TRƯỜNG ĐẠI HỌC THỦ DẦU MỘT
KHOA KHOA HỌC QUẢN LÝ
⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯

TIỂU LUẬN

QUYỀN THỎA THUẬN CHỌN LUẬN ÁP
DỤNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ
VIỆT NAM
Giáo viên hướng dẫn:

Sinh viên thực hiện:

Tp. Thủ Dầu Một - 2021


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU................................................................................................................................ 1
DANH SÁCH CÁC TỪ VIẾT TẮT………………………………………………...2
CHƯƠNG 1. NỘI DUNG QUYỀN THỎA THUẬN CHỌN LUẬT ÁP DỤNG
TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM ............. Error! Bookmark not defined.
1.1. Khái niệm về tư pháp quốc tế.....................................................................3
1.1.1. Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế .............................................3
1.1.2. Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế .... Error! Bookmark not
defined.
1.2. Xung đột pháp luật ......................................................................................5
1.2.1. Khái niệm xung đột pháp luật ............... Error! Bookmark not defined.
1.2.2. Phương pháp giải quyết xung đột ......... Error! Bookmark not defined.
1.3. Xác định pháp luật áp dụng trong điều chỉnh một số quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngồi tại Việt Nam .........................................................................7
1.3.1. Xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của cá nhân ...7

1.3.2. Quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngồi.....................................................8
1.3.3. Hợp đồng có yếu tố nước ngoài ..............................................................8
1.3.4. Quan hệ bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng có yếu tố nước ngồi ....10
1.3.5. Trong quan hệ thừa kế ..........................................................................10
1.3.6. Trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngồi ..................11
1.3.7. Trong quan hệ hàng hải quốc tế ............................................................12
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT TRONG
TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM ........................................................................14
2.1. Thực trạng ghi nhận quyền LCPL trong TPQT Việt Nam. ..................14
2.1.1. Trong văn bản hiện hành.......................................................................14
2.1.2. Trong nghiên cứu so sánh .....................................................................14
2.2. Mở rộng quyền LCPL trong TPQT Việt Nam .......................................15
2.2.1. Ưu điểm của việc mở rộng quyền lựa chọn ..........................................15
2.2.2. Nhược điểm của việc mở rộng quyền lựa chọn ....................................16
2.2.3. Hướng mở rộng quyền lựa chọn ...........................................................17


CHƯƠNG 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN LỰA CHỌN
PHÁP LUẬT TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM.................................19
3.1. Kiến nghị về quyền LCPL trong Bộ luật dân sự ....................................19
3.1.1. Đối với thừa kế có yếu tố nước ngồi ...................................................19
3.1.2. Đối với bồi thường thiệt hại có yếu tố nước ngoài ...............................21
3.1.3.Đối với những trường hợp khác .............................................................23
3.2. Kiến nghị về quyền LCPL trong Luật Hôn nhân và gia đình ...............24
3.2.1. Đối với ly hơn .......................................................................................24
3.2.2.Đối với quan hệ vợ chồng trong hôn nhân.............................................25
KẾT LUẬN ...............................................................................................................27
TÀI LIỆU THAM KHẢO .........................................................................................28



LỜI MỞ ĐẦU
Mỗi quốc gia đều tự xây dựng cho mình một hệ thống pháp luật riêng nhằm khẳng
định chủ quyền cũng như bảo vệ quyền lợi cho công dân nước mình. Tuy nhiên,
giữa các hệ thống pháp luật này ln có sự khác nhau, thậm trí là trái ngược nhau
do những nguyên nhân về điều kiện về kinh tế, chính trị, xã hội hay hồn cảnh địa
lý… Trong xu thế hội nhập tồn cầu hiện nay, ít hay nhiều các quốc gia sẽ xích lại
gần nhau để cùng hợp tác và phát triển. Ở đó, xung đột pháp luật xảy ra khi hai hay
nhiều HTPL đồng thời đều có thể áp dụng đề điều chỉnh một QHPL nào đó. Do vậy,
sẽ có những cách thức để giải quyết các xung đột pháp luật nói trên như: phương
pháp xung đột, phương pháp thực chất. Tuy nhiên, việc làm rõ những ưu điểm, hạn
chế của chúng hay thực tế áp dụng các phương pháp này trong Tư pháp quốc tế như
thế nào? Và việc áp dụng cụ thể các phương pháp trên tại Việt Nam ra sao sẽ cho
chúng ta một cái nhìn hồn chỉnh hơn trong TPQT về phương pháp giải quyết xung
đột pháp luật cả về lý luận và thực tiễn

1


DANH SÁCH CÁC TỪ VIẾT TẮT
QPXĐ

Quy phạm xung đột

ĐƯQT

Điều ước quốc tế

QHPL

Quan hệ pháp luật


KT-XH

Kinh tế xã hội

HN&GĐ

Hôn nhân và gia đình

UBND

Ủy ban nhân dân

LCPL

Lựa chon pháp luật

TPQT

Tư pháp quốc tế

YTNN

Yếu tố nước ngoài

BLDS

Bộ luật dân sự

2



CHƯƠNG 1. NỘI DUNG QUYỀN THỎA THUẬN CHỌN LUẬT ÁP
DỤNG TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM
1.1. Khái niệm về Tư pháp quốc tế
1.1.1. Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế:
− Sự hợp tác quốc tế về mọi mặt giữa các quốc gia là hiện thực tất yếu khách quan
trong mọi thời đại. Việc củng cố và tăng cường hợp tác giữa các quốc gia thể hiện
trong quan hệ dưới nhiều hình thức và phương diện: giữa các quốc gia và đồng thời
cũng như giữa công dân và pháp nhân của họ. Quan hệ quốc tế là tổng thể các quan
hệ giữa các công dân và pháp nhân của các nước và giữa các nước với nhau. Mọi
lĩnh vực quan hệ pháp lý giữa các quốc gia thuộc đối tượng điều chỉnh của Cơng
pháp quốc tế. Cịn các quan hệ pháp lý giữa công dân và pháp nhân phát sinh trong
đời sống quốc tế thuộc lĩnh vực điều chỉnh của Tư pháp quốc tế.
− Tư pháp quốc tế là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật, mặt khác
trong khoa học pháp lý nói chung nó cũng lại là một ngành khoa học pháp lý độc
lập mà đối tượng nghiên cứu của nó là lĩnh vực quan hệ pháp luật dân sự (theo
nghĩa rộng) phát sinh trong đời sống quốc tế. Các quan hệ pháp luật dân sự này ln
có đặc trưng là mang "yếu tố nước ngoài''.
− Yếu tố nước ngoài đã được khẳng định một cách rất rõ ràng trong Điều 758 Bộ
luật dân sự 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam như sau: "Quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngồi là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia
là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài
hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân tổ chức Việt Nam
nhưng căn cứ để xác lập, thay dổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngồi,
phát sinh tại nước ngồi hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngồi".
− Về "yếu tơ' nước ngồi" trong khoa học Tư pháp quốc tế cũng đã có sự thừa nhận
chung là có ba loại yếu tố nước ngồi (như Điều 758 Bộ luật dân sự 2005) mà một
quan hệ pháp luật dân sự có sự hiện diện của một trong ba loại yếu tố nước ngồi đó
thì là đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế. ba yếu tố đó là:


