I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

HONG VN NGC

Lẽ CÔNG BằNG - NGUồN CủA
PHáP LUậT DÂN Sự VIệT NAM

LUN VN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2022


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

HONG VN NGC

Lẽ CÔNG BằNG - NGUồN CủA
PHáP LUậT DÂN Sự VIệT NAM
Chuyờn ngnh: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS. TRẦN KIÊN

HÀ NỘI - 2022


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tơi. Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được cơng bố trong
bất kỳ cơng trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong
luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tơi đã hồn
thành tất cả các mơn học và đã thanh tốn tất cả các nghĩa vụ tài
chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
Tơi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Hồng Văn Ngọc


MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục các từ viết tắt
MỞ ĐẦU ....................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGUỒN CỦA PHÁP
LUẬT DÂN SỰ ................................................................................ 5
1.1.

Nguồn của pháp luật Dân sự ........................................................... 5

1.1.1. Nguồn của pháp luật .......................................................................... 5
1.1.2. Nguồn của pháp luật Dân sự Việt Nam ............................................ 10
1.2.

Lý thuyết về lẽ công bằng .............................................................. 18


1.2.1. Quan điểm về công lý, lẽ công bằng................................................. 18
1.2.2. Khái niệm về công lý ....................................................................... 24
1.2.3. Các hình thức tồn tại của cơng lý ..................................................... 26
CHƢƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ LẼ CƠNG BẰNG ............. 32
2.1.

Q trình hình thành và phát triển cơng lý, lẽ cơng bằng ở
Việt Nam......................................................................................... 32

2.1.1. Cơng lí, lẽ công bằng trong pháp luật thời phong kiến ..................... 33
2.1.2. Tư tưởng về cơng lí, cơng bằng trong pháp luật cận đại ................... 39
2.2.

Pháp luật hiện hành về lẽ công bằng ............................................. 42

2.2.1. Khái niệm Lẽ công bằng .................................................................. 44
2.2.2. Nguyên tắc áp dụng Lẽ công bằng ................................................... 45
2.2.3. Điều kiện áp dụng lẽ công bằng ....................................................... 50
2.2.4. Thẩm quyền áp dụng lẽ công bằng ................................................... 51
2.2.5. Các yếu tố ảnh hưởng đến áp dụng lẽ công bằng .............................. 53
2.2.6. Hệ quả pháp lý của việc áp dụng lẽ công bằng ................................. 55


CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG LẼ CÔNG BẰNG VÀ MỘT
SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ÁP
DỤNG LẼ CÔNG BẰNG .............................................................. 56
3.1.

Thực trạng áp dụng dung lẽ công bằng ........................................ 56


3.1.1. Áp dụng lẽ công bằng trên cơ sở Án lệ ............................................. 56
3.1.2. Áp dụng lẽ công bằng qua thực tiễn xét xử tại Tòa án ...................... 61
3.1.3. Áp dụng lẽ công bằng trong một số trường hợp thực tiễn ................. 71
3.2.

Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về áp dụng lẽ
công bằng ........................................................................................ 71

3.2.1. Yêu cầu hoàn thiện quy định pháp luật về lẽ công bằng ................... 71
3.2.2. Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện về áp dụng
lẽ công bằng ..................................................................................... 73
KẾT LUẬN ................................................................................................. 79
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................... 80


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Từ viết tắt

Từ đầy đủ

BLDS

Bộ Luật Dân sự

BLTTDS

Bộ Luật Tố tụng Dân sự


HĐTP

Hội đồng thẩm phán

HĐXX

Hội đồng xét xử

QH

Quốc hội

TAND

Tòa án nhân dân

TANDTC

Tòa án nhân dân tối cao


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài và tình hình nghiên cứu
Ngày nay, cùng với q trình tồn cầu hóa, hội nhập hóa đặt ra những
u cầu, địi hỏi các quốc gia luôn luôn vận động, phát triển để bắt kịp các xu
thế mới trên thế giới. Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, pháp luật
đóng một vai trị rất quan trọng tạo tiền đề phục vụ việc hội nhập, tham gia
sân chơi chung với các quốc gia lớn trên thế giới, và Việt Nam cũng không
nằm ngoại lệ. Ý thức được tầm quan trọng của pháp luật trong quá trình phục
vụ hội nhập quốc tế, nhất là các vấn đề liên quan đến Dân sự nói chung, kinh

doanh, thương mại ... nói riêng, Việt Nam đang từng bước có những thay đổi
tích cực để hịa mình vào dịng chảy chung. Tuy nhiên, để áp dụng được
những chính sách mới vào thực tiễn thì địi hỏi rất nhiều yếu tố, trong đó, yếu
tố quan trọng nhất và là thay đổi tư duy con người. Trong quá trình nghiên
cứu Bộ Luật Dân sự, cũng như thực tiễn làm việc, Bộ Luật Dân sự 2015 đã có
những thay đổi hết sức tích cực so với Bộ Luật Dân sự 2005 nhưng để áp
dụng đi vào thực tiễn thì chưa để lại được những dấu ấn rõ nét.
Bộ Luật Dân sự 2005 quy định về nguồn luật được áp dụng để giải
quyết các vấn đề dân sự bao gồm: Bộ Luật Dân sự, Điều ước quốc tế mà Việt
Nam là thành viên, tập quán pháp, tương tự pháp luật. Theo xu thế chung của
thế giới, Bộ Luật Dân sự 2015 đã có những sửa đổi, bổ sung hơn về nguồn áp
dụng pháp luật so với Bộ Luật Dân sự 2005. Ngoài những nguồn luật được
quy định cũ, Bộ Luật Dân sự 2015 còn quy định thêm hai nguồn khác đó là án
lệ và lẽ cơng bằng. Ngày 28 tháng 10 năm 2015, Hội đồng thẩm phán Tòa án
nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết số: 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình
lựa chọn, cơng bố và áp dụng án lệ. Ngày tháng 4 năm 2015, có bốn án lệ về
dân sự đầu tiên được thơng qua. Từ đó đến nay, đã có tổng số 34 án lệ về dân

