VAI TRỊ CỦA ÁN LỆ TRONG VIỆC HỒN THIỆN PHÁP LUẬT TẠI NHẬT
BẢN – GĨC NHÌN TỪ MỘT SỐ ÁN LỆ VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
Liên Đăng Phước Hải
ThS., GV Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật
Đại học Quốc gia Tp. Hồ Chí Minh
Tóm tắt
Án lệ, dù khơng được xem là một nguồn chính thức, nhưng đóng vai trị to lớn
trong việc hồn thiện quy định pháp luật trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm tại Nhật Bản.
Dù khơng ít tranh cãi, nhưng cách tiếp cận của Tịa án tối cao Nhật Bản đã góp phần mở
rộng thêm các biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận giữa các bên, qua đó, góp phần hồn
thiện pháp luật và tiếp cận với thông lệ quốc tế. Trong bài viết này, tác giả sẽ phân tích
một số án lệ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Nhật Bản, từ đó, sẽ đưa ra một số gợi mở
nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam.
Từ khóa: án lệ, bảo đảm nghĩa vụ, chuyển nhượng để bảo đảm, tài sản bảo đảm, quyền
đòi nợ.
1. VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ TẠI NHẬT BẢN
Nhật Bản theo hệ thống luật thành văn với nguồn luật chủ yếu là các văn bản quy
phạm pháp luật. Án lệ, mặc dù khơng phải là một nguồn luật chính thức được ghi nhận
trong văn bản quy phạm pháp luật, nhưng thực tế các phán quyết của Tòa án tối cao Nhật
Bản thường được tòa án cấp dưới tuân theo và được xem là một ràng buộc trên thực tế.
Bởi do văn hóa “khơng thích kiện tụng”97 nên các tranh chấp thường được giải quyết
bằng các thủ tục phi tố tụng98. Điều này khiến số lượng án lệ ở Nhật Bản có phần ít hơn
so với các quốc gia theo hệ thống pháp luật thơng luật. Song, điều đó khơng đồng nghĩa
là án lệ tại Nhật Bản đóng vai trị mờ nhạt, mà ngược lại, các phán quyết của Tòa án tối
cao được các tịa án cấp dưới tơn trọng và tuân theo như một nguồn pháp luật chính thức.
Trong hoạt động xét xử, thẩm phán không chịu sự ràng buộc của tiền lệ tư pháp.
Về nguyên tắc, thẩm phán tòa án cấp dưới sẽ bình đẳng với thẩm phán Tịa án tối cao,
đương nhiên được xem là có quyền giải thích luật liên quan trong việc đưa ra bản án99.
Thậm chí, thực tế khơng ít tịa án cấp dưới cũng thường thách thức các tiền lệ của Tòa án

97

Thực tế, vẫn cịn nhiều tranh cãi về ngun nhân phía sau văn hóa khơng thích kiện tụng này tại Nhật Bản. Có thể
tham khảo thêm: See John Haley (1978), The Myth of the Reluctant Litigant, Journal of Japanese Studies, số 2, tập
4; J. Mark Ramseyer (1988), The Reluctant Litigant Revisited: Rationality and Disputes in Japan, Journal of Japanese Studies, 14 (1); Junjiro Tsubota (1984), Myth and Truth on Non-Litigiousness in Japan, University of Chicago
Law School Record, số 30.
98
Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, 3ed, Oxford University Express, tr. 225.
99
Murakami, Bàn về chế định án lệ nhằm áp dụng vào Việt Nam, tham luận tại Hội nghị sơ kết 03 năm thực hiện
công tác phát triển án lệ và lấy ý kiến đối với các dự thảo án lệ tại Thành phố Hồ Chí Minh do Tịa án nhân dân tối
cao và Dự án pháp luật JICA tổ chức tại Thành phố HCM ngày 17/9/2018, tr. 2.

76


tối cao100. Nhiều trường hợp bản án của tòa án cấp dưới khác với tiền lệ xét xử của Tòa
án tối cao, dẫn đến sự thay đổi về mặt quan điểm của Tịa án tối cao sau đó. Dễ hiểu, bởi
do tòa án cấp dưới gần gũi hơn đối với các vấn đề trong cuộc sống và có sự linh hoạt
trong việc xét xử giúp phù hợp với sự thay đổi của cuộc sống hơn là Tòa án tối cao. Dưới
góc độ luật học, điều này là cơ hội tốt để thốt khỏi các tiền lệ khơng cịn phù hợp của
Tòa án tối cao101. Mặt khác, Hiến pháp Nhật Bản đảm bảo rằng “tất cả các thẩm phán sẽ
độc lập trong việc thực thi lương tâm của họ và chỉ bị ràng buộc bởi hiến pháp này và
pháp luật” (Điều 76). Ngồi ra, thẩm phán sẽ khơng thể bị miễn nhiệm, trừ khi bị tịa án
tun bố là khơng đủ năng lực để thực hiện nhiệm vụ và họ không thể bị kỷ luật bởi các
cơ quan hành pháp (Điều 78). Như vậy, nếu thẩm phán tại Nhật Bản khi xét xử trước nếu
chỉ dựa trên các quy định pháp luật một cách cứng nhắc, mà không xem xét các vấn đề
khác thì khơng thể xét xử theo đúng lương tâm của mình. Điều này khiến cho hoạt động
sáng tạo pháp luật của Nhật Bản được đề cao và phát triển bởi các thẩm phán.
Mặc dù vậy, các phán quyết trái với án lệ của Tịa án tối cao thì các thẩm phán có
thể dự liệu được rằng phán quyết của mình có thể bị hủy bỏ theo thủ tục kháng cáo102. Do

