trong các phương pháp nghiên cứu của Luật so
sánh thì khơng cóphương pháp nào được xem là tối ưu, hiệu quả nhất bởi các phương
pháp còn phụ thuộc vào trình độ của người nghiên cứu. Cách tốt nhất là lồng ghép

các phương pháp lại với nhau.
18. Phương pháp so sánh chức năng là phương pháp đặc thù.
SAI: Tính đặc thù ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng, đó là việc “được sử
dụng thườngà
xuyên và phổ biến”. Nói cách khác, cần phải hiểu p.p so sánh chức năng là phương
pháp
được sử dụng thường xuyên và phổ biến chứ không phải là một phương pháp nghên
cứu đặc
thù của Luật so sánh.
19. Phương pháp so sánh chức năng là p.p nghiên cứu độc lập của Luật so
sánh.
ĐÚNG: Luật so sánh có 3 p.p nghiên cứu đặc thù là: (i) p.p SS lịch sử; (ii) p.p
SS qui phạm; và (iii) p.p SS chức năng. Trong đó p.p SS chức năng dựa trên chức
năng điều chỉnh các quan hệ XH của các hiện tượng pháp lý, từ đó xđ những nguyên
tắc pháp lý được sd để trực tiếp hoặc gián tiếp điều chỉnh đ/v các quan hệ XH đó,
đồng thời xđ những yếu tố về KT, CT, VH, XH… đã tác động đến các giải pháp pháp
lý đó như thế nào.
20. Do có cùng nguồn gốc pháp luật là Luật La Mã nên hệ thống pháp luật
XHCN và hệ thống pháp luật Pháp-Đức có sự tương đồng về cấu trúc phân chia
pháp luật thành luật công và luật tư. SAI: Mặc dù hệ thống pháp luật XHCN chịu
nhiều ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Châu âu lục địa nhất là cácà chế
định pháp luật dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) tuy
nhiên hệ thống pháp luật XHCN khơng có sự phân chia thành luật công và luật tư.


Theo Michael Bogdan thì điều này được giải thích bởi hệ thống pháp luật XHCN có 2
đặc tính cơ bản: (i)nó dựa trên nền tảng học thuyết Mác_Lê Nin về pháp luật; và (ii)
nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch. Ở các nước XHCN chỉ có thể có luật cơng mà
khơng có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằng quyền lực nhà nước là
thống nhất. Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ cơng nhận hình thức duy

nhất là “cơng hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhân đều bị
triệt tiêu, và do vậy luật tư khơng có đất để phát triển cũng là lẽ tất yếu.
21. Hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy
nhất là pháp luật thành văn.
SAI: Nguồn luật của Hệ thống pháp luật Châu ân Lục địa hay còn được gọi là
Hệ thống Dân luậtà (Civil Law) khá đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law)
với tư cách là nguồn cơ bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); và (iii) tập
quán pháp luật (legal custom – hay La coutume trong tiếng Pháp); ngồi ra cịn có
các học thuyết pháp luật (legal doctrine) và các nguyên tắc pháp luật (legal
principháp luậtes). Như án lệ chẳng hạn, ở các nước thuộc dòng họ Civil Law, án lệ
tuy không được coi là nguồn cơ bản của pháp luật nhưng lại được áp dụng hạn chế
trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm
các qui định đã q cổ và khơng cịn phù hợp – vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc
cần phải được giải thích theo quan điểm của cơ quan XX mới được xem là phù hợp
với những bước phát triển trong xã hội hiện đại. Ví dụ: Ở Pháp, trong lĩnh vực bồi
thường thiệt hại ngoài HĐ các TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ vì trong BLDS rất
ít hoặc hầu như khơng có các quy định về vấn đề này.
22. pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu
tiếp thu một cách trực tiếp từ Luật La Mã.
SAI: Khơng có cái gọi là pháp luật chung cho toàn bộ Châu Âu. Đối với hệ
thống pháp luật của các nướcà Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy
Điển) thì Luật La Mã có ảnh hưởng khơng đáng kể do cơ sở chung của hệ thống pháp
luật các nước này là pháp luật của nước Đức cổ (theo truyền thống luật của địa
phương và luật của thành phố). Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu lục địa như
Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ của
nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây
dựng trên nền tảng của Dân luật La Mã – Corpus Juris Civilis) thì ở Thụy Điển, Đan
Mạch, Na Uy… người ta lại ban hành các bộ luật chung để nhất thể hóa các luật dân
sự, hình sự và luật tố tụng (theo hướng quay về với các giá trị truyền thống của pháp
luật địa phương và thành phố) mà khơng hề có ý định tiếp thu luật La Mã để xây