3


+ Thứ nhất, có người nước ngồi, pháp nhân nước ngoải hoặc người Việt
Nam ở nước ngoài tham gia. Người nước ngồi là những người mang quốc tịch
nước ngồi (khơng đồng thời mang quốc tịch Việt Nam) và người không quốc tịch.
+ Thứ hai, khách thể của quan hệ đó ở nước ngồi. Ví dụ: Tài sản là đối
tượng của quan hệ nằm ở nước ngoài (di sản thừa kế ở nước ngoài chẳng hạn).
+ Thứ ba, sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó
xảy ra ở nước ngồi (ví dụ: hai công dân Việt Nam kết hôn với nhau ở Pháp ).
− Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những quan hệ dân sự,
quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ lao động, quan hệ thương mại và tố tụng dân
sự có yếu tố nước ngồi. Nói gọn hơn đó là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có
yếu tố nước ngồi.
1.1.2. Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế
− Các quy phạm của Tư pháp quốc tế điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự,
thương mại, gia đình, lao động có yếu tố nước ngồi (hay cịn gọi là yếu tố quốc tế).
Các quan hệ này là các quan hệ nhân thân và các quan hệ tài sản, trong đó các quan
hệ tài sản là chủ yếu. Đặc điểm của các quan hệ này là luôn vượt ra khỏi "biên giới"
của quốc gia hay cịn nói cách khác là nó ln luôn liên quan đến một hoặc nhiều
quốc gia khác. Đặc thù của Tư pháp quốc tế là điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu
tố nước ngồi, cho nên trong Tư pháp quốc tế cũng có quy phạm đặc thù để điều
chỉnh các quan hệ này, đó là các quy phạm xung đột. Quy phạm xung đột không
trực tiếp giải quyết các quan hệ cụ thể mà chỉ quy định nguyên tắc "chọn luật" của
nước này hay nước kia được áp dụng để giải quyết mà thơi.
− Tóm lại, Tư pháp quốc tế là tổng thể các quv phạm pháp luật điều chỉnh các quan
hệ pháp luật dân sự, thương mại, hơn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự
có yếu tố nước ngồi. Như vậy, chính đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế có
ý nghĩa quyết định đến phương pháp điểu chỉnh của Tư pháp quốc tế. Có hai

phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, đó là:
− Phương pháp thực chất
− Phương pháp xung đột
4


− Trong thành phần cơ cấu của Tư pháp quốc tế bao gồm hai loại quy phạm: quy
phạm xung đột và quy phạm thực chất cùng điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế
nảy sinh trong quá trình hợp tác kinh tế, khoa học kỹ thuật văn hóa giữa các quốc
gia và các quy phạm quy định các quyền dân sự, hơn nhân gia đình, lao động
thương mại và tố tụng dân sự của người nước ngoài.

1.2. Xung đột pháp luật
1.2.1. Khái niệm xung đột pháp luật
− Mỗi một quốc gia trên thế giới có một hệ thống pháp luật riêng của mình và các
hệ thống pháp luật đó khác nhau, thậm chí trái ngược nhau. Xung đột pháp luật xảy
ra khi hai hay nhiều hệ thống pháp luật đồng thời đều có thể áp dụng để điều chỉnh
một quan hệ pháp luật này hay quan hệ pháp luật khác. Vì vậy, cần phải chọn một
trong các hệ thống pháp luật đó để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật trên.
− Các ngành luật quốc nội như là: Luật dân sự, Luật thương mại, Luật hôn nhân và
gia đình, Luật lao động v.v. chỉ điều chỉnh các quan hệ của mình một cách trực tiếp
và đơn giản. Ví như chỉ cần tìm các quy định cụ thể áp dụng giải quyết đúng “địa
chỉ” của quan hệ pháp luật cụ thể. Nhưng nếu các quan hệ trên đây lại có một hoặc
vài yếu tố nước ngồi tham gia thì đương nhiên vấn đề “lựa chọn" một hệ thống
pháp luật điều chỉnh là rất cần thiết.
− Như vậy, xung đột pháp luật có thể được hiểu là trong một tình thế (trạng thái)
nhất định mà hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chỉnh một quan hệ
pháp luật nhất định.
1.2.2. Phương pháp giải quyết xung đột
− Chọn luật phải dựa trên những nguyên tắc nhất định, chứ khơng thể tự do, tùy ý,

tùy tiện. Điều này có nghĩa là việc lựa chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng sẽ
không phụ thuộc vào chủ quan ý chí của tồ án có thẩm quyền, hoặc sẽ khơng phụ
thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ. Mục đích của Tư pháp quốc tế là
điểu chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế (đó là các quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngồi theo nghĩa rộng). Tất yếu dẫn đến việc “đụng độ” giữa các hệ thống pháp luật
liên đới khác nhau.
5