đó, dù pháp luật khơng có quy định về tính ràng buộc của án lệ, nhưng án lệ của Tòa án
tối cao là một xu hướng mạnh mẽ mà các thẩm phán thường tuân theo khi giải quyết một
vụ việc. Cũng chính điều này, mà có nhiều ý kiến cho rằng, đây là “sự ràng buộc về mặt
thực tế” của án lệ tại Nhật Bản103. Một nguyên nhân khác có thể kể đến đó là xuất phát từ
tính chất nghề nghiệp của thẩm phán. Theo đó, thẩm phán tại Nhật Bản được xem là nghề
với nhiệm kỳ 10 năm và việc gia hạn, dù không được bảo đảm, nhưng thường được thực
hiện trên thực tế. Tòa án tối cao có quyền đề cử và luân chuyển các thẩm phán của tịa án
cấp thấp hơn, điều này cũng có thể là một trong những nguyên nhân khiến thẩm phán của
tòa án cấp dưới thường tuân theo các tiền lệ của Tịa án tối cao. Chính vì điều này, mặc
dù khơng theo học thuyết “stare dicisis”104, nhưng vì lý do cơng việc mà án lệ của tịa án
cịn được áp dụng còn hơn cả các quốc gia nơi mà học thuyết stare dicisis tồn tại105.
2. VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ TRONG VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO
DỊCH BẢO ĐẢM TẠI NHẬT BẢN VÀ CÁC GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
Án lệ thể hiện sự linh hoạt của thẩm phán trong việc sáng tạo ra pháp luật, thông
qua việc đưa ra giải pháp cho một vấn đề pháp lý mới nhằm khắc phục các “lỗ hổng pháp
luật”106. Thực tế cho thấy, các quy định pháp luật mang tính trừu tượng, do vậy, sẽ khó
100

Hiroshi Oda, tlđd, tr.43.
Hiroshi Oda, tlđd, tr.43.
102
Dưới góc độ văn bản pháp quy, theo quy định tại Bộ luật Tố tụng hình (Điều 405, đoạn 2) và Bộ luật Tố tụng dân
sự (Điều 318 khoản 1) của Nhật Bản, thì việc bản án khác với các tiền lệ của Tòa án tối cao cũng là cơ sở cho việc
kháng cáo. Như vậy, tịa án cấp thấp hơn có khả năng rủi ro trong phán quyết có thể bị hủy bỏ bởi Tịa án tối cao.
Bởi vì khả năng này, tòa án cấp thấp thường tuân theo tiền lệ của Tòa án tối cao.
103
Murakami, tlđd, tr. 2.
104
Stare decicis là một nguyên tắc pháp lý mà theo đó tiền lệ phải được tơn trọng. Theo đó, khi phát sinh những vấn
đề pháp lý, thì khi đưa ra phán quyết phải tuân theo các trường hợp tương tự đã được giải quyết trước đây.

105
Hiroshi Oda, tlđd, tr.43.
106
Lỗ hổng pháp luật được hiểu đơn giản là sự thiếu vắng trong hệ thống pháp luật hiện hành những quy phạm pháp
luật cụ thể, cần thiết để điều chỉnh các quan hệ xã hội thực tế, các vụ việc cụ thể phát sinh cần phải được giải quyết.
101

77


tránh khỏi các quy định có thể dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau, khiến cho việc áp
dụng trên thực tế liên quan đến việc hiểu ý nghĩa và nội dung của các quy định107. Tại
Nhật Bản, nhiều trường hợp, thẩm phán ban hành các phán quyết có phần mở rộng so với
quy định của pháp luật để đạt được kết quả mang tính chất cơng bằng108. Điều này có thể
phần nào các quy định trong luật thành văn dường như mang tính lý thuyết hơn là trên
thực tiễn xét xử bởi tịa án. Tịa án, thơng qua việc xét xử, gián tiếp thay đổi quy định
pháp luật hoặc là tạo ra các nguyên tắc mới109, đặc biệt là trong lĩnh vực giao dịch bảo
đảm.
Trong lĩnh vực bảo đảm, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định
chủ yếu trong BLDS được ban hành vào năm 1896 và có hiệu lực vào năm 1898110. Sau
hơn 120 năm tồn tại, BLDS Nhật Bản cũng có những sửa đổi nhất định nhằm phù hợp
với thực tiễn, lần sửa đổi gần nhất đó là vào năm 2018 và có hiệu lực vào năm 2022.
Trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm, BLDS Nhật Bản vẫn còn nhiều vấn đề chưa được giải
quyết được111. Tuy nhiên, sự vận dụng khéo léo của tịa án Nhật Bản qua các án lệ đã góp
phần hoàn thiện pháp luật Nhật Bản trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
2.1. Công nhận biện pháp bảo đảm mới nhằm đáp ứng nhu cầu của thực tiễn
Về cơ bản, theo BLDS Nhật Bản, có 4 loại biện pháp bảo đảm đối vật phổ biến,
bao gồm cầm giữ tài sản, quyền ưu tiên thanh toán trước các chủ thể khác, cầm cố và thế
chấp tài sản. Pháp luật Nhật Bản khơng có quy định mở về việc cho phép các bên được
áp dụng các vật quyền bảo đảm khác các vật quyền được quy định trong BLDS. Do đó,

về ngun tắc, các bên sẽ khơng được thỏa thuận việc bảo đảm để chuyển nhượng theo
pháp luật Nhật Bản. Một mặt, tại Điều 175 cũng không cho phép các bên tạo ra các vật
quyền khác ngoài các vật quyền quy định trong BLDS Nhật Bản. Sự giải thích hợp lý cho
quy định này, đó là vật quyền có ảnh hưởng khơng chỉ đến các bên khác mà cịn ảnh
hưởng đến tất cả mọi người khác. Do đó, nếu một người tự ý đổi vật quyền hoặc tạo ra
một vật quyền mới, thì các giao dịch sẽ bị ảnh hưởng, trở nên khó đốn và ổn định của
giao dịch dân sự. Tuy nhiên, trên thực tế, ngoài các biện pháp bảo đảm theo luật định,
thực tiễn xét xử tại Nhật Bản, tịa án cịn cơng nhận các biện pháp bảo đảm khác theo
thỏa thuận giữa các bên, trong đó có chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện

Tham khảo: Hoàng Thị Kim Quế (2017), Bàn về "lỗ hổng pháp luật", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6(334), xem
tại: truy cập ngày 21/11/2021.
107
Murakami, tlđd, tr.1
108
Nhiều quy định pháp luật nếu áp dụng một cách cứng nhắc trong nhiều trường hợp, sẽ tạo ra sự thiếu cơng bằng.
Ví dụ trong lĩnh vực lao động, một nguyên tắc được phát triển bởi Tịa án tối cao đó là: Quyền của người sử dụng
lao động khi sa thải người lao động có thể bị vơ hiệu nếu như việc sa thải này thiếu cơ sở hợp lý (reasonable
grounds) và không thể chấp nhận trong xã hội (socially unacceptable). Từ đó, học thuyết về sa thải không công bằng
(‘doctrine of unfair dismissal’) được phát triển qua án lệ và dần được luật hóa trong bộ luật lao động của Nhật Bản.
109
Yosiyuki Noda (1976), Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press, tr.226.
110
Tham
khảo
bản
dịch
của
BLDS
Nhật

Bản
tiếng
Anh
tại:
truy cập ngày 21/11/2021.
111
Nguyen, Xuan-Thao and Nguyen, Thao Bich (2014), Transplanting Secured Transactions Law: Trapped in the
Civil Code for Emerging Economy Countries, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Số 1 (tập 40), tr. 19.

78


nghĩa vụ (bảo đảm bằng chuyển nhượng), bảo đảm bằng việc đăng ký quyền sở hữu tạm
thời, bảo lưu quyền sở hữu nhằm để giải quyết các vấn đề phát sinh trên thực tiễn112.
Trên thực tế, biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng (joto tampo) đã xuất hiện
trước khi Bộ luật Dân sự (BLDS) Nhật Bản được ban hành, biện pháp này phát sinh trên
thực tế phát triển bởi án lệ và các học giả luật học113. Theo đó, biện pháp cho phép người
mắc nợ được sử dụng tài sản bảo đảm cho đến khi khoản nợ được trả xong. Theo kỹ thuật
bảo đảm này, người mắc nợ sẽ chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản bảo đảm cho chủ nợ
còn quyền chiếm hữu tài sản thuộc về người thiết lập quyền bảo đảm. Đây là biện pháp
bảo đảm do thỏa thuận của các bên được áp dụng rộng rãi trên thực tế, do tính thuận tiện,
cũng như ưu thế của chủ nợ có bảo đảm so với các chủ nợ khác, một khi biện pháp bảo
đảm được thiết lập (do chủ nợ được chuyển giao quyền sở hữu của tài sản). Tại Nhật
Bản, kể từ năm 1906, Tòa án tối cao đã chấp nhận hiệu lực của chuyển nhượng để bảo
đảm và phân biệt với các loại hợp đồng khác trên thực tế, nhằm đáp ứng nhu cầu xã
hội114. Biện pháp bảo đảm này được tiếp tục cũng cố và cơng nhận bởi Tịa án tối cao
trong các phán quyết từ 1915 - 1916 và được công nhận và áp dụng trên thực tế cho đến
ngày nay115. Có thể thấy, án lệ trong trường hợp này đã thoát khỏi ý chí ban đầu của nhà
làm luật116. Việc cơng nhận biện pháp chuyển nhượng để sở hữu giúp các bên có nhiều
lựa chọn phù hợp hơn trong việc bảo đảm nghĩa vụ. Thực tế, việc chuyển giao quyền sở

hữu để bảo đảm nghĩa vụ thường được dùng với động sản, như là hàng tồn kho và máy
móc, thiết bị. So với cầm cố, theo BLDS Nhật Bản, việc tạo ra hiệu lực đối kháng với
người thứ ba, yêu cầu bên nhận cầm cố phải chiếm hữu tài sản và phải tiếp tục việc chiếm
hữu này117. Tuy nhiên, đối với chuyển nhượng để bảo đảm, việc tạo ra hiệu lực đối kháng
với người thứ ba thơng qua việc chuyển giao hình thức (chuyển giao giả) cho bên chủ nợ,
bằng cách con nợ (bên có nghĩa vụ) tun bố mình là đại lý nắm giữ tài sản cho chủ
nợ118. Trong án lệ của Tòa án tối cao Nhật Bản vào ngày 2 tháng 6 năm 1953, Tòa án tối
cao đã chấp nhận hiệu lực của việc chuyển giao nhằm mục đích tạo ra quyền đối kháng
với người thứ ba119.
Bên cạnh đó, nếu trước đây, đối với chuyển nhượng để bảo đảm, chủ nợ có quyền
trở thành chủ sở hữu của tài sản bất kể giá trị của tài sản so với nghĩa vụ được bảo đảm.
Điều này dẫn đến thực tế, nhiều chủ nợ có thể trở thành chủ sở hữu của tài sản bảo đảm
112

Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ bằng chuyển nhượng quyền sở hữu tại
Nhật Bản và những gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đơng Bắc Á, số 10/2021, tr. 61-62.
113
Cần lưu ý, biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng yêu cầu bên bảo đảm phải chuyển giao tài sản trước khi đến
hạn, nên không thể xem là việc nhận tài sản bảo đảm để thay thế nghĩa vụ trong thế chấp hay cầm cố.
114
Tham khảo án lệ: Shirono v. Higashi, 12 MINROKU 1172 (Gr. Ct., Cass, 1906). Xem thêm: John O. Haley,
Toshiko Takenaka (2014), Legal Innovations in Asia: Judicial Lawmaking and the Influence of Comparative Law,
Nxb Edward Elgar, tr.116.
115
Xem Robert Braucher (1961), Commercial Law in Japan and America, American Bar Association Journal, số 47,
tr.153.
116
Wilhelm Rohl (2005), History of Law in Japan since 1868, Nxb Brill, tr. 462.
117
Điều 352 BLDS Nhật Bản.

