TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGỒI: NHÌN TỪ VÍ DỤ LUẬT CÔNG TY CỦA
NHẬT VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP CỦA VIỆT NAM
NGUYỄN ĐỨC LAM
Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, có
thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích q trình
tiếp nhận pháp luật nước ngồi trong luật cơng ty của Việt Nam và so sánh với việc
tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật cơng ty của Nhật Bản.
Tiếp nhận pháp luật nước ngồi là một vấn đề cịn gây tranh luận thậm chí gay gắt trên thế
giới[1]. Chẳng hạn, Alan Watson cho rằng, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài diễn ra từ
thời cổ đại xa xưa cho đến tận ngày nay trên khắp thế giới[2]. Thế nhưng, Pierre Legrand,
một trong những tác giả phủ nhận khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngồi, đã thẳng thừng
bác bỏ: “Nói một cách thẳng thắn, trong trường hợp tốt nhất, điều có thể du nhập từ nước
này vào nước khác chỉ là những từ ngữ vơ hồn”[3]. Quan sát cuộc tranh luận này, một mặt,
có cảm giác những tác giả như Legrand có phần đúng, nếu nhìn vào thực tế nhiều nước. Ví
dụ, vào thập niên 1960, Mỹ đã thất bại trong việc “xuất khẩu” các tư tưởng pháp lý vào các
nước Nam Mỹ, châu Phi; hoặc các nước XHCN cũ vay mượn các khái niệm, chế định của
Liên Xơ; hay cũng chính những nước này khi “nhập khẩu” pháp luật phương Tây gần đây.
Còn ở Việt Nam, việc sao chép pháp luật Liên Xô thời mệnh lệnh hành chính và pháp luật
phương Tây những năm vừa qua, như Luật phá sản cũ, là những ví dụ. Trong những trường
hợp này, người ta bê nguyên xi từ ngữ pháp lý xa lạ áp vào bối cảnh nội địa. Kết quả là đạo
luật hoặc định chế pháp lý mới được du nhập chết yểu, không điều chỉnh được những quan
hệ pháp lý ngoài đời. Mặt khác, nhiều nhà nghiên cứu hay nhắc đến Thổ Nhĩ Kỳ và Nhật
Bản, đặc biệt là Nhật Bản như những ví dụ điển hình cho việc tiếp nhận thành cơng pháp
luật nước ngoài.
Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, có
thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích q trình tiếp
nhận pháp luật nước ngồi trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhận
pháp luật nước ngồi trong luật cơng ty của Nhật Bản[4]. Trong quá trình đổi mới, Việt
Nam đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước để cải cách pháp luật, trong đó có cả luật
cơng ty. Tuy nhiên, câu hỏi then chốt là tiếp nhận những giá trị pháp lý của nước ngoài như
thế nào cho phù hợp vẫn chưa được nghiên cứu thấu đáo[5]. Có vẻ như câu hỏi không phải

là có tiếp nhận được khơng, mà tiếp nhận như thế nào để những gì tiếp nhận có thể sống
trong môi trường mới. Dựa trên sự phân biệt giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhận
chọn lọc”, bài viết sẽ chứng minh rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngồi, thậm chí
việc tiếp nhận pháp luật nước ngồi này sẽ dẫn đến những thay đổi trong xã hội. Tuy nhiên,
để tăng cơ hội thành công, tiếp nhận pháp luật nước ngồi phải tính đến nhiều yếu tố khác
nhau như bối cảnh, các lợi ích, sự đồng thuận…Tiếp đó, sự tiếp nhận phải diễn ra liên tục,
đáp ứng những thay đổi của thực tiễn, nếu không, sự tiếp nhận sẽ chỉ là “những từ ngữ vơ
hồn”. Chúng ta thử nhìn sang Nhật Bản, xem một nước phương Đông đã tiếp nhận pháp
luật phương Tây như thế nào. Đặc biệt, việc tiếp nhận pháp luật nước ngồi một cách thành
cơng ở Nhật đã góp phần đưa đến thành cơng trên các lĩnh vực khác. Từ đó có thể học tập
được điều gì chăng ở đất nước này trong cách tiếp nhận pháp luật ngoại bang, nhất là khi
hiện nay Việt Nam đang cần xây dựng một hệ thống pháp luật cho nền kinh tế thị trường
mới mẻ.
Những lập luận chính cho quan điểm này sẽ được trình bày xuyên suốt trong các phần sau
đây: Phần Một trình bày tổng quan về các quan điểm khác nhau trên thế giới về tiếp nhận
pháp luật nước ngoài; Phần Hai phân biệt giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhận phù
hợp” trong tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Phần Ba bàn về những lợi ích của các bên liên
quan trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Cuối cùng, Phần Bốn cho rằng, để
phản ứng kịp thời với những thay đổi trong cuộc sống, việc tiếp nhận đòi hỏi sự cập nhật
liên tục trong hệ thống pháp luật. Kết luận chung của bài viết là, Việt Nam có thể nghiên
cứu và học tập kinh nghiệm của Nhật Bản trên phương diện này để tiến hành những cuộc
cải cách sâu và rộng hơn.
Phần I
TIẾP NHẬN HAY VAY MƯỢN: NHỮNG GĨC NHÌN LÝ LUẬN
1- Khả năng tiếp nhận
Trong giới nghiên cứu trên thế giới đã diễn ra sự tranh luận sôi nổi về khả năng tiếp nhận
pháp luật nước ngoài của một hệ thống pháp luật quốc gia. Một số nhà nghiên cứu đã cho
rằng, trên những phương diện nhất định, việc tiếp nhận pháp luật nước ngồi có “tính rủi ro

cao độ”[6], “tiếp nhận mà không cân nhắc sẽ gặp những hiểm họa nghiêm trọng”[7]. Do
đó, có những tác giả, chẳng hạn Pierre Legrand như đã đề cập trên đây, quả quyết, chỉ
“những từ ngữ vơ hồn” mới có thể chuyển tải từ hệ thống pháp luật quốc gia này vào hệ


thống pháp luật quốc gia khác, “với bất kỳ ngữ nghĩa nào có lý, việc cấy ghép pháp luật
khơng thể xảy ra”[8].
Ngược lại, theo trích dẫn của Zweigert và Kotz, đối với những ai nghi ngờ khả năng tiếp
nhận, nhà nghiên cứu Jhering có câu trả lời rõ ràng: “Việc tiếp nhận các thiết chế pháp luật
nước ngồi khơng phải là vấn đề xuất xứ của chúng, mà là chúng có hữu ích và cần thiết
hay khơng. Khơng ai mất công đem một thứ từ xa về nếu ở nhà mình đã có thứ tốt bằng
hoặc hơn như thế. Nhưng cũng chỉ có kẻ ngốc nghếch mới từ chối khơng chịu ni thứ cây
mới lạ chỉ vì nó khơng mọc lên từ vườn nhà anh ta”[9].
Cịn tác giả Watson có quan điểm, việc tiếp nhận luôn luôn diễn ra từ trước tới nay, tiếp
nhận pháp luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật, tiếp nhận hiện nay vẫn diễn ra như
đã từng có thời Hammurabi[10]. Tuy nhiên, Watson nhìn nhận tiếp nhận pháp luật nước
ngồi dưới góc độ liệt kê những sự việc lịch sử đã diễn ra, chứ ít lập luận pháp lý có tính
hệ thống. Ơng thừa nhận: “Thực sự, tơi tin vào những gì tơi từng chỉ ra, thơng qua những
ví dụ hơn là bởi trình bày rõ ràng (chúng tơi in nghiêng), rằng việc vay mượn thường là
yếu tố chính dẫn đến sự thay đổi pháp luật”[11]. Mặc dù có điểm yếu này trong lập luận
của Watson, lịch sử pháp luật đã nghiêng về quan điểm của ông và những người như ông,
hơn là sự phủ nhận hồn tồn của Legrand.
Teubner có cách tiếp cận khác về vấn đề này, với một thuật ngữ do ơng sáng tạo ra- “chất
kích hoạt pháp luật”[12]. Theo Teubner, quan điểm của Legrand “có những điểm yếu quan
trọng dễ bị phản đối”[13], trong khi đó, Watson lại khơng đi đến cùng, “chỉ dừng lại ở
những hiện tượng bề nổi mà mà khơng đi sâu phân tích những mối liên hệ giữa các yếu tố
khác nhau”[14]. Do đó, tác giả này cho rằng, lý luận về tiếp nhận pháp luật cần phải có
“cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế về thực tiễn tiếp nhận”[15]. “Cái nhìn có tính chủ
thuyết tinh tế” của ông bao gồm bốn luận điểm về hình dạng của những mối liên hệ pháp
lý: thứ nhất, các mối liên hệ của pháp luật hiện này khơng cịn mang tính tồn diện nữa, mà

trải từ những mối liên hệ lỏng lẻo đến chặt chẽ nhất; thứ hai, chúng khơng kết nối với tồn
thể xã hội, mà với từng mảng trong xã hội; thứ ba, ở những nơi trước đây pháp luật gắn với
xã hội bởi tính đồng nhất của nó, thì giờ đây các mối liên hệ được thiết lập bởi tính khác
biệt; thứ tư, các mối liên hệ khơng cịn nhập vào một con đường phát triển lịch sử chung
nữa, mà tách thành hai hay ba con đường tiến hóa độc lập và xung đột với nhau[16].


