ịl

...
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN ĐÌNH HIẾU

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CĨ YẾU
•••
TỐ NƯỚC NGỒI THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015
•••

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020


ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

NGUYỄN ĐÌNH HIẾU

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CĨ YẾU
•••

TỐ NƯỚC NGỒI THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015
•••

Chuyên ngành: Luật dân sự và Tố tụng dân sự.
Mã số 801031673

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS. TS. BÀNH QUỐC TUẤN

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của bản thân. Các số liệu,
kết quả trình bày trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai cơng bố trong bất
kỳ cơng trình, luận văn, luận án nào trước đây. Các thông tin tham khảo trong luận
văn đều được tác giả trích dẫn một cách đầy đủ và cẩn thận./.
TÁC GIẢ

NGUYỄN ĐÌNH HIẾU


MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN .............................................................................. TRANG
MỞ ĐẦU..........................................................................................................1
1

ĩ

ĩ

_


Ạ

. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài..........................................................1

2. Tình hình nghiên cứu đề tài ............................................................................3
2.1. Giáo trình ......................................................................................................3
2.2. Sách tham khảo, sách chuyên khảo .............................................................3
2.3. Bài báo khoa học, tham luận tại hội thảo khoa học, cơng trình nghiên cứu
khoa học ..................................................................................................................4
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu...................................................................6
3.1. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn................................................................6
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn ..............................................................6
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu....................................................................6
4.1. Đối tượng nghiên cứu.....................................................................................6
4.2. Phạm vi nghiên cứu........................................................................................6
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu cụ thể.................................7
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn.......................................................8
6.1. Ý nghĩa lý luận...............................................................................................8
6.2. Ý nghĩa thực tiễn ...........................................................................................8
7. Kết cấu của luận văn.........................................................................................8

CHƯƠNG 1. KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG
DÂN SỰ CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI .........................................................9
1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi...............9
1.1.1. . Khái niệm hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài....................................9
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi ................................12
1.2. Nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài ......15
1.2.1. Nguồn pháp luật quốc tế điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi .



15
1.2.2. Nguồn pháp luật quốc gia điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
20
1.3. Các ngun tắc xác định pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngồi ............................................................................................................23
1.3.1. Pháp luật điều chỉnh tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ hợp
đồng

23

1.3.2. Pháp luật điều chỉnh hình thức của hợp đồng .............................................24
1.3.3. Pháp luật điều chỉnh thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng trong trường
hợp hợp đồng được giao kết bằng phương thức gián tiếp.......................................25
1.3.4. Pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng ........25
1.3.5. Pháp luật điều chỉnh thời điểm chuyển quyền sở hữu và chuyển rủi ro trong
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.......................................................................30

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 .............................................................................32
CHƯƠNG 2. QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 VỀ PHÁP
LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI
VÀ KIẾN NGHỊ GĨP PHẦN HỒN THIỆN PHÁP LUẬT ...................34
2.1. Q trình hình thành và phát triển của quy định pháp luật điều chỉnh hợp
-» Ầ

1 /s

rẤJẤ

r


X•

J4

đồng dân sự có yếu tố nước ngoài........................................................................34
2.1.1. Giai đoạn trước năm 1986...........................................................................34
2.1.2. Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1995...............................................36
2.1.3. Giai đoạn từ năm 1995 đến trước năm 2005...............................................37
2.1.4. Giai đoạn từ năm 2005 đến 2015
38
2.1.5. Giai đoạn từ năm 2015 đến nay

39

2.2. Nội dung Bộ luật Dân sự 2015 về pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có
yếu tố nước ngồi..................................................................................................40
2.2.1. Pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài do sự thoả thuận
của các bên chủ thể hợp đồng ................................................................................40


2.2.2. Xác định pháp luật điều chỉnh yếu tố nước ngồi hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngồi do dẫn chiếu của quy phạm xung đột...................................................49
2.3. Sự cần thiết, quan điểm và kiến nghị góp phần hồn thiện pháp luật điều
chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.....................................................53
2.3.1. Sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có
yếu tố nước ngoài ..................................................................................................53
2.3.2. Quan điểm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước
ngồi ...................................................................................................................... 55
2.3.3. Kiến nghị góp phần hồn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu
tố nước ngồi..........................................................................................................58


KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

61

KẾT LUẬN ....................

63

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1


2

- Sử dụng phương pháp phân tích để làm rõ các khái niệm về mặt lý luận
được giải quyết tại chương 1 của luận văn.
- Sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các quy định của Bộ luật Dân sự
2015 điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài trong mối quan hệ với các
điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia, các cam kết quốc tế của Việt Nam đối
với các tổ chức quốc tế mà Việt Nam là thành viên cũng như các giải pháp góp phần
khắc phục những hạn chế của pháp luật Việt Nam hiện nay.
- Đặc biệt sử dụng phương pháp so sánh để so sánh giữa quy định của pháp
luật Việt Nam với pháp luật các nước để làm sáng tỏ vấn đề mà luận văn đang nghiên
cứu.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
6.1. Ý nghĩa lý luận

Luận văn tiếp tục góp phần làm rõ những vấn đề lý luận về luật điều chỉnh
hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi trong phạm vi Tư pháp quốc tế Việt Nam.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm phong phú thêm nguồn tài liệu
tham khảo về luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi tại Việt Nam
hiện nay. Bên cạnh đó, luận văn đề xuất một số kiến nghị góp phần thực thi có hiệu
quả các quy định của pháp luật về vấn đề trên trong giai đoạn hiện nay cũng như sắp
tới.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 2
chương:
Chương 1. Lý luận chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngồi
Chương 2. Quy định của Bộ luật Dân sự 2015 về pháp luật điều chỉnh hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngồi và kiến nghị góp phần hồn thiện pháp luật


CHƯƠNG 1.
KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH
HỢP ĐỒNG DÂN SỰ CĨ YẾU TỐ NƯỚC NGỒI
1.1. Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
1.1.1.

