Tình huống người lao động phải thử việc 3 tháng và phải ký hợp đồng
lao động xác định thời hạn 3 lần
II. Giải quyết tình huống
1.Bình luận vấn đề thử việc và việc giao kết hợp đồng lao động của
công ty Hoàng Hà đối với Hải?
a) Bình luận về vấn đề thử việc của công ty Hoàng Hà đối với Hải
Về vấn đề thử việc pháp luật lao động có quy định như sau:
Điều 32 BLLĐ quy định :

“Người sử dụng lao động và người lao động thỏa thuận về việc làm
thử, thời gian thử việc, về quyền, nghĩa vụ của hai bên. Tiền lương
của người lao động trong thời gian thử việc ít nhất phải bằng 70%
mức lương cấp bậc của công việc đó. Thời gian làm việc không
được quá 60 ngày đối với lao động chuyên môn kỹ thuật cao và
không được quá 30 ngày đối với lao động khác.

Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ thỏa thuận làm
thử mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu làm thử
không đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải nhận người lao
động vào làm việc chính thức như đã thỏa thuận”.
Điều 7 Nghị định số 44/2003 hướng dẫn thi hành điều 32 BLLĐ:


“1. Thời gian thử việc không được quá 60 ngày đối với công việc có
chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở
lên.
2. Thời gian thử việc không được quá 30 ngày đối với chức danh
nghề cần trình độ trung cấp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp
vụ.
3. Thời gian thử việc không được quá 6 ngày đối với những lao
động khác.

4. Hết thời gian thử việc, người sử dụng lao động thông báo kết
quả làm thử cho người lao động hoặc người lao động không được
thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được
làm việc chính thức”.
Đối chiếu với các quy định trên thì thời gian thử việc của Hải tại
công ty Hoàng Hà là trái pháp luật lao động. Hải được nhận vào
làm việc tai công ty Hoàng Hà với thời gian thử việc là 3 tháng,
theo quy định trên thì thời gian thử việc không được quá 60 ngày
đối với lao động chuyên môn kỹ thuật cao, không được quá 30
ngày đối với lao động khác. Ở tình huống trên không nói rõ Hải vào
công ty Hoàng Hà làm công việc gì nhưng dù là công việc gì thì
thời gian tối đa mà Hải phải thử việc không quá 60 ngày. Vì vậy,
vấn đề thử việc của công ty Hoàng Hà là trái với quy định của
pháp luật
b) Bình luận việc giao kết hợp đồng lao động của công ty Hoàng
Hà đối với Hải


Việc giao kết hợp đồng lao động giữa Hải và công ty Hoàng Hà là
không đúng với quy định của pháp luật.
Theo Khoản 2 Điều 27 BLLĐ: “ Khi hợp đồng lao động quy định tại
điểm b và điểm c khoản 1 Điều này hết hạn mà người lao động vẫn
tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng
lao động hét hạn, hai bên phải ký hợp đồng lao động mới; nếu
không ký kết hợp đồng lao động mới, hợp đồng đã giao kết trở
thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Trường hợp hai
bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn
thì cũng chỉ được ký thêm một thời hạn, sau đó nếu người lao động
vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác
định thời hạn”.

Ở tình huống trên giữa Hải và công ty Hoàng Hà đã ký hợp đồng
lao động xác định thời hạn 3 lần: lần 1 từ 01/7/2008 – 30/6/2009;
lần 2 từ 01/7/2009 – 30/6/2010; lần 3 từ 01/7/2010 – 30/6/2011.
Theo khoản 2 Điều 27 BLLĐ và khoản 4 Điều 4 Nghị định 44/2003
thì giữa Hải và công ty Hoàng Hà chỉ được ký hợp đồng lao động
xác định thời hạn 2 lần mà ở đây Hải và công ty Hoàng Hà lại ký
hợp đồng lao động xác định thời hạn 3 lần. Như vậy việc giao kết
hợp đồng lao động giữa Hải và công ty Hoàng Hà là trái với quy
định của pháp luật. Theo đó, hợp đồng lao động giữa Hải và công
ty Hoàng Hà ký làn thứ ba trở thành hợp đồng lao động không xác
định thời hạn.
2. Tư vấn cho công ty Hoàng Hà để có thể chấm dứt hợp đồng lao
động đối với Hải và giải quyết quyền lợi cho Hải đúng pháp luật?


