TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT THƢƠNG MẠI



LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
NIÊN KHÓA 2009 - 2013
ĐỀ TÀI:

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA,
DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM

Giảng viên hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

ThS. Nguyễn Mai Hân
Bộ môn: Luật Thƣơng mại

Nguyễn Văn Đệ
MSSV: 5095507
Lớp: Luật Thƣơng mại 2K35

Cần Thơ, 5/2013


LỜI CẢM ƠN

Trải qua những năm tháng đƣợc học tập và rèn luyện tại Trƣờng Đại
học Cần Thơ, giờ đây là một sinh viên sắp ra trƣờng, em xin chân thành gửi

lời cảm ơn đến:
Tất cả quý Thầy, Cô trƣờng Đại học Cần Thơ nói chung và Thầy, Cô
đang công tác trong Khoa Luật nói riêng đã tận tình dạy bảo, truyền đạt
những kiến thức quý báo trong suốt khoảng thời gian em theo học tại trƣờng.
Đặc biệt, để hoàn thành luận văn này, em xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến Cô Nguyễn Mai Hân đã tận tình hƣớng dẫn em trong suốt quá
trình làm luận văn, giúp em có đƣợc những hiểu biết nhất định để hoàn thành
luận văn này.
Ngoài ra em xin gửi lời cảm ơn đến Thầy, Cô đang công tác tại Trung
tâm học liệu Trƣờng Đại học Cần Thơ, Thƣ viện Khoa Luật Trƣờng Đại học
Cần Thơ, Thƣ viện Thành phố Cần Thơ đã nhiệt tình giúp em trong việc
cung cấp thông tin, tài liệu để phục vụ cho đề tài nghiên cứu của mình. Cùng
tất cả bạn bè đã cùng tôi cảm nhận và chia sẻ những buồn vui nơi giảng
đƣờng.
Cuối cùng con xin gửi lời tri ân vô vàng đến Cha, Mẹ và ngƣời thân
trong gia đình đã tạo điều kiện cho con có thể theo đuổi ƣớc mơ của mình.
Xin gửi đến Cha, Mẹ, Thầy, Cô cùng tất cả bạn bè lời chúc sức khỏe, chúc
mọi ngƣời luôn thành công trong cuộc sống, trong công việc và học tập./.

Xin chân thành cảm ơn!

Cần Thơ, ngày tháng 5 năm 2013
Sinh viên thực hiện

Nguyễn Văn Đệ


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN
-------................................................................................................................................
........................................................................................................................................

........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................

Cần Thơ, ngày….tháng….năm 2013
Giảng viên hƣớng dẫn

ThS. Nguyễn Mai Hân


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN PHẢN BIỆN

-------................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................
........................................................................................................................................

Cần Thơ, ngày….tháng….năm 2013
Giảng viên phản biện


MỤC LỤC

Trang
LỜI NÓI ĐẦU ................................................................................................................. 1
1. Lý do chọn đề tài ................................................................................................. 2
2. Mục tiêu nghiên cứu ............................................................................................ 2
3. Phạm vi nghiên cứu ............................................................................................. 2
4. Phƣơng pháp nghiên cứu .................................................................................... 2
5. Bố cục luận văn .................................................................................................... 2
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ .... 4
1.1. Khái niệm về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ....................................................... 4
1.2. Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ....................................................... 6
1.2.1. Về phƣơng diện kinh tế ............................................................................. 6
1.2.2. Về phƣơng diện pháp lý ............................................................................ 6
1.3. Phân biệt giữa đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đấu giá hàng hóa .................. 8
1.3.1. Hoạt động mua hay bán ............................................................................ 9
1.3.2. Đối tƣợng mua và bán ............................................................................... 9
1.3.3. Đặt cọc tham dự mua và bán .................................................................... 9
1.3.4. Xét trên giác độ giá cả ............................................................................... 10
1.4. Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ......................................... 10
1.4.1. Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả .......................................................... 10
1.4.2. Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau .................................. 10
1.4.3. Nguyên tắc thông tin đầy đủ và công khai .............................................. 11
1.4.4. Nguyên tắc bảo mật thông tin .................................................................. 11
1.4.5. Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng ......................................... 11
1.4.6. Nguyên tắc đảm bảo dự thầu và đảm bảo thực hiện hợp đồng ............ 12
1.5. Vai trò, mục tiêu của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .......................................... 12
1.5.1. Vai trò của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................................................. 12
1.5.2. Mục tiêu của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ............................................... 14
1.5.2.1. Mục tiêu về kinh tế ............................................................................ 14



1.5.2.2. Mục tiêu tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
........................................................................................................................ 14
1.5.2.3 Mục tiêu công khai, minh bạch trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ... 15
1.5.2.4. Mục tiêu đảm bảo công bằng trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ..... 15
1.6. Lƣợc sử hình thành pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam ...... 16
CHƢƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT, THỰC TRẠNG VÀ HƢỚNG HOÀN
THIỆN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ ...................................................... 19
2.1. Quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ................................. 19
2.1.1. Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ........................................ 19
2.1.2. Đối tƣợng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ............................................. 21
2.1.3. Hình thức của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ............................................. 22
2.1.3.1. Đấu thầu rộng rãi ............................................................................. 22
2.1.3.2. Đấu thầu hạn chế .............................................................................. 23
2.1.4. Phƣơng thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ............................................... 25
2.1.4.1. Phương thức đấu thầu một túi hồ sơ ................................................. 25
2.1.4.2. Phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ.................................................. 26
2.1.5. Trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .......................................... 27
2.1.5.1. Mời thầu ............................................................................................ 27
2.1.5.2. Dự thầu ............................................................................................. 32
2.1.5.3. Mở thầu ............................................................................................. 34
2.1.5.4. Xét thầu ............................................................................................. 35
2.1.5.5. Xếp hạng và lựa chọn nhà thầu ........................................................ 38
2.1.5.6. Thông báo kết quả trúng thầu và ký kết hợp đồng ............................ 39
2.2. Thực trạng và hƣớng hoàn thiện về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.................. 40
2.2.1. Nhận xét chung về pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ .................... 40
2.2.2. Điểm tích cực trong quy định đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ................... 41
2.2.3. Những hạn chế, bất cập trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ................... 43
2.2.4. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ...................... ....................................................................................................... 46



KẾT LUẬN ..................................................................................................................... 51
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ......................................................................


LỜI NÓI ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trƣớc năm 1986, nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế sản xuất nhỏ, mang tính
tự cung, tự cấp vận hành theo cơ chế quan liêu bao cấp. Mặt khác, do những sai lầm về
nhận thức mô hình kinh tế xã hội chủ nghĩa nền kinh tế Việt Nam ngày càng tục hậu,
khủng hoảng trầm trọng kéo dài, đời sống nhân dân thấp cho nên thời kì này nhu cầu
mua bán hàng hóa, dịch vụ chƣa phát triển. Đứng trƣớc tình hình trên, Đại hội VI của
Đảng đã đề ra đƣờng lối Đổi mới, phát triển sản xuất hàng hóa nhiều thành phần, vận
hành theo cơ chế thị trƣờng theo định hƣớng xã hội chủ nghĩa.
Năm 1986, Việt Nam bắt đầu thực hiện đƣờng lối Đổi mới, chuyển đổi từ nền
kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang vận hành theo cơ chế thị trƣờng, phát triển nền
kinh tế nhiều thành phần trong đó khu vực dân doanh đóng vai trò ngày càng quan
trọng, chủ động hội nhập kinh tế khu vực và thế giới một cách hiệu quả và phù hợp với
điều kiện thực tiễn của Việt Nam. Trong công cuộc xây dựng và đổi mới Đất nƣớc đặc
biệt là trong những năm gần đây, nền kinh tế của Việt Nam ngày càng phát triển, hoạt
động mua bán hàng hóa ngày càng sôi nổi và đa dạng. Từ đó đã xuất hiện nhiều hình
thức mua bán hàng hóa, dịch vụ khác nhau, trong đó có một hình thức mua bán đặc
biệt chính là đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Có thể nói sự ra đời và tồn tại của đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ trong cơ chế kinh tế thị trƣờng là một tất yếu khách quan, một mắc
xích quan trọng phục vụ cho các hoạt động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong
xã hội. Thông qua đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, việc mua sắm và cung ứng hàng hóa,
dịch vụ trên thị trƣờng trở nên linh hoạt, có hiệu quả, đảm bảo lợi ích của các bên tham
gia. Ngoài ra, thông qua hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ngƣời mua (bên mời
thầu) có nhiều cơ hội để lựa chọn những ngƣời bán thích hợp với mình, mang lại hiệu
quả cao nhất xứng đáng với giá trị đồng tiền mà ngƣời mua sẳn sàng bỏ ra. Đồng thời

