BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

LÊ THANH HÀ

BẢO LÃNH TRONG BÁN, CHO THUÊ
MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ
ĐỊNH HƯỚNG NGHIÊN CỨU

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

BẢO LÃNH TRONG BÁN, CHO THUÊ
MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Định hướng nghiên cứu
Mã số: 8380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS. TS Lê Minh Hùng
Học viên: Lê Thanh Hà
Lớp: Cao học Luật - Khóa 27

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan luận văn thạc sĩ “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” là cơng trình nghiên cứu
khoa học do bản thân tôi thực hiện, dưới sự hướng dẫn tận tình và chu đáo của
PGS.TS. Lê Minh Hùng. Những tài liệu, số liệu được sử dụng trong luận văn bảo
đảm tính khách quan, chính xác. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng
được công bố trong bất kỳ cơng trình khoa học nào khác.
Tác giả

Lê Thanh Hà


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
Bảo lãnh NOHTTTL

Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai

BLDS

Bộ luật Dân sự

BLTTDS

Bộ luật Tố tụng dân sự

CTCP


Công ty cổ phần

HUG

Korea Housing & Urban Guarantee Corporation

LKDBĐS

Luật Kinh doanh bất động sản

Luật Các TCTD

Luật Các tổ chức tín dụng

NOHTTTL

Nhà ở hình thành trong tương lai

NXB

Nhà xuất bản

TCTD

Tổ chức tín dụng

Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015

của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
quy định về bảo lãnh ngân hàng

Thông tư số 13/2017/TT-NHNN

Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29/9/2017
sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số
07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015
của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
quy định về bảo lãnh ngân hàng

TMCP

Thương mại cổ phần

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ BẢO LÃNH TRONG BÁN,
CHO THUÊ MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ................... 9
1.1. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ................................................................................................... 9
1.1.1. Khái niệm bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai ............................................................................................................. 9
1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai ........................................................................................................... 12

1.2. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ................................................................................................. 19
1.2.1. Bên bảo lãnh ........................................................................................... 20
1.2.2. Bên được bảo lãnh.................................................................................. 21
1.2.3. Bên nhận bảo lãnh .................................................................................. 23
1.3. Các trường hợp bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai ............................................................................................................. 24
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................ 29
CHƯƠNG 2. XÁC LẬP, THỰC HIỆN VIỆC BẢO LÃNH VỚI CHỦ ĐẦU TƯ
TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI ............................................................................................................................ 30
2.1. Xác lập bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương
lai .................................................................................................................................... 30
2.1.1. Phương thức xác lập bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai........................................................................................ 30
2.1.2. Thủ tục cung cấp hồ sơ để ngân hàng cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư ..... 35
2.2. Thực hiện việc bảo lãnh đối với chủ đầu tư trong bán, cho thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai .................................................................................... 36
2.2.1. Thực hiện các nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với chủ đầu tư ............... 37
2.2.2. Thực hiện các quyền của bên bảo lãnh đối với chủ đầu tư .................... 40
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................ 49


CHƯƠNG 3. XÁC LẬP, THỰC HIỆN VIỆC BẢO LÃNH VỚI BÊN MUA,
THUÊ MUA TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH
TRONG TƯƠNG LAI ............................................................................................ 50
3.1. Xác lập bảo lãnh đối với bên mua, thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai ........................................................................................................................ 50
3.1.1. Đưa ra cam kết bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai .................................................................................................. 50

3.1.2. Thời hạn có hiệu lực của cam kết bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai ............................................................................ 54
3.2. Thực hiện bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai ........................................................................................................................ 57
3.2.1. Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh................................................... 57
3.2.2. Phạm vi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ..................................................... 65
3.2.3. Nội dung thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ................................................... 68
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 ........................................................................................ 75
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 76
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Nhà ở không chỉ là một tài sản có giá trị lớn đối với mỗi cá nhân, gia đình mà
cịn là yếu tố phản ánh sự phát triển kinh tế, xã hội của một quốc gia. Với quan
niệm sống “an cư lạc nghiệp”, nhu cầu về nhà ở là một trong những mối quan tâm
hàng đầu của người dân. Quyền có chỗ ở hợp pháp và quyền lựa chọn chỗ ở cũng
được xem là quyền cơ bản của con người được quy định tại Điều 22 của Hiến pháp
2013. Trong xu thế đó, hoạt động mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là
vấn đề tất yếu và diễn ra hết sức sơi động.
Thế nhưng, trong thời gian qua, khơng ít trường hợp bên mua, thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai đã thanh toán tiền mua, thuê mua nhà trước nhưng
không nhận được nhà ở do bên bán không hoàn thành xong việc xây dựng hoặc đã
hoàn thành xong nhưng nhà ở đó khơng đáp ứng các u cầu như , hồ sơ pháp lý dự
án chưa hoàn thiện hoặc có hành vi vi phạm pháp luật đến mức khơng thể nghiệm
thu bàn giao. Vì vậy, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 ra đời có nhiều quy định
mang tính đột phá nhằm bảo vệ quyền lợi bên mua, thuê mua trong các giao dịch về

nhà ở hình thành trong tương lai và hướng đến xây dựng thị trường bất động sản phát
triển lành mạnh. Một trong những điểm mới đáng lưu tâm là quy định về bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại Điều 56 của Luật này.
Loại hình bảo lãnh mới này được hướng dẫn chi tiết bởi Thông tư số
07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
về bảo lãnh ngân hàng và được bổ sung, sửa đổi bởi Thông tư số 13/2017/TTNHNN ngày 29/9/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 07/2015/TTNHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về
bảo lãnh ngân hàng. Việc bảo lãnh nói trên nhằm mục đích bảo đảm cho nghĩa vụ
hoàn trả khoản tiền mà chủ đầu tư đã nhận ứng trước của bên mua, thuê mua trong
trường hợp chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà theo quy định tại hợp đồng
mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, quy định pháp luật
tồn tại một số điểm chưa thống nhất dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau và thực tiễn
áp dụng còn nhiều bất cập. Những bất cập này ảnh hưởng xấu cho những chủ thể
tham gia vào quan hệ bảo lãnh và hoạt động quản lý của các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền, cũng như làm cho cơ chế về bảo vệ quyền lợi bên mua, thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai vẫn chưa thực thi hiệu quả.