118
Xem Điều 183 của BLDS Nhật Bản.
119
Xem Megumi Hara, Kumiko Koens, Charles W. Mooney Jr (2021), Secured Transactions Law Reform in Japan:
Japan Business Credit Project Assessment of Interviews and Tentative Policy Proposals, Faculty Scholarship at
Penn Law, tr.7.

79


dù cho giá trị của khoản nợ nhỏ hơn giá trị của tài sản bảo đảm. Để khắc phục điều này,
trong phán quyết ngày 25 tháng 3 năm 1971, Tòa án tối cao Nhật Bản đã thiết lập nguyên
tắc trong xử lý tài sản bảo đảm theo hướng: sự chênh lệch giữa số tiền nợ và giá của tài
sản sẽ được hồn trả lại cho bên có nghĩa vụ. Nếu tiền xử lý nợ (hoặc tiền đã được định
giá trong trường hợp là động sản) ít hơn nghĩa vụ trả nợ, bên có quyền tiếp tục tính phần
nợ trên nghĩa vụ trả nợ của người mắc nợ. Ngoài ra, người có nghĩa vụ cũng có thể giữ lại
tài sản bảo đảm bằng cách hoàn trả lại số tiền nợ cho bên có quyền, nếu việc trả lại diễn
ra trước khi bên bán nhận được số tiền bán đấu giá hoặc đối tượng được bán cho bên thứ
ba120.
Dưới góc độ so sánh, pháp luật Việt Nam chỉ quy định 9 biện pháp bảo đảm trong
BLDS 2015, bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu,
cầm giữ tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và tín chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, nhiều biện
pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận nhưng không được pháp luật công nhận do không
thuộc vào các biện pháp bảo đảm pháp định. Điển hình như chuyển nhượng quyền sở
hữu, hay thậm chí cầm cố quyền sử dụng đất, thường bị tuyên bố vô hiệu trên thực tế121.
Việc tuyên các giao dịch bảo đảm do thỏa thuận vô hiệu đã gây thiệt hại trực tiếp đến
quyền lợi của các bên, đặc biệt là bên nhận bảo đảm122. Hiện nay, một mặt, BLDS 2015
trao quyền cho cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự
của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận123. Mặt khác, tại Nghị định
21/2021/NĐ-CP hướng dẫn các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đã có những quy định gợi

mở khá tiến bộ, theo đó cho phép các bên hồn tồn có quyền áp dụng các biện pháp bảo
đảm, miễn không vi phạm điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội124. Như vậy, mặc dù
pháp luật không trực tiếp thừa nhận các biện pháp bảo đảm khác do thỏa thuận. Tuy
nhiên, hồn tồn có thể khắc phục vấn đề này thông qua thực tiễn xét xử, như trường hợp
của Nhật Bản. Cụ thể, sắp tới, cần có những án lệ cơng nhận các biện pháp bảo đảm
nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên như chuyển nhượng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, cố quyền sử dụng đất, thục nhà… Thực tế mà nói, cách tiếp cận về bảo đảm
nghĩa vụ hiện nay tập trung vào tính chất bảo đảm của biện pháp, thay vì dựa vào tên gọi
hay cách phân loại thơng thường đang là một xu thế chung. Do đó, việc công nhận thêm
các biện pháp bảo lãnh mới trong xét xử cũng thể hiện tinh thần bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của các bên và thơng lệ quốc tế.
2.2. Công nhận tài sản bảo đảm là các quyền yêu cầu hình thành trong tương lai
120

Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ bằng chuyển nhượng quyền sở hữu tại
Nhật Bản và những gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đông Bắc Á, số 10.
121
Việc cầm cố đất đai được ghi nhận tại Việt Nam từ rất lâu, bằng chứng là các quy định về cầm cố đất đai vẫn
được tìm thấy trong các quy định trong cổ luật Việt Nam như Bộ luật Hồng Đức dưới thời nhà Lê (Điều 384).
122
Thực tế xét xử cho thấy việc các bên thỏa thuận về việc bảo đảm bằng chuyển nhượng trong các giao dịch vay
thường có xu hướng được tịa án xem xét là giao dịch giả cách, do đó các giao dịch chuyển nhượng quyền sở hữu sẽ
bị tuyên bố vô hiệu. Tham khảo Bản án số 36/2018/DS-PT về việc tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử
dụng đất của Tòa án nhân dân Tỉnh Hậu Giang; Bản án 63/2019/DSST ngày 31/07/2019 về chuyển nhượng quyền
sử dụng đất và vay tài sản của Tòa án nhân dân Quận Ninh Kiều, TP. Cần Thơ.
123
Tham khảo Điều 3 BLDS 2015.
124
Tham khảo Điều 4, khoản 2 BLDS 2015.