a) Tư vấn cho công ty Hoàng Hà để có thể chấm dứt hợp đồng lao
động đối với Hải.
Công ty Hoàng Hà có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao
động với Hải. Bởi vì, căn cứ vào điểm a Khoản 1 Điều 38 BLLĐ:
“Người sử dụng lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng
lao động trong trường hợp sau đây: người lao động thường xuyên
không hoàn thành công việc theo hợp đồng”. Căn cứ vào Khoản 1
Điều 12 Nghị định 44/2003, NSDLĐ có quyền đơn phương chấm
dứt hợp đồng lao động trong trường hợp quy định tại điểm a khoản
1 Điều 38 của BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung được quy định như sau: “
Người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo
hợp đồng lao động là không hoàn thành định mức lao động hoặc
nhiệm vụ được giao do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản hoặc
nhắc nhở bằng văn bản ít nhất hai lần trong một tháng, mà sau đó
vẫn không khắc phục. Mức độ không hoàn thành công việc được

ghi trong hợp đồng lao động, thỏa ước lao động thể hoặc nội quy
lao động của đơn vị”.
Ở trong tình huống trên, Tháng 09/2010 Hải bị nhắc nhở bằng văn
bản 2 lần về việc không thực hiện đúng tiến độ công việc, tiếp
theo đó đến tháng 10/2010 Hải vẫn tiếp tục mắc phải lỗi cũ. Theo
hướng dẫn tại khoản 1 Điều 12 Nghị định 44 thì việc chấm dứt hợp
đồng lao động giữa công ty Hoàng Hà với Hải thuộc trường hợp
chấm dứt tại điểm a Khoản 1 Điều 38 BLLĐ. Như vậy, công ty
Hoàng Hà hoàn toàn có quyền đơn phuơng chấm dứt hợp đồng lao
động đối với Hải.
Về thủ tục chấm dứt hợp đồng lao động:


Căn cứ vào Khoản 2, Khoản 3 Điều 38 BLLĐ:
“2. Trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo các
điểm a, b và c khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải trao
đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Trong trường hợp
không nhất trí, hai bên phải báo cáo với cơ quan, tổ chức có thẩm
quyền. Sau 30 ngày, kể từ ngày báo cho cơ quan quản lý nhà nước
về lao động địa phương biết, người sử dụng lao động mới có quyền
quyết định và phải chịu trách nhiệm về quyết định của mình.
Trường hợp không nhất trí với quyết định của người sử dụng lao
động, Ban Chấp hành công đoàn cơ sở và người lao động có quyền
yêu cầu giải quyết tranh chấp lao dộng theo trình tự do pháp luật
quy định.
3- Khi đơn phương chấm dứt hợp đông lao động, trừ trường hợp
quy định tại điểm b khoản 1 Điều này, người sử dụng lao động phải
báo cho người lao động biết trước:
a) Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời
hạn;

b) Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thòi hạn từ
đủ 12 tháng đến 36 tháng;
c) Ít nhất 3 ngày đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo
một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng”.
Theo đó, trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động thì
công ty Hoàng Hà phải trao đổi nhất trí với Ban Chấp hành công
đoàn cơ sở. Trong trường hợp hai bên không nhất trí được, công ty


Hoàng Hà phải báo cho sở lao động – thương binh và xã hội. Sau
30 ngày kể từ ngày báo cho sở lao động – thương binh và xã hội,
công ty Hoàng Hà có quyền ra quyết định chấm dứt hợp đồng lao
động với Hải và chịu trách nhiệm về quyết định đó.
Ngoài ra, trước khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với
Hải thì công ty Hoàng Hà phải báo trước cho Hải ít nhất là 45 ngày
vì hợp đồng lao động giữa Hải và công ty Hoàng Hà là hợp đồng
lao động không xác định thời hạn (theo giải thích ở phần 1).
b) Giải quyết quyền lợi cho Hải
Căn cứ vào Khoản 1 Điều 42 BLLĐ: “ Khi chấm dứt hợp đồng lao
động đối với người lao động đã làm việc thường xuyên trong doanh
nghiệp, cơ quan, tổ chức từ đủ 12 tháng trở lên, người sử dụng lao
động có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa
tháng lương, cộng với phụ cấp lương, nếu có”.
Căn cứ vào khoản 1 Điều 14 Nghị định 44/2003/NĐ-CP: “Người sử
dụng lao động có trách nhiệm trả trợ cấp thôi việc đối với người
lao động đã làm việc từ đủ 12 tháng trở lên quy định tai Khoản 1
Điều 42 của BLLĐ trong các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao
động quy định tại Điều 36 của BLLĐ; Điều 37, các điểm a, c, d và
điểm đ khoản 1 Điều 38, khoản 1 Điều 41, điểm c khoản 1 Điều 85
của BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung”.