2
Do đó, dưới góc độ bảo vệ quyền lợi bên mua, thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai cần thiết phải có sự nghiên cứu một cách tồn diện các quy định
pháp luật nhằm đưa ra những giải pháp hợp lý liên quan đến quy định về bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai của các chủ đầu tư dự án
nhà ở thương mại. Xuất phát từ yêu cầu này, tác giả quyết định chọn đề tài “Bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật
Việt Nam” để nghiên cứu thực hiện luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Qua quá trình khảo sát về tình hình nghiên cứu, tác giả nhận thấy, trong các
cơng trình nghiên cứu đã cơng bố trước đây, vấn đề về “Bảo lãnh trong bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” hầu như
chưa có cơng trình khoa học dưới cấp độ luận văn thạc sĩ nghiên cứu chun sâu,

tồn diện. Tuy nhiên, cũng có một số cơng trình đề cập ít nhiều đến nội dung nghiên
cứu có thể kể đến như sau:
Về giáo trình có Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2017),
Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, NXB.
Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam (tái bản lần thứ 1, có sửa đổi và bổ sung).
Liên quan đến quy định bảo lãnh, giáo trình trình bày những kiến thức nền tảng về
bảo lãnh trên cơ sở là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tài liệu
này giúp tác giả nhận diện được hai nhóm quan hệ chính trong bảo lãnh đó là quan
hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh và quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên
nhận bảo lãnh. Đây là cơ sở để tác giả xác định cấu trúc để nghiên cứu đề tài luận
văn này.
Đối với Bình luận khoa học, có một số cơng trình nghiên cứu như:
- Nguyễn Văn Cừ - Trần Thị Huệ (2017), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự
năm 2015, NXB. Cơng An nhân dân. Cơng trình nghiên cứu có phân tích, bình luận
những quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo lãnh được
ghi nhận tại Bộ luật Dân sự 2015. Tác phẩm này giúp tác giả hiểu đúng tinh thần
của điều luật và là cơ sở triển khai những vấn đề cơ bản liên quan đến quy định bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
- Nguyễn Minh Oanh (2018), Bình luận Luật Nhà ở năm 2014, NXB. Lao
Động, cơng trình nghiên cứu giúp tác giả hiểu rõ quy định pháp luật nhà ở, đặc biệt
là các nội dung như định nghĩa về nhà ở hình thành trong tương lai, hoạt động mua


3
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, quyền và nghĩa vụ của các chủ
thể tham gia vào giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai.
Đối với sách chuyên khảo có tài liệu liên quan như Đỗ Văn Đại (2017), Luật
nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án,
NXB. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam (xuất bản lần thứ 3). Công trình nghiên
cứu những vấn đề chung của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và các biện

pháp bảo đảm trong pháp luật hiện hành dưới dạng bình luận án có sự kết hợp với lý
luận, đối chiếu quy định pháp luật nước ngoài và cổ luật Việt Nam. Mặc dù, bản án
được đề cập để bình luận khơng có nội dung tranh chấp liên quan đến phạm vi
nghiên cứu của đề tài nhưng cơng trình đã mang đến một nền tảng cơ sở lý luận về
bảo lãnh và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hình thành trong tương lai.
Hiện nay, Luận văn thạc sĩ có Nguyễn Thị Khánh Ngân (2018), Hợp đồng
mua bán nhà ở hình thành trong tương lai trong pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc
sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. Tác giả trình bày quy định về
hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam. Bài
viết mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu tổng quát các quy định pháp luật về hợp
đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai mà chưa đi sâu nghiên cứu vấn đề
về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Võ Thanh Sử (2010), Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín
dụng, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. Mặc dù,
khơng nghiên cứu quy định bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai nhưng đây là tài liệu tham khảo có ý nghĩa với tác giả dưới khía
cạnh pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, phân tích chuyên sâu về bảo lãnh trong mối
quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên được bảo lãnh là chủ đầu tư dự án.
Bên cạnh đó, cũng có một số Bài viết tạp chí như sau:
- Đặng Văn Dân (2018), “Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai: cơ sở
pháp lý trong triển khai thực hiện tại Việt Nam”, Tạp chí Ngân hàng, số 24/2018,
tr.31-35. Đây là một trong số ít bài viết nghiên cứu cụ thể về bảo lãnh trong bán,
cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Điểm nổi bật nhất của bài viết là
việc phân tích cụ thể bất cập trong việc triển khai quy định này trên thực tiễn.
- Bùi Đức Giang (2016), “Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 2 (334)/2016,
tr.52-56; hay Bùi Đức Giang (2018), “Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê


4

mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí Ngân hàng, số 13/2018, tr. 7-10.
Tác giả đã trình bày một số vấn đề về quy định bảo lãnh trong bán, cho thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai như giá trị pháp lý của cam kết bảo lãnh, trình tự
thực hiện, hiệu lực, chuyển nhượng bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh
và nội dung của cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên, cơng trình chỉ được nghiên cứu dưới
dạng bài viết tạp chí nên chưa có điều kiện phân tích một cách cụ thể và chuyên sâu.
- Châu Thị Khánh Vân (2018), “Bảo vệ quyền lợi người mua, người thuê
mua khi bảo lãnh mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp, số 7 (359)/2018, tr. 50-57. Bài viết phân tích quy định về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai dưới góc độ bảo vệ
quyền lợi bên mua, thuê mua nhà. Bài viết đưa ra những điểm bất cập và đề xuất
hướng khắc phục dựa trên việc phân tích khái quát về chủ thể, đối tượng, phạm vi
bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể và các trường hợp chấm dứt bảo lãnh.
Đây là tài liệu tham khảo quý báu đối với tác giả để triển khai luận văn này.
Những cơng trình khoa học kể trên là tài liệu vơ cùng hữu ích giúp tác giả có
thêm nhiều thơng tin và kiến thức phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn. Thế nhưng
các cơng trình này khơng nghiên cứu cụ thể và toàn diện về bảo lãnh trong bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định pháp luật Việt Nam. Vì
vậy, việc lựa chọn nghiên cứu đề tài “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ đảm
bảo tính mới so với các cơng trình khoa học đã được cơng bố.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Trên cở sở tìm hiểu tình hình nghiên cứu nêu trên, luận văn tập trung làm
sáng tỏ về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai dưới
góc độ lý luận, quy định pháp luật, thực tiễn áp dụng pháp luật và kinh nghiệm pháp
luật nước ngoài nhằm giải quyết những vấn đề chính sau đây:
- Thứ nhất, làm sáng tỏ những vấn đề chung về bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định pháp luật Việt Nam gồm các
nội dung như khái niệm, đặc điểm, chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh và các trường
hợp cần phải bảo lãnh. Đề tài cũng nghiên cứu việc xác lập, thực hiện bảo lãnh nhà

ở hình thành trong tương lai dựa trên hai nhóm quan hệ là quan hệ giữa ngân hàng
với chủ đầu tư (bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh) và nhóm quan hệ thứ hai là giữa
ngân hàng với bên mua, thuê mua nhà ở (bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh).