dựng các BLDS riêng của nước mình.
Ở một cách tiếp cận khác, nước Anh ở Châu Âu mặc dù cũng nằm trong sự kiểm
soát của đế chế La Mã trong một thời gian khá dài nhưng pháp luật Anh dường như
lại không bị ảnh hưởng bởi pháp luật La Mã, nó phát triển gắn liền với sự hình thành
và phát triển của hệ thống các tịa án chứ không phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ
các trường đại học tổng hợp như ở châu âu lục địa.
23. Văn bản pháp luật là hình thức pháp luật hoàn hảo nhất hiện nay.


SAI: Nếu phân loại các hệ thống pháp luật hiện nay trên TG theo tiêu chí căn
cứ vào hình thức pháp luật thìà ta thấy có 2 nhóm hệ thống pháp luật chính: (i) nhóm
hệ thống pháp luật có hình thức pháp luật chủ yếu là tiền lệ pháp (case law) như Anh,
Mỹ, Canada, Úc…;và (ii) nhóm hệ thống pháp luật có hình thức pháp luật chủ yếu là
luật thành văn (statute law) hay còn gọi là văn bản pháp luật (written law) bao gồm
hệ thống pháp luật Châu âu Lục địa và cả hệ thống pháp luật XHCN. Mỗi hình thức
pháp luật này đều có những ưu và nhược điểm nhất định và khơng có hình thức nào là
hồn hảo nhất: ưu điểm của hình thức pháp luật này chính là nhược điểm của hình
thức pháp luật kia và ngược lại. Do đó khơng thể nói ở thời điểm hiện tại, văn bản
pháp luật là hình thức pháp luật hoàn hảo nhất. Hơn nữa, hiện nay do xu hướng hội tụ
pháp luật nên các nước sử dụng hình thức pháp luật chủ yếu là tiền lệ pháp (các nước
thuộc dịng họ Common law) và các nước sử dụng hình thức pháp luật chủ yếu là luật
thành văn (dòng họ Civil Law) đều tìm cách thu hẹp khoảng cách giữa hai hình thức
pháp luật này. Ở VN ta mặc dù không trực tiếp thừa nhận ánlệ, nhưng theo tôi biết, đã
có những đề án liên quan đến việc gián tiếp cho phép thừa nhận án lệ tại VN, mà
mộttrong những bước đi đầu tiên là chủ trương xuất bản định kỳ tuyển tập các bản
án Giám đốc thẩm của HĐTPTAND-TC; tiếp đó là bản án GĐT của tồ hình sự, dân
sự, lao động, kinh tế, hành chính của TAND Tối cao vàcuối cùng là một số bản án
của toà phúc thẩm TAND Tối cao, coi đó là nguồn thơng tin tham khảo cho các TP
(lưu ý rằng “Công bố phán quyết của toà án” là một trong những yêu cầu của Hiệp
định TRIPS mà Việt Nam phải tuân thủ khi gia nhập WTO).