− Để giải quyết vấn đề này không thể không tính tới việc bảo đảm sự bình đẳng và
lợi ích của các hệ thống pháp luật liên quan, nghĩa là loại trừ các hệ thống pháp luật
khác không áp dụng mà chỉ biết áp dụng luật của mình, lợi ích của mình hay chỉ
một hệ thống có lợi. Ngược lại, cách giải quyết trọn vẹn nhất là củng cố sự hợp tác
bình đẳng và bảo đảm lợi ích hài hồ giữa các quốc gia. Tư pháp quốc tế có mục
đích và các khái niệm riêng của mình nên cũng có phương pháp điều chỉnh rất riêng
của mình.
− Như đã đề cập ở trên, hiện nay ở Việt Nam cũng như ở các nước khác trên thế
giới, Tư pháp quốc tế có hai phương pháp điều chỉnh, đó là: phương pháp xung đột
và phương pháp thực chất. Hai phương pháp này luôn phối hợp và tác động bổ sung
cho nhau để giải quyết các quan hệ Tư pháp quốc tế
a. Phương pháp xung đột
− Phương pháp xung đột được hình thành khá sớm và xây dựng trên nền tảng hệ
thống các quy phạm xung đột của các quốc gia (kể cả QPXĐ trong các ĐƯQT mà
quốc gia đó là thành viên), đó là hệ thống tổng thể các QPXĐ của nước mà tịa án ở
đó có thẩm quyền giải quyết (theo nguyên tắc Lex fori). QPXĐ là quy phạm mang
tính chất dẫn chiếu, ấn định luật pháp nước nào cần phải áp dụng để giải quyết
QHPL dân sự có yếu tố nước ngồi trong một tình huống thực tế. Vì vậy cơ quan có
thẩm quyền giải quyết phải chọn ra một hệ thống pháp luật của nước này hay nước
kia có liên đới tới yếu tố nước ngoài đề xác định quyền và nghĩa vụ giữa các bên
đương sự.

b. Phương pháp thực chất
− Phương pháp thực chất được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực
chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩa là nó trực
tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ. Các quy
phạm thực chất này thể hiện dưới hai hình thức:
+ Trong các điều ước quốc tế (quy phạm thực chất thống nhất): Đây là trường hợp
mà quy phạm thực chất đã được nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế. Trong quá
trình hợp tác quốc tế về mọi mặt: kinh tế, thương mại, kỹ thuật, văn hóa, giao thơng
6


vận tải…Hay có thể nói rằng đây là q trình quốc tế hóa đời sống KT-XH giữa các
nước.
+ Trong các văn bản pháp luật của một quốc gia (quy phạm thực chất trong nước).
Ví dụ: Luật đầu tư, Luật về chuyển giao công nghệ…

1.3. Xác định pháp luật áp dụng trong điều chỉnh một số quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam
Về nguyên tắc, khi giải quyết các vụ việc dân sự dù có hay khơng có yếu tố nước
ngồi thì Tồ án ln áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình theo nguyên tắc
Luật Tồ án (Lex Fori). Cịn đổi với pháp luật nội dung, Tồ án có thể áp dụng pháp
luật nước mình hoặc pháp luật nước ngoài hoặc điều ước quốc tế, tập quán quốc tế
phụ thuộc vào sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột hoặc sự thoả thuận của các bên.
Do đó, mục này chỉ phân tích quy định của pháp luật Việt Nam về xác định pháp
luật áp dụng nhằm điều chỉnh nội dung các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi.
1.3.1. Xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của cá nhân
− Khi một cá nhân tham gia vào một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, quyền và
nghĩa vụ của cá nhân đó có thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước mà họ
mang quốc tịch và pháp luật của nước ngồi có liên quan. Trong trường hợp này,
câu hỏi đặt ra là pháp luật của nước nào sẽ được áp dụng nhằm xác định năng lực

pháp luật, năng lực hành vi dân sự của cá nhân đó.
− Tại Việt Nam, việc xác định năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự
của cá nhân, bao gồm người nước ngồi và cơng dân Việt Nam trong quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài, xác định một người bị hạn chế hay bị mất năng lực hành vi
dân sự được quy định tại các Điều 673, 674, 675 BLDS năm 2015. Theo đó, pháp
luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch sẽ được áp dụng trong các mối quan hệ
trên. Tuy nhiên, nếu người nước ngoài cư trú tại Việt Nam hoặc xác lập, thực hiện
các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì sẽ áp dụng pháp luật Việt Nam. Việc xác định
cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành
vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự tại Việt Nam, xác định tại Việt Nam một
cá nhân mất tích hoặc chết sẽ phải tuân theo pháp luật Việt Nam. Đối với người
7


khơng quốc tịch hoặc người có từ hai quốc tịch trở lên, việc xác định pháp luật áp
dụng phải tuân theo nguyên tắc được quy định trong Điều 672 BLDS năm 2015.
1.3.2. Quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài
− Khoản 1, Điều 678 BLDS năm 2015 quy định: "Việc xác lập, thực hiện, thay đổi,
chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản được xác định theo pháp luật
của nước nơi có tài sản...”. Theo quy định trong các vấn đề pháp lý liên quan đến
xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu và quyền khác đối với tài sản,
bao gồm động sản và bất động sản đều chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước
nơi có tài sản. Đây là nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật được thừa nhận rộng
rãi tại các nước, đặc biệt đối với bất động sản. Tuy nhiên, không phải tất cả các
quan hệ sở hữu tài sản có yếu tố nước ngồi đều chịu sự điều chỉnh của luật nơi có
tài sản. Tại Việt Nam, luật nơi có tài sản khơng được áp dụng trong các quan hệ sở
hữu sau:
− Đối với tàu bay và tàu biển (được điều chỉnh bởi pháp luật nơi đăng kí tàu bay và
pháp luật của nước mà tàu biên treo cờ theo quy định tại Điều 3 Bộ luật Hàng hải
năm 2015, Điều 4 Luật Hàng không dân dụng năm 2006);

− Đối với tài sản có trên tàu biển (được điều chỉnh bởi pháp luật của nước mà tàu
biển treo cờ theo quy định tại Điều 3 Bộ luật Hàng hải năm 2015);
− Đối với động sản đang trên đường vận chuyển (được điều chỉnh bởi pháp luật của
nước nơi động sản được chuyển đến, nếu không có thoả thuận khác theo khoản 2,
Điều 678 BLDS năm 2015);
− Đối với tài sản là đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ (được điều chỉnh bởi pháp
luật của nước nơi đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hệ).
1.3.3. Hợp đồng có yếu tố nước ngồi
− Ngun tắc chung được thừa nhận rộng rãi tại các nước, trong đó có Việt Nam là
cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi quyền chọn pháp
luật áp dụng nhằm điều chỉnh hợp đồng giữa họ. Nguồn luật được chọn có thể là
pháp luật quốc gia của một trong các bên hoặc pháp luật của một quốc gia bất kì,
điều ước quốc tế có chứa đựng các quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh quan hệ
hợp đồng, tập quán quốc tế. Tại Việt Nam, quyền chọn luật của các bên trong hợp

8


đồng được quy định tại các khoản 2, Điều 664; khoản 1, Điều 678; khoản 1, Điều
683 BLDS năm 2015; khoản 2, Điều 5 LTM năm 2005; Điều 4 Bộ luật Hàng hải
năm 2005...
− Trong trường hợp các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi khơng
chọn luật áp dụng cho quan hệ giữa họ, hoặc có chọn luật nhưng việc chọn luật
khơng có giá trị pháp lý thì theo pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước có mối
quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng. Bên cạnh việc ghi nhận nguyên
tắc chung, Điều 683 BLDS năm 2015 đã liệt kê các hệ thống pháp luật được xem là
có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng. Tuy nhiên, hợp đồng có đối tượng là bất
động sản thì pháp luật áp dụng đối với việc chuyển giao quyền sở hửu, quyền khác
đối với tài sản là bất động sản hoặc việc sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước nơi có bất động sản...