. Khái niệm hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
Quan hệ hợp đồng nói chung, hợp đồng dân sự nói riêng là một trong những

nội dung điều chỉnh quan trọng của pháp luật dân sự. Cùng với đó, pháp luật về hợp
đồng là một trong những chế định luật lâu đời nhất liên quan đến hoạt động dân sự,
kinh doanh, thương mại. Đến thời điểm hiện tại, nhiều công trình nghiên cứu về quan
hệ hợp đồng, trong đó có quan hệ hợp đồng dân sự và pháp luật về hợp đồng nói

chung, pháp luật về hợp đồng dân sự nói riêng được cơng bố đã cố gắng đề xuất khái
niệm hợp đồng cũng như hợp đồng dân sự. Nhiều định nghĩa khái niệm hợp đồng,
hợp đồng dân sự đã được đưa ra trong các cơng trình khoa học. “Hợp đồng là một sự
thoả thuận giữa hai hay nhiều bên tạo ra các nghĩa vụ bắt buộc thi hành hoặc những
nghĩa vụ khác mà pháp luật quy định”1. “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay
nhiều người nhằm mục đích tạo lập, thay đổi hay chấm dứt nghĩa vụ”2 3. Đây là hai
định nghĩa khái niệm hợp đồng nói chung và đều cùng nêu lên hai dấu hiệu rất cơ
bản của một quan hệ hợp đồng là sự thoả thuận và làm phát sinh nghĩa vụ.
Ở góc độ pháp lý, thuật ngữ hợp đồng cũng được văn bản pháp luật của nhiều
quốc gia trên thế giới ghi nhận. Hợp đồng là sự thoả thuận của hai hay nhiều bên về
việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một cơng việc nào đó3. Hợp đồng
được thừa nhận như một sự thoả thuận được giao kết bởi hai hay nhiều người về việc
phát sinh, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ4. “Hợp đồng là một loại giao
dịch thể hiện sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều bên. Mục đích của hợp đồng
thơng thường làm phát sinh nghĩa vụ” 5. Theo Điều 2 Bộ luật Dân sự Trung Quốc thì
“Hợp đồng là sự thoả thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự giữa các chủ thể bình đẳng là tự nhiên nhân, pháp nhân và các tổ chức khác” 6.
1Black's law Dictionary (Nine Edition), West Publishing Co., 2009, p. 365. Nguyên văn: “An
agreement between two or more parties creating obligations that are enforceable or otherwise recognizable at
law”.
2Nguyễn Mạnh Bách (1995), Pháp luật về hợp đồng, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 13.
3Điều 1011 Bộ luật Dân sự Pháp, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998.


Tương tự, pháp luật Đức, Canada, Philipine, Hoa Kỳ ... đều đưa ra định nghĩa hợp
đồng trong các văn bản pháp luật có liên quan4 5 6 7 8.
Đi sâu vào khái niệm hợp đồng dân sự, các cơng trình nghiên cứu thường
đồng nhất khái niệm hợp đồng với khái niệm hợp đồng dân sự8. Tuy nhiên, ở góc độ
lý luận hợp đồng dân sự là một bộ phận của hợp đồng nói chung. Cũng từng có giai
đoạn pháp luật Việt Nam phân định rạch ròi các loại hợp đồng thành hợp đồng kinh

tế và hợp đồng dân sự thông qua việc ban hành hai văn bản riêng biệt điều chỉnh hai
loại hợp đồng này là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 28/9/1989 và Pháp lệnh Hợp
đồng dân sự ngày 07/5/1991. Hai văn bản pháp luật này đến hiện tại đã chấm dứt
hiệu lực thi hành và tư duy lập pháp theo hướng phân chia hợp đồng thành các loại
độc lập đã khơng cịn tồn tại nhưng điều này cũng góp phần cho thấy rằng hợp đồng
dân sự là một bộ phận của hợp đồng nói chung. Chính vì vậy, các Bộ luật Dân sự của
Việt Nam đã đưa ra định nghĩa hợp đồng dân sự mà không đưa ra định nghĩa hợp
đồng (Điều 394 Bộ luật Dân sự 1995, Điều 388 Bộ luật Dân sự 2005. Tuy nhiên, đến
Bộ luật Dân sự 2015 tư duy lập pháp đã có sự thay đổi. Tại Điều 385 Bộ luật Dân sự
2015 đưa ra khái niệm “hợp đồng” chứ không phải khái niệm hợp đồng dân sự. Theo
đó “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Như vậy, cả ở góc độ lý luận cũng như pháp luật thực định, việc xây dựng
được một khái niệm hợp đồng dân sự thống nhất là điều phức tạp và cũng không phải
là mục tiêu nghiên cứu của luận văn. Tuy nhiên, các vấn đề đã trình bày ở trên là cơ
sở để xây dựng khái niệm hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi. Về mặt lý luận, có
thể cho rằng hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài là một loại hợp đồng dân sự và là
4Khoản 1 Điều 420 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga 1994 (Nhà pháp luật Việt - Pháp), Nhà xuất bản
Tư pháp, Hà Nội, 2002.
5Bộ Tư pháp - Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (1995), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật
Bản, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 489.
6Đinh Thị Mai Phương (2005), Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà
Nội, tr. 14.
7Đinh Thị Mai Phương (2005), Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà
Nội, tr. 14. - tr. 18.
8Đinh Thị Mai Phương (2005), Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà
Nội, tr. 14. - tr. 18; Nguyễn Mạnh Bách (1995), Pháp luật về hợp đồng, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà
Nội, tr. 13 - tr. 18; Ngơ Huy Cương (2013), Giáo trình Luật hợp đồng (Phần chung), Nhà xuất bản Đại học
quốc gia Hà Nội, tr. 10 - tr. 18; Trường Đại học Luật Hà Nội (1997), Giáo trình Luật Dân sự (Tập II), Nhà
xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội, tr. 91 - tr. 95.



đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Cho đến thời điểm hiện tại chưa
có cơng trình nghiên cứu nào trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế nêu ra định nghĩa hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngoài mà chỉ nêu ra các dấu hiệu của một quan hệ hợp
đồng có yếu tố nước ngồi. Theo đó, một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi nói
chung, quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi nói riêng, khi có một trong ba
dấu hiệu sau đây9:
- Có chủ thể nước ngồi tham gia quan hệ hợp đồng;
- Sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ hợp đồng (ký kết
hợp đồng, thực hiện hợp đồng, vi phạm hợp đồng ...) xảy ra ở nước ngoài.
- Tài sản liên quan đến quan hệ hợp đồng đang ở nước ngồi.
Ở góc độ pháp lý, đến thời điểm hiện tại cũng chưa có bất cứ văn bản pháp
luật nào nêu ra khái niệm hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi. Giai đoạn áp dụng
Luật Thương mại 1997 đã sử dụng thuật ngữ “hợp đồng mua bán hàng hoá với
thương nhân nước ngoài” để chỉ loại hợp đồng mua bán hàng hố có yếu tố nước
ngồi. Cụ thể, theo khoản 1 Điều 81 Luật Thương mại 1997 thì hợp đồng mua bán
hàng hố với thương nhân nước ngồi là hợp đồng được ký kết giữa một bên là
thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài và tư cách pháp lý
của thương nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật mà thương nhân đó mang
quốc tịch. Đến Luật Thương mại 2005 quy định này khơng cịn xuất hiện nữa. Hiện
tại, những dấu hiệu của một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi cũng được quy
định rất cụ thể tại khoản 2 Điều 663 Bộ luật dân sự 2015. Đây là quy định chung cho
tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, bao gồm quan hệ hợp đồng có yếu tố
nước ngồi.
Từ các cơ sở lý luận và pháp lý đã trình bày ở trên có thể định nghĩa hợp đồng
dân sự có yếu tố nước ngồi ở góc độ pháp lý là hợp đồng dân sự có một trong 3 dấu
hiệu được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015.
1.1.2.


Đặc điểm của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
Với tư cách là một loại hợp đồng dân sự, hợp đồng dân sự có yếu tố nước

9Xem thêm: Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia
- Sự thật, Hà Nội, tr. 473. - tr. 474.


ngồi cũng có đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng dân sự nói chung. Bên cạnh đó,
hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi cịn có các đặc điểm riêng sau đây:
Thứ nhất, ln có yếu tố nước ngồi, nói cách khác, đây là hợp đồng ln có
tính quốc tế. Một hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài là hợp đồng dân sự rơi vào
một trong ba trường hợp đã phân tích ở trên.
Như đã phân tích ở trên, đến giai đoạn hiện tại, về mặt lý luận cũng như pháp
luật thực định, vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngồi. Một số nhà nghiên cứu đã cố gắng đưa ra các tiêu chí cụ thể để xác định
tính quốc tế của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi nói chung, hợp đồng thương
mại quốc tế nói riêng, trong đó đặc biệt quan tâm tính quốc tế của hợp đồng thương
mại quốc tế bởi đây là loại hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài phổ biến nhất.
Một trong những cách xác định yếu tố nước ngoài là dựa trên dấu hiệu quốc
tịch của chủ thể tham gia được dẫn chứng bởi khoản 1 Điều 81 Luật Thương mại
Việt Nam 1997 như đã trình bày ở trên. Có quan điểm khác lại căn cứ vào tiêu chí trụ
sở thương nhân để xác định tính quốc tế của hợp đồng. Theo đó, hợp đồng thương
mại quốc tế là hợp đồng được ký kết bởi các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh
thổ của các quốc gia khác nhau. Tiêu chí trụ sở thương mại được sử dụng trong pháp
luật của nhiều nước, đặc biệt là các điều ước quốc tế. Ví dụ: Cơng ước La Haye năm
1964 về Luật thống nhất về mua bán hàng hóa quốc tế; Cơng ước La Haye năm 1964
về Luật thống nhất về ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Cả hai cơng ước
này được ban hành bởi Viện quốc tế về nhất thể hóa luật tư - UNIDROIT) 10; Công
ước La Haye ngày 15 tháng 6 năm 1955 về Luật áp dụng đối với mua bán hàng hóa
quốc tế, Cơng ước La Haye ngày 22 tháng 12 năm 1986 về Luật áp dụng cho hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế (các Cơng ước này được ban hành trong khuôn khổ
Hội nghị La Haye về Tư pháp quốc tế - Hague Conference on Private International
Law); Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Cơng ước
này được xây dựng bởi Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc UNCITRAL)11; Công ước Genever năm 1983 về đại diện trong mua bán quốc tế; ...
10Điều 1 các Công ước La Haye năm 1964.
11Khoản 1 Điều 1 Công ước Viên năm 1980.


Tất cả các công ước trên đều quy định rằng hợp đồng thương mại quốc tế là hợp
đồng được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại nằm trên lãnh thổ của các quốc
gia khác nhau.
Trở lại với dấu hiệu nước ngồi của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi,
phần lớn các cơng trình nghiên cứu đã công bố đều thống nhất 3 dấu hiệu nước ngồi
của một hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi như đã trình bày ở trên12.
Như vậy, dù có sự khác nhau trong việc xác định tính quốc tế nhưng các định
nghĩa hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài đều thống nhất rằng hợp hợp đồng dân
sự có yếu tố nước ngồi khác với hợp đồng dân sự trong nước bởi “tính quốc tế”.
Nói cách khác, hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi ln có sự hiện diện của “yếu
tố nước ngoài”.
Thứ hai, đặc điểm về luật áp dụng cho hợp đồng. Chính tính quốc tế của hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngồi đã làm cho loại hợp đồng này liên quan đến nhiều
hệ thống pháp luật của các nước khác nhau và từ đó việc lựa chọn một hệ thống pháp
luật để điều chỉnh các vấn đề có liên quan của hợp đồng là một trong những vấn đề
quan trọng trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng. Việc lựa chọn pháp luật điều
chỉnh hợp đồng còn ảnh hưởng quyết định đến việc giải quyết các tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi bởi lẽ hệ thống pháp luật đã được lựa
chọn áp dụng là cơ sở pháp lý để cơ quan có thẩm quyền giải quyết các nội dung
tranh chấp liên quan đến hợp đồng và điều này cũng dẫn đến hiện tượng cùng một
vấn đề trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng cách giải quyết sẽ khác
nhau dẫn đến kết quả cũng khác nhau khi áp dụng các hệ thống pháp luật của các

quốc gia khác nhau.
Thứ ba, đặc điểm về cơ quan giải quyết tranh chấp. Xuất phát từ đặc điểm về
yếu tố nước ngoài, khi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
đã xảy ra trên thực tế sẽ có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau có thể được áp dụng
12Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật,
Hà Nội, tr. 473. - tr. 474; Nguyễn Bá Diến (chủ biên, 2013), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học
quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr. 233 - tr. 234; Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình Tư
pháp quốc tế (Phần riêng), Nhà xuất bản Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr. 74 - tr. 75; Nguyễn Ngọc Lâm
(2007), Tư pháp quốc tế - Tập 2, Nhà xuất bản Phương Đông, tr. 195 - tr. 197; Lê Thị Nam Giang (2016), Tư
pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, tr. 301.