những ngƣời bán (nhà thầu) có nhiều cơ hội để cạnh tranh nhằm đạt đƣợc hợp đồng,
có thể cung cấp các hàng hóa sản xuất ra, cung cấp các kiến thức hoặc các dịch vụ mà
mình có khả năng đáp ứng nhằm tối đa hóa lợi nhuận.
Thực tiễn cho thấy đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động rất đa dạng và
phức tạp, những quy định của pháp luật điều chỉnh về hoạt động đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ còn ít, chƣa rõ ràng, cụ thể. Song song đó, với sự phát triển của xã hội xuất
hiện ngày càng nhiều những quan hệ xã hội mới mà một số quy định của pháp luật
hiện hành điều chỉnh không còn phù hợp, từ đó dẫn đến khó khăn trong việc thi hành
pháp luật trên thực tế. Vì vậy, việc tìm hiểu và đƣa ra hƣớng hoàn thiện pháp luật về
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một vấn đề quan trọng và hết sức cần thiết để tạo bƣớc
đệm cho hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của nƣớc ta phát triển, đáp ứng nhu


cầu thực tiễn của cuộc sống. Từ những lý do trên bản thân đã có sự quan tâm và yêu
thích nhất định đến vấn đề này nên ngƣời viết đã chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Mục tiêu nghiên cứu
Việc xác định rõ mục đích nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa quan trọng trong
việc đƣa ra những định hƣớng vững chắc cho quá trình thực hiện đề tài, đồng thời làm
cho việc thực hiện đề tài không đi khỏi những định hƣớng đã chọn. Với đề tài này
ngƣời viết tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ, tìm hiểu thực tiễn áp dụng và đƣa ra những nhận xét từ đó đề ra hƣớng hoàn
thiện. Thông qua đó, ngƣời viết hi vọng đóng góp một phần nhỏ công sức vào công
trình nghiên cứu cho nền khoa học pháp lý.
3. Phạm vi nghiên cứu
Việc làm rõ phạm vi nghiên cứu của đề tài có ý nghĩa quan trọng trong việc nêu
rõ những nội dung cơ bản của đề tài, đồng thời còn xác định đƣợc khuynh hƣớng
nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu. Trong đề tài này ngƣời viết đi sâu nghiên cứu
những quy định của Pháp luật về Đầu thầu hàng hóa, dịch vụ đƣợc quy định trong Luật
Thƣơng Mại năm 2005 và một số quy định của Luật Đấu thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi,

bổ sung năm 2009.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Với tính chất là một đề tài nghiên cứu khoa học nên phƣơng pháp đƣợc ngƣời
viết sử dụng chủ đạo và xuyên suốt trong toàn bộ nội dung luận văn là quan điểm duy
vật biện chứng trên cơ sở khoa học pháp lý và những nội dung lý luận về luật học. Bên
cạnh đó ngƣời viết còn sử dụng các phƣơng pháp sau:
-

Phƣơng pháp nghiên cứu và phân tích luật viết

-

Phƣơng pháp nghiên cứu lý luận trên tài liệu sách vở

-

Phƣơng pháp so sánh lý luận với thực tiễn

5. Bố cục luận văn
Trong luận văn nội dung đƣợc bố trí theo thứ tự gồm phần mở đầu, phần nội
dung và kết luận. Ngoài ra, còn các phần nhƣ mục lục, danh mục tài liệu tham khảo…
Phần nội dung bao gồm 02 chƣơng:

Chƣơng 1: Khái quát chung về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ


Trong chƣơng này, nội dung đƣợc đề cập là làm rõ khái niệm về đấu thầu cũng
nhƣ làm rõ khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật thƣơng mại năm 2005,
nêu lên đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, phân biệt hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ với hoạt động đấu giá hàng hóa. Bên cạnh đó, ngƣời viết cũng nêu ra các

nguyên tắc hoạt động, vai trò, mục tiêu và lƣợc sử phát của hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ đƣợc quy định trong Luật Thƣơng mại năm 2005.
Chƣơng 2: Quy định của pháp luật, thực trạng và hƣớng hoàn thiện về đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ
Trong chƣơng nay, ngƣời viết tập trung đề cập đến những quy định của pháp
luật hiện hành liên quan đến hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhƣ: chủ thể tham
gia, đối tƣợng, hình thức, phƣơng thức, trình tự thủ tục về đấu thầu hàng hóa dịch vụ
theo Luật Thƣơng mại 2005 và có so sánh với Luật Thƣơng mại 1997 và Luật Đấu
thầu năm 2005 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2009 để thấy đƣợc những tiến bộ cũng nhƣ
hạn chế của quy định này. Bên cạnh đó, ngƣời viết cũng tìm hiểu việc áp dụng những
quy định này trong thực tế, từ đó đƣa ra những ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện đƣa
hoạt động này phát triển hơn nữa trong thời gian tới.

CHƢƠNG 1


KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong những năm gần đây không còn xa lạ đối với
Việt Nam, sự ra đời của nó trong thị trƣờng Việt Nam nhƣ một tất yếu khách quan
trong tổng quan bức tranh phát triển kinh tế chung của toàn thế giới. Đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ có ý nghĩa quan trọng bởi những ƣu điểm đặc thù mà nó mang lại đối với
sự phát triển của nền kinh tế trong nƣớc, đặc biệt là trong lĩnh vực thƣơng mại. Trong
chƣơng này, nội dung khái quát đƣợc đề cập là làm rõ khái niệm về đấu thầu cũng nhƣ
về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, đặc điểm, phân biệt giữa đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và
đấu giá. Bên cạnh đó ngƣời viết cũng nêu lên nguyên tắc hoạt động, vai trò và lƣợc sử
phát triển của hoạt động này.
1.1. Khái niệm về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Để hiểu rõ hơn đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trƣớc tiên ta tìm hiểu khái quát về
đấu thầu vì thuật ngữ đấu thầu xuất hiện khá sớm và là cơ sở, nền tảng cho sự xuất
hiện của khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Thuật ngữ “đấu thầu” đã xuất hiện