5
- Thứ hai, nghiên cứu quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về
bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, bao gồm cả
việc nghiên cứu về mối quan hệ giữa các văn bản pháp luật liên quan và những bất
cập, mâu thuẫn của quy định pháp luật, đánh giá thực trạng quy định pháp luật
cùng với việc khai thác một số tình huống thực tiễn và quy định pháp luật nước
ngồi để từ đó chỉ ra những điểm cần sửa đổi, bổ sung hoàn thiện quy định pháp
luật Việt Nam.
- Trên cơ sở những bất cập đã được xác định, tác giả đề xuất những kiến
nghị, giải pháp pháp lý cụ thể trong việc sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật Việt
Nam hiện hành. Đồng thời, xác định cơ sở lý luận và thực tiễn cần thiết làm căn cứ
cho việc đề xuất những kiến nghị và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định về
bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam.
4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của đề tài
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đề tài tập trung nghiên cứu về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai. Cụ thể tác giả nghiên cứu những vấn đề pháp lý về bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Tác giả cũng phân tích
những bất cập của các quy định pháp luật thông qua một số trường hợp tranh chấp
điển hình về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, từ
đó đề xuất kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật phù hợp.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Đứng dưới góc độ bảo vệ quyền lợi của bên mua, thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai, trong phạm vi nghiên cứu đề tài, tác giả tập trung nghiên cứu những
nội dung như sau:

Về mặt nội dung, luận văn tập nghiên cứu quy định về bảo lãnh trong bán,
cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại các dự án nhà ở thương mại, mà
khơng phân tích đi sâu phân tích quy định về bảo lãnh hay hoạt động mua bán,
hoặc cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, trên cơ sở
nghiên cứu những vấn đề cơ bản về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai, tác giả tập trung phân tích việc xác lập, thực hiện bảo lãnh
trong hai nhóm quan hệ, đó là: i) Xác lập, thực hiện việc bảo lãnh của ngân hàng
với chủ đầu tư; ii) Xác lập, thực hiện việc bảo lãnh của ngân hàng với bên mua,
thuê mua nhà.


6
Vì vậy, tác giả chủ yếu nghiên cứu quy định trong các văn bản như Bộ luật
Dân sự 2015, Luật Kinh doanh bất động sản 2014, Luật Nhà ở 2014 cùng các văn
bản hướng dẫn thi hành và Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của
Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng và Thông tư số
13/2017/TT-NHNN ngày 29/9/2017 sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số
07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
quy định về bảo lãnh ngân hàng.
Đối với thực tiễn thực thi pháp luật, tác giả khai thác một số tranh chấp về
bàn giao nhà ở theo hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và việc bên
mua, thuê mua nhà yêu cầu ngân hàng thực hiện bảo lãnh để xem xét, đánh giá tính
hợp lý của quy định pháp luật và hiệu quả thực thi pháp luật hiện nay.
Ngoài ra, tác giả cũng phân tích, so sánh các vấn đề liên quan với pháp luật
của Tây Ban Nha, Hàn Quốc và các quy định về bảo lãnh theo Guide to ICC
Uniform Rules for Demand Guarantees (tên tiếng việt là Quy tắc thống nhất về bảo
lãnh theo yêu cầu - URDG 758, ICC 2009, viết tắt là “URDG 758”) để đề xuất một
số giải pháp hoàn thiện phù hợp với thực tiễn pháp luật Việt Nam về bảo lãnh trong
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài nghiên cứu các vấn đề theo “chiều dọc” nhằm làm rõ hơn các nội dung
liên quan đến bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Đối với từng chương, luận văn đã vận dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên
cứu khác nhau để có thể phân tích các vấn đề được trình bày, cụ thể như sau:
Đề tài sẽ sử dụng phối hợp các phương pháp chủ yếu sau:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp, bình luận được sử dụng xun suốt với
mục đích cung cấp đầy đủ, có chọn lọc các quy định pháp luật Việt Nam, những vụ
việc tranh chấp trong thực tiễn và các quy định pháp luật nước ngoài liên quan trực
tiếp đến bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
- Phương pháp so sánh được thực hiện nhằm tìm hiểu, đối chiếu quy định
pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
theo pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước trên thế giới. Phương pháp được
sử dụng chủ yếu tại Chương 2, Chương 3 của luận văn nhằm chỉ ra những điểm
khác biệt về việc xác lập, thực hiện việc bảo lãnh. Từ đó, góp phần làm rõ những
bất cập cịn tồn tại và tạo điều kiện để tác giả nắm bắt những kinh nghiệm tiến bộ


7
của pháp luật nước ngoài nhằm đưa ra những kiến nghị phù hợp với quy định pháp
luật Việt Nam.
- Phương pháp khảo sát đánh giá thực tiễn được thực hiện để tìm hiểu thêm
thực tiễn thực thi pháp luật của chủ đầu tư, bên mua, thuê mua nhà và ngân hàng
tham gia quan hệ bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương
lai, qua đó góp phần làm rõ thêm thực trạng áp dụng pháp luật và những tranh
chấp phát sinh khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai.
6. Dự kiến điểm mới của luận văn
Đề tài đóng vai trò là sản phẩm tổng hợp những nội dung cơ bản về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt
Nam. Bất cập và kiến nghị tác giả nêu ra có thể làm cơ sở xem xét, góp phần hồn

thiện quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và các văn bản hướng dẫn
thi hành. Bên cạnh đó, luận văn cũng dự kiến đưa ra được một số đóng góp khác
như sau:
Thứ nhất, tác giả nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề chung về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định pháp
luật Việt Nam. Luận văn hoàn thành sẽ trở thành một sản phẩm phổ biến có giá trị
tham khảo hữu ích cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư, ngân hàng
bảo lãnh và đặc biệt là bên mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ hai, tác giả đưa ra những dẫn chứng thực tế về bảo lãnh trong bán,
cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thơng qua các bản ản, những vụ
tranh chấp thực tế để nắm bắt được thực trạng áp dụng pháp luật. Đồng thời, tác
giả cũng nghiên cứu quy định liên quan trong các văn bản pháp luật nước ngoài
nhằm so sánh những điểm khác biệt với quy định pháp luật Việt Nam. Trên cơ sở
đó, tác giả đưa ra những kiến nghị phù hợp nhằm hoàn thiện quy định về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, đáp ứng u cầu
của thực tiễn.
Ngồi ra, tác giả cịn đưa ra một số giải pháp cụ thể nâng cao hiệu quả cho
các chủ đầu tư, ngân hàng bảo lãnh và bên mua, thuê mua khi tham vào giao dịch
bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai và kể cả đối với
cơ quan quản lý nhà nước để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên tham gia giao dịch
mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, đặc biệt là bên mua, thuê mua.