− Về hình thức của hợp đồng, theo quy định tại khoản 7, Điều 683 BLDS năm
2015, hình thức của hợp đồng có yếu tố nước ngoài được xác định theo pháp luật áp
dụng đối với hợp đồng đó. Điều đó có nghĩa là pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp
đồng cũng được áp dụng nhằm xác định hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, trong
trường hợp hình thức của hợp đồng khơng phù hợp với hình thức hợp đồng theo
pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo
pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức
hợp đồng đó được cơng nhận tại Việt Nam.
− Ví dụ, các bên thỏa thuận pháp luật áp dụng thì khi hệ thống pháp luật đó được áp
dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng cũng sẽ điều chỉnh ln cả hình thức hợp
đồng. Nếu các bên không chọn luật áp dụng thì hệ thuộc luật có mối quan hệ gắn bó
nhất cũng sẽ chính là hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ về cả nội dung lẫn hình
thức hợp đồng.
− Trường hợp hình thức của hợp đồng khơng phù hợp với hình thức hợp đồng theo
pháp luật áp dụng đối với hợp đồng đó, nhưng phù hợp với hình thức hợp đồng theo
pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng hoặc pháp luật Việt Nam thì hình thức
hợp đồng đó được cơng nhận tại Việt Nam
9


1.3.4. Quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngồi
− Tại Việt Nam, việc xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh quan hệ bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định trong Điều 687 BLDS năm 2015 và một số
văn bản quy phạm pháp luật khác như tại Điều 4 Luật Hàng không dân dụng năm
2006, Điều 3 Bộ luật Hàng hải năm 2005. Theo Điều 687 BLDS năm 2015, các bên
được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho việc bồi thường thiệt hại ngồi hợp
đồng. Trường hợp khơng có thỏa thuận thì pháp luật của nước nơi phát sinh hậu quả
của sự kiện gây thiệt hại được áp dụng. Tuy nhiên, trường hợp bên gây thiệt hại và
bên bị thiệt hại có nơi cư trú, đối với cá nhân hoặc nơi thành lập, đối với pháp nhân
tại cùng một nước thì pháp luật của nước đó được áp dụng. Việc bồi thường thiệt

hại ngồi hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong lĩnh vực hàng khơng dân dụng chịu
sự điều chỉnh của Luật Hàng không dân dụng năm 2006.
1.3.5. Trong quan hệ thừa kế
− Thừa kế theo pháp luật: Theo Điều 680 BLDS năm 2015, thừa kế theo pháp luật
phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay
trước khi chết. Tuy nhiên, việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản phải
tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.
− Thừa kế theo di chúc: Đối với thừa kế theo di chúc, xung đột pháp luật thường
xảy ra trong các quan hệ về hình thức của di chúc; về năng lực lập, huỷ bỏ di chúc.
Giải quyết vấn đề này, Điều 681 BLDS năm 2015 quy định năng lực lập di chúc,
thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà người lập di
chúc là cơng dân. Hình thức của di chúc được xác định theo pháp luật của nước nơi
di chúc được lập. Hình thức của di chúc cũng được công nhận tại Việt Nam nếu phù
hợp với pháp luật của một trong các nước sau đây:
+ Nước nơi người lập di chúc cư trú tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm
người lập di chúc chết;
+ Nước nơi người lập di chúc có quốc tịch tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời
điểm người lập di chúc chết;
+ Nước nơi có bất động sản nếu di sản thừa kế là bất động sản.

10


1.3.6. Trong quan hệ hơn nhân và gia đình có yếu tố nước ngồi
a. Đối với việc kết hơn
− Về điều kiện kết hôn: Theo khoản 1, Điều 126 Luật HN&GĐ năm 2014, trong
việc kết hôn giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo
pháp luật của nước mình về điều kiện kết hơn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại
cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngồi còn phải tuân
theo quy định của Luật HN&GĐ năm 2014 của Việt Nam về điều kiện kết hôn.

Việc kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam, trước cơ quan
nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân thủ Luật HN&GĐ năm 2014 về
điều kiện kết hôn.
− Việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với nhau hoặc với người nước ngồi trước
cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài, phù hợp với pháp luật của nước đó thì được
cơng nhận tại Việt Nam, nếu vào thời điểm kết hôn công dân Việt Nam không vi
phạm quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hơn. Trong trường hợp có
sự vi phạm pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn, nhưng vào thời điểm yêu cầu
công nhận việc kết hôn, hậu quả của sự vi phạm đó đã được khắc phục hoặc cơng
nhận việc kết hơn đó là có lợi cho việc bảo vệ quyền lợi của phụ nữ và trẻ em thì
hơn nhân đó cũng được cơng nhận tại Việt Nam.
− Về hình thức kết hơn: Việc kết hơn trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam
phải được đăng kí và do cơ quan nhà nước có thẩm quyền (UBND tỉnh, thành phố
trực thuộc trung ương hoặc cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam ở nước
ngoài) thực hiện theo nghi thức được pháp luật Việt Nam quy định, mọi hình thức
kết hơn khác đều khơng có giá trị pháp lý.
b. Đối với việc ly hôn:
Theo quy định tại Điều 127 Luật HN&GĐ năm 2014 của Việt Nam, việc ly hơn
giữa cơng dân Việt Nam và người nước ngồi, giữa người nước ngoài với nhau
thường trú tại Việt Nam được giải quyết theo quy định của Luật HN&GĐ năm 2014
của Việt Nam. Trong trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú tại
Việt Nam vào thời điểm yêu cầu ly hơn thì việc ly hơn được giải quyết theo pháp
11


luật của nước nơi thường trú chung của vợ chồng; nếu họ khơng có nơi thường trú
chung thì theo pháp luật Việt Nam. Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước
ngồi khi ly hơn sẽ tn theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó. Việc ly
hôn của công dân Việt Nam với người nước ngoài được giải quyết ở nước ngoài và
theo pháp luật nước ngồi thì cũng được cơng nhận tại Việt Nam.