trong thực tế từ rất lâu, theo từ điển tiếng Việt thì đấu thầu đƣợc giải thích là việc “đọ
công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc
được bán hàng (một phương thức giao làm một công trình hoặc mua hàng)”.1 Nhƣ
vậy, bản chất của việc đấu thầu đã đƣợc xã hội thừa nhận là một sự ganh đua (cạnh
tranh) để đƣợc thực hiện một việc nào đó hay một yêu cầu nào đó.
Theo Đại từ điển tiếng Việt thì đấu thầu là “phương thức giao dịch đặc biệt
phổ biến trong mua sắm tài sản và xây dựng công trình trong đó người gọi thầu công
bố trước yêu cầu, điều kiện hàng hóa, công trình xây dựng, người dự thầu công bố giá
muốn nhận để người gọi thầu lựa chon”.2 Nhƣ vậy, đấu thầu là hình thức lựa chọn
ngƣời bán, ngƣời cung ứng hàng hóa, công trình xây dựng, theo đó bên tham gia đấu
thầu sẽ cạnh tranh nhau về giá, chất lƣợng hàng hóa dịch vụ, công trình xây dựng.
Theo Luật Đấu thầu năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định tại khoản 2
Điều 4 thì đấu thầu đƣợc hiểu nhƣ sau: “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp
ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại
Điều 1 của luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu
quả kinh tế”.3 Đó là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu
để thực hiện gói thầu thuộc các dự án sử dụng vốn Nhà nƣớc. Kết quả của sự lựa chọn
là có hợp đồng đƣợc ký kết với các điều khoản quy định chi tiết trách nhiệm của hai
bên, một bên là nhà thầu phải thực hiện các nhiệm vụ nêu trong hồ sơ mời thầu (có thể
1

Từ điển Tiếng Việt, Nxb Viện ngôn ngữ học, 1998
Nguyễn Nhƣ Ý, Đại từ điển tiếng Việt, Nxb Văn hóa Thông tin, năm 1999, trang 610
3
Khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009
2


là dịch vụ tƣ vấn, cung cấp hàng hóa hoặc chịu trách nhiệm xây dựng một công
trình...), một bên là chủ đầu tƣ có trách nhiệm giám sát, kiểm tra, nghiệm thu và thanh

toán tiền. Nhƣ vậy, thực chất của quá trình đấu thầu ở Việt Nam đối với các dự án sử
dụng vốn Nhà nƣớc là một quá trình mua sắm - quá trình chi tiêu, sử dụng tiền của
Nhà nƣớc.
Khái niệm đấu thầu hàng hóa đƣợc quy định lần đầu tiên trong Luật Thƣơng
mại năm 1997,4 nhƣng do còn nhiều bất cập nên đã đƣợc thay thế bằng Luật Thƣơng
mại năm 2005. Theo nhƣ Luật Thƣơng mại năm 2005 thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
đƣợc quy định nhƣ sau: “Đấu thầu hàng hóa dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó
một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa
chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân
nào đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết
và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.5 Đây là hoạt động thƣơng mại giữa
bên mời thầu (có thể là thƣơng nhân) có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ và bên dự
thầu (bắt buộc là thƣơng nhân) có nhu cầu bán hàng hóa, dịch vụ. Nếu thƣơng nhân
(bên dự thầu) nào đáp ứng đƣợc tốt nhất các điều kiện do bên mời thầu đặt ra thì sẽ
đƣợc chọn để ký kết hợp đồng. Trong quy định của pháp luật thì thƣơng nhân bao gồm
các tổ chức kinh tế đƣợc thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thƣơng mại một cách
độc lập, thƣờng xuyên và có đăng ký kinh doanh đối với thƣơng nhân trong nƣớc.6
Hoặc đối với thƣơng nhân nƣớc ngoài là thƣơng nhân đƣợc thành lập, đăng ký kinh
doanh theo quy định của pháp luật nƣớc ngoài hoặc đƣợc pháp luật nƣớc ngoài công
nhận.7
Nhƣ vậy, so với Luật Thƣơng mại năm 1997, Luật Thƣơng mại năm 2005 đã
mở rộng khái niệm đấu thầu trong Thƣơng mại, bao gồm cả đấu thầu hàng hóa và đấu
thầu dịch vụ. Ngoài ra, Luật Thƣơng mại 2005 cũng loại trừ những hoạt động đấu thầu
trong mua sắm có sử dụng vốn Nhà nƣớc là thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu
thầu 2005. Đó là các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tƣ vấn,
mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: sử dụng vốn nhà
nƣớc từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tƣ phát triển, sử dụng vốn Nhà nƣớc để mua
sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thƣờng xuyên của cơ quan nhà nƣớc, tổ chức chính
trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ
chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, sử dụng vốn nhà nƣớc để mua

sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất,
công trình, nhà xƣởng đã đầu tƣ của doanh nghiệp nhà nƣớc.
4

Điều 141 Luật Thƣơng mại năm 1997
Khoản 1 Điều 214 Luật Thƣơng mại năm 2005
6
Khoản 1 Điều 6 Luật Thƣơng mại năm 2005
7
Khoản 1 Điều 16 Luật Thƣơng mại năm 2005
5


1.2. Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.2.1. Về phƣơng diện kinh tế
Có thể nói sự ra đời và tồn tại của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong cơ chế kinh
tế thị trƣờng là một tất yếu khách quan, một mắc xích quan trọng phục vụ cho các hoạt
động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong xã hội. Một Đất nƣớc phát triển thì
đồng nghĩa với việc nhu cầu của ngƣời dân cũng tăng theo, để đáp ứng nhu cầu đó thì
nền kinh tế của Đất nƣớc không ngừng phát triển để sản xuất hàng hóa, dịch vụ cung
ứng cho những ngƣời có nhu cầu. Việc sản xuất đến một thời điểm nào đó dẫn đến tình
trạng số lƣợng hàng hóa, dịch vụ cung ứng trên thị trƣờng nhiều, cung lớn hơn cầu.
Khi đó một chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ thì có rất nhiều
ngƣời có khả năng đáp ứng. Trong trƣờng hợp này, bên mua hàng hóa, sử dụng dịch
vụ sẽ tổ chức đấu thầu để chọn ra trong số những ngƣời đó ngƣời nào có khả năng
cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ thỏa mãn những điều kiện của mình với giá
cả hợp lý nhất. Do đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ xét về bản chất kinh tế là một
phƣơng thức lựa chọn nhà thầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với nhu cầu của
các chủ thể trong xã hội. Ở phƣơng diện này thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng giống
với các loại đấu thầu khác.

1.2.2. Về phƣơng diện pháp lý
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hành vi pháp lý của một nhóm chủ thể đặc
biệt trong xã hội là thƣơng nhân, thực hiện hành vi mua bán hàng hóa, dịch vụ trên thị
trƣờng thông qua đấu thầu. Mục đích của ngƣời mua hàng hóa, dịch vụ là mua đƣợc
hàng hóa, dịch vụ mình cần với giá cả hợp lý, còn ngƣời bán là bán đƣợc hàng hóa,
dịch vụ của mình để tìm kiếm lợi nhuận. Lúc này, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mang
bản chất của một hoạt động thƣơng mại trở thành đối tƣợng điều chỉnh của Luật
Thƣơng mại. Sở dĩ pháp luật xem đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thƣơng mại
bởi vì nó cũng có những dấu hiệu cơ bản của một hoạt động thƣơng mại, đó là:
-

Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đƣợc thực hiện bởi những
nhà thầu tham dự có tƣ cách là thƣơng nhân;

-

Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là nhằm mục đích lợi nhuận;

-

Đối tƣợng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là các loại hàng hóa thƣơng mại
đƣợc phép lƣu thông và dịch vụ thƣơng mại đƣợc phép thực hiện theo
quy định của pháp luật;

-

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đấu thầu đƣợc xác lập
thông qua các hình thức pháp lý nhất định do pháp luật quy định;