Chúng tôi nghiêng về quan điểm của Teubner với một số điểm bổ sung phù hợp với thực
tiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các Phần sau.
2- Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào?
Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo là tiếp nhận cái gì và như
thế nào. Để trả lời câu hỏi này, chúng tôi sẽ điểm lại vài nét lớn trong lịch sử phát triển của
pháp luật thế giới[17]. Từ thời La Mã, qua nhiều thế kỷ, dân luật kinh điển đã được phổ
biến tại các nước châu Âu lục địa, Scandinavia và Scotland. Sau đó, vào thế kỷ 11, luật án
lệ xuất hiện ở vùng đất nay thuộc Anh quốc. Cùng với bước chân của thực dân, dân luật và
luật án lệ đã đến khắp thế giới. Các nước chưa bị thực dân hóa như Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ
đã phòng ngừa mối đe dọa bằng cách cải cách hệ thống pháp luật của mình. Theo nhận xét
của nhiều tác giả, trong q trình này, các nước đó đã tiếp nhận rất nhiều từ pháp luật
phương Tây[18].
Với việc ra đời hệ thống xã hội chủ nghĩa, nhiều nước xã hội chủ nghĩa và theo xu hướng
xã hội chủ nghĩa đã vay mượn hầu như toàn bộ pháp luật xô viết. Tuy nhiên, thực tế cho
thấy những sự thiếu hiệu quả của hệ thống này. Tất cả các nước thuộc Liên Xô cũ và Trung
Đông Âu hiện này đều đã quay sang mơ hình pháp luật phương Tây[19]. Hai nước Trung
Quốc và Việt Nam chính thức vẫn là quốc gia xã hội chủ nghĩa, nhưng đã có những bước
cải cách to lớn trong hệ thống pháp luật của mình để đáp ứng các yêu cầu của kinh tế thị
trường[20]. Hai nước đã nhìn sang nhiều nước phương Tây để tìm kiếm mơ hình thích hợp
cho các cuộc cải cách pháp luật với một suy nghĩ trong đầu là làm sao duy trì xã hội chủ
nghĩa trong khi vận hành nền kinh tế thị trường.
3 – Tiếp nhận như thế nào?
Câu hỏi quan trọng là tiếp nhận những giá trị phương Tây vào hệ thống pháp luật của một

nước phương Đông như thế nào. Một số tác giả nhận xét, “cách thức tiếp nhận” là yếu tố
định dạng quan trọng hơn nhiều “sự cung cấp” một bộ luật nào đó[21]; vấn đề quan trọng
khơng phải là có nên đem một cái cây mới lạ vào trồng trên vườn nhà mình, mà cách thức
trồng nó thế nào[22]. Để có “cách thức tiếp nhận” thích hợp, theo chúng tơi, đối với các
nước tiếp nhận, cần phân biệt vay mượn máy móc với tiếp nhận chọn lọc. Trong nhiều
cơng trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài, hai khái niệm này nhiều lúc có nghĩa
giống nhau. Chẳng hạn, Watson đánh đồng vay mượn hay sao chép với tiếp nhận pháp
luật[23]. Các tác giả khác mặc dù không thể hiện trực tiếp nhưng gián tiếp có cách tiếp cận


tương tự. Bài viết này phân biệt vay mượn với tiếp nhận, theo đó, vay mượn có nghĩa là sự
tiếp nhận máy móc các văn bản pháp luật, quy tắc, chủ thuyết, cấu trúc của pháp luật mà
khơng tính đến thực tiễn trong nước, lịch sử phát triển và truyền thống pháp lý của nước
đó. Trong khi đó, tiếp nhận có chọn lọc là sự thích nghi một cách hợp lý để những gì đã
tiếp nhận từ nước ngồi có thể sống trong cơ thể mới. Tiếp nhận chọn lọc bao gồm các yếu
tố sau: phù hợp với bối cảnh trong nước; phù hợp với các lợi ích đan xen nhau; góp phần
thay đổi bối cảnh.
a) Tiếp nhận phù hợp với bối cảnh trong nước
Khi phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mức độ thành công của việc tiếp nhận, các tác giả
kinh điển về luật so sánh đã chú trọng đến bối cảnh ở nước tiếp nhận gồm chính trị, kinh tế,
xã hội, văn hóa[24]. Đến thời hiện đại, một số nhà nghiên cứu luật so sánh đã chuyển trọng
tâm chú ý sang yếu tố chính trị trong tiếp nhận pháp luật. Chẳng hạn Kahn –Freund một
mặt cho rằng, trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật quan trọng, chúng ta đang chứng kiến
“sự đa dạng về kinh tế và văn hóa đang bị san phẳng”[25]. Mặt khác, ông lập luận, đã có
sự khác nhau trong luật về “phân bổ quyền lực, ban hành luật, ban hành chính sách, và trên
hết là quyền lực chính trị”[26].
Alan Watson, trong khi thừa nhận “việc tiếp nhận các quy tắc pháp lý là dễ dàng về mặt xã
hội”[27], đã lưu ý rằng, ông chỉ chú ý đến “sự tồn tại của các quy tắc”, chứ không phải
nghiên cứu chúng “sống” như thế nào trong xã hội của quốc gia tiếp nhận do kết quả từ
việc giải nghĩa của giới nghiên cứu hoặc tịa án[28]. Ơng nhấn mạnh, nghiên cứu vấn đề

sau khó hơn nhiều. Theo quan điểm của chúng tơi, sự tồn tại thuần túy của quy tắc pháp lý
trong một môi trường mới không phải là sự tiếp nhận. Khi bỏ qua những câu hỏi làm thế
nào để quy tắc pháp lý “sống” trong môi trường mới, khi nào sống, sống ở mức độ nào,
Watson đã bỏ qua những thành tố quan trọng trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước
ngoài.
Trái lại, Pierre Legrand coi trọng yếu tố bối cảnh khi tiếp nhận pháp luật nước ngồi. Ơng
phê phán Watson[29], Zweigert và Kotz[30] vì các tác giả này đã coi nhẹ tác động của bối
cảnh đối với việc tiếp nhận. Tuy nhiên, Legrand lại đánh giá tác động đó một cách quá mức
và coi đó là nguyên nhân khiến cho “tiếp nhận là điều bất khả thi”: “Do bản thân ngữ nghĩa
khi được đưa vào một quy tắc pháp lý thì có tính văn hóa đặc thù, khó có thể hình dung
rằng ngữ nghĩa đó sẽ được chuyển tải” (khi được tiếp nhận)[31].


Các tác giả khác có ý kiến ngược lại khi cho rằng, các quan điểm, chủ thuyết, nguyên tắc,
quy tắc…pháp lý nước ngồi có thể “sống” trong mơi trường mới. Chẳng hạn, Orucu đã
phân tích trường hợp của Thổ Nhĩ Kỳ như một ví dụ điển hình về sự tiếp nhận thành cơng,
khi nhiều mơ hình pháp luật nước ngồi đã được thích nghi với điều kiện của nước tiếp
nhận[32]. Về trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ, Zweigert and Kötz đã nhận xét, “trong trường hợp
này đã có mối liên hệ tự nhiên giữa quan niệm về văn bản nước ngoài với truyền thống và
tập quán thực tiễn của quốc gia tiếp nhận nó, dẫn đến sự phát triển từng bước một của luật
mới có tính chất khác với văn bản được tiếp nhận”[33].
Cuối cùng, từ góc độ bối cảnh của nước tiếp nhận, cần cân nhắc sự đồng nhất và khác biệt
giữa hai nước. Tác giả Orucu dẫn lại hai luồng ý kiến về vấn đề này: Một số ý kiến cho
rằng, chỉ những nước có hệ thống pháp luật tương tự nhau mới hưởng lợi từ việc tiếp
nhận[34]; tuy nhiên, những ý kiến khác lại khẳng định, chỉ những sự khác biệt mới mang
lại những bài học cho nước tiếp nhận[35]. Phân tích hai luồng ý kiến, Orucu nhận xét, cần
chú ý đến cả những sự tương đồng và những nét khác biệt. Theo bà, khi nghiên cứu và
phân tích “những nét tương đồng giữa những hệ thống khác biệt và cả những nét khác biệt
giữa những hệ thống tương đồng”, nước tiếp nhận có thể hưởng lợi từ việc tiếp nhận pháp
luật nước ngoài; tương lai phát triển thể hiện ở “sự thống nhất trong sự đa dạng”, chứ

không phải ở “sự thống nhất trong sự đồng nhất và một chuẩn”[36]. Nhận xét này thật
thích hợp với Việt Nam, khi mà chúng ta đang cố gắng tránh sao chép, nhưng cũng khơng
nên mất thì giờ vào việc “sáng chế” ra những cái “mới” không sử dụng được.
(b) Tiếp nhận từ trên xuống và dưới lên
Khác với các nước châu Á như Trung Quốc hay Việt Nam, trong trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ
đã có những yếu tố mang tính bối cảnh giúp cho việc tiếp nhận trở nên dễ dàng hơn. Yếu tố
thứ nhất là tầng lớp cầm quyền rất mong muốn biến Thổ Nhĩ Kỹ thành một quốc gia châu
Âu “về mặt pháp lý, xã hội, và văn hóa”, một mong muốn đã trở thành “giá trị có tính biểu
tượng” và hiện nay vẫn “sống rất mạnh mẽ”[37]. Yếu tố thứ hai là nói chung truyền thống
pháp luật ở Thổ Nhĩ Kỳ “yếu ớt” và hầu như mở rộng cho “sự can thiệp của nước ngồi về
văn hóa pháp lý”[38]. Như vậy, có thể hiểu rằng, bối cảnh tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở
Thổ Nhĩ Kỳ bao gồm cả chiều trên xuống và chiều dưới lên.
Để việc tiếp nhận thành cơng, từ góc độ bối cảnh, điều đặc biệt quan trọng là, một mặt, từ
dưới lên phải có nhu cầu đối với pháp luật mới; và mặt khác, từ chiều trên xuống, sự phản