1


sự đã được thông qua và áp dụng trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp. Từ
khi Bộ Luật Dân sự 2015 có hiệu lực đến nay đã bắt đầu xuất hiện các bản án
nhắc đến cụm từ lẽ công bằng và sử dụng lẽ công bằng với tư cách là một
nguồn luật áp dụng. Theo một số liệu thống kê khơng chính thức, hiện nay có
hơn 20 bản án có áp dụng lẽ cơng bằng. Tuy nhiên, việc áp dụng lẽ công bằng
vẫn chưa được hướng dẫn chi tiết, cụ thể, gây nhiều vướng mắc cho các thẩm
phán trong thực tiễn xét xử. Hiện nay, cũng chưa có nhiều cơng trình nghiên
cứu, bài viết liên quan đến nội dung này, bởi đây là một quy định hết sức mới
mẻ. Tuy đã được hình thành từ thời La Mã cổ đại, nhưng hiện nay, quy định

này chỉ được áp dụng rộng rãi đối với các quốc gia có hệ thống pháp luật Anh
– Mỹ (hệ thống Common Law). Nó như một làn gió mới, thổi vào hệ thống
pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law), qua quá trình phát triển theo xu hướng
chung của xã hội.
Với mục đích nghiên cứu sâu hơn về nguồn áp dụng pháp luật “lẽ công
bằng”, tôi lựa chọn đề tài: “Lẽ công bằng – nguồn của pháp luật dân sự Việt
Nam” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sỹ luật học với mong muốn sẽ góp
phần hồn thiện hơn nữa các quy định liên quan đến lẽ công bằng nhằm khẳng
định tầm quan trọng của một trong những nguồn áp dụng pháp luật dân sự.
2. Phạm vi và mục đích nghiên cứu
Lẽ cơng bằng là một nội dung hết sức mới mẻ trong quy định của pháp
luật Viện Nam. Trong khuôn khổ luận văn thạc sỹ, phạm vi nghiên cứu bao
gồm lý thuyết chung về lẽ công bằng, cũng như nghiên cứu các quy định về lẽ
công bằng qua các thời kỳ của Việt Nam.
Thơng qua việc nghiên cứu trong phạm vi, mục đích người nghiên cứu
muốn tìm ra những quy định của thể hơn nữa để việc áp dụng lẽ cơng bằng có
thể được sử dụng phổ biến, rộng rãi trong quá trình giải quyết tranh chấp về
dân sự tại Việt Nam.

2


3. Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài
Để có thể đạt được mục đích đặt ra khi nghiên cứu đề tài, đòi hỏi luận
văn phải giải quyết các vấn đề sau:
Thứ nhất, trình bày lý thuyết chung về lẽ cơng bằng với tư cách là một
nguồn của pháp luật dân sự, nêu lên những quan điểm của những học giả, luật
gia ... có nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề này.
Thứ hai, phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật dân sự Việt
Nam về lẽ công bằng qua các thời kỳ.

Thứ ba, nêu và phân tích thực trạng thi hành pháp luật Việt Nam về áp
dụng lẽ công bằng. Trên cơ sở đó phân tích ngun nhân của thực trạng trên
và đưa ra các giải pháp, đề xuất để đảm bảo tốt việc thực hiện những quy định
về áp dụng lẽ công bằng tại Việt Nam hiện nay.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để đạt được các mục tiêu nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình
nghiên cứu luận văn đã sử dụng những phương pháp nghiên cứu cơ bản sau:
Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật
lịch sử của chủ nghĩa Mac - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối quan
điểm của Đảng cộng sản Việt Nam. Theo đó, người viết đặt ra vấn đề tiếp cận
với những sự liên kết chặt chẽ về quá trình hình thành, phát triển tư duy về lẽ
công bằng, đưa ra sự so sánh đối với các hệ thống pháp luật trên thế giới.
Một số phương pháp nghiên cứu chủ yếu được áp dụng:
Phương pháp phân tích, phương pháp diễn giải: Những phương pháp
này được sử dụng phổ biến trong việc làm rõ lý thuyết chung về lẽ công bằng.
Phương pháp đánh giá, phương pháp so sánh: Những phương pháp này
được người viết vận dụng để đưa ra ý kiến nhận xét quy định của pháp luật
hiện hành có hợp lý hay khơng, đồng thời nhìn nhận trong mối tương quan so
với quy định liên quan hoặc pháp luật của các nước khác …