Bên cạnh đó, xét về bản chất đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thƣơng mại còn
có những đặc trƣng cơ bản nhƣ sau:
Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thƣơng mại luôn gắn liền với quan
hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thƣơng mại;8
Đấu thầu chỉ đƣợc tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa,
hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn ngƣời cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt
nhất theo yêu cầu. Kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thƣơng thảo hợp đồng mua
bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thƣơng mại, trong đó nội dung của hợp đồng bao
gồm cả những chi tiết của hồ sơ dự thầu. Vì thế, thực chất đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng thƣơng mại chứ không hẳn là một hoạt động thƣơng
mại độc lập.
Thứ hai, các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng chính là bên
mua và bên bán hàng hóa, dịch vụ;9
Bên mời thầu là bên (có thể là thƣơng nhân hoặc không phải là thƣơng nhân) có
nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu (buộc phải là thƣơng
nhân) có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Nếu đấu thầu thành công
các bên ký kết đƣợc hợp đồng, thì bên mời thầu sẽ trở thành bên mua, bên dự thầu sẽ
trở thành bên bán trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thƣơng mại. Tuy nhiên,
trong quan hệ này không xuất hiện thƣơng nhân chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ nhƣ đối với các hành vi thƣơng mại khác.
Thứ ba, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ
luôn có sự tham gia của một bên mời thầu và nhiều nhà thầu;10
Sở dĩ có đặc điểm này là vì xuất phát từ bản chất của đấu thầu là phƣơng thức
để giúp ngƣời mua lựa chọn ngƣời bán, nên mỗi gói thầu phải tạo ra sự cạnh tranh
càng nhiều càng tốt giữa những ngƣời có năng lực bán hàng. Thông qua đó, ngƣời mua
có thể lựa chọn đƣợc ngƣời bán tốt nhất cho mình về chất lƣợng cũng nhƣ về giá cả
của hàng hóa, dịch vụ.
Thứ tư, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đƣợc thực hiện dƣới hình thức pháp lý là hồ
sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu;11


8

Dƣơng Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật Thương mại, 1A, Khoa Luật, Trƣờng Đại Học Cần Thơ, 2006, trang
123.
9
Dƣơng Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật Thương mại, 1A, Khoa Luật, Trƣờng Đại Học Cần Thơ, 2006, trang
123.
10
Dƣơng Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật Thương mại, 1A, Khoa Luật, Trƣờng Đại Học Cần Thơ, 2006, trang
123.
11
Dƣơng Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật Thương mại, 1A, Khoa Luật, Trƣờng Đại Học Cần Thơ, 2006, trang
123.


Hồ sơ mời thầu là văn bản do bên mời thầu lập ra, trong đó thể hiện đầy đủ
những yêu cầu về mặt kỹ thuật, tài chính…của hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm, sử
dụng và những điều kiện khác của gói thầu. Căn cứ vào hồ sơ dự thầu, bên mời thầu
xem xét, lựa chọn ngƣời phù hợp để ký kết hợp đồng. Những hồ sơ này chính là những
căn cứ pháp lý để xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong
quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhất là đấu thầu sử dụng nguồn vốn Nhà
nƣớc, lại xuất hiện một chủ thể tuy không trực tiếp tham gia nhƣng có vai trò chi phối
đến toàn bộ hoạt động đấu thầu, đó là Nhà nƣớc. Thể hiện qua việc các cơ quan Nhà
nƣớc có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch đấu thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu cũng nhƣ
kết quả xét thầu trong rất nhiều gói thầu.
Tóm lại, về phƣơng diện pháp lý thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ vừa có những
tính chất chung của một hoạt động thƣơng mại độc lập, lại vừa có những đặc điểm rất
riêng so với các hoạt động thƣơng mại khác. Chính vì vậy mà ta có thể kết luận đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thƣơng mại đặc thù.

1.3. Phân biệt giữa đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đấu giá hàng hóa
Khái niệm “đấu thầu hàng hóa, dịch vụ” và khái niệm “đấu giá hàng hóa” là hai
khái niện hoàn toàn khác nhau. Thế nhƣng, trên thực tế ngƣời ta vẫn thƣờng hay lẫn lộn
giữa hai khái niệm này. Có ngƣời nói rằng “địa phương tôi đang tiến hành đấu thầu
khu đầm nuôi tôm X” hoặc “trên Internet hiện đang tiến hành đấu thầu gói thầu mua
200 chiếc máy tính văn phòng”.12 Nói nhƣ vậy là chƣa chuẩn xác, hai ví dụ trên nếu
xét về bản chất thì thật sự đây là hai hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đấu giá
hàng hóa nhƣng ngƣời sử dụng hai khái niệm này đã có sự nhằm lẫn. Ta thấy hoạt
động thứ nhất không phải là hoạt động đấu thầu vì ngƣời bán lại chính là ngƣời có
khu đầm nuôi tôm, đây chính là hoạt động đấu giá, họ sẽ chọn ngƣời nào (bên mua)
chào giá cao nhất (ngƣợc với hoạt động đấu thầu). Hoạt động thứ hai mới là hoạt động
đấu thầu, ngƣời mua sẽ chọn đƣợc ngƣời bán máy tính văn phòng đảm bảo các tính
năng kỹ thuật theo yêu cầu và có chi phí trên một mặt bằng thấp nhất và bảo đảm
không vƣợt dự toán đã định. Sau đây là một số điểm lƣu ý giúp ta phân biệt khái niệm
đấu thầu và đấu giá.
1.3.1. Hoạt động mua hay bán

12

Cổng thông tin điện tử Bộ kế hoạch và đầu tƣ: Khái niệm, vai trò và tầm quan trọng của công tác đấu thầu,
, [
truy cập ngày 02/04/2008]


Xét trên giác độ quan hệ mua bán của các chủ thể đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và
đấu giá hàng hóa (bên chủ động tiến hành, tổ chức hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ hay đấu giá hàng hóa), có thể nói đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là bên mua, ngƣợc lại
đấu giá hàng hóa là bên bán. Trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ bên chủ động tiến
hành, tổ chức cuộc đấu thầu (bên mời thầu) là ngƣời có nhu cầu mua hàng hóa, dịch
vụ từ các nhà thầu. Bên mời thầu chủ động tiến hành, tổ chức hoạt động đấu thầu

nhằm mua đƣợc hàng hóa có chất lƣợng tốt, giá cả phù hợp, đảm bảo các yêu cầu mà
bên mời thầu đƣa ra. Trong đấu giá, bên chủ động tiến hành, tổ chức phiên đấu giá là
bên có nhu cầu bán hàng hóa cho các bên tham gia đấu giá. Mục đích của việc bán
đấu giá là nhằm bán đƣợc hàng hóa với giá cao nhất có thể từ các bên tham gia đấu
giá.
1.3.2. Đối tƣợng mua và bán
Xét về đối tƣợng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đấu giá hàng hóa thì ta
thấy, trong đấu giá hàng hóa đối tƣợng bên bán đƣa ra là rõ ràng, cụ thể, ngƣời mua
có thể trực tiếp kiểm tra, đánh giá chất lƣợng hàng hóa trƣớc khi tham gia đấu giá.
Nhƣng ngƣợc lại, trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đối tƣợng chào bán của nhà thầu là
chỉ có trên hồ sơ và bên mua chỉ thấy đƣợc hàng hóa và trực tiếp kiểm tra, đánh giá
chất lƣợng của hàng hóa sau khi nhà thầu thực hiện xong hợp đồng đƣợc ký kết.
1.3.3. Đặt cọc tham dự mua và bán
Trong đấu thầu mua bán hàng hóa, dịch vụ để mua đƣợc hàng hóa, dịch vụ của
ngƣời bán (nhà thầu) thƣờng phải qua hai giai đoạn là đấu thầu để chọn đƣợc nhà thầu
phù hợp nhất và giai đoạn thƣơng thảo, hoàn thiện, ký kết hợp đồng. Chính vì lẽ đó,
khi đấu thầu để xác định trách nhiệm của nhà thầu đối với gói thầu luật quy định hai
lần đặt cọc: đặt cọc khi tham dự thầu (bảo đảm dự thầu) và đặt cọc thực hiện hợp
đồng (bảo đảm thực hiện hợp đồng). Đối với đấu giá, ngƣời tham dự chỉ cần đặt cọc
một lần để xác định trách nhiệm khi tham dự đấu giá, vì trong đấu giá hàng hóa ngƣời
điều hành đấu giá phải lập văn bản đấu giá hàng hóa ngay tại cuộc đấu giá, nếu đây là
cuộc đấu giá thành thì nó là văn bản ràng buộc đối với bên dự thầu và đƣợc xem là
hợp đồng giữa các bên. Cho nên, không có giai đoạn thƣơng thảo, hoàn thiện và ký
kết hợp đồng nhƣ trong đấu thầu hàng hóa dịch vụ.