1.3.7. Trong quan hệ hàng hải quốc tế
− Theo Điều 3 Bộ luật Hàng hải năm 2005, pháp luật của nước mà tàu biển mang
cờ quốc tịch sẽ được áp dụng để điều chỉnh các mối quan hệ sau:
(i) Quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản trên tàu biển;
(ii) Hợp đồng cho thuê tàu biển;
(iii) Hợp đồng thuê thuyền viên;
(iv) Hợp đồng vận chuyển hành khách và hành lí;
(v) Phân chia tiến cơng cứu hộ giữa chủ tàu cứu hộ và thuyền của tàu cứu hộ;
(vi) Trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả;
(vii) Các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi tàu đang ở biển cả. Trường hợp tai
nạn đâm va xảy ra ở biển hoặc trong nội thuỷ, lãnh hải của quốc gia khác giữa các
tàu biển có cùng quốc tịch. Quan hệ pháp luật liên quan đến hợp đồng vận chuyển
hàng hố thì áp dụng pháp luật của quốc gia nơi hàng hoá được trả theo hợp đồng.

1.4. Áp dụng pháp luật nước ngoài trong điều chỉnh quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngồi
− Xuất phát từ chủ quyển quốc gia, việc thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước
ngồi hay khơng, áp dụng pháp luật nước ngồi nhằm điểu chỉnh các quan hệ xã hội
cụ thể nào hoàn toàn thuộc chủ quyền của các quốc gia. Trong quan hệ quốc tế hiện
nay, với mục đích tăng cường, củng cố và thúc đẩy sự phát triển bển vững các mối
quan hệ quốc tế thì hầu hết các nước đều thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật
nước ngoài. Với việc xây dựng và thừa nhận áp dụng các quy phạm xung đột, các
quốc gia đã thừa nhận khả năng có thể áp dụng pháp luật nước ngồi nhằm điều
chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Vì khơng phải trong mọi trường
hợp quy phạm xung đột đều dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật quốc gia có Tồ
12


án mà nhiều trường hợp quy phạm xung đột có thể dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp
luật nước ngoài.

− Ví dụ: Một nữ cơng dân Việt Nam kết hơn với một nam công dân mang quốc tịch
Úc tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam. Theo quy định tại Điều 126 Luật
HN&GĐ năm 2014 Việt Nam, trong trường hợp này công dân Úc phải tuân thủ các
quy định trong pháp luật của Úc về điều kiện kết hôn, đồng thời phải tuân theo quy
định của Luật HN&GĐ năm 2014 của Việt Nam về điều kiện kết hôn. Như vậy, để
có thể tiến hành đăng kí kết hơn, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cần áp dụng
pháp luật của Úc để xem xét về điều kiện kết hôn của công dân Úc.
− Tại Việt Nam, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài được quy định trong Điều
667 BLDS năm 2015, Điều 670 BLTTDS năm 2015, Điều 5 LTM, Điều 4 Bộ luật
Hàng hải năm 2015, Điều 122 Luật HN&GĐ năm 2014, Điều 4 Luật Đầu tư và một
số văn bản quy phạm pháp luật khác. Theo đó, pháp luật nước ngồi sẽ được cơ
quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng trong trường hợp các văn bản pháp luật
của Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc
áp dụng pháp luật nước ngoài. Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong
trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng. Trong các trường hợp trên, pháp
luật nước ngoài chỉ được áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước
ngồi đó khơng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, nếu trái với
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì cơ quan có thẩm quyền có trách
nhiệm từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài và áp dụng pháp luật Việt Nam. Khi
pháp luật nước ngoài được áp dụng, việc áp dụng phải theo sự giải thích của cơ
quan có thẩm quyền tại nước có hệ thống pháp luật đó. Điều này nhằm đảm bảo cho
việc áp dụng pháp luật nước ngồi được chính xác, khách quan.

13


CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG QUYỀN LỰA CHỌN PHÁP LUẬT
TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM
2.1. Thực trạng ghi nhận quyền LCPL trong TPQT Việt Nam
2.1.1. Trong văn bản hiện hành.

− Theo khoản 1 Điều 769 BLDS, "quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng
được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả
thuận khác”. Với quy định này, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được
điều chỉnh bởi pháp luật do các bên lựa chọn và chỉ khi nào khơng có sự lựa chọn
hợp pháp của các bên thì hệ thống pháp luật của nơi thực hiện hợp đồng mới được
sử dụng. Hướng ghi nhận quyền LCPL như trên trong lĩnh vực hợp đồng cũng tồn
tại trong văn bản khác ở Việt Nam. Chẳng hạn, theo khoản 2 Điều 14 Luật Trọng tài
thương mại, "đối với tranh chấp có YTNN, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật do
các bên lựa chọn”. Đối với động sản trên đường vận chuyển, BLDS hiện hành cũng
quy định theo hướng chấp nhận sự LCPL của các bên tại khoản 2 Điều 776, theo đó
"quyền sở hữu đối với động sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp
luật của nước nơi động sản được chuyển đến, nếu khơng có thoả thuận khác”.
− Như vậy, quyền LCPL điều chỉnh của các chủ thể trong quan hệ dân sự có YTNN
đã được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, đó là các quy định rất hiếm
hoi. Đối với các lĩnh vực khác lĩnh vực hợp đồng như quyền sở hữu (ngoại trừ động
sản trên đường vận chuyển nêu trên), thừa kế, bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng,
kết hơn, ly hơn…, chúng ta khơng có quy định ghi nhận quyền LCPL cho các chủ
thể liên quan. Đây là điều mà chúng ta cần xem xét lại trong xu thế hội nhập.
2.1.2. Trong nghiên cứu so sánh.
− Quyền LCPL cho các chủ thể trong lĩnh vực hợp đồng đã được ghi nhận từ rất lâu
trong TPQT. Tuy nhiên, từ khoảng 20 năm lại đây, nhiều nghiên cứu đã cho thấy
quyền LCPL cũng đã được ghi nhận trong các lĩnh vực không phải là hợp đồng.
− Năm 1992, thông qua nghiên cứu TPQT của nhiều nước trên thế giới, một chuyên
gia của Li-băng đã cho thấy quyền LCPL đã "xâm nhập” vào cả lĩnh vực hôn nhân

14


và gia đình. Nghiên cứu hai đạo luật mới về TPQT trên thế giới cho thấy quyền
LCPL đã vượt xa lĩnh vực truyền thống (hợp đồng). Năm 2004, Bỉ ban hành Bộ luật