8
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục, nội dung
của luận văn bao gồm 03 Chương:
Chương 1. Những vấn đề chung về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai
Chương 2. Xác lập, thực hiện việc bảo lãnh với chủ đầu tư trong bán, cho

thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
Chương 3. Xác lập, thực hiện việc bảo lãnh với bên mua, thuê mua trong bán,
cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai


9
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ BẢO LÃNH TRONG BÁN, CHO THUÊ
MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1. Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai
1.1.1. Khái niệm bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai
Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định chủ đầu tư dự án bất động sản
trước khi bán, cho thuê mua NOHTTTL phải được ngân hàng thương mại có đủ năng
lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ
đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết. Tuy nhiên, LKDBĐS
2014 không đưa ra một khái niệm cụ thể về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua
NOHTTTL. Khái niệm này lại được ghi nhận tại Thơng tư số 13/2017/TT-NHNN.
Theo đó, khoản 3 Điều 1 Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ghi nhận: “Bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai (sau đây gọi là “Bảo
lãnh nhà ở hình thành trong tương lai”) là bảo lãnh ngân hàng, theo đó ngân hàng
thương mại cam kết với bên mua, bên thuê mua (sau đây gọi là bên mua) về việc sẽ
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở
đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở cho bên mua mà khơng hồn lại
hoặc hồn lại khơng đầy đủ số tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo
hợp đồng mua, thuê mua nhà ở đã ký kết cho bên mua; chủ đầu tư phải nhận nợ và
hoàn trả cho ngân hàng thương mại”.
Trước hết để hiểu bản chất của định nghĩa bảo lãnh trong bán, cho thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai (sau đây gọi là “bảo lãnh NOHTTTL”), cần nắm rõ

những thành tố cấu thành nên định nghĩa này. Cơ sở lý luận nền tảng của bảo lãnh
NOHTTTL là quy định về bảo lãnh. Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Theo đó, Điều 335 BLDS 2015 quy định: "Bảo lãnh là việc người
thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể về việc bên
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp
bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.


10
Ở đây, bảo lãnh là một giao dịch giữa người thứ ba (bên bảo lãnh) với người
có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính (bên nhận bảo lãnh) và người có nghĩa vụ
(bên được bảo lãnh). Theo đó, tồn tại hai nhóm quan hệ gồm: i) quan hệ giữa người
thứ ba (bên bảo lãnh) và người có quyền (bên nhận bảo lãnh); và ii) quan hệ giữa bên
bảo lãnh và người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Trong đó, quan hệ giữa người thứ
ba và người có quyền được hình thành nhằm mục đích bảo đảm cho quan hệ nghĩa vụ
xác lập giữa người có quyền với người có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ1. Từ cam kết bảo
lãnh, phát sinh một nghĩa vụ mới tồn tại bên cạnh nghĩa vụ được bảo lãnh, đây chính
là nghĩa vụ bảo lãnh với nội hàm là người thứ ba “cam kết với bên có quyền sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ”. Như vậy, bão lãnh là biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ, nó sinh ra để phục vụ và luôn gắn liền với một nghĩa vụ nên nếu
khơng tồn tại nghĩa vụ được bảo lãnh thì bảo lãnh khơng có ý nghĩa.
Từ phân tích như trên, bảo lãnh NOHTTTL thể hiện rõ nội hàm của nghĩa vụ
bảo lãnh là “thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ”. Ở đây, nghĩa vụ được bảo
lãnh là nghĩa vụ hoàn trả “số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng”
theo hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng thuê mua NOHTTTL (sau đây gọi chung là
“hợp đồng mua, thuê mua nhà”) được ký kết giữa chủ đầu tư và bên mua hoặc bên thuê
mua nhà ở (sau đây gọi chung là “bên mua, thuê mua”). Từ cam kết bảo lãnh, bên bảo

lãnh có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi chủ đầu tư vi
phạm nghĩa vụ đã cam kết, cụ thể là nghĩa vụ bàn giao nhà và hoàn lại đầy đủ số tiền
đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà đã ký kết.
Bên cạnh đó, bảo lãnh NOHTTTL được xác định cụ thể là bảo lãnh ngân
hàng. Khoản 1 Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN định nghĩa: “Bảo lãnh ngân
hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo
lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết
với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo
lãnh”. Bảo lãnh ngân hàng được hiểu là hoạt động kinh doanh mang tính chất
chuyên nghiệp. Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng không phải là bất
kỳ cá nhân, tổ chức nào như trong bảo lãnh dân sự nói chung mà đó phải là các
TCTD. Mối quan hệ bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh được xây
dựng dựa trên mối quan hệ khách hàng (bên được bảo lãnh) và bên cung cấp dịch
Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại
ngoài hợp đồng, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tái bản lần thứ 1, có sửa đổi và bổ sung, tr.314.
1


11
vụ bảo lãnh (bên bảo lãnh). Sự cam kết của TCTD đối với bên nhận bảo lãnh được
xác định dựa trên cơ sở cấp bảo lãnh (hay có tên gọi khác là “hợp đồng dịch vụ bảo
lãnh” hoặc “hợp đồng cấp bảo lãnh”) của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh nhằm
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tài chính thay bên được bảo lãnh.
Theo quy định pháp luật, bảo lãnh NOHTTTL là một loại bảo lãnh ngân hàng
nên đây cũng là một hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng. Thế nhưng, vì là
một loại bảo lãnh đặc thù trong hoạt động mua bán, thuê mua NOHTTTL, chỉ có
ngân hàng thương mại nằm trong danh sách do Ngân hàng Nhà nước cơng bố có đủ
năng lực thực hiện bảo lãnh trong kinh doanh bất động sản (sau đây gọi là “ngân
hàng”) thì mới được thực hiện loại bảo lãnh này. Ở đây, ngân hàng cam kết với bên

nhận bảo lãnh (bên mua, thuê mua) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho
chủ đầu tư khi chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã
cam kết và chủ đầu tư phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng theo.
Như vậy, từ những phân tích trên đây, tác giả đưa ra khái niệm bảo lãnh
NOHTTTL có thể được hiểu như sau: “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai là hình thức cấp tín dụng, trên cơ sở hợp đồng cấp bảo
lãnh với chủ đầu tư, ngân hàng cam kết với bên mua, bên thuê mua sẽ thực hiện
nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư do vi phạm nghĩa vụ bàn giao và khơng thực
hiện nghĩa vụ hồn trả hoặc hồn trả không đầy đủ số tiền đã với bên mua, thuê
mua theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”.
Thực tế, quy định về bảo lãnh NOHTTTL đã được một số quốc gia trên thế
giới ghi nhận từ rất lâu. Chủ đầu tư muốn bán dự án NOHTTTL địi hỏi phải có một
tổ chức đứng ra đảm bảo thanh toán cho bên mua những khoản tiền họ đã ứng trước
nếu chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán nhà đã ký kết. Chẳng hạn,
tại Tây Ban Nha, Luật 57/1968 ngày 27/7/1968 về việc nhận được số tiền trong việc
xây dựng và bán nhà ở (sau đây gọi là “Luật 57/1968”) đã quy định rằng các doanh
nghiệp kinh doanh bất động sản sẽ phải cung cấp miễn phí cho bên mua bảo lãnh
ngân hàng hoặc chính sách bảo hiểm (được gọi chung là “bảo lãnh ngân hàng”) để
đảm bảo hoàn trả các khoản thanh toán giai đoạn của họ cộng với lãi suất 6% trong
trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản mất khả năng thanh toán hoặc
phá sản2. Mặc dù đến nay, Luật 57/1968 đã được thay thế bởi Luật số 20/2015 ngày
2

Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas, truy cập ngày 25/5/2019 [tạm dịch:
“Luật số 57/1968, ngày 27 tháng 7, về việc nhận số tiền dự kiến trong việc xây dựng và bán nhà”].