1.3.4. Xét trên giác độ giá cả
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cần thiết phải có sự khống chế về giá cao nhất. Bên
mời thầu (bên mua) mua hàng hóa, dịch vụ của ngƣời bán (nhà thầu) đảm bảo yêu cầu
nhƣng trong giới hạn về nguồn lực tài chính của họ, nhà thầu đƣa ra giá cao hơn khả



năng tài chính của bên mời thầu, thì dù có tốt đến mấy nếu bên mời thầu không đủ
khả năng tài chính thì cũng không thể trúng thầu vì vƣợt khả năng thanh toán của bên
mời thầu. Nhà thầu nào đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, mà giá thấp (tính trên
một mặt bằng chi phí) thì sẽ càng có cơ hội chiến thắng. Trái lại, đấu giá hàng hóa cần
thiết khống chế giá thấp nhất khi các bên tham gia đặt giá, đƣợc gọi là giá sàn (giá
khởi điểm). Sở dĩ nhƣ vậy là vì giá mà các bên tham gia đƣa ra phải đủ bù đấp những
chi phí giới hạn của bên bán. Ai đƣa ra giá cao hơn sẽ là ngƣời thắng trong phiên đấu
giá.
1.4. Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Nguyên tắc trong đấu thầu là những tƣ tƣởng chỉ đạo đƣợc rút ra từ những quy
định pháp luật về đấu thầu do tổ chức có thẩm quyền ban hành, trên một bình diện nào
đó, buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo. Về cơ bản, mọi hoạt động
đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng khi thực hiện phải dựa vào
các nguyên tắc sau đây:13
1.4.1. Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả
Tính hiệu quả luôn đƣợc coi là mục tiêu hàng đầu trong thực hiện đấu thầu nói
chung và cũng nhƣ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng. Các gói thầu mua sắm hàng
hóa, dịch vụ phải đƣợc tiến hành trên cơ sở tính toán kỹ về hiệu quả kinh tế - xã hội
mà nó mang lại. Bên mời thầu vì thế chỉ tổ chức đấu thầu khi chứng minh đƣợc sự
việc đấu thầu sẽ đạt hiệu quả cao hơn các hình thức mua sắm hàng hóa, dịch vụ khác.
Không đƣợc lợi dụng hình thức đấu thầu để thu lợi bất chính cho các cơ quan, tổ chức,
cá nhân liên quan. Khi tổ chức đấu thầu cũng phải xuất phát từ đặc điểm, yêu cầu của
từng gói thầu để lựa chọn hình thức và phƣơng thức đấu thầu sao cho có hiệu quả nhất.
1.4.2. Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau
Đây là một nguyên tắc quan trọng trong hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
Vì mục đích của nguyên tắc này là nhằm đƣa ra các cơ hội ngang nhau cho tất cả các
nhà thầu, nội dung của nguyên tắc này yêu cầu mỗi gói thầu phải có sự tham dự của
một số lƣợng nhà thầu nhất định có năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các
nhà thầu. Những điều kiện mà bên mời thầu đƣa ra, những thông tin cung cấp cho các

nhà thầu phải ngang nhau, tạo sự bình đẳng và cơ hội cho mọi nhà thầu, hồ sơ mời
thầu không đƣợc đƣa ra các yêu cầu mang tính định hƣớng nhƣ về việc xuất xứ, nguồn
gốc hàng hóa, về phƣơng thức cụ thể nhằm ngăn cản sự tham gia của các nhà thầu.
Bên mời thầu cũng không đƣợc phân biệt đối xử trong việc xem xét, đánh giá hồ sơ dự

13

Trƣờng đại học luật Hà Nội, Giáo trình luật thương mại tập II, nhà xuất bản Công an nhân dân, năm 2006, từ
trang 209 - 212


thầu giữa những ngƣời dự thầu hợp lệ. Tuy nhiên, pháp luật của hầu hết các nƣớc vẫn
có những quy định ƣu đãi đối với nhà thầu trong nƣớc. Đó không phải là sự phân biệt
đối xử mà chính là để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng với các nhà thầu nƣớc ngoài
có kinh nghiệm và năng lực lớn hơn.
1.4.3. Nguyên tắc thông tin đầy đủ và công khai
Xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cần dựa
trên nguyên tắc công khai và đầy đủ. Ngay từ giai đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu
liên quan đến gói thầu phải đƣợc các bên mời thầu cung cấp các thông tin chi tiết, rõ
ràng về quy mô, khối lƣợng, quy cách, yêu cầu chất lƣợng, giá cả và điều kiện hợp
đồng (kể cả những sửa đổi, bổ sung nếu có) để các nhà thầu xem xét khả năng đáp ứng
của mình. Thông báo mời thầu, việc mở thầu và những nội dung cơ bản hồ sơ mời
thầu đều phải đƣợc công khai. Thông báo mời thầu phải đƣợc đăng tải công khai trên
các phƣơng tiện thông tin đại chúng đối với đấu thầu rộng rãi và công khai với các nhà
thầu đối với đấu thầu hạn chế. Việc mở thầu cũng phải công khai, có mặt các nhà thầu
và các chủ thể khác có liên quan tới dự. Những nội dung cơ bản của từng hồ sơ dự
thầu phải công bố công khai ngay khi mở thầu và đƣợc ghi vào biên bản mở thầu. Việc
tiến hành nghiêm túc nguyên tắc này sẽ góp phần tạo nên sự thành công cho cuộc đấu
thầu.
1.4.4. Nguyên tắc bảo mật thông tin

Tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu với mục đích trở thành ngƣời
cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu khiến cho việc bảo mật thông tin đấu
thầu đƣợc coi nhƣ là nguyên tắc bất khả xâm phạm. Theo đó, bên mời thầu phải bảo
mật hồ sơ dự thầu, các tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu thầu và xem
xét chọn thầu phải giữ bí mật mọi thông tin liên quan. Tất cả các hành vi làm tiết lộ
thông tin đều bị xử lý theo quy định của pháp luật.
1.4.5. Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng
Đây là nguyên tắc quan trọng, không thể thiếu trong hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ giúp cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt đƣợc tính hiệu quả.
Nguyên tắc này thể hiện ở việc các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải đƣợc xem xét, đánh
giá khách quan, công bằng với cùng một tiêu chuẩn nhƣ nhau và bởi cùng một hội
đồng xét thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tƣ cách. Những tiêu chí đánh giá hồ sơ,
tiêu chuẩn xét thầu phải đƣợc công bố trƣớc trong hồ sơ mời thầu và bên mời thầu
không đƣợc tự ý thay đổi trong quá trình xét thầu. Mọi lý do của việc hồ sơ dự thầu
đƣợc chọn hay bị loại đều phải đƣợc giải thích rõ ràng bằng văn bản cho các nhà thầu
biết khi có yêu cầu của nhà thầu.