TPQT và một tác giả đã khẳng định "Bộ luật đã dành một vị trí rất rộng cho quyền
LCPL. Xuất phát từ tự do ý chí trong pháp luật thực chất về hợp đồng, sự phát triển
này đã được dự báo trong quan hệ vợ chồng trong hôn nhân, thừa kế... Sự đột phá
được thể hiện trong lĩnh vực ly hôn, bồi thường thiệt hại hay phát hành tín phiếu”.
Trung Quốc mới ban hành năm 2010 Luật TPQT và có tác giả đã cho rằng "Luật
mới của Trung Quốc đã dành vị trí rất ưu ái cho nguyên tắc tự do LCPL đối với các
bên” và ngoài quy phạm xung đột pháp luật truyền thống áp dụng nguyên tắc tự do
LCPL của các bên trong lĩnh vực hợp đồng, các quy định sau cho phép các bên
LCPL điều chỉnh: khoản 2 Điều 16 về đại diện theo ủy quyền; Điều 18 về thỏa
thuận trọng tài; Điều 24 về quan hệ tài sản của vợ chồng; Điều 26 về thuận tình ly
hơn; Điều 37 về vật quyền đối với động sản; Điều 38 về vật quyền trong quá trình
vận chuyển; Điều 44 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; Điều 47 về được lợi
về tài sản khơng có căn cứ pháp luật và thực hiện công việc không có ủy quyền;
Điều 49 về chuyển giao và sử dụng theo thỏa thuận quyền sở hữu trí tuệ; Điều 50 về
bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ...
− Như vậy quyền LCPL trong TPQT nước ta tồn tại nhưng có vị trí rất hạn chế so
với TPQT của một số nước, nhất là Trung Quốc.

2.2. Mở rộng quyền LCPL trong TPQT Việt Nam
2.2.1. Ưu điểm của việc mở rộng quyền lựa chọn
− TPQT Việt Nam còn quá dè dặt, quá "truyền thống” trong việc xác định pháp luật
điều chỉnh quan hệ có YTNN. Quyền LCPL của các bên chỉ tập trung vào một lĩnh
vực của TPQT là hợp đồng (một chút trong lĩnh vực quyền sở hữu liên quan đến tài
sản trong quá trình vận chuyển) và vắng bóng trong các lĩnh vực khác. Trong tương
lai, TPQT Việt Nam nên theo hướng mở rộng quyền LCPL cho các chủ thể trong
quan hệ dân sự có YTNN và việc này sẽ đem lại những ưu điểm sau:
− Thứ nhất, việc mở rộng nêu trên khắc phục được tâm lý của chủ thể trong quan hệ
quốc tế. Cụ thể như sau: Khi nghiên cứu TPQT Việt Nam, người quan tâm có cảm
15



giác việc xác định pháp luật điều chỉnh quan hệ có YTNN như hiện nay mang tính
"áp đặt” vì các chủ thể liên quan khơng có quyền lựa chọn, định đoạt pháp luật điều
chỉnh quan hệ liên quan đến họ. Do đó, việc mở rộng trường hợp cho phép các chủ
thể liên quan LCPL cho thấy chúng ta tôn trọng sự định đoạt của họ.
− Thứ hai, các quy định hiện nay về xác định pháp luật điều chỉnh quan hệ có
YTNN tạo ra sự khơng an tồn pháp lý cho các chủ thể. Bởi lẽ, với quy định hiện
nay (ngoại trừ lĩnh vực hợp đồng và tài sản trong q trình vận chuyển), chủ thể liên
quan đơi khi khơng biết rõ quan hệ của họ được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật
nước nào. Chẳng hạn, theo khoản 1 Điều 773 BLDS hiện hành, "việc bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi
gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại”. Ở đây,
người gây thiệt hại và người bị thiệt hại chưa biết được pháp luật nước nào sẽ điều
chỉnh quan hệ của họ nên họ chưa thể biết được quyền lợi của họ như thế nào.
− Thứ ba, chúng ta đã mở cửa và hội nhập quốc tế trong khi đó xu hướng mở rộng
quyền LCPL đã được ghi nhận nhiều trong TPQT nước ngồi. Do đó, để khơng bị
đơn độc, chúng ta cũng nên theo xu hướng nêu trên. Việc mở rộng này còn tạo điều
kiện, cho phép các quyết định của Tòa án nước ta dễ được cơng nhận và cho thi
hành ở nước ngồi khi các bên LCPL của nước mà quyết định liên quan đến họ sẽ
được công nhận và cho thi hành.
2.2.2. Nhược điểm của việc mở rộng quyền lựa chọn
− Khơng có giải pháp nào là hoàn hảo. Việc cho phép chủ thể liên quan LCPL cũng
theo quy luật này và có nhược điểm riêng của nó. Tuy nhiên, những nhược điểm
này hồn tồn có thể khắc phục được.
− Thực ra, việc cho phép chủ thể liên quan LCPL điều chỉnh quan hệ có YTNN có
thể dẫn đến trường hợp sẽ chọn một hệ thống pháp luật nào đó nhằm tránh những
quy định bắt buộc thơng thường được áp dụng. Chính yếu tố này đã dẫn đến tình
trạng trong một thời gian dài, TPQT không muốn ghi nhận quyền LCPL cho các
chủ thể. Chẳng hạn, đối với thừa kế có YTNN, pháp luật của Pháp không ghi nhận