Công ty Hoàng Hà đã chấm dứt hợp đồng lao động đối với Hải theo
quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 38 nên phải trả trợ cấp thôi việc
và cộng với phụ cấp lương (nếu có) cho Hải.


Theo Mục 3, Phần III, thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH thì cách tính
trợ cấp thôi việc là:
Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp x
tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x ½
Trong đó:
-Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp là số năm người lao động
làm việc tại doanh nghiệp được làm tròn theo nguyên tắc quy định
tại khoản 5 Điều 14 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP: Từ đủ 01
tháng đến dưới 06 tháng được tính bằng 06 tháng làm việc; từ đủ
06 tháng đến 12 tháng được tính bằng 01 năm làm việc.
- Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình
quân của 6 tháng liền kề trước khi chấm dứt hợp đồng lao động,
bao gồm tiền lương cấp bậc, chức vụ và phụ cấp khu vực, phụ cấp
chức vụ (nếu có) quy định tại Điều 15 của Nghị định số
114/2002/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2002 của Chính phủ.
Ngoài ra, theo quy định của điểm d khoản 3 Điều 14 Nghị định số
44/2003/NĐ-CP thì thời gian thử việc cũng được tính vào thời gian
làm việc cho NLĐ.
Căn cứ theo Điều 43 BLLĐ thì “ trong thời hạn bảy ngày, kể từ
ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh
toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên;
trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày…
Người sử dụng lao động ghi lý do chấm dứt hợp đồng lao động vào
sổ lao động và có trách nhiệm trả lại sổ cho người lao động. Ngoài



các quy định trong sổ lao động người sử dụng lao động không được
nhận xét thêm điều gì trở ngại cho người lao động tìm việc làm
mới”.
Theo đó, công ty Hoàng Hà có trách nhiệm thanh toán tiền lương
và trả lại các giấy tờ cho Hải.
3. Nếu bị chấm dứt hợp đồng lao động và không đồng ý với quyết
định đó thì Hải có thể yêu cầu tổ chức, cơ quan nào giải quyết?
Nếu bị chấm dứt hợp đồng lao động và Hải không đồng ý với quyết
định đó thì lúc này giữa Hải và công ty Hoàng Hà phát sinh tranh
chấp lao động cá nhân.
Theo khoản 1 Điều 157 BLLĐ quy định về tranh chấp lao động
“Tranh chấp lao động là những tranh chấp về quyền và lợi ích phát
sinh trong quan hệ lao động giữa người lao động, tập thể lao động
với người sử dụng lao động.
Tranh chấp lao động bao gồm tranh chấp lao động cá nhân giữa
người lao động với người sử dụng lao động và tranh chấp lao động
tập thể giữa tập thể lao động với người sử dụng lao động”.
Ở đây, giữa Hải và công ty Hoàng Hà đã phát sinh tranh chấp liên
quan đến việc công ty Hoàng Hà đơn phương chấm dứt hợp đồng
lao động với Hải.
Căn cứ vào Điều 165 BLLĐ thì:


“Cơ quan tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động cá
nhân bao gồm:
1.Hội đồng hòa giải lao động cơ sở hoặc hòa giải viên lao động;
2.Tòa án nhân dân”
Theo đó, nếu bị chấm dứt hợp đồng lao động và không đồng ý với
quyết định đó thì Hải có thể yêu cầu: hội đồng hòa giải cơ sở hoặc

hòa giải viên lao động và Tòa án nhân dân.
Căn cứ theo khoản 2 Điều 166 BLLĐ: “Tòa án nhân dân giải quyết
những tranh chấp lao động cá nhân sau đây mà không bắt buộc
phải qua hòa giải tại cơ sở:
a)Tranh chấp về xử lý kỷ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc
về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng…”
Trường hợp của Hải bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động
nên Hải có quyền yêu cầu Tòa án nhân dân giải quyết mà không
nhất thiết phải qua hòa giải tại hội đồng hòa giải cơ sở hoặc hòa
giải viên lao động..