3


Phương pháp quy nạp, phương pháp diễn dịch: Được vận dụng để triển
khai có hiệu quả các vấn đề liên quan khi sử dụng lẽ công bằng, đặc biệt là
các kiến nghị hoàn thiện. Cụ thể như trên cơ sở đưa ra những kiến nghị mang
tính khái quát, súc tích người viết dùng phương pháp diễn dịch để làm rõ nội
dung của kiến nghị đó …
5. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Kết quả đạt được của luận văn góp phần làm sáng tỏ phương diện lý

luận trong khoa học pháp lý của vấn đề về lẽ công bằng: Củ thể:
Xây dựng và đưa ra những tiêu chí cơ bản để xác định về lẽ cơng bằng.
Phân tích tình trang áp dụng lẽ cơng bằng hiện nay, chỉ ra những bất cập của
pháp luật và đưa ra phương hướng hồn thiện để có thể áp dụng lẽ công bằng
là một nguồn áp dụng pháp luật một cách rộng rãi tại Việt Nam.
Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơ sở để các cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền xem xét, bổ sung và hồn thiện pháp luật. Bên cạnh
đó, luận văn sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích khơng chỉ với đội ngũ giảng viên,
sinh viên mà cịn có giá trị đối với các cán bộ đang làm công tác giải quyết
tranh chấp, xét xử ở Việt Nam.
6. Cơ cấu của luận văn
Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung
chính của luận văn gồm 3 chương, cụ thể:
Chương 1: Khái quát chung về nguồn của pháp luật Dân sự.
Chương 2: Pháp luật Việt Nam về lẽ công bằng.
Chương 3: Thực trạng áp dụng lẽ công bằng và một số giải pháp nhằm
hoàn thiện pháp luật về áp dụng lẽ công bằng.

4


Chƣơng 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ
1.1. Nguồn của pháp luật Dân sự
1.1.1. Nguồn của pháp luật
Vấn đề đổi mới quan niệm, nhận thức về pháp luật, về nguồn pháp luật
đã và đang được quan tâm đặc biệt ở nước ta trong những năm gần đây trên
phương diện lý luận và thực tiễn. Điều này xuất phát từ yêu cầu xây dựng nhà
nước pháp quyền, bảo vệ quyền con người và hội nhập quốc tế. Như đã đề
cập, khái niệm nguồn pháp luật nói chung và nguồn của pháp luật dân sự nói

riêng rất rộng về phương diện nội dung vật chất và hình thức biểu hiện và đặc
biệt trong áp dụng pháp luật.
Lý luận pháp luật tồn tại hai loại quan điểm về vấn đề mối tương quan
giữa khái niệm nguồn pháp luật và hình thức pháp luật:
Quan điểm thứ nhất, khái niệm nguồn pháp luật rộng hơn khái niệm
hình thức pháp luật;
Quan điểm thứ hai là quan điểm được thừa nhận chung, phổ biến hiện
nay trong lý luận và thực tiễn pháp luật.
Theo nghĩa rộng, nguồn pháp luật được thể hiện trên ba phương diện,
ba nghĩa cơ bản sau đây:
1. Nguồn pháp luật theo nghĩa vật chất, nội dung, tức là những điều
kiện kinh tế, xã hội, văn hóa, chính trị của xã hội, các hình thức sở
hữu, lợi ích, nhu cầu của con người, cộng đồng và quốc gia.... Diễn
đạt một cách khách, nguồn pháp luật là những cơ sở, xuất xứ tạo nên
các quy phạm pháp luật.
2. Nguồn pháp luật trong nghĩa tư tưởng là các học thuyết pháp lý,
các trường phái pháp luật, ý thức pháp luật....
3. Nguồn pháp luật trong nghĩa pháp lý hình thức chính là các hình
thức của pháp luật – nơi thể hiện, nơi đăng tải của pháp luật.

5


Cách quan niệm về nguồn pháp luật trên ba phương diện này được
thịnh hành rộng rãi bởi phù hợp nhận thức, thực tiễn và lý luận. Theo một số
nhà luật học trên thế giới, khái niệm nguồn pháp luật trên nhiều điểm cơ bản
cũng tương đồng với khái niệm hình thức pháp luật và do vậy, nguồn pháp
luật được hiểu là hình thức thể hiện chính thức các quy tắc bắt buộc chung,
được ban hành bởi các cơ quan nhà nước hoặc được nhà nước thừa nhận với
mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội.

Theo cuốn từ điểm Luật học của Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp,
nguồn luật được tiếp cận từ hai gốc độ:
1. Nơi chứa đựng quy tắc pháp luật cần thiết cho xử sự của chủ thể
pháp luật hay nơi chứa đựng quy phạm pháp luật,
2. Cơ sở hình thành nên nội dung pháp luật.
Trong cách tiếp cận thứ nhất, nguồn pháp luật đồng nghĩa với khái
niệm hình thức của pháp luật, gồm tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy
phạm pháp luật. Trong cách tiếp cận thứ hai thì khái niệm nguồn của pháp
luật rộng hơn khái niệm hình thức của pháp luật, thực chất là đề cập đến
phương diện nội dung của nguồn pháp luật, theo đó, nguồn pháp luật không
chỉ bao gồm tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật mà cịn
có học thuyết chính trị - pháp luật; đường lối chính trị của đảng cầm quyền;
truyền thống văn hóa, đạo đức, điều kiện nhu cầu kinh tế, xã hội, quyền, lợi
ích của các cá nhân, tổ chức; các ngun tắc pháp luật, cơng lí...
Nguồn của pháp luật là những căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền
sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật, áp dụng vào
việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế. Xét một cách cơ bản,
toàn diện, nguồn của pháp luật bao gồm: nguồn nội dung và nguồn hình thức,
nguồn chủ yếu và nguồn thứ yếu, tùy vào các tiêu chí xác định, phân biệt và
mục đích sử dụng.