để giải quyết. Tuy nhiên, việc áp dụng hệ thống pháp luật nào được áp dụng trên thực
tế phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau, trong đó quan trọng nhất là cơ quan nào có
thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Bởi lẽ cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh
chấp sẽ là chủ thể quyết định hệ thống pháp luật áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp
đồng. Tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi có thể được giải quyết ở
cơ quan tài phán nước này nhưng cũng có thể ở cơ quan tài phán nước khác13.
1.2. Nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
1.2.1.

Nguồn pháp luật quốc tế điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố

nước ngồi
Thứ nhất, điều ước quốc tế. Điều ước quốc tế là một loại nguồn luật điều
chỉnh quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi nói chung. Đó là tên gọi chung của
nhiều văn bản có tính pháp lý khác nhau điều chỉnh hợp đồng và các vấn đề khác có
liên quan, bao gồm Công ước, Hiệp định, Nghị định thư, Hiệp ước, ... đang ngày
càng giữ một vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng có yếu tố
nước ngoài.

Hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau khi ban hành đều phải tuân
theo một số quy định chung thống nhất, đặc biệt là pháp luật về hợp đồng. Tuy nhiên,
xuất phát từ sự khác biệt về trình độ phát triển kinh tế - xã hội, phong tục tập quán,
chế độ chính trị mà giữa các hệ thống pháp luật khác nhau vẫn có những sự khác biệt
khi cùng điều chỉnh một vấn đề. Chính vì vậy, việc lựa chọn một hệ thống pháp luật
cụ thể nào đó để điều chỉnh quan hệ hợp đồng ít được các bên tham gia quan hệ hợp
đồng xem là phương pháp tốt nhất bởi chúng thường dẫn đến sự xung đột về lợi ích
khi quy định của hai hệ thống pháp luật là khác nhau. Để giải quyết vấn đề này các
quốc gia hay các tổ chức quốc tế thường cùng nhau soạn thảo các điều ước quốc tế,
trong đó thống nhất quy định cách thức giải quyết các vấn đề có liên quan mà các hệ
thống pháp luật quy định khác nhau. Việc áp dụng các điều ước quốc tế làm cơ sở
pháp lý điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi mang đến nhiều thuận lợi
13Về vấn đề xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế xin xem thêm: Bành
Quốc Tuấn (2009), “Một số ý kiến về khoản 2 Điều 410 Bộ Luật tố tụng dân sự 2004”, Tạp chí khoa học Đại
học quốc gia Hà Nội (02), tr. 101 - 109; Bành Quốc Tuấn (2010), “Xác định yếu tố nước ngoài trong tranh
chấp thương mại được giải quyết tại trọng tài”, Tạp chí khoa học Đại học quốc gia Hà Nội (01), tr. 57 - 62.


cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng như nhanh chóng, thuận tiện, giải quyết
được các bất đồng, mâu thuẫn khi các hệ thống pháp luật quy định khác nhau về
cùng một vấn đề, . Ngoài ra, việc tăng cường ký kết hay tham gia các điều ước quốc
tế cịn góp phần thúc đẩy q trình thống nhất hóa các quy định mang tính nguyên
tắc điều chỉnh quan hệ hợp đồng, làm cơ sở cho các quốc gia soạn thảo và ban hành
các quy định tương ứng trong hệ thống pháp luật của quốc gia mình. Điều này sẽ góp
phần thúc đẩy q trình mở rộng hợp tác quốc tế, tham gia vào quá trình hội nhập
của các quốc gia, quan hệ dân sự quốc tế sẽ có nhiều điều kiện thuận lợi để phát
triển.
Đến thời điểm hiện tại phần lớn các cơng ước có liên quan đến pháp luật điều
chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài đều được ban hành bởi các thiết chế
quốc tế trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế như các Công ước được ban hành trong

khuôn khổ của Hội nghị La Haye về Tư pháp quốc tế, Viện quốc tế về nhất thể hóa
luật tư - UNIDROIT, Liên minh châu Âu và nội dung của các công ước này chỉ đề
cập đến luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế nói chung, hợp đồng mua bán
hàng hố quốc tế nói riêng.
Khi đề cập đến điều ước quốc tế trong quá trình điều chỉnh quan hệ hợp đồng
một vấn đề nữa cũng cần phải giải quyết triệt để là trong trường hợp nào điều ước
quốc tế sẽ được áp dụng bởi vì điều ước quốc tế khơng phải là pháp luật quốc gia và
bên cạnh điều ước quốc tế vẫn tồn tại hệ thống pháp luật của các quốc gia điều chỉnh
quan hệ hợp đồng. Theo nguyên tắc chung, điều ước quốc tế sẽ được áp dụng trong
các trường hợp sau đây14:
- Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngồi
mang quốc tịch của quốc gia là chủ thể đã tham gia ký kết, gia nhập điều ước quốc tế
có liên quan đến quan hệ hợp đồng đó. Theo nguyên tắc chung đã được xác định
trong hệ thống pháp luật Việt Nam, trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam
14Xem thêm: Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo trình Luật Hợp
đồng thương mại quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr. 27 - tr. 30; Bành
Quốc Tuấn (2017), “Thoả thuận chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong pháp luật
quốc tế và Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (01), tr. 66-77.


đã tham gia hoặc ký kết có quy định khác với quy định của văn bản pháp luật trong
nước về cùng một vấn đề thì phải ưu tiên áp dụng quy định của điều ước quốc tế.
- Khi các bên tham gia quan hệ hợp đồng thỏa thuận lựa chọn điều ước quốc
tế làm cơ sở pháp lý điều chỉnh. Trong trường hợp này mặc dù quốc gia của một
trong các bên hoặc của các bên chưa tham gia điều ước quốc tế nhưng điều ước quốc
tế do các bên thỏa thuận lựa chọn vẫn được áp dụng vì nguyên tắc tự do thỏa thuận
chọn luật áp dụng là một trong những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng mua bán hàng
hóa có yếu tố nước ngồi. Tuy nhiên, việc áp dụng điều ước quốc tế phải không được
trái với các nguyên tắc của pháp luật quốc gia. Điều này có nghĩa là, nếu có quy định
của điều ước quốc tế trái với luật Việt Nam thì phải áp dụng pháp luật Việt Nam.

Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, những điều ước quốc tế mà
Việt Nam là thành viên thì đây là nguồn đương nhiên của pháp luật Việt Nam và là
nguồn có hiệu lực pháp lý cao nhất, cao hơn cả văn bản pháp luật trong nước nếu
điều ước quốc tế và văn bản pháp luật trong nước cùng điều chỉnh về một vấn đề mà
có sự quy định khác nhau. Chính vì vậy, một hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi
nếu được điều chỉnh phải ưu tiên áp dụng các điều ước quốc tế. Nguyên tắc này được
ghi nhận trong phần lớn các đạo luật của hệ thống pháp luật Việt Nam. Cụ thể:
Khoản 3 Điều 2 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015; Khoản 4 Điều 4, Điều 665 Bộ luật Dân
sự 2015; Khoản 2 Điều 1 Luật Thương mại 2005 ... Đến thời điểm hiện tại, Việt Nam
đã là thành viên của Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hố quốc tế.
Bên cạnh đó, Việt Nam cũng đã ký kết 18 hiệp định tương trợ tư pháp với các quốc
gia và cùng lãnh thổ có quy định về vấn đề xác định pháp luật điều chỉnh hợp đồng
có yếu tố nước ngồi. Ví dụ: Luật áp dụng xác định hình thức của hợp đồng (khoản 1
Điều 21 Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam với Lào, khoản 1 Điều 34 Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Liên
bang Nga.); Luật áp dụng xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu và chuyển rủi ro
trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Chương IV Cơng ước Viên năm 1980).
Bên cạnh đó, các điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa phải là thành viên cũng
có thể được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi nếu các


bên tham gia quan hệ lựa chọn làm nguồn luật điều chỉnh. Tuy nhiên, việc áp dụng
điều ước quốc tế trong trường hợp này là có điều kiện.
Những năm gần đây Việt Nam đã tăng cường gia nhập cũng như ký kết nhiều
điều ước quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại quốc tế nói chung, quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngồi nói riêng. Điều này vừa là một xu thế tất yếu không thể đi
ngược để đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế đồng thời cũng là nhiệm vụ của Việt
Nam trong quá trình thực hiện các cam kết quốc tế khi Việt Nam gia nhập các thiết
chế thương mại mang tính tồn cầu.
Thứ hai, tập quán quốc tế. Trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng dân sự có

yếu tố nước ngồi nói chung, hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi nói riêng,
tập quán quốc tế thường được sử dụng với tư cách là cơ sở pháp lý của hợp đồng.
Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự phổ biến đã hình thành từ lâu và được các
bên tham gia quan hệ hợp đồng tự nguyện tuân thủ trong thực tiễn. Khoản 1 Điều 5
Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để
xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được
hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp
dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh
vực dân sự”.
Phụ thuộc vào tính chất và giá trị hiệu lực của tập quán quốc tế có thể chia
thành các loại sau: Tập quán mang tính chất nguyên tắc; Tập quán mang tính chất
chung; Tập quán mang tính chất khu vực. Tập quán quốc tế mang tính chất nguyên
tắc là nền tảng, là cơ bản và có tính chất bao trùm và có giá trị bắt buộc chung đối
với các quốc gia khi ban hành pháp luật. Tập quán quốc tế chung và tập quán quốc tế
khu vực chỉ có giá trị pháp lý ràng buộc các quốc gia khi được các quốc gia đó thừa
nhận hoặc chấp nhận ràng buộc đối với mình.
Thực tiễn hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi cho thấy đối với hợp đồng
thương mại quốc tế thì tập quán thương mại quốc tế, đặc biệt là hợp đồng mua bán
hàng hố có yếu tố nước ngồi, có một vị trí quan trọng trong các cơ sở pháp lý điều


chỉnh loại hợp đồng này. Chính vì vậy, việc tiêu chuẩn hóa và hịa hợp hóa các tập
qn thương mại quốc tế thường xun diễn ra; đóng vai trị quan trọng là các tổ
chức quốc tế, điển hình là Ủy ban thương mại quốc tế được thành lập năm 1919 có
trụ sở ở Paris. Một trong những văn bản đầu tiên được ủy ban soạn thảo và được sử
dụng rất phổ biến trong thương mại quốc tế là các Quy tắc giải thích thuật ngữ
thương mại (International Commercial Terms, gọi tắt là Incorterms). Incoterms lần
đầu tiên được công bố năm 1936. Năm 1953, 1967, 1976 quy tắc này được bổ sung
thêm một số thuật ngữ mới. Các phiên bản tiếp theo được công bố vào năm 1980,
1990, 2000 và năm 2010 tiếp tục hoàn thiện bộ quy tắc này. Incorterms được áp dụng

khi các bên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngồi trực tiếp
thỏa thuận việc áp dụng trong hợp đồng đồng thời chỉ rõ điều kiện cụ thể được áp
dụng tương ứng. Incorterms cũng có thể được áp dụng trong trường hợp khi mà các
bên không trực tiếp thỏa thuận việc áp dụng trong hợp đồng nhưng xuất phát từ điều
kiện, hoàn cảnh cụ thể trong đó hợp đồng được ký kết và thực hiện, cơ quan có thẩm
quyền giải quyết tranh chấp cho rằng các bên có sự thỏa thuận ngầm về việc áp dụng
tập quán thương mại quốc tế. Bên cạnh Incorterms, trong thực tiễn hoạt động thương
mại quốc tế, trong lĩnh vực thanh tốn quốc tế cịn có Quy tắc thực hành thống nhất
về tín dụng chứng từ (UCP 600), Quy tắc thực hành thống nhất về nhờ thu (URC
522) cũng là những tập quán thương mại quốc tế quan trọng và được áp dụng phổ
biến.
Theo nguyên tắc, bản thân của tập qn quốc tế khơng có hiệu lực pháp lý
như quy phạm pháp luật của hệ thống pháp luật quốc gia, nó chỉ có hiệu lực bắt buộc
áp dụng khi thỏa mãn những điều kiện sau đây15:
- Quốc gia của các chủ thể của hợp đồng có yếu tố nước ngồi cơng nhận
bằng một văn bản chính thức hiệu lực của tập quán quốc tế như là một quy phạm
pháp luật;
- Theo ý chí của các bên chủ thể hợp đồng. Nghĩa là các bên thỏa thuận và thể
hiện trong hợp đồng sẽ áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh các nội dung của hợp
15Xem thêm: Bành Quốc Tuấn (2017), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia
- Sự thật, Hà Nội, tr. 477. - tr. 479.