80


BLDS Nhật Bản trước đây khơng có định nghĩa về tài sản hình thành trong tương
lai, trong đó bao gồm quyền yêu cầu hình thành trong tương lai125. Tuy nhiên, khả năng
chuyển giao quyền yêu cầu hình thành trong tương lai được thừa nhận qua thực tiễn xét
xử. Cụ thể, theo phán quyết của Tòa án tối cao ban hành ngày 29 tháng 1 năm 1999, các
bên có thể chuyển giao cả các quyền yêu cầu hình thành trong tương lai với điều kiện là
các bên trong hợp đồng có thể xác định được quyền yêu cầu này, cũng như phân biệt với
các quyền yêu cầu khác của bên chuyển giao. Như vậy, để quyền yêu cầu được chuyển
giao, các bên cần phải xác định được quyền yêu cầu, thông qua cơ sở phát sinh (hợp
đồng) và thời điểm phát sinh hoặc là số tiền phát sinh. Ngoài ra, trong một phán quyết
vào ngày 21 tháng 4 năm 2000 của Tịa án tối cao, đối với quyền u cầu hình thành
trong tương lai, các bên phải xác định được thời hạn bắt đầu và chấm dứt mà theo đó
quyền yêu cầu hình thành trong tương lai sẽ được chuyển giao để bảo đảm.
Ngoài ra, trong phán quyết ngày 29 tháng 1 năm 1999, trường hợp sự chuyển giao
quyền yêu cầu hình thành trong tương lai nếu trái với trật tự công cũng như gây ảnh
hưởng đến các chủ nợ khác thì việc chuyển giao sẽ khơng có hiệu lực. Như vậy, vấn đề
quan tâm của Tịa án tối cao đó là việc: hạn chế một cách quá mức tài sản bảo đảm của
bên chuyển nhượng mà theo đó vượt qua mức mà chuẩn mực xã hội có thể chấp nhận
được và làm bất lợi cho các chủ nợ khác là kết quả của việc bên nhận chuyển nhượng
kiểm sốt tồn bộ tài sản của con nợ. Đồng thời, nếu tài sản bảo đảm là tài sản hình thành
trong tương lai (như quyền yêu cầu), chủ nợ chỉ có thể thành chủ sở hữu sau khi tài sản
quyền yêu cầu đã hình thành. Trường hợp tài sản trong tương lai khơng hình thành, bên
nhận chuyển nhượng sẽ có quyền khởi kiện yêu cầu người mắc nợ dựa trên cơ sở trách
nhiệm phát sinh từ hợp đồng126.
Như vậy, thông qua thực tiễn xét xử, Tòa án tối cao đã mở rộng phạm vi của tài
sản bảo đảm, trong đó bao gồm tài sản là quyền yêu cầu hình thành trong tương lai, trong
khi BLDS Nhật Bản dường như khơng có các quy định điều chỉnh vấn đề này, nhằm để
tương thích với sự phát triển của xã hội. Về sau, BLDS Nhật Bản năm 1896 được sửa đổi

vào năm 2017 và có hiệu lực vào ngày 1 tháng 4 năm 2020, trong đó, có bổ sung những
quy định quan trọng liên quan đến việc chuyển giao quyền yêu cầu, như minh thị khả
năng chuyển giao quyền yêu cầu hình thành trong tương lai, hay trao thêm cho bên có
nghĩa vụ các biện pháp tự vệ tương thích với bên nhận chuyển giao trong một số trường
hợp. Ngoài ra, từ thực tiễn xét xử của Tòa án tối cao, dễ thấy các vấn đề pháp lý cịn bỏ
ngõ đã được khắc phục thơng qua án lệ, đây cũng là cơ sở để phát triển các quy định pháp
luật.
Gợi mở cho Việt Nam. Nếu so sánh, pháp luật dân sự Việt Nam có phần tiến bộ
hơn khi các khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai, trong đó có các quyền yêu
cầu đều được luật hóa và điều chỉnh tương đối sớm. Cụ thể, Nghị định 163/2006/NĐ-CP
hướng dẫn giao dịch bảo đảm theo BLDS 2005 có quy định cho phép các bên có thể dùng
125

Tại Nhật Bản, sau lần sửa đổi BLDS có hiệu lực năm 2020. Quyền u cầu hình thành trong tương lai đã được
quy định minh thị trong BLDS Nhật Bản. Trước đây, quyền đối với quyền yêu cầu hình thành trong tương lai được
cơng nhận chủ yếu qua thực tiễn xét xử.
126
Xem phán quyết của Tòa án tối cao Nhật bản ngày 29 tháng 1 năm 1999.

81


quyền đòi nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó bao gồm cả quyền địi nợ hình
thành trong tương lai127. Quy định này tiếp tục được phát triển và mở rộng theo hướng,
cho phép các bên có thể sử dụng quyền yêu cầu hình thành trong tương lai để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ128. Mặc dù vậy, việc thế chấp các quyền tài sản hình thành trong
tương lai dường như không phổ biến trên thực tế, bởi do thiếu các quy định liên quan đến
việc mô tả tài sản là các quyền tài sản hình thành trong tương lai. Liên quan đến việc mô
tả tài sản bảo đảm, theo Điều 9 của Nghị định 21/2021, trường hợp tài sản bảo đảm là
quyền tài sản thì thơng tin được mô tả theo thỏa thuận phải thể hiện được tên, căn cứ