6


Khái niệm nguồn pháp luật được thể hiện trên phương diện nguồn nội
dung và nguồn hình thức. Nguồn nội dung của pháp luật chính là xuất xứ, là
căn nguyên của pháp luật, là cơ sở để nhà nước xây dựng, ban hành và giải
thích pháp luật. Nguồn pháp luật theo nghĩa rộng chính là cơ sở, là các nguồn
hình thành nên nội dung của pháp luật. Nếu xét về nguồn nội dung thì chính
đời sống kinh tế, văn hóa, xã hội là nguồn của pháp luật. Nhà làm luật căn cứ

vào các nhu cầu điều chỉnh của đời sống xã hội mà xây dựng nên các quy
định pháp luật (sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ, ban hành mới..). Nguồn nội dung
của pháp luật không chỉ hiện diện trong xây dựng pháp luật mà còn cả trong
thực hiện, áp dụng pháp luật, trong việc đưa các quy định pháp luật, các
nguyên tắc pháp luật vào từng trường hợp cụ thể.
Nguồn của pháp luật còn được hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa
vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng để giải quyết các sự
việc pháp lý cụ thể.
Nguồn pháp luật rất đa dạng tùy thuộc vào nhiều yếu tố của các quốc
gia như truyền thống văn hóa chính trị, văn hóa đạo đức và văn hóa pháp
luật, quan niệm về cách thức tổ chức quyền lực nhà nước, vai trò, chức năng
nhà nước, cách thức quản lý xã hội, mức độ ảnh hưởng của văn hóa pháp
luật nước ngồi...
Theo đó, căn cứ để Tịa án giải quyết các sự việc pháp lý có thể là tiền
lệ pháp, văn bản pháp luật và những loại nguồn pháp luật khác tùy theo các
quốc gia khác nhau. Theo Rene David, trong hệ thống pháp luật Rô manhGiéc manh có các nguồn: luật, tập quán pháp, thực tiễn xét xử của tòa án, học
thuyết pháp lý, những nguyên tắc chung của pháp luật; ở Anh có thực tiễn xét
xử của tòa án, luật, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lý trí; ở Mỹ có thực
tiễn xét xử của Tòa án, pháp luật thành văn [5].
Xét từ phương diện các hệ thống –các truyền thống pháp luật khác nhau

7


trên thế giới, khái niệm nguồn của pháp luật là một thuật ngữ pháp lý phức
tạp và có nhiều cách hiểu, cách sử dụng khác nhau nhất định bên cạnh những
nét tương đồng. Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ thì trong trường hợp
khơng có luật thành văn, khơng có án lệ, khơng có tập qn điều chỉnh để giải
quyết một vấn đề, thẩm phán hồn tồn có quyền sáng tạo ra pháp luật - củ
thể là thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải. Lẽ phải có thể được thể hiện bằng

cách viện dẫn tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc viện dẫn bản án khơng
phải là án lệ, viện dẫn pháp luật nước ngồi... với tư cách là một nguồn luật
chính thức để giải quyết.Tại nước Anh hiện nay, một quốc gia điển hình của
hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, bên cạnh common law gắn với pháp luật tố
tụng, quốc gia này còn sử dụng equity law (luật cơng bình) như một cấu thành
trong trọng trong hệ thống pháp luật của quốc gia này, ở đó có cơ sở pháp lý
để giải quyết các vụ việc là phụ thuộc hoàn toàn vào thẩm phán trên cơ sở đạo
đức và lương tâm.
Khái niệm nguồn pháp luật về phương diện hình thức (nguồn hình
thức) là cách thức, phương thức thể hiện của các quy phạm pháp luật mang
tính bắt buộc chung, là hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của các quy
phạm pháp luật.
Hình thức thơng qua đó chuyển tải ý chí nhà nước (nâng ý chí nhà
nước) lên thành các quy phạm pháp luật được gọi bằng một thuật ngữ là
nguồn pháp luật. Theo nghĩa này, nguồn pháp luật sẽ trả lời cho câu hỏi, từ
đâu mà chúng ta vận dụng các quy phạm pháp luật này hoặc quy phạm pháp
luật khác để giải quyết những vụ việc cụ thể. Những quy phạm có thể lấy từ
những nguồn khác nhau – từ tập quán, tù án lệ, từ văn bản quy phạm pháp
luật, từ các học thuyết pháp lý, lẽ công bằng, từ các quy tắc, nguyên tắc của
luật tôn giáo...
Theo nhiều nhà luật học Pháp, nguồn pháp luật (hiểu theo nghĩa

8


pháp lý) đó là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật, tức là
các cách thức và các văn bản thơng qua đó các quy phạm này có thể tồn
tại về mặt pháp lý...
Mặc dầu cịn có khá nhiều quan niệm khác nhau về nguồn pháp luật
(khái niệm, phân loại) nhưng qua thực tiễn pháp luật và từ phương diện lý

luận có thể nêu khái niệm chung về nguồn pháp luật như sau:
Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện qua quy tắc
bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp luật để áp dụng
vào việc giải quyết các vụ việc trong thực tiễn pháp luật, là những cơ sở
được sử dụng trong xây dựng, ban hành pháp luật, cơ sở hình thành nên nội
dung pháp luật.
Các quy tắc bắt buộc chung khơng chỉ có trong các văn bản pháp luật
mà cịn có trong các quyết định của tịa án, các hợp đồng pháp lý, các tập
quán và các loại nguồn khác. Từ trước đến nay, tuy lịch sử pháp luật nhân loại
đã trải qua nhiều biến cố thằng trầm nhưng đã và đang tồn tại ba loại nguồn
pháp luật cơ bản là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật.
Ngoài ra, tùy thuộc vào điều kiện của mỗi quốc gia, cịn có những loại nguồn
pháp luật khác nhau như các quy phạm tôn giáo (pháp luật Hồi giáo), các học
thuyết, tư tưởng, quan điểm pháp luật.
Xét về lịch sử và hiện tại trên phạm vi toàn thế giới, trong thực tiễn
pháp luật của các quốc gia đã và đang có những loại nguồn pháp luật như: văn
bản quy phạm pháp luật, tập quán pháp, tiền lệ pháp, hợp đồng pháp luật, các
nguyên tắc chung của pháp luật, các học thuyết pháp luật, các quy phạm tôn
giáo, nguyên tắc công bằng, hợp lý, lẽ phải, đạo đức và một số loại nguồn
pháp luật khác.
Trong bối cảnh nhà nước pháp quyền bảo vệ quyền con người và
hướng tới mục tiêu phát triển bền vững, các quy tắc, nguyên tắc, quan điểm