12
14 tháng 7 về tổ chức, giám sát và khả năng thanh toán của các đơn vị bảo hiểm và

tái bảo hiểm3, thế nhưng quy định về bảo lãnh ngân hàng nhằm bảo đảm quyền lợi
bên mua NOHTTTL vẫn được duy trì. Hơn hết, đạo luật này đã bổ sung những điều
chỉnh phù hợp để khắc phục những quy định lỗi thời của văn bản luật đã tồn tại hơn
47 năm tại Tây Ban Nha, với mục tiêu khôi phục niềm tin đối với bên mua nhà bằng
cách tạo một khung pháp lý rõ ràng, cụ thể hơn về quy định bảo lãnh ngân hàng.
1.1.2. Đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai
Trên cơ sở phân tích khái niệm nêu trên và những quy định của pháp luật
hiện hành, bảo lãnh NOHTTTL có những đặc trưng cơ bản như sau:
Thứ nhất, bảo lãnh NOHTTTL vừa là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự vừa là một nghiệp vụ cấp tín dụng của ngân hàng. Đây được xem là đặc điểm
nổi bật nhất của quy định bảo lãnh này vì được tiếp cận từ hai góc độ như sau:
Một là, bảo lãnh NOHTTTL là biện pháp bảo đảm hoàn trả tiền ứng trước và
các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà giữa chủ đầu tư và bên mua,
thuê mua. Bảo lãnh nói chung là biện pháp bảo đảm trong phần biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ, nó sinh ra để phục vụ cho một nghĩa vụ. Sứ mệnh của bảo lãnh
là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và nghĩa vụ được bảo lãnh có thể là nghĩa vụ ngoài
hợp đồng hay phát sinh từ hợp đồng, nghĩa vụ được bảo lãnh có thể có đối tượng là
giao dịch một tài sản, làm một công việc hay không làm một công việc4.
Bảo lãnh NOHTTTL là quy định đặc thù áp dụng riêng biệt đối với nghĩa vụ
hoàn trả tiền của chủ đầu tư đối với bên mua, thuê mua NOHTTTL phát sinh từ hợp
đồng mua, thuê mua nhà giữa chủ đầu tư và bên mua, thuê mua. Thực chất, đối
tượng được bảo lãnh trong trường hợp này không phải là nghĩa vụ bàn giao nhà của
chủ đầu tư mà là nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước và tiền khác do chủ đầu tư không
thể bàn giao nhà theo đúng tiến độ đã thỏa thuận theo hợp đồng mua, thuê mua nhà.
Trong quy định về bảo lãnh NOHTTTL, ngân hàng “cam kết với bên mua,
thuê mua về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư”. Như vậy, khi
cam kết bảo lãnh tồn tại thì từ việc “cam kết” này phát sinh một nghĩa vụ mới tồn
3


Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y
reaseguradoras, truy cập ngày 25/5/2019 [tạm dịch: “Luật 20/2015 ngày 14/7 về
quản lý, giám sát và khả năng thanh tốn của cơng ty bảo hiểm”].
4
Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận bản
án, tập 2, Nxb. Chính trị quốc gia – Hà Nội, tr. 487 – 488.


13
tại bên cạnh nghĩa vụ được bảo lãnh và đó chính là nghĩa vụ bảo lãnh. Trong mối
quan hệ với nghĩa vụ được bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh có nội hàm là “thực hiện
nghĩa vụ hoàn trả tiền thay cho bên có nghĩa vụ”. Ở đây, ngân hàng sẽ có trách
nhiệm thực hiện nghĩa vụ hồn trả tiền thay cho chủ đầu tư nếu chủ đầu tư vi phạm
nghĩa vụ bàn giao và khơng hồn trả hoặc hồn trả không đầy đủ tiền ứng trước và
các khoản tiền khác cho bên mua, thuê mua.
Hai là, bảo lãnh NOHTTTL là một nghiệp vụ cấp tín dụng mang tính chất
của một hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Vì là một loại hình bảo lãnh ngân
hàng nên pháp luật quy định bên bảo lãnh là ngân hàng thương mại có đủ năng lực
thực hiện bảo lãnh NOHTTTL do Ngân hàng Nhà nước phê duyệt. Ngân hàng thực
hiện nghiệp vụ cấp tín dụng đối với khách hàng (chủ đầu tư) thông qua việc cung
cấp dịch vụ bảo lãnh để được hưởng tiền thù lao dịch vụ là phí bảo lãnh.
Khi tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh, ngân hàng là chủ thể tham gia trực tiếp vào
hai nhóm quan hệ: quan hệ giữa ngân hàng với khách hàng được bảo lãnh (chủ đầu
tư) và quan hệ giữa ngân hàng với người nhận bảo lãnh (bên mua, thuê mua). Do
đó, hoạt động bảo lãnh ngân hàng không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên bảo lãnh
với bên nhận bảo lãnh mà cịn có một quan hệ khác là quan hệ giữa ngân hàng bảo
lãnh (bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh) với khách hàng được bảo lãnh (bên sử dụng
dịch vụ bảo lãnh)5.
Theo đó, hai mối quan hệ pháp lý trong bảo lãnh được thể hiện rõ thông qua
hai thỏa thuận: Thứ nhất là thỏa thuận cấp bảo lãnh6 giữa ngân hàng và chủ đầu tư

(bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh) về việc ngân hàng phát hành bảo lãnh ngân
hàng, xác nhận bảo lãnh cho chủ đầu tư nhằm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền cho
bên mua, thuê mua. Thứ hai, cam kết bảo lãnh7 giữa ngân hàng và bên mua, thuê
mua (bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh) phát hành dưới hình thức thư bảo lãnh cho
từng bên mua, thuê mua. Thỏa thuận cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh có mối quan
hệ nhân quả với nhau. Quan hệ giữa ngân hàng và chủ đầu tư thể hiện thông qua
thỏa thuận cấp bảo lãnh là nguyên nhân và đồng thời là cơ sở pháp lý để thiết lập
Đặng Thị Ngọc Ánh (2017), Nghiên cứu tình trạng pháp lý của ngân hàng bảo lãnh trong giao dịch bảo
lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.13-14.
6
Khoản 11 Điều 3 Thông tư 07/TT-NHNN: “Thỏa thuận cấp bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo
lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh với khách hàng và các bên liên quan khác (nếu
có) về việc phát hành bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh cho khách hàng”.
7
Khoản 12 Điều 3 Thông tư 07/TT-NHNN: “Cam kết bảo lãnh là văn bản do bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh
đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh” phát hành theo một trong các hình thức là Thư bảo lãnh hoặc Hợp đồng
bảo lãnh.
5