ứng đối với nhu cầu này phải diễn ra nhanh chóng. Thơng thường, sự tiếp nhận xuất phát từ
tầng lớp cầm quyền, nhưng ngay cả nỗ lực cao độ của họ không phải lúc nào cũng mang lại
thành công nếu tồn bộ dân chúng khơng nhận thấy lợi ích do sự tiếp nhận mang lại. Thiếu
sự nhận thức từ dưới lên, có thể dẫn đến sự thờ ơ hoặc thậm chí sự chống đối đối với luật
“xa lạ” mang đến từ bên ngoài[39].
Từ chiều trên xuống, Daniel Berkowitz và cộng sự lập luận rằng, nếu pháp luật tiếp nhận
được cải biến thích nghi với các điều kiện trong nước, hoặc dân chúng tại nước tiếp nhận
đã quen với luật đó, khi ấy luật có thể được sử dụng[40]. Nếu khơng, như các tác giả này
nhận định, nếu luật không hướng đến các điều kiện của nước tiếp nhận, hoặc luật áp đặt
trong q trình thực dân hóa, hoặc dân chúng ở nước tiếp nhận khơng quen với luật đó, khi
đó nhu cầu ban đầu đối với luật sẽ rất yếu ớt, hệ thống pháp luật sẽ vận hành thiếu hiệu quả
so với khi nó đang ở quốc gia “xuất khẩu” luật, hoặc so với nước tiếp nhận mà ở đó luật
được thích nghi với điều kiện trong nước và dân chúng quen với luật[41]. Theo chúng tôi,
ý kiến này phù hợp với thực tiễn, nhưng xin bổ sung một số nhận xét. Việc tiếp nhận có thể

diễn ra tự nguyện, cũng có thể do áp lực, thậm chí bị bắt buộc. Tuy nhiên, điều đó khơng
có nghĩa tiếp nhận tự nguyện sẽ thành công, và bị bắt buộc sẽ thất bại. Trong lịch sử pháp
luật thế giới đã có những trường hợp ngược lại: sau Thế chiến lần thứ Hai, liên minh đứng
đầu là Mỹ đã áp đặt mơ hình pháp luật mới lên Nhật, nhưng sau đó lại chuyển thành tiếp
nhận tự nguyện và đã rất thành công[42]. Trong khi đó, việc tiếp nhận tự nguyện mơ hình
Xơ viết ở nhiều nước đã thất bại; hoặc các nước ở Đông Âu và Trung Âu, ở châu Phi cũng
tự nguyện chuyển sang mơ hình pháp luật phương Tây, nhưng khơng phải nước nào cũng
thành công.
(c) Tác động đến sự thay đổi
Khi việc tiếp nhận pháp luật phù hợp với bối cảnh, đáp ứng được cả hai chiều lợi ích trên
xuống và dưới lên, nó có thể dẫn đến những sự thay đổi trong xã hội nước tiếp nhận. Ví dụ
thứ nhất cho quan điểm này là sự tiếp nhận chế định “trung thực” (good faith) trong pháp
luật hợp đồng Anh quốc. Theo Teubner, “trung thực” sẽ “kích hoạt” pháp luật Anh quốc và
dẫn đến những quan niệm hoàn toàn khác, ra đời “những nốt nhạc mới từ sự hòa âm”[43].
“Trung thực” sẽ gây ra những thay đổi sâu sắc, dài hạn trong luật hợp đồng Anh quốc từ
việc ra quyết định dựa trên quy tắc chặt chẽ sang sự lập luận của tòa án dựa trên các
nguyên tắc chung linh hoạt hơn.


Ví dụ thứ hai là Thổ Nhĩ Kỳ. Theo Ocuru, kết quả của nhiều cuộc khảo sát cho thấy, hệ
thống pháp luật được tiếp nhận thậm chí đã thay đổi tâm lý của vùng nông thôn của Thổ
Nhĩ Kỳ, tác động đến dân chúng và các thiết chế ở cấp địa phương[44]. Ocuru đã trích lời
của tác giả khác: “Dữ liệu của chúng tôi cho thấy, cuộc cách mạng thực sự đã diễn ra ở Thổ
Nhĩ Kỳ. Việc sử dụng tịa án bởi cơng dân đã lan đến những vùng miền trước đây chịu ảnh
hưởng của luật lệ tôn giáo với mức độ đến nỗi trở thành thông lệ”[45].
Hai trường hợp này đã chứng minh kết luận của Teubner rằng, sự chuyển dịch của thể chế
dẫn đến “sự kích hoạt kép” trong môi trường mới[46]. Các quy định, chủ thuyết, thiết
chế…mới nhập từ nước ngoài vận hành như những “chất kích hoạt” khơng chỉ đối với bản
thân hệ thống pháp luật, mà cịn đối với mơi trường xã hội mà pháp luật có mối quan hệ
chặt chẽ. Chúng dẫn đến sự tái lập cả trong hệ thống pháp luật và xã hội. Sự giao thoa của

hai dòng thay đổi này có thể dẫn đến động lực phát triển, sự cân bằng của các giá trị mới
và cũ.
Phần tổng quan nói trên về lý luận liên quan đến vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài cho
thấy một số điểm sau đây. Trước hết, cần lưu ý rằng, tất cả các nhà nghiên cứu nói trên đều
đến từ phương Tây, họ nhìn nhận sự tiếp nhận diễn ra ở phương Tây, bởi phương Tây, từ
cái nhìn của người phương Tây. Hầu hết những nhận định của các nhà nghiên cứu này phù
hợp với thực tiễn ở châu Á. Đồng thời, lịch sử tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở một số
nước châu Á cho thấy, cần phân tích một số quan điểm của họ từ góc độ khác. Chẳng hạn,
sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài; sự né
tránh của Watson về việc kiểm nghiệm xem pháp luật nước ngoài đã được tiếp nhận có tiếp
tục vận hành và phát triển hay khơng tại nước tiếp nhận; luận điểm của Kahn-Freund về
“san phẳng” ranh giới; hoặc quan điểm của Teubner về những mối liên hệ của pháp luật chỉ
với những mảng riêng trong xã hội. Bài viết sẽ phân tích, so sánh sự tiếp nhận luật công ty
của phương Tây ở Nhật Bản và Việt Nam.
Phần II
PHÂN BIỆT GIỮA VAY MƯỢN VÀ TIẾP NHẬN CHỌN LỌC
Phần Hai này sẽ chứng minh rằng, một mặt các quy định về doanh nghiệp nhà nước
(DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngồi vào hệ
thống pháp luật quốc gia. Mặt khác, luật công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp (1999,
2005) là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công.


1- Vay mượn: Việt Nam – Mơ hình DNNN của Xơ viết
DNNN Việt Nam là mơ hình gần như sao chép mơ hình của Liên Xơ cũ[47]. Mặc dù Luật
DNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có những nội dung được hoàn thiện hơn[48], nhưng
trên thực tế, tinh thần của quan niệm Xô viết về DNNN[49] vẫn là cơ sở tư tưởng của
DNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh nghiệp này. Về mặt tư tưởng,
DNNN là một hình thức của sở hữu nhà nước- hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN.
Về mặt chức năng, DNNN đóng vai trị “chủ đạo” trong nền kinh tế quốc dân. Và một điều
nghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của

nó vẫn cịn mạnh mẽ dưới hình thức DNNN hiện nay[50]. Về mặt cấu trúc, DNNN vẫn
chịu sự kiểm sốt của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh/thành.
Có lẽ, mơ hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung “định hướng XHCN”
trong câu “kinh tế thị trường định hướng XHCN”. Như đã nói, Việt Nam cố gắng kết hợp
“XHCN” với “thị trường”, nhưng về lý luận cũng như thực tiễn, nhiều khía cạnh vẫn chưa
sáng tỏ. Chính sự lúng túng này là một trong những nguyên nhân dẫn đến những vướng
mắc trong hoạt động và quá trình cải cách của DNNN[51].
(a) DNNN: gánh nặng của Nhà nước và người dân
Vấn đề đầu tiên liên quan đến các khoản nợ khó địi của DNNN. Nhiều doanh nghiệp này
tiếp tục hoạt động với những khoản nợ đối tác và ngân hàng ngày càng tăng. Trong nhiều
trường hợp, chúng lại được Nhà nước cho vay thêm tiền từ ngân hàng để trả nợ cũ, bởi lẽ
với tư cách là chủ sở hữu, Nhà nước dĩ nhiên phải đứng ra chịu trách nhiệm về các khoản
nợ đó[52]. DNNN khơng chịu áp lực cải cách vì trái với khu vực tư nhân, các doanh
nghiệp này không phải chịu áp lực đổ bể từ ngoài thị trường. Cuối cùng, người trả nợ chính
là người dân.
(b) Có tách bạch được chức năng?
Vấn đề tiếp theo là việc tách bạch chức năng quản lý nhà nước và quản lý kinh doanh ở
DNNN. Điều này hầu như không thực hiện được, bởi lẽ việc bổ nhiệm các chức danh quản
lý cao nhất trong DNNN bị ảnh hưởng, nếu khơng nói là được quyết định bởi cấp chính
quyền. Hơn nữa, nếu trao quyền sở hữu cho một cơ quan hành chính sẽ dẫn đến vấn đề là
vượt qua sự phản đối của các bên bị ảnh hưởng về quyền lợi như thế nào. Vấn đề này sẽ
được bàn kỹ hơn trong Phần Ba.
(c) DNNN: Đục nước béo cò


Mơ hình thiếu sáng tỏ về sở hữu và quản lý DNNN đã tạo cơ sở cho tham nhũng hành
động. Vụ điện kế điện tử có thể là một ví dụ điển hình cho nhiều vụ tương tự (xem hộp).
Hộp: Vụ điện kế điện tử
Công ty Điện lực TP HCM đã dành hợp đồng mua bán điện kế điện tử cho một số cơng ty
tư nhân mà trong đó có người nhà của Phó Giám đốc Cơng ty Điện lực (cơng ty gia đình).