24. Pháp luật Anh – Mỹ sử dụng duy nhất là án lệ.
SAI: Tại Anh: Cũng như các nước thuộc dịng họ Common Law coi trọng án lệ
(casề law), ở Anh tuy luật thành văn không phải nguồn cơ bản nhưng chúng vẫn
được sử dụng như một nguồn luật. Các văn bản pháp luật của Anh bao gồm các văn
bản pháp luật do Nghị viện trực tiếp ban hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm
bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực (Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tịa
địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân
sự1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts
Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005).
Thậm chí luật do Nghị viện Anh ban hành cịn có hiệu lực cao hơn án lệ do thẩm
phán làm ra vì được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Đạo luật thành văn có
thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ nào đó và thậm chí cịn có hiệu lực
hồi tố, có thể làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vơ hiệu.
Ngồi các Đạo luật cơng do Nghị viện ban hành cịn có các văn bản dưới luật do
Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi là văn bản pháp luật ủy quyền – delegated
legislations). Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách là một hiến pháp thành văn, là văn
bản pháp luật có giá trị pháp lý tối cao đối với người Mỹ, là đạo luật cơ bản của quốc
gia. Ngoài ra, hệ thống pháp luật thành văn của Mỹ rất phát triển với đội ngũ những
nhà lập pháp có trình độ cao, đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực
tiễn và tính ổn định cao, ở cả cấp độ Liên Bang và cấp độ Tiểu Bang. Mặc dù mỗi
bang của Mỹ đều có quyền ban hành pháp luật thành văn riêng cho mình nhưng vẫn
có những văn bản pháp luật chung được áp dụng thống nhất mà nổi đình nổi đám
nhất là Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code) đã được chấp


nhận tại 50 Bang và Bộ luật hình sự mẫu (Model Penal Code) đã được chấp nhận tại
hơn 25 Bang tại Mỹ.
25. Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cơ cấu nghề luật của quốc gia.
ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm một ví dụ hết sức điển hình. Bản chất pháp luật đã
ảnh hưởng hếtà sức sâu sắc đến cơ cấu nghề luật tại Anh. Do đặc thù lịch sử mà pháp

luật Anh, về bản chất, phát triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống
các tịa án chứ khơng phải từ việc giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng
hợp như ở các nước Châu âu lục địa. Điều này dẫn đến việc ở Anh khơng có cấu trúc
nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges). Thẩm phán tại Anh không phải là một
nghề được đào tạo chính quy mà các thẩm phán thường được bổ nhiệm từ các luật
sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); và từ các luật sư tư vấn (Solicitors)
với điều kiện hết sức hạn chế và chỉ kể từ khi Luật cải tổ HP 2005 có hiệu lực. Về cấu
trúc nghề luật sư thì cũng chính do bản chất pháp luật Anh như đã nói ở trên mà ở
Anh các luật sư thực hành được phân thành hai nhóm: Luật sư tư vấn (Solicitors)
và luật sư bào chữa (Barristers). Từ thời trung cổ, LS tư vấn của Anh có quyền thực
hiện các nhiệm vụ mà LS ở hầu hết các nước trên thế giới thực hiện nhưng chỉ trừ
việc tham gia phiên tịa. Trong khi đó nhiệm vụ chính của LS bào chữa là xuất hiện
trước tịa. Ở Anh, khách hàng không liên hệ trực tiếp với các LS bào chữa mà phải
thông qua sự giới thiệu của các LS tư vấn. Cũng bởi bản chất pháp luật Anh mà nghề
LS bào chữa được coi là nghề phục vụ cơng lý với truyền thống mà theo đó, LS bào
chữa khơng có quyền luật định đối với việc địi thù lao, hơn nữa anh ta khơng có
quyền từ chối bất cứ khách hàng nào trừ 1 số vụ việc cụ thể ( do thiếu kiến thức
chuyên môn trong 1 lĩnh vực pháp luật cụ thể).
26. Bản chất pháp luật được quyết định bởi yếu tố lịch sử.
ĐÚNG: Suy cho cùng thì việc so sánh bản chất pháp luật của các hệ thống pháp
luật trênà thế giới thực chất là tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ
thống pháp luật để từ đó lý giải nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt đó. Bằng
cách áp dụng phương pháp so sánh lịch sử ta nhận thấy sự tương đồng và khác biệt
vềbản chất pháp luật chính là do yếu tố lịch sử quyết định. Nói cách khác yếu tố LS
nói lên đặc trưng cơ bản của từng hệ thống pháp luật.
27. Vai trò làm luật của các thẩm phán ở các quốc gia theo truyền thống
Châu âu lục địa là khả thi trong một số trường hợp đặc biệt.
ĐÚNG: Các trường hợp đặc biệt điển hình nhất là tại Pháp và Đức. Tại Pháp,
tuy án lệà khơng có tính ràng buộc chính thức nhưng trong một số trường hợp thì
thẩm phán cũng có quyền làm luật. Ở Pháp, các bản án của Tòa phá án (Cour de