đồng.
Pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới đều quy định quyền được thỏa
thuận lựa chọn áp dụng tập quán để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên chủ
thể phát sinh từ quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi. Tuy nhiên, việc thỏa
thuận áp dụng này phải đáp ứng những điều kiện do pháp luật quốc gia quy định16.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán cũng được thừa nhận là
nguồn của pháp luật Việt Nam. Tập quán là nguồn luật điều chỉnh khi các bên tham

gia quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi thể hiện ý chí lựa chọn áp dụng.
Nguyên tắc này được quy định cụ thể trong nhiều văn bản pháp luật Việt Nam. Cụ
thể: Khoản 2 Điều 5, Điều 666 Bộ luật dân sự 2015; Khoản 2 Điều 5 Luật thương
mại 2005; Khoản 2 Điều 5 Bộ Luật hàng hải 2015 ...
Bên cạnh điều ước quốc tế và tập quán quốc tế, hợp đồng mẫu, thực tiễn
thương mại cũng được xem là nguồn pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố
nước ngoài17. Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn tác giả khơng đi sâu phân tích hai
loại nguồn này.
1.2.2.

Nguồn pháp luật quốc gia điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố

nước ngồi
Trong hợp đồng mua bán dân sự có yếu tố nước ngoài, quyền và nghĩa vụ của
các bên cịn được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia có liên quan. Đó là những quy
định pháp luật trong lĩnh vực dân sự, thương mại. Các quy phạm pháp luật quốc gia
tham gia điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán dân sự có yếu tố nước ngồi được
chia thành hai nhóm18:
Thứ nhất, các quy phạm mang tính bắt buộc áp dụng. Các quy phạm này có
hiệu lực điều chỉnh đối với quan hệ hợp đồng trong mọi trường hợp, không phụ
thuộc vào cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng là điều ước quốc tế, tập quán quốc tế
hay pháp luật của bất kỳ quốc gia nào. Các quy phạm này thường điều chỉnh các vấn
16Xem thêm: Bành Quốc Tuấn (2017), “Thoả thuận chọn luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng có yếu
tố nước ngồi trong pháp luật quốc tế và Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (01), tr. 66-77.
17Xem thêm: Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo trình Luật Hợp
đồng thương mại quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr. 39 - tr. 43.
18Xem thêm: Nguyễn Văn Luyện, Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2009), Giáo trình Luật Hợp
đồng thương mại quốc tế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr. 30 - tr. 38.



đề xác định năng lực chủ thể ký kết hợp đồng, hình thức của hợp đồng, hiệu lực của
hợp đồng, ... Ví dụ: Thương nhân Việt Nam ký kết hợp đồng mua bán với chủ thể
nước ngoài, các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng luật áp dụng cho hợp đồng là pháp
luật quốc gia của chủ thể nước ngoài. Theo quy định của pháp luật quốc gia đã được
thỏa thuận lựa chọn, hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngồi
có thể được ký kết theo mọi hình thức: văn bản, lời nói, . Tuy nhiên, để hợp đồng
được coi là có hiệu lực trên lãnh thổ Việt Nam, hợp đồng bắt buộc phải tuân theo quy
định của pháp luật Việt Nam là hình thức phải bằng văn bản.
Thứ hai, các quy phạm nội dung, tức là các quy phạm quy định quyền và
nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khác với các quy phạm bắt buộc, các quy
phạm loại này chỉ áp dụng khi có các điều kiện:
- Xuất phát từ sự thỏa thuận lựa chọn của các bên. Ví dụ: Các bên thỏa thuận
lựa chọn pháp luật Việt Nam áp dụng cho hợp đồng. Trong trường hợp này pháp luật
đã được lựa chọn sẽ được áp dụng. Dĩ nhiên, việc thỏa thuận lựa chọn phải đáp ứng
những điều kiện về chọn luật áp dụng cho hợp đồng.
- Xuất phát từ một số nguyên tắc chọn luật áp dụng đã được thừa nhận trong
pháp luật quốc tế. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng
hoặc nếu xuất phát từ hợp đồng cũng không thể xác định rõ ràng được ý chí của các
bên chủ thể lựa chọn hệ thống pháp luật nào áp dụng cho quan hệ hợp đồng thì xuất
phát từ những nguyên tắc chung đã được thừa nhận trong pháp luật quốc tế, có thể áp
dụng một số hệ thống pháp luật quốc gia sau:
Luật của quốc gia nơi nghĩa vụ chủ yếu được thực hiện. Việc áp dụng pháp
luật trong trường hợp này là kết quả của việc xác định nghĩa vụ của bên mà nghĩa vụ
đó cấu thành nên nội dung cơ bản của hợp đồng. Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán
hàng hóa có yếu tố nước ngồi sẽ áp dụng pháp luật của nước người bán bởi vì trong
hợp đồng này nghĩa vụ giao hàng của người bán là nghĩa vụ có ý nghĩa quyết định
đối với nội dung hợp đồng.
Luật của quốc gia nơi ký kết hợp đồng. Theo nguyên tắc này pháp luật áp
dụng là pháp luật nơi hợp đồng được ký kết. Nguyên tắc này trước đây được áp dụng