Nhưng sau đó, các “cơng ty gia đình” này đã mua 260.000 điện kế chất lượng kém của
Trung Quốc, gắn mác “Sản xuất tại Singapore”, ký kết hợp đồng mua bán giả mạo với một
số công ty giả danh ở Singapore, và cuối cùng bán chúng cho Công ty Điện lực với giá hơn
nhiều lần.
Thực trạng hoạt động của các DNNN đòi hỏi chúng phải tuân theo các quy luật của thị
trường. Nhiều nhà nghiên cứu cả trong và ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tài
sản của DNNN cho các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa[53]. Những tác
giả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối thượng ở đây là phải tạo ra môi
trường để nuôi dưỡng, phát triển những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhân
hay có vốn đầu tư nước ngồi[54]. Cịn theo kinh nghiệm được đúc kết trên thế giới, cải
cách DNNN chỉ thực sự thành công ở những nước áp dụng tất cả các biện pháp có tính
tổng thể, hỗ trợ lẫn nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân sách
DNNN, cải cách hệ thống tài chính…[55] Như vậy, dường như chỉ có một chiến lược tổng
thể mới mang lại thành công thực sự đối với việc cải cách DNNN.
Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du nhập tự nguyện, nhưng
nó lại khơng vận hành một cách sn sẻ trong môi trường mới. Lý do rất đơn giản: trước
hết, bản thân khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó. Thứ hai, triết lý của nó
khơng phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị trường như đã nói ở trên. Hơn nữa, có vẻ
như sự cố gắng kết hợp khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắc
thị trường khó mà thành cơng, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều lúc bị bỏ qua để ưu ái cho
tư tưởng (XHCN). Trong quá trình cải cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinh
nghiệm của nhiều nước phát triển như Hàn Quốc[56], Nhật Bản[57], OECD[58]. Tuy
nhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với mơ hình DNNN kiểu xơ viết. Như một số
tác giả nhận xét, sau hơn một thập niên tồn tại, mơ hình tổng cơng ty bắt chước một phần
mơ hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy khơng phù hợp[59]. Theo các tác giả, mơ
hình tổng công ty vẫn không giải quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và


kinh doanh trong DNNN. Theo chúng tôi, ở đây cần xem xét vấn đề từ chiều ngược lại,
nghĩa là: chính sự rắc rối trong mối quan hệ đó (được vay mượn từ mơ hình nước ngồi) đã

dẫn đến sự thiếu hiệu quả, khơng phù hợp của mơ hình. Như luận điểm của Teubner về các
mối ràng buộc chặt chẽ và lỏng lẻo của pháp luật với bối cảnh xã hội, trong trường hợp của
DNNN ở Việt Nam, pháp luật có mối ràng buộc chặt chẽ với quan niệm chính trị. Do đó,
để cải cách DNNN, Việt Nam khơng chỉ cần tìm kiếm câu trả lời ở trong các DNNN hay
trong các quy định pháp luật, mà cịn cần nhìn rộng hơn. Bên cạnh đó, kinh nghiệm từ việc
tiếp nhận mơ hình DNNN kiểu xơ viết cũng nhắc nhở rằng, trong quá trình cải cách DNNN
hiện nay, Việt Nam cần tránh những hậu quả khơng đáng có tương tự trong việc tiếp nhận
các mơ hình của các nước khác.
(2) Tiếp nhận có chọn lọc: Luật Cơng ty của Nhật Bản và
Luật Doanh nghiệp của Việt Nam
Trái với việc vay mượn máy móc mơ hình xơ viết nói trên, q trình tiếp nhận luật cơng ty
nước ngồi có chọn lọc ở Nhật Bản đã diễn ra thành công. Đối với trường hợp Việt Nam,
không dễ khẳng định một cách chắc chắn như vậy, nhưng đây là ví dụ thành cơng nhất ở
Việt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong cả hai trường hợp, các luật được tiếp
nhận đã giữ được tinh thần của luật nước ngồi và tinh thần đó đã sống được trong môi
trường mới, dù ở mức độ khác nhau. Đồng thời, luật nước ngoài được cải biên cho phù hợp
với môi trường mới và tồn tại một cách hịa bình với các tập qn kinh doanh bản địa.
(a) Luật Cơng ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?
Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn tiếp nhận luật công:
“Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từ
bên ngoài”[60]. Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do luật công ty về cơ
bản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh doanh thường là giống nhau ở nhiều
nước. Dù luật lệ hay hay hệ thống pháp luật nào, kinh doanh có mục đích kiếm lợi nhuận
một cách hợp pháp. Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp luật công ty không gây ra nhiều
những mối quan ngại như các luật khác. Nói chung, các đặc tính thương mại của luật cơng
ty giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất. Nhờ thế, sự khác biệt giữa các nước
trong lĩnh vực này cũng được rút ngắn. Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ở
Nhật Bản và Việt Nam.



Mặt khác, q trình tiếp nhận pháp luật cơng ty nước ngồi ở hai nước, nhất là ở Việt Nam,
khơng dễ dàng và đồng nhất như cảm tưởng ban đầu. Ở hai nước đều có những đặc thù về
chính trị, kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình tiếp nhận[61]. Cả
ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như Nhật Bản và Việt Nam.
Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam khiến chúng ta phải xem xét
lại quan điểm của Kahn- Freund về “đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa và
kinh tế” trong pháp luật. Trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, sự khác biệt có
thể tồn tại không chỉ ở những luật “được xây dựng để phân bổ quyền lực ban hành chính
sách” (luật cơng), mà còn cả ở những luật gắn với kinh tế (luật tư). Lập luận này được thể
hiện bởi nhiều tác giả. Chẳng hạn, Pistor và cộng sự kết luận rằng, sự nhập khẩu luật cơng
ty “hồn tồn có thể dẫn đến sự đa dạng, khác biệt lớn chứ không phải sự tương đồng của
luật cơng ty”[62]. Cịn theo Gilson và Milhaupt, mặc dù có sự tương đồng bề ngồi về mục
đích cải cách quản trị công ty trên thế giới, con đường và đích đến của các cuộc cải cách đó
ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng được xác định bởi các yếu tố trong nước[63]. Mặt
khác, trong khi các khía cạnh nhất định của các cuộc cải cách luật cơng ty có thể khác nhau
ở các nước, dường như triết lý cốt lõi của cải cách là tương tự như nhau. Nói chung, “sự
tương đồng mang tính ngun tắc, nhưng không phải mọi hệ thống pháp luật quốc gia đều
có những quy định như nhau về cơng ty”[64].
(b) Tiếp nhận tinh thần của luật
Nói chung, luật cơng ty ngày càng được coi là tập hợp của các quy tắc có tính bắt buộc
hoặc tự nguyện được đưa ra để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh[65]. Mặc dù gặp phải
những trở ngại về văn hóa và chính trị, tinh thần này của luật công ty được tiếp nhận ở
Nhật Bản và Việt Nam với mức độ khác nhau.
Luật công ty của Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (có
một vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội,
văn hóa Nhật Bản[66]. Luật Cơng ty Nhật Bản chủ yếu nằm trong Quyển II của Bộ luật
Thương mại 1899 sửa đổi được xây dựng dựa trên Bộ luật Thương mại Đức 1897. Trước
Đại chiến thế giới lần II, các đợt sửa đổi trong luật công ty của Nhật Bản vào các năm
1911, 1933, 1938 nhằm đáp ứng những bước phát triển về kinh tế ở Nhật và phản ánh
những thay đổi trong luật công ty của Đức[67]. Từ giữa thế kỷ 20, luật cơng ty của Nhật

Bản đã có những thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ[68]. Hai giai đoạn lớn này cho thấy


sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngồi vào luật cơng ty Nhật Bản. Cịn cuộc
cải cách trong hơn thập niên gần đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quản
trị công ty của Mỹ ở Nhật Bản. Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng, họ làm việc
trong một hệ thống pháp luật về ngun tắc theo mơ hình phương Tây[69].
Về luật cơng ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá Luật Doanh nghiệp 1999 “đã
tiếp nhận những quy tắc quản trị phương Tây toàn diện”, chủ yếu là các khái niệm của hệ
thống Anh-Mỹ[70]. Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật cơng ty nước ngồi ở
Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây[71]. Thế nhưng, các tác giả
Việt Nam, nhất là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực thi của
Luật Doanh nghiệp, có ý kiến khác. Ví dụ, theo ơng Lê Đăng Doanh, việc thực thi quyền
hiến định về tự do kinh doanh được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấn
mạnh trong nhiều quy định của Luật[72]. Đặc biệt, cần lưu ý đến quy định cấm các cơ
quan quản lý địi hỏi các giấy tờ khơng nêu tại Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép. Vấn đề
này trở thành trung tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam. Các công ty tư nhân
sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là theo luật chơi của các cơ quan
cấp giấy phép- điều này phụ thuộc vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào[73].
Lần đầu tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các cơ quan quản lý.
Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền lực có thể giảm khá đáng kể[74]. Trong bối
cảnh Việt Nam, điều này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền. Ngồi ra,
nhìn thấy trước sự phản kháng của đội quân quan liêu các cấp, một Tổ thực thi Luật Doanh
nghiệp được thành lập nhằm thúc đẩy tư tưởng cốt lõi của Luật là bảo đảm tự do kinh
doanh.
Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương, một khái niệm rất
mới mẻ đối với xã hội Việt Nam. Theo TS Phạm Duy Nghĩa, sự xung đột giữa chủ nghĩa
trọng thương kiểu mới và tư duy quyền lực công kiểu cũ đã tạo ra những trở ngại lớn đối
với việc thực thi Luật[75]. Dù sao chăng nữa, theo TS Nghĩa, việc tiếp nhận chủ nghĩa
trọng thương là thành tựu đáng kể của Luật Doanh nghiệp.