9


của đạo đức ngày càng được sử dụng trong quá trình giải quyết các vấn đề
pháp luật cụ thể.
Xét từ phương diện các hệ thống – các truyền thống pháp luật khác
nhau trên thế giới, khái niệm nguồn của pháp luật là một thuật ngữ pháp lý

phức tạp có nhiều cách hiểu, cách sử dụng khác nhau nhất định bên cạnh
những nét tương đồng. Trong hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, hệ thống pháp
luật dân sự, nguồn pháp luật còn bao gồm: luật hợp lý, luật lẽ phải, luật cơng
bình, học thuyết, trường phái pháp lý [5].
1.1.2. Nguồn của pháp luật Dân sự Việt Nam
Như đã phân tích rõ nét về khái niêm nguồn của pháp luật nêu trên,
nguồn của pháp luật dân sự được hiểu là những hình thức chính thức thể hiện
các quy tắc bắt buộc chung được Nhà nước thừa nhận, có giá trị pháp luật để
áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc dân sự trong thực tiễn, là cơ sở được
sử dụng trong xây dựng, ban hành pháp luật, cơ sở hình thành nên nội dung
pháp luật dân sự.
Theo quy định pháp luật dân sự hiện hành, Việt Nam chỉ thừa nhận và
cho phép áp dụng đối với một số nguồn nhất định.
Thứ nhất, thỏa thuận
Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015 quy định:
Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận.
Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật,
không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên
và phải được chủ thể khác tơn trọng.
Có thể thấy, nguồn quan trọng nhất của pháp luật Dân sự là sự tự do thỏa
thuận. Trước khi áp dụng các loại nguồn khác để giải quyết xung đột, pháp
luật cho phép các bên thỏa thuận với nhau. Điều này được thể hiện rõ và

10


khẳng định tại Điều 5, Điều 6 BLDS năm 2015 khi hướng dẫn áp dụng tập
quán, áp dụng tương tự pháp luật. Theo đó, trường hợp các bên khơng có
thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có thể áp dụng tập quán. Và

Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân
sự mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng
có tập qn được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh
quan hệ dân sự tương tự.
Điều 5 BLTTDS năm 2015 quy định:
Đương sự có quyền quyết định việc khởi kiện, yêu cầu Tịa án có
thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự. Tòa án chỉ thụ lý giải
quyết vụ việc dân sự khi có đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của
đương sự và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện, đơn u
cầu đó. Trong q trình giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có
quyền chấm dứt, thay đổi yêu cầu của mình hoặc thoả thuận với
nhau một cách tự nguyện, không vi phạm điều cấm của luật và
không trái đạo đức xã hội.
Tiếp đến tại điểm a khoản 2 Điều 205 BLTTDS năm 2015 quy định về
nguyên tắc hòa giải, theo đó, các đương sự phải “tơn trọng sự tự nguyện thỏa
thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực,
bắt buộc đương sự phải thỏa thuận khơng phù hợp với ý chí của mình”.
Xuất phát từ bản chất của quan hệ dân sự, các bên bình đẳng với nhau
về quyền, nghĩa vụ. Đương sự được tự do đưa ra những quyết định về những
vấn đề, sự việc theo ý chí, nhận thức của mình mà khơng bị ai ngăn cản, hạn
chế hoặc ràng buộc nào từ bên ngồi và ý chí thoả thuận đó hồn tồn tự
nguyện. Tuy nhiên, đương sự chỉ có thể định đoạt đối với những gì thuộc
quyền hạn tuyệt đối của mình, chứ khơng được quyền định đoạt thay người
khác. Khơng ai có quyền lừa dối, đe dọa, uy hiếp sự tự nguyện thoả thuận

11


của người khác, bởi lẽ đấy cũng là một hình thức xâm hại đến quyền tự do
của con người.

Ngoài ra, pháp luật quy định việc Tòa án tiến hành hòa giải và công
nhận sự thỏa thuận của các đương sự phải xuất phát từ sự tự nguyện thực sự
của đương sự. Sự tự nguyện này được thể hiện ở các nội dung sau: Tự nguyện
tham gia hòa giải; Tự nguyện thỏa thuận nội dung giải quyết vụ án; và Tòa án
phải tơn trọng và ghi nhận những thỏa thuận hồn toàn tự nguyện của các
đương sự về việc giải quyết các tranh chấp dân sự.
Như vậy là Tịa án khơng được can thiệp vào nội dung sự thỏa thuận
của các đương sự, ghi nhận sự thỏa thuận của các đương sự bằng một văn bản
có giá trị pháp lý. Để đảm bảo quyền tự định đoạt của đương sự trong tố tụng
dân sự, Tòa án chỉ được ban hành Quyết định công nhận sự thỏa thuận trên cơ
sở những nội dung, những vấn đề mà các đương sự đã tự nguyện đồng ý sau
khi thảo luận, thương lượng, cân nhắc và quyết định.
Thứ hai, văn bản quy phạm pháp luật
Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức thể hiện các quyết định của
cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo những trình tự, thủ tục pháp
lý nhất định, trong đó quy định những quy tắc xử sụ có tính bắt buộc chung
đối với tất cả các chủ thể pháp luật, được áp dụng nhiều lần trong đời sống.
Văn bản quy phạm pháp luật là loại nguồn pháp luật do các cơ quan nhà nước
có thẩm quyền trực tiếp xây dựng, ban hành.
Các văn bản quy phạm pháp luật thường được phân thành hai loại
chính: văn bản luật và văn bản dưới luật. Tên gọi, trình tự, thủ tục ban hành
và hiệu lực pháp lý của các văn bản quy phạm pháp luật khơng hồn tồn
giống nhau ở các quốc gia. Theo quan hệ thứ bậc về hiệu lực pháp lý của
các văn bản quy phạm pháp luật, hiến pháp là đạo luật cơ bản có hiệu lực
pháp lý cao nhất, tiếp đó là các đạo luật. Tất cả các văn bản pháp luật khác