Cassation) thuộc nhánh tòa tư pháp trong 1 số trường hợp sẽ trở thành án lệ và sẽ
được áp dụng chung trên toàn quốc. Các bản án này ln được nghiên cứu kỹ lưỡng
và thường được các tịa án cấp dưới và chính Tịa Phá Án tn thủ. Bên nhánh tịa
hành chính thì Tham chính viện (Conseil d’Etat) cũng có thẩm quyền đưa ra ý kiến
hướng dẫn giải quyết vụ việc theo yêu cầu của các tòa án hành chính sơ thẩm hoặc
của tịa hành chính phúc thẩm. Tại Đức, các thẩm phán của Tòa án Hiến pháp vừa có
chức năng xét xử vừa có chức năng làm luật. Những bản án liên quan đến các vấn đề
về hiến pháp của Tòa án Hiến pháp sẽ là 1 nguồn luật tại Đức. Như vậy thẩm phán ở
các quốc gia theo truyền thống CÂLĐ trong 1 số trường hợp đặc biệt cũng có chức
năng làm luật.


28. Nguồn luật của các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu âu lục địa
không bao gồm án lệ.
SAI: (xem câu trên)
29. Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo thì được coi là thuộc hệ thống
pháp luật Hồi giáo.
SAI: Inđonesia ở Đông Nam Á và Thổ Nhĩ Kỳ ở Châu Âu tuy có đa số dân theo
Hồi giáồ nhưng khơng phải là 1 quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Hồi giáo bởi lẽ để
thuộc hệ thống pháp luật Hồi Giáo thì một quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ 2 điều
kiện: (i) Hồi giáo phải là tơn giáo chính thống hay quốc đạo của quốc gia đó; và (ii)
pháp luật phải được xây dựng trên nền tảng của Đạo Hồi và các qui định của nó. Như
vậy, Indonesia và Thổ Nhĩ Kỳ tuy thỏa mãn điều kiện thứ nhất nhưng không được coi
là thuộc hệ thống pháp luật Hồi Giáo do không thoả mãn được điều kiện thứ hai: có
nghĩa là pháp luật buộc phải được xây dựng trên cơ sở Thánh kinh Coran.
30. Pháp điển hóa tại châu âu được bắt đầu từ thế kỷ XIX với việc ra đời Bộ
dân luật Napoleon. SAI: Pháp điển hóa tại Châu Âu đã bắt đầu từ thế kỷ thứ XII bởi
vì hệ thống pháp luật CÂLĐ đượcà hình thành từ thế kỷ XII trên cơ sở tiếp thu Luật
La Mã. Tại Châu Âu vào thế kỷ XII và XIII diễn ra phong trào Văn hóa Phục hưng,
trong đó có việc khơi phục truyền thống pháp luật La Mã (Corpus Juris Civilis). Sau