Như vậy, có thể nói rằng, Luật Doanh nghiệp đã tiếp nhận được tinh thần của luật công ty
là thúc đẩy hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, cũng cần nói thêm, khác với Nhật Bản và
nhiều nước khác, vấn đề quản trị công ty chưa bao giờ được chú ý đúng mức ở Việt
Nam[76]. Điều này có nguyên nhân là bộ máy quan liêu là vật cản rất lớn đối với việc tiếp


cận thị trường có thể làm triệt tiêu tinh thần của luật. Do đó, mối ưu tiên hàng đầu là dỡ bỏ
vật cản đó. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam phần lớn là doanh nghiệp hộ gia đình
hoặc cá thể. Các công ty chỉ chiếm tỷ lệ nhỏ, khoảng 25% vào năm 2004 trong tổng số của
khu vực tư nhân[77]; đến giữa năm 2006, trong khi có hộ gia đình kinh doanh có gần 3
triệu thì số lượng công ty là 200 ngàn (Ngân hàng Thế giới, 5/2006). Hơn nữa, quy mô các
công ty nhỏ, và nhất là như đã nói, quan hệ gia đình, thân quen truyền thống vẫn có ưu thế
hơn so với những khái niệm quản trị cơng ty hiện đại. Vì lẽ đó, quản trị công ty chưa trở
thành vấn đề cấp thiết ở Việt Nam hiện nay.
(c) Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: thích ứng với bối cảnh mới
Chỉ soạn ra luật cơng ty thì chưa đủ, mà cần phải xem xét những vấn đề liên quan đến môi
trường mà luật tồn tại. Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểm
rằng, luật công ty phản ánh nền văn hóa quốc gia[78]. Bàn về mối quan hệ giữa văn hóa và
luật cơng ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận pháp luật trong mối quan hệ với mơi
trường văn hóa của nó[79]. Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật cơng ty
của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích ứng luật với bối cảnh mới.
i- Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng
Sự thích ứng khơng địi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải thay đổi nhiều. Nhưng “ít
nhất, sự lựa chọn các phương án của luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ”[80]. Kinh
nghiệm Nhật Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước khi thay đổi
toàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọn
giữa nhiều phương án. Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội đó.
Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và căn cơ, khơng vì giải pháp tình
thế mà hướng đến mục đích lâu dài hơn là hiện đại hố đất nước Nhật Bản.
Q trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ chức hệ thống tòa án vào

thập niên 1870. Các yếu tố của pháp luật phương Tây được đưa vào “dần dần, từng phần
một thông qua án lệ” trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có Bộ luật Thương
mại với Quyển II về luật công ty. Theo tác giả Chiba, những nguyên nhân sau góp phần
làm cho sự tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khác
nhau để tiếp nhận; Ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ Đức và Pháp, nhiều thanh
niên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệ
thống pháp luật trong nước. Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập theo mô


hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường Đại học Tokyo[81]. Những yếu tố
này tạo ra mảnh đất cho việc cấy tư duy pháp lý phương Tây vào Nhật Bản sau đó.
Cịn ở Việt Nam, trong q trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp, Ban soạn thảo đã tiến hành
nghiên cứu tồn diện luật cơng ty của nhiều nước khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớn
trên thế giới là châu Âu lục địa và Anh-Mỹ. Mục đích chính là học hỏi càng nhiều càng tốt
để tránh những khiếm khuyết khơng đáng có và chắt lọc những thành tố hợp lý. Bên cạnh
đó, hàng loạt chuyên gia từ Đức, Úc, New Zealand và Mỹ được mời góp ý, tranh luận về
luật[82]. Ngồi ra, trước đó Luật Cơng ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân đã được ban hành
từ năm 1990, cho nên các luật gia, luật sư, khối doanh nghiệp đã có thời gian làm quen với
những quy định đơn giản hơn trước khi có Luật Doanh nghiệp 1999 toàn diện hơn.
ii- Sự tiếp nhận
Giai đoạn tiếp theo trong quá trình tiếp nhận là bản thân sự tiếp nhận. Nói chung, người
Nhật khơng hề sao chép một cách cứng nhắc pháp luật nước ngồi, mà ln tính đến sự
tương thích của pháp luật nước ngồi với bối cảnh Nhật Bản. Sự tiếp nhận pháp luật nước
ngoài ở đây diễn ra “có chọn lọc, đáp ứng những nhu cầu cụ thể của thời cuộc”[83]. Chẳng
hạn, sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi diễn ra cuộc cải cách pháp luật dưới sự giám sát
của người Mỹ, ý kiến của các chuyên gia người Nhật liên quan đến các điều kiện đặc thù
của xã hội Nhật thường được chấp thuận trong quá trình soạn thảo và sửa đổi các đạo
luật[84]. Người Nhật chọn những tư tưởng, chủ thuyết pháp lý phù hợp nhất với Nhật Bản
trong từng lĩnh vực riêng. Như một học giả về Nhật Bản nhận xét, khơng hề có bí ẩn
phương Đơng nào trong sự tiếp nhận thành công của Nhật Bản, mà là khả năng của người

Nhật tìm ra triết lý ngoại bang phù hợp với văn hoá của họ[85]. Bằng cách này, người Nhật
thực sự đã thành công trong việc cấy những tư tưởng pháp lý phương Tây vào mảnh đất
Nhật Bản.
Luật Công ty của Nhật Bản là một ví dụ điển hình. Giữa luật cơng ty của nước này với luật
gốc có nhiều điểm khác biệt đáng kể[86]. Chẳng hạn, quản trị công ty ở Nhật Bản khác
nhiều so với ở Đức và Mỹ là hai nước Nhật Bản tiếp nhận luật công ty. Hệ thống Nhật Bản
được coi là gắn với ngân hàng và mối quan hệ thân quen; hệ thống của Đức gắn với ngân
hàng; còn của Mỹ hướng đến thị trường (chứng khốn)[87]. Có lẽ sự khác biệt này xuất
phát từ việc thích ứng với bối cảnh ở Nhật Bản. Một mặt, như Haley nhận xét, xu hướng
quan hệ cộng đồng trong giới công nghiệp Nhật Bản là do sự thích nghi của những khn


mẫu làng quê truyền thống trong đời sống chính trị và kinh tế Nhật Bản đối với những thiết
chế mới du nhập của phương Tây[88], (nhưng không phải ngược lại). Mặt khác, các yếu tố
truyền thống vẫn đóng vai trị quan trọng trong quản trị công ty ở Nhật Bản. Ngay trong
q trình cải cách quản trị cơng ty hiện nay, khi có xu hướng chuyển sang mơ hình Mỹ,
quản trị công ty vẫn chịu nhiều ảnh hưởng của các quy phạm xã hội[89]. Điều này vừa có
thể là vật cản đối với cải cách[90], nhưng trong nhiều trường hợp cũng có thể tăng cường
hiệu quả quản trị cơng ty[91].
Cịn ở Việt Nam, khác với phương Tây, về mặt truyền thống chưa bao giờ tồn tại các
thương gia và doanh nhân với tư cách là một nhóm xã hội[92]. Sau đó, chính sách thực dân
của Pháp và thời hành chính bao cấp cũng chưa bao giờ tạo mảnh đất cho kinh doanh phát
triển. Hơn nữa, tâm lý xã hội cũng chưa coi trọng giới doanh nhân, chưa sẵn sàng để ban
hành một đạo luật toàn diện. Trong một bối cảnh như thế, việc tiếp nhận luật công ty ở Việt
Nam theo xu hướng tiến dần từng bước. Có lẽ vì thế mà vào năm 1990 chỉ có tỷ lệ nhỏ các
ĐBQH muốn thơng qua một đạo luật cơng ty tồn diện. Cuối cùng, mặc dù các nhà soạn
thảo có xu hướng cách tân đã cố gắng hết sức, nhưng Quốc hội đã thông qua phương án rất
đơn giản của Luật Công ty chỉ với 34 điều làm nền cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp
1999. Sau đó 6 năm, Luật Doanh nghiệp tiếp tục được thích ứng với bối cảnh dưới hình hài
của Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005.

Trong q trình xây dựng Luật Doanh nghiệp 1999, vì tính đến bối cảnh Việt Nam, những
phương án về một đạo luật công ty phức tạp, đồ sộ như Luật Công ty của Úc với hơn 1000
điều đã không được chấp nhận. Các nhà soạn thảo lập luận rằng, nền kinh tế đang trong
thời chuyển đổi, vì vậy một đạo luật quá chặt chẽ cụ thể sẽ hạn chế sự linh hoạt đang cần
lúc này. Một số chuẩn mực được coi là thông dụng ở các nước phát triển đã được đưa ra
khỏi dự luật vì khơng phù hợp với các điều kiện trong nước. Chẳng hạn như yêu cầu các
hiệu sửa móng tay, móng chân, hiệu cắt tóc phải qua một khóa đào tạo trước khi hành nghề
và phải có giấy phép mới được hành nghề được coi là thiếu thực tế[93].
(d) Tiếp nhận pháp luật: sự chung sống của pháp luật và tập quán kinh doanh
Cuối cùng, tư duy pháp lý nước ngoài và tập quán pháp lý truyền thống ở Nhật Bản cùng
chung sống với nhau và bổ sung cho nhau. Trước hết, như Chiba nhận xét, các quy phạm
xã hội được hoà quyện vào hệ thống pháp luật phương Tây mới được du nhập[94]. Các nhà
nghiên cứu khác như Oda cũng khẳng định đặc điểm này, khi ông cho biết, các nhà lập


pháp thời đó đã chú ý đến các tập quán truyền thống của Nhật Bản, nhất là các tập quán
thương mại[95]. Mặt khác, các Bộ luật lớn của Nhật Bản đã được cải biên đề dành một
khoảng trống nhất định cho tập quán, nhất là trong lĩnh vực thương mại. Wigmore, một nhà
nghiên cứu cải cách pháp luật ở Nhật Bản dưới thời Minh Trị đã kết luận rằng các Bộ luật
lớn của Nhật Bản không hề mâu thuẫn với tập quán hiện hành[96]. Chẳng hạn, quy định
của Bộ luật Thương mại về trách nhiệm đối với bên thứ ba của giám đốc công ty tồn tại
song song với tập quán thông dụng về sự bảo đảm cá nhân của chủ tịch hội đồng quản trị
đối với khoản nợ của cơng ty[97]. Một ví dụ thú vị khác là Hiệp hội Sumo Nhật Bản hoạt
động như một công ty[98]. Hiệp hội áp dụng các quy định pháp luật và các quy phạm xã
hội một cách rất đơn giản: nếu áp dụng quy định pháp luật có lợi hơn thì áp dụng pháp luật,
còn nếu áp dụng quy phạm xã hội có lợi hơn thì áp dụng quy phạm xã hội.
Đối với Việt Nam, các nhà nghiên cứu đều chia sẻ quan điểm, pháp luật không thể thay thể
hết các quy phạm xã hội đã tồn tại hàng thế kỷ trong xã hội nông nghiệp Việt Nam[99]. Xã
hội Việt Nam theo truyền thống dựa trên các mối quan hệ gia đình và thân quen. Do đó,
mặc dù đã tiếp nhận các quy phạm quản trị công ty của phương Tây, phương thức quản lý