12


phải phù hợp với hiến pháp, trong trường hợp trái, chúng sẽ bị hủy bỏ theo

thủ tục nhất định.
Văn bản pháp luật có nhiều ưu điểm, đảm bảo tính thống nhất, toàn
diện, khách quan trong việc nhận thức và vận dụng pháp luật. Tuy vậy, văn
bản pháp luật cũng có một số hạn chế, khiếm khuyết nhất định như tính khát
quát hóa cao, nên trong nhiều trường hợp khó vận dụng vào các tỉnh huống
của cuộc sống đa dạng, thậm chí chưa kể đến trường hợp các quy định pháp
luật lạc hậu, không phù hợp thực tiễn cuộc sống.
Nguồn pháp luật chủ yếu trong hệ thống pháp luật Việt Nam là văn bản
quy phạm pháp luật do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành theo
những thủ tục, trình tự pháp lý nhất định và tồn tại trong trật tự thứ bậc về
hiệu lực pháp lý. Đồng thời cịn có các loại nguồn pháp luật khác nhau được
sử dụng kết hợp cùng với văn bản pháp luật trên nguyên tắc phù hợp hiến
pháp, các nguyên tắc pháp luật và đạo đức.
Trong xã hội dân chủ, pháp quyền, trước hết phải khẳng định vị trí, vai
trị của Hiến pháp với tư cách là nguồn pháp luật cao nhất của hệ thống pháp
luật quốc gia.
Thứ ba, tập quán
Khoản 1 Điều 5 BLDS năm 2015 có nêu định nghĩa khái niệm về tập
quán như sau:
Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa
vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và
lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng
rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh
vực dân sự.
Theo cách hiểu phổ thơng, tập qn là thói quen đã hình thành lâu trong
đời sống, được mọi người tuân theo tại một địa phương trong một hoàn cảnh

13



buộc phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của địa phương. Tập
quán pháp là những tập quán lưu truyền trong xã hội, phù hợp về cơ bản với
lợi ích nhà nước, lợi ích con người, cộng đồng, xã hội, được nhà nước thừa
nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được nhà
nước đảm bảo thực hiện.
Tập quán không đơn thuần là một giải pháp tình thế trong khi cịn
thiếu pháp luật. Tập quán sẽ còn được sử dụng lâu dài như một tất yếu khách
quan. Bởi lẽ, pháp luật dù có hồn thiện đến đâu cũng khơng thể nào điều
chỉnh hết mọi quan hệ xã hội và cũng không cần thiết phải điều chỉnh hết.
Tập quán là những thói quen xử sự, được chuyển giao quy nhiều thế hệ, dễ
được chấp nhận tự giác, phù hợp với điều kiện thực tiễn của các địa phương,
cộng đồng dân cư.
Sự đa dạng của tập quán được hình thành một cách tự phát từ cuộc
sống, nó mang đậm dấu ấn của mơi trường nơi mà nó được sinh ra và tương
ứng với tính cách của con người nơi đó. Mơi trường, con người khác nhau có
đặc điểm, tính cách khơng giống nhau. Bởi vậy, tập quán rất đa dạng, ngay
trong lĩnh vực dân sự được kể đến như: tập quán phổ quát, tập quán chung,
tập quán địa phương, tập quán nghề nghiệp, quy ước.... [3].
Thứ tư, áp dụng tương tự pháp luật
Các vấn đề về dân sự rất phức tạp và đa dạng nên đơi khi chưa có quy
định áp dụng trực tiếp cho một số vấn đề nhưng đã có hướng áp dụng cho
hồn cảnh tương tự. Từ đó, pháp luật dân sự theo hướng ghi nhận khả năng áp
dụng tương tự. Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật biết đến tại BLDS 2005,
tại Điều 3 có quy định rằng: trong trường hợp pháp luật khơng có quy định và
các bên khơng có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập qn, nếu khơng có tập
qn thì áp dụng quy định tương tự pháp luật. Tập quán và quy định tương tự
pháp luật không được trái với những quy tắc quy định trong Bộ luật này.