pháp lý phát sinh quyền tài sản. Như vậy, về nguyên tắc, quy định này sẽ vẫn được áp
dụng đối với quyền tài sản hình thành trong tương lai, trong đó có quyền u cầu hình
thành trong tương lai. Việc mô tả sẽ bao gồm tên, căn cứ pháp lý phát sinh quyền tài sản.
Tuy nhiên, có thể thấy, các quy định về việc mô tả quyền yêu cầu dường như chỉ có hiệu
quả nếu áp dụng đối với các quyền yêu cầu đã phát sinh, do đó, việc áp dụng các chỉ dẫn
này cho quyền yêu cầu phát sinh trong tương lai dường như là chưa đủ. Cụ thể, Nghị định
21/2021/NĐ-CP dường như không đề cập rõ tên ở đây là gì? Sẽ hợp lý khi cho rằng đây
có thể là tên của các bên: bên bảo đảm và bên mắc nợ (trong quan hệ quyền đòi nợ). Tuy
nhiên, việc xác định tên của bên mắc nợ dường như là không dễ dàng, bởi lẽ thời điểm
này, quyền đòi nợ chưa phát sinh. Từ kinh nghiệm của Nhật Bản, tác giả cho rằng căn cứ
để các bên có thể xác định được quyền yêu cầu hình thành trong tương lai, bao gồm: Cơ
sở làm phát sinh quyền yêu cầu (như hợp đồng); ngày bắt đầu và kết thúc của quyền yêu
cầu sẽ được chuyển giao (nếu chuyển giao một nhóm quyền yêu cầu); và số tiền sẽ phát
sinh từ quyền u cầu. Ngồi ra, có thể thấy việc chuyển nhượng quyền tài sản, đặc biệt
là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mang lại nhiều rủi ro, đặc biệt là cho bên thế
chấp, cũng như là các chủ nợ khác. Thơng qua thực tiễn xét xử, Tịa án tối cao Nhật Bản
đã làm rõ khái niệm “trật tự công” (public order) trong chuyển giao quyền yêu cầu hình
thành trong tương lai nhằm bảo vệ lợi ích của các chủ nợ khác, cũng như bên bảo đảm.
Xét thấy, khái niệm này dường như có sự tương đồng nhất định với khái niệm “đạo đức
xã hội” tại Việt Nam129, đây là điều mà pháp luật Việt Nam có thể cân nhắc để áp dụng
trong thực tiễn xét xử.
2.3. Phân biệt giữa chuyển nhượng để bảo đảm và hợp đồng mua bán có thỏa thuận
chuộc lại
Tại Nhật Bản, quyền chuộc lại tài sản được xem là quyền người bán bất động sản
có thể hủy bỏ việc mua bán bằng cách hoàn trả tiền mua (hoặc khoản tiền được hai bên
thỏa thuận) và chi phí giao kết hợp đồng mà người mua đã trả. Thỏa thuận chuộc lại tài
sản phải được xác lập tại thời điểm mua bán bất động sản130. Chế định này tạo ra một đặc
127

Tại Nghị định 163/2006 đã có quy định cho phép các bên bảo đảm bằng quyền địi nợ hình thành trong tương lai,

cụ thể như sau: Bên có quyền địi nợ được thế chấp một phần hoặc tồn bộ quyền địi nợ, bao gồm cả quyền địi nợ
hình thành trong tương lai mà khơng cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ (Điều 22 khoản 1).
128
Xem Điều 8 nghị định 21/2021/NĐ-CP.
129
Khái niệm đạo đức xã hội được định nghĩa là những chuẩn mực ứng xử chung trong đời sống xã hội, được cộng
đồng thừa nhận và tôn trọng (Điều 123) và được đề cập nhiều lần trong BLDS 2015. Ví dụ, tại các nguyên tắc cơ
bản của pháp luật dân sự (Điều 3), điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 117).
130
Điều 579 BLDS Nhật Bản.

82


quyền ưu tiên cho bên bán tài sản. Đặc quyền này mang bản chất là một đặc quyền ưu
tiên lấy lại tài sản sau khi đã thanh toán các chi phí theo thỏa thuận hoặc theo quy định,
chứ khơng phải là một nghĩa vụ của bên bán. Bên bán hoàn tồn có quyền quyết định về
việc lựa chọn chuộc lại hay khơng trong thời gian thỏa thuận131. Dưới góc độ bảo đảm
nghĩa vụ, bên bán chính là bên vay tài sản và bên mua chính là bên cho vay. Để bảo đảm
cho nghĩa vụ trả tiền vay (tiền mua tài sản), bên vay phải chuyển nhượng quyền sở hữu
cho bên cho vay để bảo đảm. Do vậy, thỏa thuận này về bản chất là một biện pháp bảo
đảm bằng quyền sở hữu132. Giống với thỏa thuận bảo đảm bằng chuyển nhượng: người
vay chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho người cho vay để đổi lấy số tiền vay;
trong thời hạn thỏa thuận, nếu người vay trả tiền vay thì người cho vay trả lại quyền sở
hữu tài sản. Nếu quá thời hạn thỏa thuận, người cho vay có quyền sở hữu tài sản mà
người bán không thể thay đổi tình hình được nữa, song người bán khơng phải trả nợ
vay133.
Sự phân biệt giữa quyền chuộc lại tài sản và biện pháp bảo đảm nói chung và
chuyển nhượng quyền sở hữu nói riêng để bảo đảm nghĩa vụ mang lại lợi ích về hai
phương diện: đó là giải quyết hậu quả pháp lý và bảo đảm quyền lợi thực tế của các bên