kiểu gia đình vẫn chiếm ưu thế trong nhiều công ty. Các mối quan hệ nội bộ chủ yếu vẫn
theo kiểu cha-con, anh-em, già-trẻ. Các mối ưu tiên của công ty ở một mức độ nhất định
vẫn nghiêng về đáp ứng các mục tiêu “tập thể” có thể tổn hại lợi ích cổ đơng. Các quy
phạm xã hội thay thế hệ thống tịa án: trong vận hành cơng ty hàng ngày, người Việt Nam
có thể sử dụng và đã sử dụng thành công các quy phạm xã hội, niềm tin thay cho cơ chế
giải quyết tranh chấp của tồ án và những cơ chế thơng dụng khác ở phương Tây, một phần
vì khơng muốn làm mất mặt nhau chẳng hạn[100]. Tuy nhiên, sự phát triển kinh doanh và
mở rộng giao dịch thương mại ra khỏi lũy tre làng, địa giới của tỉnh và bờ cõi đất nước đã
đòi hỏi phải áp dụng những quy định và thiết chế chính thức về cơng ty, giải quyết tranh
chấp, hợp đồng… Nói chung, thách thức ở đây là làm sao tận dụng ưu thế của cả quy định
pháp luật chính thống và quy phạm xã hội truyền thống trong việc điều chỉnh quan hệ kinh
doanh.
Phần III
TIẾP NHẬN: TỪ TRÊN XUỐNG VÀ TỪ DƯỚI LÊN
Phần này sẽ chứng minh luận điểm đã nêu ở Phần Một về các chiều kích trong tiếp nhận
pháp luật nước ngoài là chiều trên xuống và chiều dưới lên. Để làm điều này, phần này sẽ


phân tích hai ví dụ đối nghịch nhau. Luật DNNN và cải cách DNNN khơng thành cơng,
một phần vì thiếu sự nhận thức, thông hiểu, ủng hộ và nhu cầu của người thụ hưởng, cũng
như gặp phải sự phản kháng đáng kể từ một số chủ thể. Trong khi đó, việc tiếp nhận luật
công ty ở Nhật Bản và Việt Nam mặc dù cũng gặp phải sự phản kháng, nhưng lại thành
cơng vì nhận được cả sự cam kết từ trên xuống và sự ủng hộ, nhu cầu từ dưới lên. Nhận
định này dẫn đến kiến nghị tiếp theo về việc chú trọng vai trò của chiều dưới lên trong q
trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi.
(1) Sự cam kết từ trên xuống
Cuộc tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Nhật Bản nhận được cam kết mạnh mẽ, nhất quán
từ trên xuống của lãnh đạo đất nước. Nhật Bản cuối thế kỷ 19 phải chấp nhận những điều
kiện bất bình đẳng trong quan hệ với các nước phương Tây, đứng trước nguy cơ bị biến
thành thuộc địa của phương Tây như các nước láng giềng. Trước tình thế đó, chính phủ

Nhật Bản xác định chỉ có canh tân đất nước mới có thể đưa Nhật Bản đứng ngang hàng với
ngoại bang[101]. Muốn thế, không thể thiếu một hệ thống pháp luật hiện đại theo hình mẫu
phương Tây (cụ thể là luật của Pháp và của Đức vốn cùng một hệ thống luật lục địa châu
Âu, có gốc chung là luật La Mã) và phù hợp với bối cảnh Nhật Bản. Hầu như tất cả các
nhân vật chủ chốt đều chia sẻ sự đồng tình với mục tiêu này. Sau khi cái đích lớn đã được
xác định, Chính phủ Nhật Bản bắt tay vào thực hiện hàng loạt công việc tiếp theo trên mọi
bình diện[102]. Cũng như thế, sau khi chính phủ phát xít đầu hàng năm 1945, cuộc cải
cách pháp luật toàn diện cũng được khởi đầu từ trên xuống dưới áp lực của quân đồng
minh[103]. Lần này sự tiếp nhận pháp lụât nước ngoài hướng về nền pháp luật Anh- Mỹ,
chủ yếu là tiếp nhận các yếu tố pháp lý của Mỹ. Cuộc cải cách này đã “kích hoạt” những
thay đổi quan trọng liên quan đến 203 trong số 450 điều trong Quyển II của Bộ luật
Thương mại dẫn đến tăng cường quyền của cổ đông và trách nhiệm của giới quản lý công
ty.
Ở Việt Nam, từ khi khởi xướng Đổi Mới, nhất là từ thập niên 1990, lãnh đạo đất nước đã
có những cam kết rõ ràng về vai trò của khu vực tư nhân đối với sự phát triển kinh tế.
Những cam kết đó ngày càng được thể hiện rõ hơn trong chính sách, pháp luật liên quan.
Ví dụ rõ nhất là lần đầu tiên quyền tự do kinh doanh được quy định trong Hiến pháp 1992
sửa đổi năm 2001. Tiếp đó, như một số tác giả nhấn mạnh, bước đột phá trong cách tiếp
cận của nhà nước đối với khu vực tư được thể hiện trong Luật Doanh nghiệp 1999 và 2005.


Có lẽ việc thành lập Tổ cơng tác thực thi Luật Doanh nghiệp là hiện tượng chỉ có ở Việt
Nam. Các cuộc gặp gỡ hàng năm của Thủ tướng với doanh nghiệp, ngày Doanh nhân
13/10 cũng là những ví dụ về cam kết của chính phủ đối với doanh nghiệp.
(2) Sự ủng hộ từ dưới lên
(a) Cải cách DNNN: Thiếu sự ủng hộ rộng rãi
Một trong những nguyên nhân then chốt cản trở quá trình thực thi Luật DNNN và cải cách
DNNN là thiếu sự thông hiểu ở phạm vi và tầm quốc gia về mục đích của Luật và cải cách,
và ít có nhu cầu đối với Luật. Theo một số tác giả, Luật DNNN 1995 được xây dựng và
ban hành để đáp ứng điều kiện do WB đặt ra khi cho vay tái cấu trúc[104]. Điều này cho

thấy Luật ra đời do sức ép từ bên ngoài chứ không phải xuất phát từ nhu cầu nội tại. Hơn
nữa, trong quá trình soạn thảo, cộng đồng doanh nghiệp, khu vực tài chính rất ít được tham
vấn. Như vậy, một lần nữa, nhu cầu từ dưới lên khơng được tính đến khi xây dựng luật.
Quan trọng hơn, như đã lập luận tại Phần Hai, quan niệm về DNNN và Luật DNNN khơng
thích hợp để đáp ứng những mong đợi của một xã hội chuyển đổi đang cố gắng chuyển
sang nền kinh tế thị trường. Luật này có vẻ giống một vật trang trí hơn là cơng cụ điều
chỉnh hành vi hiệu quả. Hơn nữa, các nhóm lợi ích cịn sử dụng tư tưởng của Luật về “vai
trò chủ đạo”, “sở hữu nhà nước”… như một tấm bình phong để hưởng lợi. Do nguyên nhân
này, trong xã hội cũng thiếu sự ủng hộ và nhu cầu đối với Luật.
(b) Tiếp nhận luật công ty: sự ủng hộ mạnh mẽ từ dưới lên
Khác với việc tiếp nhận những quan niệm, quy định về DNNN ở Việt Nam, trong trường
hợp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam, việc tiếp nhận không những không gặp phải trở
ngại nào từ dưới lên, mà còn nhận được sự ủng hộ rộng rãi, mạnh mẽ.
Ở Nhật Bản vào cuối thế kỷ 19, mục đích tiếp nhận pháp luật nước ngồi vì canh tân đất
nước đã nhận được sự ủng hộ của những người dân bình thường nhất[105]. Nhờ vậy, rào
cản tâm lý đối với việc tiếp nhận tư duy pháp lý ngoại quốc được giảm thiểu, pháp luật
phương Tây du nhập vào đất Nhật một cách trơn tru, không gặp sự phản kháng đáng kể nào
trong xã hội. Điều thú vị là ngay cả sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi hình mẫu pháp
luật Mỹ được đưa vào Nhật dưới áp lực của quân đồng minh (thực ra là áp lực của Mỹ), nó
vẫn được đơng đảo dân chúng đón nhận một cách tự nguyện[106]. Có thể là mối ác cảm
với chế độ phát xít đã góp phần lớn tạo nên sự chào đón này. Một lần nữa, giống như cuối
thế kỷ 19, cuộc tiếp nhận pháp luật phương Tây lần hai lại không gặp sự phản kháng trong


xã hội và dễ dàng bắt rễ trong đất Nhật, trong đó có việc chuyển sang mơ hình của Mỹ
trong luật công ty.
Như vậy, kinh nghiệm Nhật Bản chứng minh rằng, tiếp nhận pháp luật nước ngoài khởi
đầu từ trên xuống, có thể tự nguyện, có thể dưới áp lực bên ngồi, có thể bị bắt buộc,
nhưng khơng thể thiếu sự ủng hộ và đón nhận rộng rãi từ dưới lên trong xã hội. Thậm chí
nhiều lúc chiều dưới lên này cịn đóng vai trị then chốt hơn cả chiều trên xuống.