14



BLDS hiện hành quy định việc áp dung tương tự pháp luật theo hướng:
trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự
mà các bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định và khơng có
tập qn được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ
dân sự tương tự.
So với BLDS 2005, BLDS 2015 có những điểm mới quy định về áp
dụng tương tự pháp luật. Thứ nhất, BLDS 2015 không dùng cụm từ áp dụng
quy định tương tự của pháp luật mà thay vào đó là cụm từ áp dụng quy định
của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự. Hướng của BLDS 2015 có
nhiều điểm thuyết phục hơn vì áp dụng quy định tương tự của pháp luật như
BLDS 2005 quy định là khơng phù hợp vì chúng ta đang trong tình trạng
pháp luật không quy định. ở đây, cái tương tự khơng phải là quy định mà cái
tương tự là hồn cảnh, hồn cảnh tương tự chứ khơng phải quy định tương tự.
Thứ hai, BLDS 2015 không dùng cụm từ nếu khơng có tập qn mà dùng
cụm từ và khơng có tập quán được áp dụng khi đặt ra điều kiện để áp dụng
tương tự. BLTTDS 2015 cũng có những quy định làm rõ khái niệm trên với
nội dung: khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất
pháp lý của những vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật
hiện hành khơng có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác
định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự [1].
Thứ tư, án lệ
Theo từ điển Bách khoa Việt Nam, án lệ được hiểu là Quyết định hoặc
bản án của Tòa án cấp trên có giá trị bắt buộc đối với Tịa án cấp dưới; tịa
phán án cũng phải tơn trọng quyết định trước đó của bản thân mình. Theo luật
học, án lệ được hiểu là: Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp
luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó có thể áp
dụng trong các trường hợp tương tự.

15



Như vậy, án lệ là quyết định, lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích
pháp luật do Tịa án đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể được nhà nước
thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tịa án dựa vào đó đưa ra quyết định
hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tính
tiết tương tự. Đối với Việt Nam, hội nhập quốc tế, xây dựng nhà nước pháp
quyền đã đem đến những nhận thức mới về nguồn pháp luật trong đó có án lệ,
tập quán, nguyên tắc hợp lý, án lệ, lẽ công bằng. Những năm gần đây, chúng
ta đã có những cách nhìn nhận mới, khách quan hơn về tập quán pháp và án lệ.
Trước đây, án lệ cũng đã được áp dụng trong thời gian đầu của nhà
nước cách mạng Việt Nam mới thành lập. Sau đó, án lệ khơng được coi
trọng nữa, án lệ được nhìn nhận một cách hồn tồn tiêu cực. Một thời gian
dài, TANDTC vẫn thường làm công tác tổng kết việc giải quyết một số loại
vụ, việc để từ đó đề ra đường lối, hướng dẫn cách giải quyết những vụ việc
tương tự cho các tòa án địa phương. Các nhà luật học coi đây là một biến
dạng của án lệ.
Án lệ lần đầu tiên được thừa nhận tại BLDS 2015 cùng với lẽ công
bằng. Tuy nhiên, cho đến nay, bằng sự nỗ lực, quyết tâm đa dạng, phong phú
nguồn luật áp dung, Hội đồng thẩm phán TANDTC ban hành văn bản quy
phạm pháp luật dưới hình thức nghị quyết để hướng dẫn các tòa án áp dụng
thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử đã mở ra tư duy pháp lý
mới về nguồn pháp luật là án lệ. Trong chiến lược hoàn hiện hệ thống pháp
luật nhà nước, vấn đề nguồn pháp luật trong đó có án lệ đã được khẳng định
và đang được triển khai nghiên cứu, xây dựng lộ trình và cách thức áp dụng
án lệ. Án lẹ đã trở thành nguồn chính thức của pháp luật dân sự và đây là một
sự tiến bộ vượt bậc. Với hướng này, khi có khiếm khuyết quy định, chúng ta
có thể tạo ra án lệ và áp dụng chúng nên sẽ không cần thiết phải sửa đổi, bổ
sung các quy phạm pháp luật, một việc làm cần tốn rất nhiều thời gian để
nghiên cứ, thảo luận trước khi được thông qua [2].


16


Thứ năm, lẽ công bằng
Khái niệm lẽ công bằng lần đầu tiên được xuất hiện trong BLDS 2015
và được coi là một nguồn của pháp luật dân sự Việt Nam. Tuy nhiên, lẽ cơng
bằng vẫn cịn là khái niệm rất mơ hồ và chưa được nhìn nhận rõ nét. Mặc dù
được công nhận là một trong những loại nguồn của pháp luật Dân sự, nhưng
lẽ công bằng chỉ được sử dụng khi không thể áp dụng các loại nguồn khác. Vì
thế, thực tiễn áp dụng lẽ cơng bằng chưa được phổ biến rộng rãi, nhất là văn
bản quy phạm pháp luật vẫn là một trong những nguồn pháp luật được sử
dụng chủ yếu tại Việt Nam. Là một khái niệm hồn tồn mới mẻ vì vậy các
nghiên cứu về lẽ cơng bằng cịn rất ít, thực tiễn áp dụng cũng chưa được
thơng kê chính xác.
Khái niệm “Lẽ cơng bằng” có nguồn gốc từ chữ equitas trong tiếng La
tinh, có nghĩa là sự bình đẳng. Nhưng khi trở thành tiếng Pháp (équité) và
tiếng Anh (equity) thì lại mang ý nghĩa là Lẽ công bằng. Cũng như vấn đề
nguồn gốc của luật pháp, ý niệm về Lẽ công bằng đã được nhiều triết gia, học
giả trên thế giới đề cập từ rất sớm, và cho đến nay vẫn còn tồn tại nhiều quan
điểm khác nhau về Lẽ công bằng. Trong tác phẩm “Nền luân lý lớn” Aristote
cho rằng: “Lẽ công bằng là một nền cơng lý tốt hơn, nó sửa sai nền công lý
bằng pháp luật trong trường hợp đặc biệt, khi nền công lý bằng pháp luật này
dẫn đến những kết quả bất cơng vì những câu chữ tổng qt của một đạo luật
không dự liệu tất cả”.
Như vậy, Lẽ công bằng theo quan niệm của Aristote có chiều hướng
gần với các nguyên lý của Luật tự nhiên, và sự tồn tại của nó bên cạnh hệ
thống pháp luật thành văn là để khắc phục những bất cập mà hệ thống pháp
luật này (do tính cách tổng qt của nó) khơng thể nào thực hiện được. Thế
nhưng, không phải ai cũng đồng ý với quan niệm trên của Aristote về Lẽ

công bằng [20].