14
mối quan hệ giữa ngân hàng và bên mua, thuê mua thông qua cam kết bảo lãnh.
Ngược lại, việc ký kết cam kết bảo lãnh chính là hệ quả của thỏa thuận cấp bảo lãnh
đồng thời là phương thức để thực hiện thỏa thuận cấp bảo lãnh.
Ngoài ra, việc xác lập, thực hiện bảo lãnh phải dựa trên cơ sở chứng từ. Khi
ngân hàng chấp nhận cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư, phát hành cam kết bảo lãnh,
cũng như khi bên mua, thuê mua thực hiện quyền yêu cầu ngân hàng thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh đều phải lập bằng văn bản. Đây không chỉ là bằng chứng chứng
minh quyền và nghĩa vụ của các bên mà còn là căn cứ để các bên thực hiện quyền
và nghĩa vụ của mình. Bên cạnh đó, yếu tố này cịn góp phần nâng cao ý thức trách

nhiệm, tinh thần cẩn trọng của các bên. Đặc biệt đối với bên mua, thuê mua khi ký
kết hợp đồng mua, thuê mua nhà cần phải nghiên cứu kỹ pháp lý dự án, yêu cầu chủ
đầu tư cung cấp đầy đủ hồ sơ pháp lý và chủ động đòi ngân hàng cam kết bảo lãnh
để hạn chế thế bị động khi tranh chấp phát sinh.
Thứ hai, bảo lãnh NOHTTTL là điều kiện để NOHTTTL được phép đưa vào
giao dịch.
NOHTTTL được hiểu là nhà đó ở thời điểm hiện tại chưa được hình thành và
có cơ sở cho thấy rằng nhà ở đó sẽ được xây dựng hồn thành trong tương lai8. Mặc
dù chưa được hình thành và đưa vào sử dụng nhưng NOHTTTL vẫn được xem là
một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu, có thể mang ra giao dịch9. Điều
này là cơ sở cho việc phát sinh các hoạt động mua bán, cho th mua NOHTTTL.
Tuy nhiên, vì tính chất chưa hình thành này nên giao dịch liên quan đến NOHTTTL
mang nhiều rủi ro cho bên mua, thuê mua gây ra nhiều hệ lụy khơng chỉ với người
dân mà cịn ảnh hưởng đến thị trường bất động sản.
Điều 56 LKDBĐS 2014 quy định chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi
bán, cho thuê mua NOHTTTL phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực
thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính với bên mua, thuê mua. Về nguyên tắc, nếu
một chủ đầu tư muốn bán, cho thuê mua dự án NOHTTTL của mình phải được
ngân hàng bảo lãnh là một yêu cầu bắt buộc. Điều này được thể hiện rất rõ qua việc
trước khi bán, cho thuê mua NOHTTTL, chủ đầu tư phải có văn bản thơng báo và
gửi kèm các giấy tờ chứng minh nhà ở có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua (bao
gồm cả hồ sơ chứng minh chủ đầu tư được ngân hàng bảo lãnh) gửi Sở Xây dựng
Khoản 4 Điều 3 LKDBĐS 2014: “Nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, cơng trình
xây dựng đang trong q trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
9
Khoản 2 Điều 5 LKDBĐS 2014.
8


15

nơi có nhà ở để xác nhận nhà ở đủ điều kiện bán, cho thuê mua. Trong thời hạn 15
ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư, Sở Xây dựng phải có
trách nhiệm kiểm tra hồ sơ và có văn bản trả lời chủ đầu tư (khoản 2 Điều 55
LKDBĐS 2014 và điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 20/10/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của
Luật Nhà ở năm 2014).
Ví dụ: xem xét các văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê
mua tại Phụ lục số 01, chẳng hạn như Thông báo số 11823/SXD-PTN&TTBĐS ghi
nhận dự án chung cư kết hợp thương mại – dịch vụ đường số 12 Nguyễn Bỉnh
Khiêm, Phường 01, Quận Gò Vấp được “ngân hàng Thương mại cổ phần Kỹ Thương
Việt Nam có Văn bản số 8943/2018/WB-TCB gửi Cơng ty cổ phần May Thêu Mỹ Sơn
đồng ý về nguyên tắc sẽ cấp bảo lãnh bàn giao nhà ở hình tành trong tương lai cho
khách hàng mua nhà tại dự án”. Hoặc tại Thông báo số 6773/SXD-QLN cũng ghi
nhận Dự án Tổ hợp thương mại, văn phòng và nhà ở cao tầng số 01 phố Giáp Nhị,
phường Thịnh Liệt, quận Hoàng Mai, Hà Nội được “ngân hàng TMCP Tiên Phong
có văn bản số 553/CV/TPB-TTKD.HO ngày 13/7/2016 cam kết phát hành bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”.
Quy định về việc thực hiện thông báo trước khi bán, cho thuê mua
NOHTTTL này là quy định mới so với LKDBĐS 2006 thể hiện được chức năng
quản lý nhà nước trong việc kiểm sốt dự án NOHTTTL có đủ điều kiện giao dịch
hay khơng. Quy định này có ý nghĩa trong việc bảo vệ quyền lợi bên mua nhà, tránh
tình trạng chủ đầu tư tham gia huy động vốn của người dân, sau đó khơng chịu trách
nhiệm về việc hồn thành dự án hoặc không tiến hành bàn giao nhà ở theo đúng
cam kết cũng như khơng có khả năng tài chính để hồn trả tiền và bồi thường cho
bên mua nhà10.
Bên cạnh đó, trường hợp bán, cho thuê nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai mà chưa được ngân hàng có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài
chính thì sẽ bị phạt tiền từ 250.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng theo quy định
tại điểm d khoản 3 Điều 57 Nghị định số 139/2017/NĐ-CP của Chính phủ ngày
27/11/2017 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động

đầu tư xây dựng, khai thác, chế biến, kinh doanh khoáng sản làm vật liệu xây dựng,
Dỗn Hồng Nhung, Hồng Anh Dũng (2018), Pháp luật về giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu trong
mua bán căn hộ chung cư tại Việt Nam, Nxb. Chính trị quốc gia sự thật, tr. 70-71.
10