1.4.6. Nguyên tắc đảm bảo dự thầu và đảm bảo thực hiện hợp đồng
Theo nguyên tắc này, các bên khi tham dự đấu thầu phải nộp một khoản tiền
bảo đảm dự thầu kèm theo hồ sơ dự thầu. Khoản tiền này sẽ đƣợc trả lại cho những
nhà thầu thua cuộc trong một khoảng thời gian nhất định sau khi quá trình đấu thầu kết
thúc. Còn đối với nhà thầu trúng thầu, khoản tiền này sẽ đƣợc trả lại sau khi nhà thầu
nộp tiền đảm bảo thực hiện hợp đồng. Tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng cũng đƣợc trả
lại sau khi thanh lý hơp đồng. Mục đích của nguyên tắc này là nhằm tránh tình trạng
các nhà thầu thay đổi ý định sau khi đã dự thầu hoặc đã ký kết hợp đồng, loại bỏ
những nhà thầu thiếu nghiêm túc, bảo đảm đƣợc lợi ích cho bên mời thầu.
Ngoài những nguyên tắc nêu trên, trong những gói thầu mua sắm hàng hóa
bằng nguồn vốn tín dụng của các định chế tài chính quốc tế Ngân hàng thế giới (WB),
Ngân hàng châu Âu (ADB), Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản (JBIC)…thì việc tổ

chức đấu thầu còn phải tuân theo các nguyên tắc riêng do các chế định này đặt ra.
Chẳng hạn trong bản hƣớng dẫn mua sắm bằng nguồn vốn vay của (WB) còn quy định
các nguyên tắc “không đàm phán về giá”, nguyên tắc “chống tham nhũng”, nguyên
tắc “đấu thầu cạnh tranh quốc tế” (ICB)….
1.5. Vai trò, mục tiêu của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.5.1. Vai trò của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động của nền kinh tế thị trƣờng, nó tuân
theo các quy luật khách quan của thị trƣờng nhƣ quy luật cung – cầu, quy luật giá cả giá trị. Thông qua hoạt động đấu thầu, ngƣời mua (bên mời thầu) có nhiều cơ hội để
lựa chọn ngƣời bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất – xứng đáng với giá
trị đồng tiền mà ngƣời mua sẵn sàng bỏ ra. Đồng thời những ngƣời bán (nhà thầu) có
nhiều cơ hội để cạnh tranh nhằm đạt đƣợc hợp đồng, có thể cung cấp các hàng hóa sản
xuất ra hoặc các dịch vụ mà mình có khả năng đáp ứng nhằm tối đa hóa lợi nhuận.
Cùng với các hoạt động kinh tế khác, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thƣơng
mại hiện nay đang có những đóng góp quan trọng vào sự phát triển của nền kinh tế xã hội ở Việt Nam, thể hiện vai trò quan trọng trong các hoạt động của nền kinh tế thị
trƣờng, cụ thể vai trò của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thể hiện cơ bản qua
các mặt sau:
Thứ nhất, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một công cụ quan trọng của
nền kinh tế thị trƣờng, giúp ngƣời mua (bên mời thầu) và ngƣời bán (nhà thầu) gặp
nhau thông qua cạnh tranh.
Thứ hai, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ còn phát triển các ngành sản
xuất theo hƣớng chuyên môn hóa sâu và hợp tác hóa rộng, đồng thời phát triển thị


trƣờng đấu thầu. Thông qua đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đã phát triển đƣợc thị trƣờng
ngƣời bán, nhiều doanh nghiệp nhà thầu lớn mạnh, nhiều doanh nghiệp đƣợc thành lập
mới, hoặc đặt chân vào thị trƣờng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng nhƣ thị trƣờng đấu
thầu, kích thích thị trƣờng trong nƣớc phát triển chống lại thị trƣờng độc quyền tự
nhiên. Các chủ đầu tƣ, bên mời thầu đƣợc tăng cƣờng về năng lực, họ có thêm kiến
thức, thông tin và trở thành ngƣời mua thông thái hơn.
Thứ ba, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thúc đẩy chuyển giao công nghệ

chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm giữa các quốc gia và các tổ chức phát triển với các
nƣớc đang phát triển. Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ không chỉ diễn ra trong
phạm vi hẹp mà diễn ra trên phạm vi toàn thế giới. Các nhà thầu danh tiếng trên thế
giới là những ngƣời sẵn sàng có khả năng tham gia vào các hoạt động của các quốc
gia, thông qua đó họ sẵn sàng chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm.
* Đối với nhà thầu hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng có vai trò quan
trọng, những dự án đƣa ra đấu thầu thƣờng là dự án lớn, các nhà thầu luôn xác định
trƣớc cho mình khả năng thực hiện hợp đồng, trong một mức giá hợp lý mà nhà thầu
nhận định rằng mình có thể thực hiện đƣợc dự án thì đó là một cơ hội cho các nhà
thầu, do việc giành đƣợc những dự án đó mang lại. Do đó, hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ cũng có vai trò nhất định đối với nhà thầu.
Thứ nhất, việc tổ chức đấu thầu hàng hóa dịch, dịch vụ giúp các nhà thầu phát
huy đƣợc tính chủ động, linh hoạt, chủ động tìm kiếm thông tin liên quan đến thị
trƣờng nói chung để dự tính khả năng thực hiện dự án trong một mức giá hợp lý.
Thứ hai, các nhà thầu còn phải nổ lực nâng cao uy tín của mình để có thể nắm
bắt nhiều cơ hội trúng thầu, đáp ứng đƣợc yêu cầu của chủ đầu tƣ, nhà thầu luôn phải
tích cực phát triển nâng cao kỹ thuật, công nghệ, nâng cao năng lực cạnh tranh. Để làm
đƣợc điều này nhà thầu phải phát huy năng lực về mọi mặt. Tổ chức quản lý, nhân
viên và công nhân, không ngừng đổi mới thiết bị, công nghệ, mở rộng mạng lƣới giao
thông.
Thứ ba, việc trúng thầu còn đáp ứng công ăn việc làm cho công nhân viên của
mình, giúp cho doanh nghiệp ngày càng phát triển, ngày càng khẳng định mình, nâng
cao năng lực cạnh tranh trong môi trƣờng trong nƣớc và quốc tế.
Tóm lại, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một trong các công cụ hiệu quả của nền
kinh tế, ngoài ra còn tác động đến các ngành kinh tế khác phát triển nếu hoạt đấu thầu
đúng bản chất của nó là cạnh tranh trên cơ sở công bằng, minh bạch.
1.5.2. Mục tiêu của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1.5.2.1. Mục tiêu về kinh tế