Còn ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 1999 đã được đón nhận nhiệt thành trong xã hội. “Đó
là sự khích lệ lớn đối với tơi khi bước chân vào thương trường, thành lập doanh nghiệp vào
tuổi ngũ tuần…Luật Doanh nghiệp giống như bà đỡ đối với những đứa trẻ doanh nghiệp sơ
sinh”[107]. Những lời này của một người trong cuộc đã nói giùm rất nhiều về nhu cầu của
xã hội đối với một đạo luật về doanh nghiệp. Đối với những người hay ngờ vực, các con số
có thể chứng minh rõ hơn: từ năm 2000 đến 2004 đã có gần 90 ngàn doanh nghiệp tư nhân
được thành lập tức là gần gấp đôi số doanh nghiệp ra đời 9 năm trước đó kể từ khi có Luật
Cơng ty; cịn đến năm 2007, đã có khoảng 300 ngàn doanh nghiệp ra đời nhờ Luật Doanh
nghiệp[108]. Trong bối cảnh Việt Nam với truyền thống cơng ty nghèo nàn, có thể nói,
Luật Doanh nghiệp đã “kích hoạt”-nói theo cách của Teubner – sự phát triển của khu vực
tư.
Bên cạnh đó, trong q trình soạn thảo Luật, cơng chúng rộng rãi, nhất là cộng đồng doanh
nghiệp đã được tham gia góp ý và được phản hồi một cách thực chất[109]. Nhờ đó đã đạt
được sự đồng thuận và nhận thức, sự thông hiểu, ủng hộ trong xã hội đối với Luật. Các tác
giả trong và ngồi nước đều cho rằng, q trình tham vấn này là “bước ngoặt quan trọng
trong trong quan hệ giữa chính phủ và khối doanh nghiệp”[110]. Như đã nói, các ý kiến,
kinh nghiệm của các nước cũng đã được nghiên cứu, tiếp thu một cách chọn lọc.
(3) Sự phản kháng từ một số chủ thể
(a) Cải cách DNNN: Phản kháng từ một số bộ ngành và giới quản lý
Một số ý kiến cho rằng, các DNNN không chịu áp lực của thị trường phải hoạt động có
hiệu quả, mà phải chịu áp lực đáp ứng những mục đích khác với tính hiệu quả[111]. Các
DNNN có thể phải đáp ứng những mục đích cá nhân nhiều khi gây xung đột lợi ích. Hoặc
việc trợ cấp thường được biện hộ bởi những mục đích xã hội hợp pháp, nhưng trên thực tế,
các DNNN được sử dụng để đáp ứng các lợi ích ngành, địa phương; hoặc ban phát quyền
lợi cho một số bên có nhu cầu một cách thiếu minh bạch.


Do “nước đục” như vậy trong DNNN, các nguồn lực công khổng lồ như tiền, đất đai,
quyền lực công đã tập trung trong tay một số nhóm trong các DNNN và xung quanh các
doanh nghiệp đó. Bởi vậy, khơng có gì khó hiểu khi các loại “cị béo” đã phản kháng kịch

liệt (mặc dù âm thầm) đối với cải cách DNNN, vì nếu cải cách đi đúng tiến độ, họ sẽ mất
các nguồn lực đó[112]. Kết quả là, như một tác giả nhận xét, việc thay đổi hình thức sở
hữu những năm gần đây diễn ra chủ yếu ở những DNNN khơng cịn khả năng mang lại lợi
ích cho các nhóm này; hoặc ở những DNNN mà sự thay đổi sẽ mang lại lợi ích cho
họ[113].
Mặt khác, tình trạng sở hữu thiếu rõ ràng trong DNNN, khi các chức năng quản lý hành
chính lẫn với quản trị kinh doanh, đã dẫn đến cái gọi là “độc quyền hành chính”. Dưới cái
ơ “độc quyền hành chính”, DNNN nhận được lợi thế nhờ sự ưu ái, bảo trợ của các cơ quan
hành chính, chứ khơng nhờ khả năng cạnh tranh của mình[114]. Các cơ quan chủ quản của
DNNN gồm các bộ ngành và chính quyền các tỉnh/thành một lúc vừa là nơi ban hành chính
sách, vừa là nơi thực hiện, chủ sở hữu và nhà quản lý kinh doanh. Cả DNNN và các cơ
quan chủ quản đều được hưởng lợi nhiều từ tình trạng độc quyền hành chính này, có mối
quan hệ rất mật thiết với nhau và liên kết thành liên minh rất hùng mạnh. Chính đây là một
trong những cản trở đối với cải cách DNNN trong hơn 10 năm qua. Chẳng hạn, vào năm
2003, dự thảo Luật DNNN sửa đổi có quy định về việc tách chức năng quản lý nhà nước ra
khỏi quản trị kinh doanh, nhưng cuối cùng, phương án mà Quốc hội thông qua lại không có
quy định này. Ngun nhân có lẽ cần tìm ở sự phản kháng của các bên có quyền lợi từ việc
giữ nguyên cơ chế cũ.
(b) Luật Doanh nghiệp: Sự phản kháng từ các cơ quan hành chính
Như đã nói, loại bỏ các giấy phép con là một trong những mục đích chính của Luật Doanh
nghiệp. Trong khi đó, đây lại là nguồn lợi lớn của nhiều cơ quan hành chính. Hơn nữa, theo
truyền thống, pháp luật vẫn được coi là công cụ để nhà nước quản lý hiểu theo nghĩa kiểm
sốt chặt chẽ, chứ khơng phải tạo điều kiện phát triển. Bởi vậy, điều dễ hiểu là trong quá
trình soạn thảo, các cơ quan hành chính đã tỏ thái độ phản đối mạnh mẽ đối với việc ban
hành luật này[115].
Không những thế, sự phản kháng của các cơ quan hành chính tiếp tục diễn ra sau khi Luật
Doanh nghiệp đã được ban hành trong q trình thực thi. Như ơng Lê Đăng Doanh nhận
xét một cách bi quan, cho đến nay, Luật Doanh nghiệp vẫn chỉ là “bước đột phá duy nhất”



trong các đạo luật đã ban hành[116]. Các cơ quan hành chính tiếp tục ban hành các quy
định nặng về kiểm sốt, phịng ngừa, hạn chế hơn là khuyến khích kinh doanh. Giấy phép
con được biến tướng dưới nhiều dạng khác nhau, và “cuộc chiến chống giấy phép con”,
“hành trình gian nan của Luật Doanh nghiệp” là những cụm từ phổ biến khi nói về tình
trạng này. Khơng những thế, hiệu ứng tích cực của Luật Doanh nghiệp cịn bị hạn chế bởi
“độc quyền hành chính” như đã nói, khi các doanh nghiệp dân doanh gặp nhiều khó khăn
trong tiếp cận các nguồn lực như đất đai, tín dụng, nhận cô ta, đấu thầu…
(c) Cải cách quản trị công ty ở Nhật Bản: sự phản đối từ doanh nghiệp
Trong khoảng hơn 10 năm trở lại đây, ở Nhật Bản đang diễn ra cuộc cải cách luật công ty
sâu rộng[117]. Tuy nhiên trong thực tiễn quản trị công ty ở Nhật lại ít có sự thay đổi. Như
một tác giả ví von, “luật chơi đã thay đổi; nhưng cuộc chơi có thay đổi theo hay khơng thì
câu hỏi vẫn bỏ ngỏ”[118]. Tại sao lại như vậy?
Theo Mihaupt, những luật chơi đã thay đổi chỉ tăng quyền lực của giới quản lý công ty,
nhưng không đảm bảo chắc chắn quyền lợi của cổ đơng. Các cổ đơng có thể hưởng lợi,
nhưng có thể khơng được gì từ những thay đổi của luật, vì điều này phụ thuộc vào “lịng
tốt” của giới quản lý có bảo vệ cổ đơng hay là chỉ lo đến quyền lợi của mình[119]. Hơn
nữa, các nhóm lợi ích kinh doanh hùng mạnh đã được lợi từ cấu trúc quản trị truyền thống
thậm chí chấp nhận giảm hiệu quả kinh tế tổng thể để duy trì vị thế của mình[120]. Các
nhóm lợi ích này đại diện cho quyền lợi của giới quản lý cơng ty “ngày càng có tiếng nói
nhiều hơn” trong q trình ban hành các quy định về cơng ty[121]. Chính vì vậy, đề xuất
của Bộ Tư pháp về việc bắt buộc tất cả các công ty phải thay đổi mơ hình quản trị đã gặp
phải sự phản đối mạnh mẽ của cộng đồng doanh nghiệp. Kết quả là, do sự vận động hành
lang của họ đã ra đời phương án thỏa hiệp. Theo đó, lần sửa đổi năm 2002 của Quyển II,
Bộ luật thương mại Nhật Bản cho phép hơn 3500 công ty lớn của Nhật Bản từ tháng
4/2003 được lựa chọn mơ hình quản trị cơng ty: hoặc vẫn giữ ngun mơ hình khép kín
truyền thống, hoặc chuyển đổi sang mơ hình Mỹ hướng đến lợi ích cổ đơng nhiều
hơn[122]. Tuy nhiên, sau một năm, thậm chí theo phương án được lựa chọn, chỉ có 75
trong số 3500 cơng ty chuyển sang mơ hình Mỹ, vì ít có vị giám đốc Nhật nào muốn trao
những quyền hành quan trọng như đề cử thành viên hội đồng quản trị cho người ngoài theo
cách làm của người Mỹ.