16
sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý cơng trình hạ tầng kỹ thuật; kinh
doanh bất động sản, phát triển nhà ở, quản lý sử dụng nhà và công sở;
Thứ ba, bảo lãnh NOHTTTL là cơ chế để bảo vệ quyền lợi bên mua, thuê
mua NOHTTTL.
Bản thân “nhà ở” là một tài sản rất đặc thù và từ sự đặc thù này mà pháp luật
ghi nhận những quyền năng rất cơ bản cho các bên liên quan. Chính vì lý do này mà
xu hướng hiện nay là ghi nhận “quyền về nhà ở” cho cá nhân như một trong các
quyền cơ bản của con người11. Quy định bảo lãnh NOHTTTL được ra đời nhằm
mục đích bảo vệ tối ưu quyền lợi của bên mua, thuê mua.
- Giai đoạn bên mua, thuê mua ký hợp đồng mua, thuê mua nhà với chủ đầu tư
Nếu những tài sản đã hình thành, nhà ở là hiện hữu đã tồn tại, có thể nhìn
thấy, nhận dạng để xem xét, đánh giá chất lượng thì việc mua NOHTTTL rõ ràng
mang khá nhiều những rủi ro vì đối tượng khơng được kiểm chứng tại thời điểm các
bên xác lập hợp đồng mà chủ yếu dựa trên niềm tin thông qua danh tiếng của chủ
đầu tư, bản vẽ, miêu tả, hồ sơ pháp lý dự án chủ đầu tư cung cấp. Thực tế, chủ đầu
tư ln có những chiêu trị quảng bá hoặc tung ra thị trường những thơng tin có lợi
cho dự án của mình. Đồng thời, chủ đầu tư là bên có lợi thế hơn về mặt kinh tế nên
dễ dàng áp đặt các điều khoản trong hợp đồng có lợi, hạn chế tính tùy nghi của các
điều khoản hoặc phân chia lợi ích không công bằng, ràng buộc bên mua, thuê mua
vào những trách nhiệm mà họ khơng mong muốn. Vì vậy, trong quan hệ hợp đồng
mua, thuê mua nhà, bên mua, th mua ln là “bên yếu thế”12 vì sự bất cân xứng
về vị thế với chủ đầu tư và sự hạn chế về nguồn thông tin13.
Tuy nhiên, về nguyên tắc, nếu được ngân hàng bảo lãnh, ngoài việc đáp ứng

các điều kiện chung về năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, chủ đầu tư còn
phải đáp ứng đầy đủ pháp lý về dự án (như giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự
án, thiết kế bản vẽ thi cơng đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây
dựng theo Điều 55 LKDBĐS 2014). Do đó, khi một dự án được ngân hàng chấp
thuận sẽ cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư chính là cơ sở để tạo niềm tin cho bên mua,
thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua nhà vì dự án này đã được một tổ chức
Mai Hồng Quỳ (2014), Xử lý tài sản bảo đảm và vấn đề bảo đảm quyền con người, Tài liệu hội thảo quốc
tế - Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Trường Đại học Luật tp. Hồ Chí Minh, tr. 187.
12
Nguyen Ngoc Dien (2017), “Le faible et le droit. Perspectives francophones”, Presses de L’Université
Toulouse 1 capitole, p. 14 [tạm dịch: Nguyễn Ngọc Điện (2017), “Bên yếu thế và pháp luật. Góc nhìn tồn
cảnh pháp luật các quốc gia Pháp ngữ”, Tạp chí của Trường Đại học Toulouse 1 capitole, tr.14].
13
Dỗn Hồng Nhung, Hoàng Anh Dũng (2018), tlđd (10), tr. 25-26.
11


17
chun nghiệp, có năng lực về tài chính và chun môn như ngân hàng xem xét,
thẩm định hồ sơ pháp lý14.
- Giai đoạn chủ đầu tư thực hiện xây dựng hoàn thiện dự án
Khi cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ hoàn trả của chủ đầu tư đối với bên mua,
thuê mua nhà, ngân hàng phải dùng uy tín và tài sản của mình để phục vụ cho chủ
đầu tư nên ngân hàng được quyền kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của chủ
đầu tư trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh theo khoản 5 Điều 27 Thông tư số
07/2015/TT-NHNN. Do đó, ngân hàng sẽ có trách nhiệm rất lớn trong việc giám
sát chủ đầu tư, kiểm tra tình hình thực hiện tiến độ dự án, theo dõi dịng tiền chủ
đầu tư sử dụng có đúng mục đích hay khơng. Đây là quy định cho phép ngân hàng
có khả năng tự bảo vệ lợi ích của mình khi tham gia quan hệ hợp đồng cấp bảo
lãnh. Tuy nhiên, dưới góc độ bên mua, thuê mua, quy định này vơ cùng ý nghĩa, vì

so với bên mua, th mua, ngân hàng có năng lực để giám sát, đơn đốc tiến độ
thực hiện dự án của chủ đầu tư và áp dụng các biện pháp cần thiết để thúc đẩy tiến
độ dự án.
- Trường hợp chủ đầu tư không thể bàn giao nhà đúng tiến độ và khơng hồn
trả hoặc hồn trả khơng đầy đủ tiền cho bên mua, th mua
Lý do quan trọng nhất khiến các cơ quan soạn thảo LKDBĐS 2014 đưa vào quy
định bảo lãnh NOHTTTL đó chính là bên mua, th mua được ngân hàng hồn lại số
tiền ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà đã ký kết với
chủ đầu tư vì theo khoản 3 Điều 69 Luật Nhà ở 2014 và điểm b Điều 19 Nghị định số
99/2015/NĐ-CP cho phép chủ đầu tư được huy động vốn đối với tiền mua nhà ở trả
trước theo hợp đồng mua, thuê mua nhà. Việc mua bán, thuê mua NOHTTTL giúp cho
chủ đầu tư lẫn khách hàng đều giải quyết được nhu cầu về vốn15.
Đối với chủ đầu tư không phải trả lãi vay hoặc thế chấp dự án tại ngân hàng.
Về phía bên mua, th mua có thể mua nhà với giá thành ưu đãi và giá thành mua
NOHTTTL thường thấp hơn rất nhiều so với giá thành khi dự án hồn thành. Ngồi
ra, bên mua, th mua cịn được giảm gánh nặng về tài chính vì thanh tốn tiền
mua, thuê mua nhà sẽ trả tiền theo từng đợt cho đến khi dự án xây dựng nhà ở được
PV, “Nên hiểu thế nào về việc ngân hàng bảo lãnh mua nhà ở hình thành trong tương lai”, http://cand.
com.vn/doanh-nghiep/Nen-hieu-the-nao-ve-viec-ngan-hang-bao-lanh-mua-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai505495/, truy cập ngày 28/8/2020.
15
Nguyễn Thị Kim Liên (2014), Pháp luật về mua bán nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai,
Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr.13.
14