rất phổ biến trong hoạt động thương mại quốc tế nhưng hiện nay ngày càng ít được
áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên xuất phát từ hợp đồng. Do sự
phát triển của công nghệ thông tin, hợp đồng thương mại quốc tế nói chung, hợp
đồng dân sự có yếu tố nước ngồi nói riêng ngày càng ít được ký kết theo phương
thức trực tiếp mà chủ yếu được ký kết gián tiếp thông qua các phương tiện thơng tin
liên lạc. Chính vì vậy việc xác định được nơi ký kết hợp đồng là vấn đề rất phức tạp.
Luật có mối liên hệ mật thiết với hợp đồng. Đây là một nguyên tắc mới hình
thành trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế. Theo nguyên tắc này luật áp
dụng là pháp luật của các quốc gia có mối liên hệ chặt chẽ với một hợp đồng cụ thể
trong trường hợp khơng có sự thỏa thuận của các bên. Phương pháp lựa chọn luật
này bắt nguồn từ pháp luật của Anh. Trong trường hợp sau khi căn cứ vào nội dung
hợp đồng mà không thể xác định được luật áp dụng cho hợp đồng thì Tịa án sẽ đưa
ra cái gọi là ý chí giả định của các bên: Trong những tình huống, hồn cảnh tương tự,
các bên tham gia quan hệ hợp đồng sẽ lựa chọn pháp luật của quốc gia nào để áp
dụng cho quan hệ hợp đồng này? Xuất phát từ các tiêu chí cơng bằng, hợp lý, các
thẩm phán của Anh khi nghiên cứu các tình tiết của vụ việc đã xác định luật đặc
trưng cho hợp đồng này, tức là luật có quan hệ mật thiết với hợp đồng. Khi xác định
luật áp dụng, các thẩm phán không bị ràng buộc bởi bất cứ nguyên tắc áp dụng pháp
luật nào khác. Mặc dù khơng có tính cụ thể và mang tính chủ quan, phương pháp xác
định luật áp dụng theo pháp luật có mối liên hệ mật thiết nhất với hợp đồng trong
thời gian gần đây ngày càng được áp dụng rộng rãi và phổ biến. Pháp luật quốc gia
của nhiều nước cũng như một số điều ước quốc tế cũng đã ghi nhận nguyên tắc này.
Ví dụ: Luật điều chỉnh về Tư pháp quốc tế của Đức năm 1986; Luật Tư pháp quốc tế
của Thụy Sĩ năm 1987; Công ước Lahaye về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế năm 1986; Cơng ước Rome về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp
đồng năm 1980, ...
Pháp luật Việt Nam cũng đã cố gắng xây dựng các quy định về xác định luật
áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi trong các đạo luật điều chỉnh có
liên quan, đặc biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định những nguyên tắc cơ

bản. Cụ thể: Luật áp dụng xác định tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ


hợp đồng (Điều 672, Điều 673, Điều 674 Bộ luật dân sự năm 2015); Luật áp dụng
xác định hình thức của hợp đồng (khoản 7 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015); Luật áp
dụng đối với hợp đồng có đối tượng là bất động sản (khoản 4 Điều 683 Bộ luật Dân
sự 2015) .
1.3. Các nguyên tắc xác định pháp luật điều chỉnh hợp đồng dân sự có
yếu tố nước ngoài
1.3.1.

Pháp luật điều chỉnh tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia

quan hệ hợp đồng
Một trong những điều kiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật được ghi nhận
trong pháp luật của đa số các nước là chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng, đặc biệt là
chủ thể ký kết hợp đồng phải có năng lực chủ thể. Pháp luật các nước khác nhau đều
quy định khác nhau về năng lực chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng; điều này làm
phát sinh xung đột pháp luật. Để giải quyết, các nước thường áp dụng nguyên tắc
Luật nhân thân (Luật quốc tịch hoặc Luật nơi cư trú) để xác định năng lực chủ thể
tham gia quan hệ hợp đồng là thể nhân và nguyên tắc Luật quốc tịch pháp nhân để
xác định năng lực chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng là pháp nhân.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam (Điều 672, Điều 673, Điều 674 Bộ luật
Dân sự 2015, hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước...), năng lực
chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng của người nước ngồi trước hết do pháp luật của
nước mà người đó có quốc tịch quy định. Chủ thể nước ngồi tại Việt Nam có năng
lực pháp luật tham gia quan hệ hợp đồng như công dân Việt Nam, trừ những trường
hợp cụ thể pháp luật có quy định riêng; cịn năng lực hành vi tham gia quan hệ hợp
đồng được xác định theo nguyên tắc Luật quốc tịch. Trong trường hợp, chủ thể nước
ngoài giao kết và thực hiện hợp đồng tại Việt Nam thì năng lực hành vi tham gia

quan hệ hợp đồng được xác định theo pháp luật Việt Nam. Đối với người khơng quốc
tịch thì năng lực hành vi tham gia quan hệ hợp đồng được xác định theo pháp luật
nơi người đó thường trú. Nếu người đó khơng có nơi thường trú thì xác định theo
pháp luật Việt Nam. Đối với người có từ hai quốc tịch trở lên thì năng lực hành vi
tham gia quan hệ hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có
quốc tịch và thường trú vào thời điểm phát sinh quan hệ hợp đồng; nếu người đó


không thường trú tại một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì xác định theo
pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch và có mối liên hệ gắn bó nhất về quyền
và nghĩa vụ cơng dân (Điều 672 Bộ luật Dân sự 2015).
1.3.2.

Pháp luật điều chỉnh hình thức của hợp đồng
Nguyên tắc cơ bản áp dụng để xác định luật áp dụng điều chỉnh vấn đề hình

thức hợp đồng là Luật nơi ký kết hợp đồng, theo đó, hợp đồng được ký kết ở đâu thì
áp dụng pháp luật của quốc gia đó để điều chỉnh hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên,
nguyên tắc này chỉ áp dụng được trong trường hợp hợp đồng ký kết bằng phương
pháp trực tiếp.
Trước đây, Bộ luật Dân sự 2005 cũng áp dụng nguyên tắc Luật nơi ký kết hợp
đồng để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng (Điều 770 Bộ luật Dân
sự 2005), các hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam là thành viên cũng quy định
tương tự (khoản 1 Điều 21 Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý giữa Cộng hòa xã
hội chủ nghĩa Việt Nam với Lào, khoản 1 Điều 34 Hiệp định tương trợ tư pháp giữa
Việt Nam và Liên bang Nga...). Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2015 lại áp dụng nguyên
tắc Luật của nước điều chỉnh hợp đồng để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức
của hợp đồng (khoản 7 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015).
1.3.3.