Chỉ tiêu kinh tế đƣợc tập trung chủ yếu vào “giá cả” nhƣng cũng bao gồm các
chỉ tiêu khác mà mang đến các lợi ích kinh tế đối với các chủ thể tham gia vào hợp
đồng, cụ thể nhƣ sau:
 Phù hợp với mục tiêu (cụ thể là chất lƣợng)
 Đáp ứng tiến độ và khả năng sẵn có của hàng hóa, dịch vụ: khả năng sẵn sàng
cung cấp dịch vụ tƣ vấn, dịch vụ xây dựng
 Chi phí cả đời dự án (ví dụ chi phí vận hành, bảo dƣỡng)
 Chi phí phù hợp (ví dụ vận tải và lƣu kho)
 Quản lý chi phí đối với các hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Hầu hết các hợp đồng kinh tế không phải lúc nào cũng đồng nghĩa với giá cả rẻ
nhất, giá trị tốt nhất của đồng tiền cần đạt đƣợc các mục tiêu kinh tế và có thể đƣợc
tổng hợp theo “5 đúng” sau đây:
 Đúng số lƣợng đối với hàng hóa, đúng con ngƣời đối với dịch vụ
 Đúng chất lƣợng
 Đúng giá cả
 Đúng địa điểm
 Đúng thời gian (tiến độ)
1.5.2.2 Mục tiêu tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Một trong những yếu tố đạt đƣợc hiệu quả của công tác đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ là phải bảo đảm đƣợc quy luật cạnh tranh theo cơ chế thị trƣờng. Trong hoạt động
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng và hoạt động đấu thầu của Việt Nam nói chung,
mục tiêu cạnh tranh đang ngày càng đƣợc tăng cƣờng. Có cạnh tranh thì mới có động
lực để sáng tạo, cải tiến, kích thích ngƣời mua (bên mời thầu) đƣa ra các yêu cầu phù
hợp (thể hiện trong hồ sơ mời thầu) và ngƣời bán (nhà thầu) cạnh tranh với nhau để
giành đƣợc hợp đồng (bán đƣợc hàng) với giá bán cạnh tranh song vẫn bảo đảm đƣợc
chất lƣợng của hàng hóa, dịch vụ. Một nguyên tắc cơ bản để bảo đảm đƣợc cạnh tranh
trong đấu thầu đó là việc tạo ra sự “mâu thuẫn lợi ích” hay “xung đột lợi ích”. Xung
đột lợi ích trong đấu thầu có thể hiểu một cách nôm na rằng chủ đầu tƣ, bên mời thầu
luôn mong muốn “nhanh, bền, tốt, rẻ” trong khi đó, nhà thầu thì luôn muốn “làm ít,
hƣởng nhiều” và có nhiều hợp đồng. Nhƣ vậy, khi có sự xung đột lợi ích giữa các bên

sẽ tạo ra động lực cạnh tranh giữa chủ đầu tƣ, bên mời thầu và các nhà thầu để đạt
đƣợc sự cân bằng về lợi ích thì cuộc đấu thầu sẽ diễn ra và hàng hoá, dịch vụ, đƣợc
cung cấp sẽ bảo đảm về chất lƣợng. Bên cạnh đó, giữa các nhà thầu cũng phải có sự


cạnh tranh để giành lấy đƣợc hợp đồng và đó sẽ là điều kiện để kích thích các nhà thầu
phát huy sáng tạo, cải tiến công nghệ nâng cao chất lƣợng hàng hóa, dịch vụ.
1.5.2.3. Mục tiêu công khai, minh bạch trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Công khai, minh bạch trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một mục tiêu quan
trọng. Công khai trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có thể hiểu là sự không “che đậy,
dấu diếm”, không bí mật vì lợi ích của một cá nhân hoặc tổ chức nào đó mà cần thể
hiện, bày tỏ các nội dung thông tin theo quy định cho mọi ngƣời liên quan hoặc có
quan tâm đƣợc biết.
Nội dung công khai cần thể hiện trên khía cạnh thông tin, bao gồm các yêu cầu
về gói thầu đƣợc thể hiện trong hồ sơ mời thầu bảo đảm thể hiện rõ ràng, dễ hiểu,
tránh đa nghĩa. Theo đó, những nội dung trong hồ sơ mời thầu mới đƣợc coi là yêu
cầu, ngoài hồ sơ mời thầu không thể đƣợc coi là yêu cầu và nhà thầu không bị bắt
buộc thực hiện các nội dung công việc ngoài hồ sơ mời thầu. Kể cả tiêu chuẩn đánh
giá (tổng hợp đến chi tiết) đều phải đƣợc thể hiện rõ ràng, minh bạch trong hồ sơ mời
thầu, quá trình xét thầu không đƣợc thêm bớt, bổ sung.
Các thông tin liên quan tới việc tham dự thầu, tổ chức các cuộc thầu, thông tin
về dự án, thông tin về chào thầu... đều phải đƣợc thông báo công khai rộng rãi theo
quy định.
1.5.2.4. Mục tiêu đảm bảo công bằng trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đây là mục tiêu rất quan trọng trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Trong toàn bộ
quá trình thực hiện những quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, phải hết sức tôn
trọng quyền lợi của các bên có liên quan. Mọi thành viên từ chủ đầu tƣ đến các nhà
thầu, các tổ chức tƣ vấn đƣợc thuê thực hiện một phần công việc của đấu thầu đều bình
đẳng với nhau trƣớc pháp luật. Mỗi bên có quyền và trách nhiệm đƣợc quy định, chủ
đầu tƣ không đƣợc phép cho rằng mình là ngƣời có quyền cao nhất muốn làm gì thì

làm, muốn cho ai trúng thầu thì cho. Nhà thầu không đƣợc lợi dụng quan hệ thân thiết,
hoặc những tác động vật chất đối với các thành viên tổ chuyên gia đấu thầu để làm sai
lệch kết quả đấu thầu theo hƣớng có lợi cho mình.
Tính công bằng trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thể hiện rằng các chủ thể
tham gia đều phải thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
và pháp luật có liên quan. Cụ thể hơn là ngƣời có thẩm quyền phê duyệt các nội dung
quan trọng trong đấu thầu phải thực hiện theo quy định mà không thể dùng ảnh hƣởng
cá nhân để phê duyệt tạo thuận lợi cho một hoặc một số cá nhân, tổ chức có lợi ích liên
quan. Còn đối với chủ đầu tƣ phải có trách nhiệm lập hồ sơ mời thầu bảo đảm công
bằng, không đƣợc tạo lợi thế cho một hoặc một số cá nhân, hạn chế sự tham gia của


các nhà thầu khác. Khi hồ sơ mời thầu đã đƣợc phê duyệt thì chủ đầu tƣ, bên mời thầu,
tổ chuyên gia phải thực hiện theo đúng các nội dung nêu trong hồ sơ mời thầu, không
đƣợc thiên vị, đối xử bất công với bất kỳ nhà thầu nào. Ngoài ra, mọi thông tin liên
quan đến quá trình tổ chức đấu thầu đều phải đƣợc công khai theo quy định đến tất các
nhà thầu để có cơ hội tiếp cận nhƣ nhau trong quá trình tham gia đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ.
1.6. Lƣợc sử hình thành pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam
Trƣớc năm 1986, nƣớc Việt Nam vốn là một nƣớc nông nghiệp lạc hậu, nền
kinh tế trong nƣớc phụ thuộc vào nghề nông. Trong thời phong kiến, ngƣời Việt Nam
chỉ trao đổi sản phẩm hàng hóa để thỏa mãn các nhu cầu hằng ngày. Mãi cho đến thế
kỷ thứ XII, vào thời nhà Lý mới bắt đầu giao thƣơng giữa Trung Quốc với Việt Nam.
Ban đầu, một số thƣơng buôn Trung Quốc sang chỉ với hình thức vãng lai, dần sang
thời Lê, chúa Trịnh thì một số đông đã sang di cƣ lập nghiệp ở Việt Nam.
Trong thời Trịnh – Nguyễn phân tranh, chúa Nguyễn cho phép ngƣời Trung
Quốc, ngƣời Nhật buôn bán ở Việt Nam. Ngƣời Nhật đã xây khu buôn bán ở Hội An
(Quảng Nam).
Năm 1859, Pháp hạ thành Gia Định tiến hành gây chiến tranh và thốn tính ở
Việt Nam. Sau đó, năm 1864, Pháp đem Bộ Luật thƣơng mại của Pháp sang áp dụng ở