18
hoàn thành, bàn giao và chuyển quyền sở hữu16. Tuy nhiên, nếu chủ đầu tư khơng
xây dựng hồn thiện dự án và bàn giao cho bên mua, thuê mua thì họ phải gánh chịu
thiệt hại, vừa khơng có nhà để ở mà cịn phải chịu “chơn vốn”, nhiều trường hợp
khơng thể địi lại được số tiền mà họ tích luỹ nhiều năm17. Rủi ro này rất phổ biến

trong thời gian qua, thực tiễn có rất nhiều dự án khơng hồn thiện xây dựng buộc
phải bỏ hoang ảnh hưởng đến sự ổn định của thị trường bất động sản và đặc biệt vi
phạm nghiêm trọng đến “quyền về nhà ở” là quyền cơ bản của con người.
Vì vậy, nếu dự án được ngân hàng bảo lãnh, trong trường hợp chủ đầu tư vi
phạm nghĩa vụ bàn giao nhà và không chịu hồn trả tiền hoặc trả tiền khơng đầy đủ
cho bên mua, th mua thì họ sẽ được nhận hồn lại khoản tiền đã ứng trước và các
khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà. Quy định bảo lãnh này sẽ khắc
phục rủi ro xấu nhất có thể xảy ra đối với bên mua, thuê mua. Đồng thời, góp phần
rất lớn đối với việc củng cố niềm tin của bên mua, thuê mua đối với một dự án bất
kỳ và làm ổn định thị trường bất động sản.
Thứ tư, bảo lãnh NOHTTTL là công cụ tài trợ của chủ đầu tư.
Theo quy định tại Thông tư số 13/2017/TT-NHNN sau khi ngân hàng thực
hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư thì “chủ đầu tư phải nhận nợ và hồn
trả cho ngân hàng”. Như vậy, khi đó chủ đầu tư sẽ có tư cách và trách nhiệm như
một khách hàng vay vốn, thông qua việc nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền
được trả thay18. Như vậy, bảo lãnh NOHTTTL có thể được xem là hình thức tài trợ
vốn có điều kiện, có nghĩa là chỉ khi nào xảy ra điều kiện chủ đầu tư không thực
hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì ngân hàng mới xuất quỹ để trả thay.
Xuất phát từ chính cam kết bảo lãnh, ngân hàng đã tự ràng buộc mình trong trạng
thái sẵn sàng xuất quỹ để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên mua, thuê mua.
Nhìn nhận dưới góc độ là hoạt động kinh doanh của ngân hàng, bảo lãnh
NOHTTTL là kênh tài trợ vốn hiệu quả và tạo dựng uy tín cho các chủ đầu tư.

Cụ thể: Quy định về việc Thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai tại
Điều 57 LKDBĐS 2014 như sau: “1. Việc thanh tốn trong mua bán, th mua bất động sản hình thành trong
tương lai được thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù
hợp với tiến độ xây dựng bất động sản nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà,
cơng trình xây dựng cho khách hàng; trường hợp bên bán, bên cho thuê mua là doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngồi thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng. 2. Chủ đầu tư phải sử dụng tiền ứng trước của khách
hàng theo đúng mục đích đã cam kết”.

17
Nguyễn Thị Khánh Ngân (2018), Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt
Nam, Luận văn thạc sĩ, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr.18.
18
Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, Nxb. Chính trị quốc gia sự thật, tr. 211.
16


19
Bên cạnh đó, tính chất tài trợ của ngân hàng còn thể hiện ở chỗ, khi thực hiện
bảo lãnh NOHTTTL, ngân hàng bằng uy tín, vị thế của mình đảm bảo được lòng tin
của bên mua, thuê mua đối với chủ đầu tư dự và sản phẩm của chủ đầu tư. Với
những dự án có bảo lãnh ngân hàng sẽ cho thấy dự án có sự minh bạch và hồ sơ
pháp lý rõ ràng, qua đó thể hiện được năng lực, uy tín cũng như tính thanh khoản
của dự án. Chẳng hạn, có rất nhiều chủ đầu tư đã dùng việc được ngân hàng bảo
lãnh để thực hiện chiến dịch quảng cáo cho dự án của mình để quảng bá thương
hiệu, xây dựng niềm tin và bán sản phẩm.
Ví dụ: “Phú Mỹ Hưng giới thiệu dự án Hưng Phúc – Happy Resdidence và
nhanh chóng thu hút được sự quan tâm của thị trường. Đây là dự án đầu tiên trên thị
trường thời điểm đó nhận được sự bảo lãnh của ngân hàng Vietcombank”19. Hay dự
án căn hộ Vinhomes Quận 9 được bảo lãnh bởi ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ
thương Việt Nam (Techcombank)20. Các dự án của chủ đầu tư Đất xanh Group cũng
đăng tải các bài quảng cáo về việc “Đất Xanh và các ngân hàng ký kết hợp tác bảo
lãnh với các ngân hàng uy tín: VietinBank, BIDV...”21.
Như vậy, trong quan hệ bảo lãnh này, ngân hàng dùng uy tín, năng lực của
mình mà khơng dùng bất kỳ tài sản nào để cam kết với bên mua, thuê mua về
việc thực hiện nghĩa vụ thay cho chủ đầu tư nếu chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn
giao nhà theo hợp đồng mua, thuê mua nhà. Sự tham gia của ngân hàng với tư
cách là bên bảo lãnh có ý nghĩa trong việc khai thác tài sản của bên thứ ba là
ngân hàng vào dòng chảy thị trường kinh doanh bất động sản, đồng thời, quyền

lợi của bên mua, thuê mua cũng được bảo vệ tối ưu nhằm hạn chế rủi ro xấu nhất
có thể xảy ra.
1.2. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai
Tham gia vào quan hệ bảo lãnh gồm các chủ thể: bên bảo lãnh, bên được bảo
lãnh, bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh NOHTTTL là quy định đặc thù áp dụng riêng
biệt đối với việc mua bán, thuê mua NOHTTTL, nghĩa vụ được bảo lãnh được hình
thành dựa trên hợp đồng mua, thuê mua nhà. Vì vậy, chủ thể tham gia vào quan hệ
Phu My Hung, “Bảo lãnh ngân hàng cho dự án và quyền lợi người 1 mua nhà”, truy cập ngày 18/05/2020.
20
Vinhome Group, “Ngân hàng bảo lãnh căn hộ Vinhome Quận 9 đầy uy tín”, https://canhovinhomesquan9.
com.vn/ngan-hang-bao-lanh-can-ho-vinhomes-quan-9-day-uy-tin/, truy cập ngày 18/05/2020.
21
Đất Xanh Group, “Đất Xanh ký kết với ngân hàng để bảo lãnh nhà ở”, truy cập ngày 18/5/2020.
19