trong quan hệ. Về bản chất, việc chuyển quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là
một biện pháp bảo đảm, do đó, q trình nhận và xử lý tài sản bảo đảm phải phải tuân
theo các nguyên tắc chung. Điển hình là các điều chỉnh pháp lý liên quan đến hoa lợi, lợi
tức của tài sản bảo đảm, cũng như các quy tắc nhất định trong việc xử lý tài sản bảo đảm
(như bên có nghĩa vụ sẽ được bảo vệ bằng việc trả lại phần thận dư giá trị trong việc xử
lý tài sản bảo đảm vượt quá giá trị của nghĩa vụ), ngược lại, thỏa thuận chuộc lại tài sản
sẽ áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật về mua bán tài sản để điều chỉnh mối
quan hệ giữa hai bên trong thời hạn bảo đảm.
Tuy nhiên, những điểm tương đồng với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
đã khiến thực tiễn xét xử tại nhiều quốc gia gặp khó khăn trên thực tế trong việc xác định
ý chí ban đầu xác lập của hai bên. Thực tế cho thấy, các bên có thể, do vơ tình hay có chủ
đích lựa chọn hợp đồng chuộc lại tài sản thay vì hợp đồng bảo đảm trong quan hệ cho
vay tài sản. Vấn đề này có thể ảnh hưởng nhiều đến quyền và lợi ích của bên vay tài sản,
nên pháp luật nhiều quốc gia cũng có những điều chỉnh pháp lý nhằm giải quyết các vấn
đề này. Tại Nhật Bản, dù không được quy định minh thị trong BLDS, tuy nhiên một tiền
lệ được tạo ra bởi Tòa án tối cao trong việc xác định bản chất của hợp đồng chuộc lại tài
sản và một giao dịch bảo đảm. Tùy theo bản chất giao dịch của các bên sẽ được Tịa án
cân nhắc bằng cách xác định tính độc lập, tuân theo giá thị trường của giao dịch. Nếu một
giao dịch mua bán tài sản không tuân theo giá thị trường thì đây được xem là một giao
dịch chuyển nhượng quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chứ không phải là một
131

Xem thêm: Liên Đăng Phước Hải, Trần Khánh Vân (2021), Chế định chuộc lại tài sản - so sánh pháp luật Việt
nam và một số quốc gia, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 07.
132
Đồn Thị Phương Diệp, Bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán tài sản với các thỏa thuận đặc biệt, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp, 2014; xem tại: truy cập ngày 13/11/2021.
133
Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam, Tlđd, tr.
380.


83


thỏa thuận về việc mua lại tài sản, một khi các bên có tranh chấp134. Trong phán quyết,
Tịa án tối cao Nhật Bản đã xem xét thỏa thuận được giao kết giữa các bên có thực sự
mang bản chất của một giao dịch độc lập, xác định tài sản chuyển nhượng có theo giá thị
trường hay. Trường hợp này hợp đồng được giao kết không độc lập, tuân theo giá thị
trường. Ví dụ, thep phán quyết của Tịa án tối cao Nhật Bản ngày 25 tháng 3 năm 1971,
tòa án đã xác định tiền bán tài sản là 2.5 triệu Yen trong khi giá trị thị trường của tài sản
là 3 triệu Yen. Vì vậy, Tịa án tối cao cho rằng đây là một giao dịch chuyển nhượng
quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chứ không phải là một thỏa thuận về việc
mua lại tài sản. Do là giao dịch bảo đảm, nên bên có quyền phải trả lại phần giá trị chênh
lệch của tài sản so với giá trị thị trường cho bên bảo đảm trong trường hợp này. Ngồi ra,
trong một phán quyết khác, Tịa án tối cao cũng làm rõ rằng: nếu như đó là việc mua bán
thơng thường, thì sẽ có việc chuyển nhượng quyền chiếm hữu từ bên mua cho bên bán.
Nếu hợp đồng khơng có sự chuyển nhượng quyền chiếm hữu, hợp đồng sẽ được xem như
là đã giao kết nhằm mục đích bảo đảm cho khoản vay. Như vậy, từ việc chuyển nhượng
quyền sở hữu, Tòa án tối cao xem đây là một vật quyền bảo đảm (chuyển quyền sở hữu),
tịa án đã khéo léo giải thích liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm, tương tự như
trường hợp thế chấp. Ngồi ra, Tịa án tối cao cũng dựa vào “giá thị trường” của tài sản
khi giao dịch để xác định bản chất của giao dịch.
Gợi mở cho Việt Nam. Hiện nay, mặc dù pháp luật Việt Nam khơng có quy định
về các biện pháp bảo đảm khác ngoài các biện pháp bảo đảm theo luật định. Tuy nhiên,
như đã phân tích, hồn tồn có cơ sở để tịa án cơng nhận thỏa thuận nhằm bảo đảm giữa
các bên, trong đó có biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng quyền sở hữu135. Theo tác
giả, để phân biệt giữa chuyển nhượng để bảo đảm, hướng tiếp cận của Tòa án tối cao
Nhật Bản theo tác giả là khá phù hợp để làm rõ vấn đề này. Trên thực tế, có nhiều trường
hợp tịa án Việt Nam, mặc dù khơng công nhận giá trị của thỏa thuận bảo đảm bằng
chuyển nhượng, nhưng đã có cách tiếp cận tương đối giống với Tòa án tối cao Nhật Bản

trong việc xác định bản chất của giao dịch mua bán tài sản. Lấy một ví dụ sau:
“Năm 2016, anh Lê Xn Tr có làm 02 hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng
đất với anh Trần Văn C, chị Trần Ngọc Ph cụ thể như sau: Hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất đối với thửa số 317, tờ bản đồ số 4, diện tích là 1.912m2 (trong đó
600m2 đất ở nơng thơn; 1.312m2 đất trồng cây lâu năm) và hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất đối với thửa đất số 1160, tờ bản đồ số 04, diện tích 5.428m2 đều có
cơng chứng tại văn phịng cơng chứng số 2; giá chuyển nhượng cho 02 hợp đồng trên là
300.000.000 đồng bao gồm đất và tài sản trên đất. Anh Tr đã giao cho anh C, chị Ph số
tiền 300.000.000 đồng nhưng anh C, chị Ph không giao đất cho anh Tr và không sang tên
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Theo biên bản định giá tại thời điểm chuyển nhượng
giá thửa đất 317 có giá là 289.576.000 đồng, thửa đất số 1160 có giá là 297.225.500 đồng
134