khi tìm được nguyên văn Bộ Dân Luật Corpus Juris Civilis, các học giả đã bắt tay
vào nghiên cứu, giải thích cũng như hiện đại hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp
với tình hình XH thời đó. Nơi nổi tiếng nhất trong việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân
luật La Mã này là các trường ĐH ở vùng Bắc nước Ý trong đó nổi tiếng nhất là ĐH
Bologna. Từ trường ĐH này, các nhà luật học của các nước Châu Âu đã trở về nước
của họ, truyền bá và gieo rắc tư tưởng cũng như nội dung của Dân luật La Mã. Họ mở
trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm luật sư cho
giáo hội, cho các vua chúa các vùng lãnh thổ khắp Châu Âu. Nhờ cùng được đào tạo
chung theo 1 nội dung, luật gia của các nước Châu Âu đã tạo nên những Bộ dân luật
của nước họ dựa trên nền tảng chung của Luật La Mã.
31. Vì là cơ quan tài phán hành chính nên thẩm quyền của Hội đồng nhà
nước bao gồm hoạt động xét xử các tranh chấp hành chính.
32. Nguyên tắc nhị nguyên trong cấu trúc tịa án nước Pháp dẫn tới tình
trạng tồn đọng án do có sự tranh chấp về thẩm quyền giữa hai nhánh: tịa tư
pháp và tịa hành chính.
33. Thực tiễn xét xử ở nước Pháp không được xem là nguồn luật vì theo quy
định Điều 5 BLDS Pháp, thẩm phán khơng có thẩm quyền làm luật
34. Với mục đích bổ sung cho tính cứng nhắc, thiếu cơng bằng của thông
luật, luật công bằng không được xem là một bộ phận pháp luật độc lập trong hệ
thống pháp luật Anh.
SAI: Khơng thể nói thơng luật Anh (Common Law) là cứng nhắc và thiếu cơng
bằng.à
35. Vì là ngun tắc cơ bản trong hệ thống pháp luật nước Anh nên nguyên
tắc Stare decisis – “tiền lệ phải được tn thủ” có tính chất hồn hảo, khơng
nhược điểm. SAI: Trong một số trường hợp thông luật Anh (Common Law) vẫn bộc
lộ một số nhượcà điểm và các nhược điểm này được bổ khuyết bởi chế định luật công
bằng (Equity Law).


36. Luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh.

SAI: Khơng thể nói luật thành văn là nguồn luật thứ yếu tại Anh. Trong vài thập
kỷ gần đây, tại Anh, án lệ (case law) đã khơng cịn là một nguồn luật duy nhất (mặc
dù nó vẫn là nguồn luật cơ bản và chính thống) mà thực tế là luật thành văn đã ngày
càng trở nên một nguồn luật quan trọng, thậm chí là nguồn luật quan trọng hàng đầu,
đặc biệt đối với các lĩnh vực khơng có án lệ. Hơn nữa, thực tiễn hội nhập về kinh tế
giữa các quốc gia trên thế giới nói chung và các nước có hệ thống pháp luật thuộc
dịng họ Common Law nói riêng đã buộc các quốc gia phải thực hiện các cam kết
quốc tế mà họ đã ký kết hoặc tham gia. Trong tiến trình đó, các quốc gia (trong đó có
Anh) phải nội luật hóa các cam kết quốc tế bằng cách sửa đổi luật hiện hành có liên
quan hoặc ban hành luật mới nếu chưa có luật điều chỉnh trên lĩnh vực đó. Việc làm
này chỉ có thể được tiến hành một cách nhanh gọn và dứt khoát bằng con đường xây
dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn.
37. Trong hệ thống pháp luật Anh, luật thành văn được ưu tiên áp dụng.
SAI: Luật thành văn ở Anh chỉ được ưu tiên áp dụng trong một số trường hợp
nhằm bổà sung hoặc thay thế án lệ trên một số lĩnh vực cụ thể. Các văn bản pháp luật
của Anh trước tiên bao gồm các văn bản pháp luật do Nghị viện trực tiếp ban hành
được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh
vực. Có thể đưa ra đây 1 số ví dụ: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984
(County Courts Act 1984); Về luật hình thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998
(Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971)
hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)…. Trong các
trường hợp như vậy, luật do Nghị viện Anh ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ do
thẩm phán làm ra vì chúng được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Và chỉ
trong các trường hợp này, Đạo luật do Nghị viện ban hành mới có thể phủ nhận hiệu
lực trong tương lai của 1 án lệ và thậm chí cịn có hiệu lực hồi tố, làm cho bản án nào
đó đã tun trở nên vơ hiệu.
38. Pháp luật của Anh hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét
xử lưuà động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của
TA Hoàng gia tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì họ lại tập

trung về Wesminster để ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thơng qua q
trình thực tiễn XX, các TP hoàng gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách
thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu và nhận thức như thế nào về các tập quán
địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội
làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về Wesminter vào mùa đơng thì
các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm trong thực tiễn XX của
mình. Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã XX, những tập
quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra.
Trong quá trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu
của các tập quán khác nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự,
từ đó hình thành thói quen khi XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán
quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về
sau các TP Hồng gia ngày càng áp dụng thường xuyên hơn các quyết định giống