Ngồi ra, theo chúng tơi, một trong những ngun nhân cản trở việc chuyển sang mơ hình
của Mỹ nằm ở tâm lý. Mơ hình quản trị truyền thống đã ăn sâu trong trí não người Nhật
trong thế kỷ 20, cho nên khó có thể bỏ được cách suy nghĩ đó trong vài tháng, vài
năm[123]. Hơn nữa, giữa người Nhật và người Mỹ từ lâu đã diễn ra sự cạnh tranh, trong đó
có ganh đua mơ hình quản trị của ai “tốt hơn”. Mặc dù người Nhật có thế mạnh và mong
muốn học hỏi người ngoài, nhưng ở mức độ nào đó, các nhà quản lý doanh nghiệp Nhật
Bản cảm thấy khơng thoải mái khi phải tiếp nhận mơ hình của đối thủ cạnh tranh người
Mỹ. Có lẽ ở đây diễn ra điều mà Watson gọi là “giá trị tâm lý của việc có cho bằng được hệ
thống pháp luật của ta”[124]. Mượn ý của Watson, phải chăng người Nhật muốn duy trì
cho bằng được cơ chế quản trị cơng ty của mình?
Phần IV
TIẾP NHẬN LIÊN TỤC: PHẢN ỨNG TRƯỚC NHỮNG THAY ĐỔI
Trong trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam trên đây, mượn lời của Teubner, có vẻ như
việc tiếp nhận đã “kích hoạt” hàng loạt sự thay đổi cả trong hệ thống pháp luật được tiếp
nhận và trong xã hội mà hệ thống đó là một phần[125]. Tuy nhiên, để sự thay đổi tiếp tục
diễn ra, cần có một số điều kiện như tính liên tục và một mơi trường thuận lợi rộng lớn
hơn.
(1) Tiếp tục cải cách-tiếp tục tiếp nhận
Như đã nói, theo Legrand, bối cảnh trong nước làm cho việc tiếp nhận pháp luật ở các quốc
gia không thể diễn ra[126]. Cải cách pháp luật thường gắn với tiếp nhận pháp luật (ít nhất
là ở Việt Nam), cho nên những ai phản đối cải cách pháp luật có thể sử dụng luận điểm của
Legrand để lấy cớ trì hỗn cải cách, và trên thực tế họ đã làm như vậy ở Việt Nam.
Chúng tôi cũng đã nhấn mạnh tại các phần trước rằng việc tiếp nhận cần tính đến bối cảnh
trong nước. Nhưng khơng vì bối cảnh mà tổn hại đến “tính cạnh tranh” của một nền pháp
luật[127]. Như đã nói, pháp luật gắn liền với xã hội mà nó tồn tại trong đó. Trong khi đó,
xã hội luôn phát triển, ngay cả khi chúng ta nghĩ nó đang đình trệ. Bởi vậy, việc tiếp nhận
pháp luật nước ngồi khơng bao giờ đứng n một chỗ, mà ln ln động, liên tục, có khả
năng phản ứng trước những thay đổi mới diễn ra.

Chẳng hạn, liên quan đến Nhật Bản, q trình tiếp nhận pháp luật nước ngồi ở nước này
cho đến hiện nay vẫn tiếp diễn. Đó là một quá trình động, liên tục. Lấy lĩnh vực luật cơng
ty làm ví dụ. Như đã nói, thập niên 1990 và những năm đầu thế kỷ 21 chứng kiến một cuộc


cải cách lớn nhất trong luật công ty Nhật Bản hơn thế kỷ qua kể từ khi được ban
hành[128]. Những kết quả cải cách đã được tập trung thể hiện trong Luật Cơng ty mới có
hiệu lực từ năm 2006 tập hợp tất cả các quy định về công ty[129]. Các nhà nghiên cứu
nhận định, những nguyên nhân sau đã dẫn đến cải cách: Thứ nhất, Bộ luật Thương mại có
những quy định thiếu thực tế, cứng nhắc về tài chính doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức cơng
ty có thể cản trở những cuộc cải cách cần thiết[130]. Thứ hai, ngày càng có nhiều bên được
tham gia vào quy trình ban hành các quy định về cơng ty: ngồi Bộ Tư pháp như trước đây
cịn có cộng đồng doanh nghiệp liên minh với các chính trị gia, và Bộ Kinh tế, Thương mại
và Đầu tư. Do đó, những thay đổi trong lĩnh vực này ngày càng mang tính chất “theo nhu
cầu”, chứ khơng “áp đặt chính sách” như đối với các lần sửa đổi trước trong hơn một thế
kỷ qua[131]. Ngoài ra, sức ép bên ngoài, nhất là của các chính trị gia, giới kinh doanh, và
giới hàn lâm của Mỹ cũng thúc đẩy cải cách luật công ty ở Nhật Bản[132]. Những nguyên
nhân này cho thấy, cải cách luật công ty ở Nhật Bản là sự phản ứng đối với những điều
kiện mới diễn ra trong thực tiễn. Mặc dù trên thực tế, như đã nói, do sự phản kháng của
giới quản lý cao cấp, nền tảng quản trị công ty của Nhật Bản không thay đổi nhiều như
mong muốn, nhưng một khn khổ thiết chế chính thức đã được thiết lập sẵn sàng cho
những thay đổi tiếp theo.
Ở Việt Nam, sau 5 năm tồn tại, Luật Doanh nghiệp 1999 tiếp tục được sửa đổi để thích ứng
với những đòi hỏi của cuộc sống, nhất là trong điều kiện thương mại và đầu tư quốc tế
ngày càng tăng. Quá trình tham vấn đã bắt đầu từ đầu năm 2004 và diễn ra suốt trong quá
trình soạn thảo trên khắp cả nước[133]. Bên cạnh đó, việc đánh giá dự báo tác động (RIA)
của luật cũng lần đầu tiên được áp dụng ở Việt Nam đối với dự luật này[134]. Tham vấn và
RIA cho thấy, Việt Nam đã không chỉ tiếp nhận nội dung, mà còn tiếp nhận cách xây dựng
một đạo luật theo thông lệ ưu tú trên thế giới.
Mối quan tâm chính lần này của các nhà cải cách là tạo ra sân chơi bình đẳng đối với tất cả

các loại hình doanh nghiệp[135]. Theo đó, DNNN chỉ có 4 năm đến năm 2010 phải chuyển
đổi hình thức hoạt động sang công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc cơng ty cổ phần và khơng
cịn được hưởng ưu ái. Tuy nhiên, tiến độ chậm chạp trong việc cổ phần hóa hơn 10 năm
qua khiến phải nghi ngờ liệu các DNNN có kịp chuyển đổi trong thời hạn này khơng.
Luật doanh nghiệp 2005 tiếp tục tái khẳng định chức năng của Chính phủ là thúc đẩy và hỗ
trợ doanh nghiệp, đồng thời tôn trọng các quy tắc quản trị, thỏa thuận và quyết định trong


nội bộ doanh nghiệp. Với luật này, Chính phủ kỳ vọng nâng mối quan hệ với cộng đồng
doanh nghiệp lên một nấc mới.
Mục tiêu thứ ba của Luật Doanh nghiệp 2005, theo Ban soạn thảo, là hoàn thiện quản trị
doanh nghiệp. Tuy nhiên, như lần trước, trong quá trình tham vấn công chúng năm 20042005, cũng như trong khi Quốc hội thảo luận tại hội trường cuối năm 2005, vấn đề quản trị
doanh nghiệp ít được chú ý[136]. Đặt trong bối cảnh Việt Nam với một nền quản trị doanh
nghiệp sơ khai, đây là điều dễ hiểu, nhưng nó cũng đặt ra nhu cầu phải tiếp nhận sâu hơn
về các vấn đề như các quy tắc quản trị doanh nghiệp; cơ cấu quản trị doanh nghiệp; bảo vệ
nhà đầu tư; cơng khai thơng tin; chế độ kế tốn và kiểm toán…
Bàn về sự thay đổi, phát triển của pháp luật ở Việt Nam và Nhật Bản, có thể viện dẫn một
luận điểm khá thú vị về “cạnh tranh trong đổi mới pháp luật” của Pistor và cộng sự[137].
Theo quan sát của các tác giả này, những hệ thống pháp luật nào đã thúc đẩy q trình
thích ứng của doanh nghiệp, đồng thời làm cho doanh nghiệp có khả năng đáp ứng những
yêu cầu pháp lý mới, hệ thống đó tỏ ra thành công hơn. Chẳng hạn, ở châu Âu trước thế kỷ
19, các công ty mới ra đời muốn được công nhận là pháp nhân độc lập và được bán cổ
phiếu ra ngồi thì cần phải có sự đồng ý của cơ quan công quyền (gọi là chế độ cấp phépconcession system).Cuối thế kỷ 19, nước Anh đã bỏ chế độ này. Nhờ đó, các cơng ty của
Anh đã nở rộ và bành trướng sang lục địa Âu châu, đe doạ số phận của các công ty bản địa
ở đấy, trong đó có Pháp và Đức. Đứng trước nguy cơ đánh mất tính cạnh tranh của các
cơng ty Pháp và cũng là của cả nền kinh tế, nước Pháp đã bỏ chế độ đăng ký cấp phép và
chuyển sang đăng ký tự do. Sau đó ít lâu nước Đức cũng đi theo Anh và Pháp[138]. Ví dụ
này cho thấy, giống như doanh nghiệp, hệ thống pháp luật cũng cần phải có tính cạnh
tranh. Hệ thống pháp luật nào mà năng động, phản ứng nhanh nhạy trước đòi hỏi của thời
cuộc thì cộng đồng doanh nghiệp, nền kinh tế và cả xã hội ở nước đó được nhờ. Ngược lại,

hệ thống pháp luật nào tỏ ra ù lỳ, chậm đổi mới thì sẽ gây thiệt hại khơng ít cho từng thực
thể kinh tế và nền kinh tế nói chung.
Luận điểm trên đây cũng thích hợp với trường hợp Việt Nam. Điểm xuất phát của doanh
nghiệp Việt Nam không thuận lợi như mong muốn do các nguyên nhân đã nói. Do vậy,
trong cuộc cạnh tranh với các đối thủ quốc tế, ngoài việc nâng cao năng lực cạnh tranh của
chính mình, doanh nghiệp Việt Nam cũng cần sự phản ứng nhanh nhạy về tư duy chính
sách của các nhà lập pháp, Chính phủ, tịa án, giới luật gia, giới nghiên cứu[139]. Tính