Xem phán quyết: Xem bản án của Tòa án tối cao Nhật Bản ngày 25-3-1971, Minshu 25-2, 208.
Xem thêm: Bùi Đức Giang, “Băn khoăn quy định mới về giao dịch bảo đảm”, Tạp chí Kinh tế Sài Gòn online,
xem tại truy cập ngày 20/11/2021; Liên
Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ bằng chuyển nhượng quyền sở hữu tại Nhật
Bản và những gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Đông Bắc Á, số 10.
135

84


(tổng cộng là 587.011.000 đồng). Anh Tr khởi kiện yêu cầu công nhận 02 hợp đồng
chuyển nhượng quyền sử dụng đất; anh C, chị Ph không đồng ý và cho rằng số tiền
300.000.000 đồng là hợp đồng vay tài sản (nhưng anh C, chị Ph khơng có tài liệu chứng
cứ chứng minh là hợp đồng vay tài sản). Tòa án tuyên hủy hợp đồng chuyển nhượng trên
do giá hợp đồng chuyển nhượng và giá trị thực tế có sự chênh lệch (thậm chí chênh lệch
rất lớn) và khơng có sự giao đất trên thực tế”136.
Như vậy, theo tranh chấp trên, tòa án đã xác định rằng nếu giá chuyển nhượng

thấp hơn giá thị trường thì tun vơ hiệu do có sự mâu thuẫn giữa ý chí đã che dấu và ý
chí đã thể hiện của người có nghĩa vụ137. So với hướng xét xử của Tòa án tối cao Nhật
Bản, dường như có những nét tương đồng trong việc xác định bản chất của giao dịch
chuyển nhượng tài sản. Tuy nhiên, bản án được tuyên trong bối cảnh vẫn chưa có các cơ
sở pháp lý để xác định giá trị của thỏa thuận bảo đảm giữa các bên. Xét trong bối cảnh
hiện tại, trường hợp này, hướng xét xử của tòa án là hợp lý hơn khi cho rằng: nên giải
thích đây là giao dịch bảo đảm bằng chuyển nhượng, theo đó, việc xác định giá tài sản
bảo đảm cao hơn giá của khoản vay. Trong trường hợp này, khi xử lý, bên cho vay phải
trả lại cho bên bảo đảm phần giá trị tài sản chênh lệch. Cách tiếp cận này theo tác giả là
phù hợp, vì dẫu sao việc tuyên vô hiệu dường như chưa thực sự bảo đảm được quyền và
lợi ích hợp pháp của các chủ thể, mặt khác, việc xác định giá là yếu tố để tịa án tun bố
vơ hiệu hợp đồng dường như chưa phù hợp với các quy định pháp luật hiện hành, cũng
như trái với nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các chủ thể theo BLDS
2015.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bùi Đức Giang, Băn khoăn quy định mới về giao dịch bảo đảm, Tạp chí Kinh tế Sài
Gịn online, đăng ngày 13/6/2021.
2. Đoàn Thị Phương Diệp (2014), Bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán tài sản với
các thỏa thuận đặc biệt, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 2+3 (258+259).
3. Hiroshi Oda (2009), Japanese Law, 3ed, Oxford University Express.
4. Hoàng Thị Kim Quế (2017), Bàn về "lỗ hổng pháp luật", Tạp chí Nghiên cứu lập
pháp, số 6(334)
5. John O. Haley, Toshiko Takenaka (2014), Legal Innovations in Asia: Judicial Lawmaking and the Influence of Comparative Law, Nxb Edward Elgar.
6. Liên Đăng Phước Hải, Trần Khánh Vân (2021), Chế định chuộc lại tài sản - so sánh
pháp luật Việt Nam và một số quốc gia, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 07.
136

Ví dụ này được trích dẫn trong bài viết: Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân (2021), Công nhận hợp đồng
chuyển nhượng quyền sử dụng đất vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức – bất cập và hướng giải
quyết, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6 (430), xem tại, truy

cập ngày 18/11/2021.
137
Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân, tlđd.

85


7. Liên Đăng Phước Hải, Trần Thị Thanh Thương (2021), Bảo đảm nghĩa vụ bằng
chuyển nhượng quyền sở hữu tại Nhật Bản và những gợi mở cho pháp luật Việt Nam,
Tạp chí Nghiên cứu Đơng Bắc Á, số 10.
8. Megumi Hara, Kumiko Koens, Charles W. Mooney Jr (2021), Secured Transactions
Law Reform in Japan: Japan Business Credit Project Assessment of Interviews and Tentative Policy Proposals, Faculty Scholarship at Penn Law.
9. Murakami, Bàn về chế định án lệ nhằm áp dụng vào Việt Nam, tham luận tại Hội nghị
sơ kết 03 năm thực hiện công tác phát triển án lệ và lấy ý kiến đối với các dự thảo án lệ
tại Thành phố Hồ Chí Minh do Tịa án nhân dân tối cao và Dự án pháp luật JICA tổ chức
tại Thành phố HCM ngày 17/9/2018.
10. Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật
dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, TPHCM.
11. Nguyen, Xuan-Thao and Nguyen, Thao Bich (2014), Transplanting Secured Transactions Law: Trapped in the Civil Code for Emerging Economy Countries (2014), North
Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Số 1 (tập 40).
12. Robert Braucher (1961), Commercial Law in Japan and America, American Bar Association Journal, số 47.
13. Trần Thăng Long, Nguyễn Văn Nhân (2021), Công nhận hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức – bất cập và
hướng giải quyết, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6 (430).
14. Wilhelm Rohl (2005), History of Law in Japan since 1868, Brill.
15. Yosiyuki Noda (1976), Introduction to Japanese Law, University of Tokyo Press.

86