16


quyền lựa chọn cho người để lại di sản và lý do cơ bản cho việc không ghi nhận này
được các chuyên gia về TPQT Pháp lý giải như sau: "quyền LCPL cần được loại
bỏ” trong lĩnh vực thừa kế vì việc ghi nhận quyền này kéo theo "hệ quả là cho phép
người để lại di sản LCPL không bảo vệ người thân của người để lại di sản thông
qua chế định lưu sản (thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc)”. Tuy
nhiên, nhược điểm nêu trên hồn tồn có thể khắc phục được mặc dù vẫn ghi nhận
quyền LCPL và kinh nghiệm của Bỉ cho thấy rõ điều vừa nêu: theo Điều 78 Bộ luật
TPQT của Bỉ, pháp luật điều chỉnh thừa kế là pháp luật của nước mà người để lại di
sản có nơi thường trú và, khi di sản là bất động sản, thì áp dụng pháp luật của nước
nơi có bất động sản. Tiếp theo, Điều 79 quy định cho phép LCPL điều chỉnh thừa
kế và, để tránh nhược điểm nêu trên, Điều 79 đã quy định thêm rằng "việc LCPL
điều chỉnh không được có hệ quả tước bỏ quyền của người thừa kế được hưởng di
sản không phụ thuộc vào nội dung của di chúc theo pháp luật được xác định theo
Điều 78”.
− Bên cạnh đó, việc cho phép LCPL điều chỉnh quan hệ có YTNN có thể kéo theo
hệ quả là chúng ta áp dụng hệ thống pháp luật xâm phạm đến quyền lợi của người
thứ ba. Tuy nhiên, nhược điểm vừa nêu cũng có thể khắc phục được và kinh nghiệm
của Bỉ đã cho thấy điều này: liên quan đến bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng,
Điều 99 và 100 Luật TPQT của Bỉ đã đưa ra các tiêu chí để xác định pháp luật điều
chỉnh. Đến Điều 101, các nhà lập pháp Bỉ đã ghi nhận quyền của các bên LCPL và
đoạn cuối của Điều 101 đã nêu rõ "sự lựa chọn này phải minh thị và không được
xâm phạm tới quyền lợi của người thứ ba
2.2.3. Hướng mở rộng quyền lựa chọn
− Việc ghi nhận quyền LCPL tạo tâm lý an tâm cho các chủ thể liên quan và ở tầm
vĩ mô, cho thế giới thấy chúng ta đã "cởi mở” trong quan hệ có YTNN. Chính vì
vậy, việc chúng ta thể hiện sự ghi nhận này càng rõ thì càng có lợi.
− Tuy nhiên, khơng phải trường hợp nào chúng ta cũng cho chủ thể liên quan quyền

LCPL. Thực tế, khó có thể đưa ra một nguyên tắc chung cho tất cả các trường hợp
và phạm vi lựa chọn phụ thuộc vào từng hoàn cảnh.
17


− Trước những yêu cầu trên, trong phần chung về xung đột pháp luật (ở nước ta
hiện nay là trong phần VII của BLDS), chúng ta nên có quy định có nội hàm cho
phép LCPL đồng thời quy định này cũng có nội hàm thể hiện quyền lựa chọn này là
không tuyệt đối. Chẳng hạn, trong phần đầu của phần VII của BLDS, chúng ta có
thể quy định như sau: Chủ thể trong quan hệ dân sự có YTNN được quyền LCPL
theo các quy định của Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên. Ở đây, chúng ta ghi nhận quyền LCPL nhưng sự lựa
chọn này phải tuân thủ các quy định của Việt Nam (trong khuôn khổ pháp luật Việt
Nam)

18


CHƯƠNG 3. MỘT SỐ KIẾN NGHỊ LIÊN QUAN ĐẾN QUYỀN LỰA
CHỌN PHÁP LUẬT TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM
3.1. Kiến nghị về quyền LCPL trong bộ luật dân sự
3.1.1. Đối với thừa kế có YTNN
a. Đối với thừa kế theo pháp luật
− BLDS năm 1995 khơng có quy định xung đột pháp luật về thừa kế và BLDS năm
2005 đã bổ sung. Ngày nay, theo Điều 767, "thừa kế theo pháp luật phải tuân theo
pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết.
Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất
động sản đó”. Quy định này đưa ra hướng xác định pháp luật điều chỉnh các vấn đề
thừa kế và không quan tâm tới ý chí của người để lại di sản trong việc xác định
pháp luật điều chỉnh thừa kế. Việc khơng quan tâm tới ý chí của người để lại di sản

trong việc LCPL như trên đã dần dần được thay đổi trong TPQT. Bởi lẽ, một xu
hướng mới đề cao ý chí của người để lại di sản đã được hình thành và xin dẫn một
số ví dụ để minh họa (ngoài trường hợp của Bỉ đã nêu ở trên):
− Điều 66 Luật năm 1992 về quan hệ có YTNN của Roumani quy định pháp luật
điều chỉnh thừa kế là pháp luật quốc gia của người để lại di sản hay là pháp luật nơi
có di sản nếu là bất động sản và khẳng định thêm rằng, người lập di chúc có thể
LCPL điều chỉnh thừa kế. Tương tự như vậy trong pháp luật Ý, Ý có thay đổi TPQT
vào năm 1995 và theo hướng pháp luật điều chỉnh thừa kế là pháp luật của nước mà
người để lại di sản là công dân, quốc tịch (khoản 1 Điều 46 Luật năm 1995) nhưng
"bên cạnh hệ thuộc khách quan về quốc tịch, nhà lập pháp Ý đã đưa thêm khả năng
LCPL điều chỉnh thừa kế”. Cụ thể, ngay sau khoản 1, theo đó "thừa kế được điều
chỉnh bởi pháp luật của nước mà người để lại di sản có quốc tịch”, khoản 2 Điều 46
Luật TPQT Ý quy định: "người để lại di sản có thể, thơng qua một tuyên bố rõ ràng
bằng di chúc, LCPL của nước mà họ thường trú để điều chỉnh toàn bộ các vấn đề về
thừa kế”. Một nghiên cứu của Viện công tố Tịa án tối cao Pháp được cơng bố năm
2005 cho thấy, quyền của người để lại di sản LCPL điều chỉnh thừa kế còn được ghi

19


nhận trong pháp luật Hà Lan, Phần Lan, Thụy Sĩ, Đan Mạnh, Đức. Cũng theo
nghiên cứu này, quyền LCPL trong lĩnh vực thừa kế đã được ghi nhận ở một số
nước châu Mỹ. Mới đây nhất, Liên minh châu Âu đã ban hành Nghị định
(Règlement) ngày 7/6/2012 về thừa kế có YTNN và theo hướng thừa kế được điều
chỉnh bởi pháp luật mà người để lại di sản có nơi thường trú nhưng người để lại di
sản có thể LCPL của nước mình để điều chỉnh các vấn đề thừa kế.
− Như vậy, việc cho phép người để lại di sản LCPL điều chỉnh thừa kế khơng cịn
xa lạ trong TPQT nước ngoài và chúng ta nên theo hướng này, nhằm tôn trọng
quyền định đoạt của người để lại di sản (cá nhân được định đoạt tài sản của mình thì
cũng được quyền LCPL điều chỉnh di sản của mình khi chết). Tuy nhiên, quyền lựa