17


1.2. Lý thuyết về lẽ công bằng
Việc áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật sẽ đem lại nhiều lợi ích
thiết thực cho cá nhân, cộng đồng và nhà nước. Nguyên tắc thượng tôn pháp
luật trong nhà nước pháp quyền khơng có nghĩa là chỉ sử dụng một mình pháp
luật do nhà nước ban hành. Trái lại, chính trong nhà nước pháp quyền và xã
hội dân sự lại rất cần sử dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật, đặc biệt là án
lệ, lẽ công bằng. Mặc dù đều là những quy định mới được áp dụng tại BLDS
2015, tuy nhiên án lệ đã được phát triển nhanh chóng và trở thành một trong
những nguồn luật được áp dụng phổ biến trong thực tiễn xét xử. Trái lại, lẽ
công bằng dường như là một khái niệm còn rất mẻ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam. Khi nhắc đến lẽ công bằng, chúng ta thường nghĩ đến khái niệm
công lý, bởi ở đâu có cơng lý, ở đó có cơng bằng và ngược lại. Tuy nhiên, cho
đến bây giờ, chúng ta vẫn chưa thể định nghĩa được rõ nét, thế nào là công lý,
thế nào là lẽ công bằng.
1.2.1. Quan điểm về công lý, lẽ công bằng
Công lý là sự báo thù, ngang bằng
Xuất hiện sớm nhất trong lịch sử văn minh nhân loại là quan niệm công
lý là sự “báo thù”, “ngang bằng”. Nguyên tắc áp dụng hình phạt ngang bằng
với thiệt hại mà kẻ phạm tội gây ra được đưa ra và áp dụng một cách triệt để,
tàn khốc, cứng nhắc một cách cực đoan tại Bộ luật Hammurabi. Nguyên tắc
“mắt đền mắt, răng đền răng” (luật Talion) này để thể hiện sinh động ở Điều
196 “Kẻ nào làm hỏng mắt của người dân tự do, kẻ đó sẽ bị người ta chọc mù
mắt”, Điều 197 “Kẻ nào đánh gãy tay của một người tự do, người ta sẽ đánh
gãy tay của hắn” hay Điều 230 “Người thợ xây xây nhà không cẩn thận làm
đổ nhà chết con chủ nhà thì phải giết con người thợ xây”.

Những “dấu vết” của luật Talion “giết người đền mạng” vẫn còn có thể
tìm thấy trong luật hình sự của nhiều quốc gia, đặc biệt là trong những tranh

18


luận về giữ hay bỏ hình phạt tử hình. Thuật ngữ hình phạt tử hình có tên tiếng
Anh là “capital punishment”, capital có nguồn gốc từ tiếng Latin là capitalis,
trong đó có gốc của từ kaput, có nghĩa là đầu. “Capital punishment” có nghĩa
là hình phạt mà khi áp dụng, người bị áp dụng sẽ bị mất đầu, tức là tước bỏ
quyền sống của một người. Ngày nay, nhiều dân tộc vẫn coi việc thi hành án
tử hình là thực thi cơng lý nhưng cũng có nhiều dân tộc coi hình phạt tử hình
là một hình thức giết người hợp pháp hoặc đơn giản, đó là sự dã man của
nguyên tắc báo thù nguyên thủy.
Công lý là được hưởng những gì xứng đáng
Cơng lý cịn được quan niệm là “phẩm chất để mỗi người được hưởng
những gì mà họ xứng đáng”. Quan niệm này được đưa ra trong tác phẩm Iliad
(khoảng năm 750-700 TCN), bản trường ca Hy Lạp cổ nhất trong văn học
phương Tây của đại thi hào Homer. Những ý tưởng về công lý, đặc biệt là ý
niệm về công lý phân phối, luôn len lỏi, lấp lánh trong suốt quá trình binh lửa
giáo gươm và gắn liền với phẩm chất của người chiến binh lúc bấy giờ. Trong
khi với nhân vật Agamemnon, công lý luôn đồng nghĩa với báo thù, thì cịn
đối với người anh hùng Achilles, công lý là sự công bằng trong việc phân chia
các phần thưởng một cách xứng đáng tùy theo mức độ đóng góp, cống hiến
được ghi nhận mà khơng nhất thiết phải căn cứ vào thứ bậc xã hội.
Aristoste (384-322 TCN), một trong những người thầy có ảnh hưởng
nhất đối với bộ mơn triết học chính trị, cho rằng cơng lý là “cho mọi người
những gì họ xứng đáng, trao cho mỗi người cái họ đáng hưởng”. Tuy nhiên,
ông lại rất nhấn mạnh về địa vị của các thành viên trong xã hội khi xem xét
việc thụ hưởng giá trị công lý, theo đó, cơng lý là việc đối xử bình đẳng với

những người ngang nhau và bất bình đẳng với những người không ngang
hàng, tương xứng với sự khác nhau về địa vị của họ. Để áp dụng công lý
trong thực tiễn thì phải dựa vào “tính mục đích” và “tính tơn vinh”. Giả sử,

19