Nam Bộ mà không có sự chuyển hóa thành tiếng Việt.
Sau ngày tuyên bố thành lập Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa. Ngày 10/10/1945
chủ tịch Hồ CHí Minh đã ký sắc lệnh số 90/SL cho phép tạm thời sử dụng luật hiện
hành cho tới khi ban hành Bộ luật duy nhất áp dụng chung cho toàn quốc. Nếu những
luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của Việt Nam và chính thể dân chủ cộng
hòa.
Đến ngày 22/05/1950 với sắc lệnh 97/SL do chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành
với nội dung quy định một số nguyên tắc chung thống nhất liên quan đến quan hệ Dân
sự và Thƣơng mại. Theo sắc lệnh này, tất cả luật lệ thực dân Pháp đƣa vào Việt Nam
do triều Huế ban hành điều hủy bỏ. Từ đó về sau, Nhà nƣớc có ban hành nhiều văn
bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội nhƣng dƣới dạng Nghị định của Thủ
tƣớng, Quyết định của Thủ tƣớng Chính Phủ không có văn bản luật. 14
Mặt khác, do ảnh hƣởng của cơ chế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp,
nên các văn bản ban hành trong thời gian này đƣợc ban hành nhằm thực hiện chủ
trƣơng xóa bỏ sở hữu tƣ nhân về tƣ liệu sản xuất, thực hiện công hữu hóa về tƣ liệu
14

Dƣơng Kim Thế Nguyên, Giáo trình Luật Thương mại, 1A, Khoa Luật, Trƣờng Đại Học Cần Thơ, 2006, trang
124.


sản xuất dƣới hai hình thức: sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể. Do vậy, không có quan
hệ thƣơng mại cũng nhƣ chƣa có văn bản pháp luật nào quy định về hoạt động đấu
thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng.
Sau năm 1986, với sự thay đổi của nền kinh tế thị trƣờng, đến năm 1994, Việt
Nam đã ban hành văn bản đầu tiên quy định một nguyên tắc hoàn chỉnh cho hoạt động
đấu thầu, đó là Quyết định 183/TTg của Thử tƣớng chính phủ ban hành ngày
16/4/1994 và có hiệu lực cùng ngày ban hành, về việc thành lập hội đồng quốc gia xét
chọn đơn vị trúng thầu các dự án đầu tƣ lớn (gọi tắt là hội đồng xét thầu quốc
gia). Theo đó việc “Thành lập Hội đồng quốc gia xét chọn đơn vị trúng thầu các dự án

đầu tư lớn (gọi tắt là Hội đồng xét thầu quốc gia) làm tư vấn cho Thủ tướng Chính
phủ thẩm định kết quả đấu thầu các dự án dùng vốn của Nhà nước có vốn đầu tư từ
100 tỷ đồng Việt Nam trở lên (tương đương 10 triệu đô la Mỹ) hoặc các dự án có giá
trị thấp hơn khi có quyết định riêng của Thủ tướng Chính phủ. Các dự án dùng vốn
của Nhà nước bao gồm dự án dùng vốn ngân sách, vốn vay, vốn viện trợ nước ngoài
và vốn của Nhà nước ở các doanh nghiệp. Uỷ ban kế hoạch Nhà nước quy định những
dự án, kể cả dự án của các doanh nghiệp có vốn Nhà nước phải qua đấu thầu và trình
lên Hội đồng xét thầu quốc gia”.15
Tuy nhiên, quyết định này còn nhiều thiếu sót cần đƣợc sửa đổi. Vì thế năm
1996, Chính Phủ ban hành Nghị định 43/CP ngày 16/07/1996 về việc ban hành Quy
chế đấu thầu thay cho những quy định tại Quyết định 183/TTg trƣớc đó. Năm 1997,
hoạt động đấu thầu hàng hóa lần đầu đƣợc quy định trong Luật Thƣơng mại đƣợc
Quốc hội thông qua ngày 10/05/1997 từ Điều 141 đến Điều 162. Thế nhƣng những
quy định trong Luật Thƣơng mại năm 1997 chỉ mang tính nguyên tắc, nên ngày
28/03/1997 Chính phủ ban hành Nghị định số 93/CP ngày 23/08/1997 về sửa đổi, bổ
sung một số điều của Quy chế đấu thầu kèm theo nghị định số 43/CP.
Nghị định 93/CP vẫn chứa nhiều điểm không hợp lý nên ngày 01/09/1999
Chính phủ ban hành Nghị định 88/1999/NĐ-CP về việc ban hành Quy chế đấu thầu
mới thay cho Quy chế đấu thầu trƣớc đó. Sau đó Nghị định 88/1999/NĐ-CP liên tục
đƣợc sửa đổi, bổ sung nhƣ:
-

15

Nghị định 14/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/05/2000 về việc sửa đổi, bổ
sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định
88/1999/NĐ-CP.

Điều 1 Quyết định số 183/TTg của thủ tƣớng Chính phủ ngày 16/04/1994 Quyết định việc thành lập Hội đồng
Quốc gia xét chọn đơn vị trúng thầu các dự án đầu tƣ lớn (gọi tắc là Hội đồng xét thầu quốc gia)



-

Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12/06/2003 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung
một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP
và Nghị định 14/2000/NĐ-CP.

Trƣớc yêu cầu của hội nhập Quốc tế ngày 14/06/2005 Quốc hội đã thông qua
Luật Thƣơng mại năm 2005 có hiệu lực ngày 01/01/2006, thay thế cho Luật Thƣơng
mại năm 1997. Theo đó, các hoạt động đấu thầu liên quan đến đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ trong thƣơng mại hiện nay đều đƣợc điều chỉnh thống nhất trong Luật Thƣơng
mại năm 2005. Những quy định trong Luật Thƣơng mại năm 2005 gồm 19 Điều (từ
Điều 214 đến Điều 232). Trong đó quy định một cách khái quát và ngắn gọn về các
vấn đề liên quan đến đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Luật Thƣơng mại năm 2005 đã giải
quyết đƣợc tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn trong các văn bản pháp luật về đấu thầu
khi quy định rõ tại Khoản 2 Điều 214 “Các quy định trong Luật này không áp dụng
đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. 16 Các hoạt động đấu
thầu công và hoạt động đấu thầu khác do Luật đấu thầu năm 2005, các luật chuyên
ngành và các điều ƣớc quốc tế liên quan điều chỉnh. Còn các hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ do thƣơng nhân thực hiện nhằm mục tiêu sinh lợi sẽ đƣợc điều chỉnh bởi
Luật thƣơng mại 2005.
Tóm lại, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thƣơng mại đặc thù, nó
khác hẳn với hoạt động đấu giá hàng hóa. Khi tiến hành hoạt động này thì chúng ta
phải tuân theo những nguyên tắc nhất định trong đấu thầu. Có thể nói hoạt động đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ có vai trò rất lớn đối với sự phát triển kinh tế của nƣớc ta đặc
biệt là trong thời kỳ hội nhập kinh tế thế giới. Để giúp ngƣời đọc hiểu rõ hơn về hoạt
động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, sang chƣơng tiếp theo ngƣời viết sẽ giới thiệu cụ thể
những quy định của pháp luật nhằm điều chỉnh về hoạt động này.


CHƢƠNG 2
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT, THỰC TRẠNG VÀ HƢỚNG HOÀN
THIỆN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
16

Khoản 2 Điều 214 Luật Thƣơng mại năm 2005