Pháp luật điều chỉnh thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng

trong trường hợp hợp đồng được giao kết bằng phương thức gián tiếp
Trong trường hợp giao kết hợp đồng bằng phương thức gián tiếp, pháp luật
các nước thuộc hệ thống Common Law (điển hình là Anh, Mỹ) áp dụng Thuyết tống
phát để xác định thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng. Còn theo pháp luật của
các nước châu Âu lục địa (Đức, Pháp, Italia) và các nước Đơng Âu thì áp dụng
Thuyết tiếp thu để xác định thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng. Từ đó, sẽ áp
dụng pháp luật của quốc gia tương ứng để điều chỉnh thời điểm và địa điểm giao kết
hợp đồng. Quy định của pháp luật Việt Nam cho thấy việc xác định thời điểm và địa
điểm giao kết hợp đồng căn cứ vào pháp luật đã được các bên thỏa thuận lựa chọn áp
dụng cho hợp đồng (khoản 1 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015). Nếu các bên khơng
thỏa thuận chọn luật thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng
đó được áp dụng (khoản 2 Điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015).


1.3.4.

Pháp luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp

đồng
Đối với vấn đề quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng,
nguyên tắc Luật do các bên ký kết hợp đồng lựa chọn được ưu tiên để xác định luật
áp dụng. Cách giải quyết này được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế đa phương
và pháp luật các quốc gia.
Thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng là một trong những nguyên tắc cơ bản để
giải quyết xung đột pháp luật trong Tư pháp quốc tế và là một thực tế phổ biến mà
các bên tham gia hợp đồng sẽ tiến hành trong quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng19.
Đây là một nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi trong pháp luật nhiều nước, các điều
ước quốc tế và được áp dụng phổ biến trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng

có yếu tố nước ngồi. Thậm chí, có quan điểm cho rằng đây là một quy định mang
tính chất quốc tế vì “chưa thấy pháp luật nước nào quy định khác” 20. Điều này thể
hiện sự tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp
đồng. Hơn nữa, bảo đảm quyền lợi phù hợp nhất với mong muốn của các bên trong
hợp đồng. Ngoài ra, việc quy định các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quyền thỏa
thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cũng thể hiện một xu thế phát triển tất yếu của Tư
pháp quốc tế hiện đại là “chúng ta có thể đối xử với pháp luật nước ngồi ngang tầm
quan trọng với luật trong nước”21 nhằm thúc đẩy sự phát triển mạnh mẽ các quan hệ
dân sự, thương mại quốc tế, góp phần thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế
của một quốc gia.
Tuy nhiên, về mặt lý luận, quyền tự do thỏa thuận phải bị giới hạn trong
khn khổ do pháp luật ấn định. Vì vậy, quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng
trong hợp đồng có yếu tố nước ngồi phải có giới hạn và giới hạn này do chính các
hệ thống pháp luật đặt ra. Nhìn chung, pháp luật các nước đều có những quy định
19Nhiều quan điểm sử dụng thuật ngữ “Party Autonomy” để diễn tả vấn đề này. Xem: Eugene F.
Scoles, Peter Hay, Patrick J. Borchers, Symeon C. Symeonides: Conflict of Laws, West Group Press, 2000,
tr.857-860; Roy Goode, Herbert Kronke, Ewan McKendrick, Jeffrey Wool: Transnational Commercial Law,
Oxford University Press, 2007, tr.70.
20Đỗ Văn Đại (2003), “Tư pháp quốc tế và vấn đề dẫn chiếu trong lĩnh vực hợp đồng”, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp (10), tr. 69.
21Nguyễn Bá Diến (chủ biên, 2014), Giáo trình Luật thương mại quốc tế, Nhà xuất bản Đại học
quốc gia Hà Nội.


tương đối cụ thể về những nội dung liên quan đến quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp
dụng cho hợp đồng. Thể hiện trong các quy phạm cụ thể của pháp luật là các điều
kiện để quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng được xem là hợp pháp. Nói cách khác,
chỉ khi đáp ứng được các điều kiện này thì pháp luật đã được thỏa thuận lựa chọn
mới được chấp nhận áp dụng cho hợp đồng mà các bên muốn chọn luật điều chỉnh.
Về cơ bản, điều kiện chọn luật bao gồm:

- Phạm vi những vấn đề mà các bên tham gia quan hệ hợp đồng được phép
lựa chọn luật áp dụng; Nói cách khác, đây là phạm vi giới hạn của quyền thỏa thuận
lựa chọn luật áp dụng do pháp luật ấn định. Pháp luật của các nước đều quy định cụ
thể phạm vi những vấn đề mà các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng.
Những vấn đề ngồi phạm vi trên các bên khơng được phép thỏa thuận lựa chọn luật
áp dụng mà phải tuân theo sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật bắt buộc áp dụng
cho hợp đồng có yếu tố nước ngồi đó. Phạm vi lựa chọn luật áp dụng có thể rộng
hay hẹp tùy theo quy định của pháp luật mỗi nước nhưng đa số pháp luật của nước
nào cũng đều đặt ra giới hạn phạm vi này. Hơn nữa, trong một hợp đồng có những
vấn đề khơng thể để các bên chủ thể lựa chọn luật áp dụng vì nó liên quan đến trật tự
cơng cộng, tính hợp pháp của hợp đồng, bảo đảm khả năng kiểm soát của nhà nước
đối với các quan hệ hợp đồng. Chẳng hạn, vấn đề năng lực chủ thể tham gia ký kết
hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng...
Như vậy, đối với những vấn đề mà pháp luật cho phép lựa chọn luật áp dụng
thì quyền thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên mặc nhiên được công nhận.
Tuy nhiên, trong một số trường hợp cụ thể, kể cả trong phạm vi những vấn đề pháp
luật cho phép các bên thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng thì quyền thỏa thuận này
cũng bị hạn chế, nói cách khác là các bên không được phép thỏa thuận lựa chọn luật
áp dụng như: Khi hợp đồng liên quan đến bất động sản đang hiện diện tại một nước
thì pháp luật nước đó thường có khuynh hướng hạn chế các bên thỏa thuận chọn luật
của một nước khác áp dụng cho hợp đồng, mà quy định các bên phải áp dụng pháp
luật của nước đó để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, hoặc điều khoản về bảo lưu trật tự
công cộng cũng thường được vận dụng để từ chối áp dụng luật mà các bên đã thỏa
thuận lựa chọn áp dụng cho hợp đồng.