chọn của người để lại di sản khơng phải là khơng có giới hạn, hệ thống pháp luật mà
người để lại di sản được lựa chọn phải là hệ thống pháp luật có sự gắn kết với các
vấn đề thừa kế di sản. Nhìn chung, hệ thống pháp luật ghi nhận quyền LCPL cho
người để lại di sản hiện nay giới hạn phạm vi lựa chọn của người để lại di sản. Ở
Liên minh châu Âu, người để lại di sản chỉ được LCPL khác pháp luật nơi thường
trú là pháp luật của nước mà họ có quốc tịch (khơng phân biệt di sản là động sản
hay bất động sản). Trong pháp luật của Ý, người để lại di sản chỉ được LCPL khác
pháp luật của nước họ có quốc tịch là pháp luật của nước mà họ có nơi thường trú.
Ở Bỉ, người để lại di sản chỉ có thể LCPL của nước mà họ có quốc tịch hay nơi
thường trú. Chúng ta hiện nay đang theo hướng áp dụng pháp luật của nước mà
người để lại di sản có quốc tịch và pháp luật nơi có tài sản nếu di sản là bất động
sản. Trong tương lai, đối với Điều 767 nêu trên của BLDS, chúng ta nên theo hướng
cho phép người để lại di sản được LCPL, nhưng chỉ giới hạn ở pháp luật của nước
nơi họ thường trú ở thời điểm lập di chúc hay ở thời điểm mở thừa kế.
b. Đối với thừa kế theo di chúc:
− Bên cạnh các quy định trên, BLDS của chúng ta cịn có quy định về hình thức của
di chúc, theo đó "hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di
chúc” (khoản 2 Điều 768). Với quy định này, ý chí của người lập di chúc khơng

20


được quan tâm, quyền của người lập di chúc LCPL điều chỉnh hình thức của di chúc
khơng được ghi nhận.
− Nghiên cứu so sánh cho thấy, ngoài việc áp dụng pháp luật của nước nơi di chúc
được lập để điều chỉnh hình thức di chúc, TPQT nước ngồi cịn ghi nhận cho người
lập di chúc khả năng LCPL khác. Chẳng hạn, ở Pháp, hình thức của các giao dịch
(trong đó có cả di chúc) được điều chỉnh bởi pháp luật nơi giao dịch được xác lập.
Tuy nhiên, theo án lệ, quy định này mang tính tùy nghi và người lập di chúc có thể
LCPL khác. Ví dụ, liên quan đến một di chúc được lập tại Pháp bởi một người Anh

và theo hình thức của pháp luật Anh. Theo pháp luật Pháp, thơng thường di chúc
này phải tn thủ hình thức của pháp luật Pháp vì được lập tại Pháp, nhưng Tòa án
tối cao Pháp theo hướng chấp nhận di chúc được lập theo hình thức của pháp luật
Anh vì, theo Tòa án tối cao Pháp, "người lập di chúc có quyền lựa chọn giữa các
hình thức được chấp nhận trong pháp luật nước mình và các hình thức được yêu cầu
trong pháp luật nơi mà người lập di chúc lập di chúc”.
− Thực ra, quy định tại khoản 2 Điều 768 như trên của BLDS là cứng nhắc, không
quan tâm tới quyền tự chủ của người để lại di sản. Thiết nghĩ, trong tương lai,
chúng ta nên ghi nhận quyền LCPL điều chỉnh hình thức của di chúc theo hướng
người lập di chúc cịn được lựa chọn hình thức quy định trong pháp luật của nước
mà người lập di chúc có quốc tịch hay của nước mà người lập di chúc có nơi thường
trú. Trong trường hợp di sản là bất động sản, chúng ta nên theo hướng người lập di
chúc còn được quyền lựa chọn cả pháp luật nơi có bất động sản để điều chỉnh hình
thức của di chúc.
3.1.2. Đối với bồi thường thiệt hại có YTNN
a. Nghiên cứu so sánh.
− Theo khoản 1 Điều 773 BLDS, "việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được
xác định theo pháp luật của nước nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh
hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại”. Với quy định này, chúng ta lại thấy pháp
luật nước ta theo hướng xác định pháp luật điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại
có YTNN mà khơng quan tâm tới ý chí của chủ thể liên quan.
21


− Khác với pháp luật của chúng ta, hiện nay nhiều hệ thống theo hướng cho các bên
LCPL điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại có YTNN. Luật về TPQT của Áo đã
theo hướng ghi nhận quyền LCPL của các bên. Cụ thể, theo Điều 35 Luật về TPQT
của Áo, vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật
do các bên thỏa thuận và, nếu khơng có thỏa thuận LCPL, bởi pháp luật của nước
nơi có hành vi gây thiệt hại. Điều 101 Bộ luật TPQT của Bỉ cũng theo hướng này

khi quy định "các bên có thể lựa chọn, sau khi phát sinh tranh chấp, pháp luật điều
chỉnh nghĩa vụ phát sinh từ hành vi gây thiệt hại”. Tương tự theo Điều 44 Luật
TPQT của Trung Quốc: sau khi đưa ra tiêu chí xác định pháp luật điều chỉnh trách
nhiệm bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng (khơng có thỏa thuận của các bên), Điều
44 quy định "nếu các bên đã lựa chọn theo thỏa thuận pháp luật điều chỉnh sau khi
có hành vi trái pháp luật, thỏa thuận này được áp dụng”.
− Mới đây, liên minh châu Âu cũng có quy định về xung đột pháp luật về bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo hướng ghi nhận quyền LCPL cho các bên. Cụ
thể, Nghị định (Règlement) số 864/2007 năm 2007 quy định tại khoản 1 Điều 14
rằng các bên có thể LCPL điều chỉnh nghĩa vụ ngoài hợp đồng bằng một thỏa thuận
sau khi xảy ra sự kiện gây thiệt hại.
b. Sửa đổi BLDS
− Phần trên cho thấy BLDS hiện hành của chúng ta khá cứng nhắc trong việc quy
định việc xác định pháp luật điều chỉnh quan hệ bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng
(khơng ghi nhận quyền LCPL cho các bên) trong khi đó nhiều hệ thống pháp luật
hiện đại theo hướng chấp nhận cho các bên LCPL điều chỉnh quan hệ này.
− Để tạo điều kiện cho các bên trong việc xác định pháp luật điều chỉnh quan hệ của
họ và để tôn trọng quyền định đoạt của họ, chúng ta cũng nên theo hướng ghi nhận
cho các bên khả năng LCPL điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.
Trong lần sửa đổi BLDS lần này, chúng ta nên mạnh dạn chỉnh sửa các quy định tại
Điều 773 theo hướng trên.
− Về thời điểm LCPL, nếu các bên được quyền LCPL điều chỉnh ở bất kỳ thời điểm
nào đối với hợp đồng thì đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, chúng ta nên
22