BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

ĐÀO THỊ NGỌC THUẬN

ĐẶT CỌC THEO QUY ĐỊNH
CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành Luật dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học:

GS.TS. MAI HỒNG QUỲ

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan những nội dung trong Luận văn này là do tôi thực hiện
dưới sự hướng dẫn trực tiếp của GS. TS. NGUT. Mai Hồng Quỳ. Mọi tài liệu tham
khảo trong Luận văn đều được trích dẫn đầy đủ.

Tác giả Luận văn

Đào Thị Ngọc Thuận


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Bộ luật dân sự

: BLDS

Bộ luật tố tụng dân sự

: BLTTDS

Nghị định

: NĐ

Nghị quyết

: NQ

Hội đồng Thẩm phán

: HĐTP

Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao

: HĐTP TANDTC

Giám đốc thẩm

: GĐT

Tòa án


: TA

Tòa án nhân dân

: TAND

Tịa án nhân dân tối cao

: TANDTC

Thơng tư liên tịch

: TTLT


MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................ 1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ ĐẶT CỌC ............................... 7
1.1. Khái quát về đặt cọc- một biện pháp bảo đảm giao kết, thực hiện hợp
đồng ................................................................................................................. 7
1.1.1. Khái niệm của đặt cọc ............................................................................. 7
1.1.2. Đặc trưng của đặt cọc ............................................................................. 9
1.1.3. So sánh đặt cọc với biện pháp bảo đảm khác ......................................... 16
1.1.4. Mối quan hệ giữa đặt cọc với các chế tài dân sự khác ........................... 20
1.2. Các bên chủ thể trong quan hệ pháp luật về giao dịch đặt cọc ............ 25
1.2.2. Bên nhận đặt cọc ................................................................................... 26
1.3. Nội dung của giao dịch đặt cọc .............................................................. 27
1.3.1. Đối tượng của giao dịch đặt cọc ............................................................ 27

1.3.2. Mục đích của giao dịch đặt cọc ............................................................. 29
1.3.3. Các nội dung khác của giao dịch đặt cọc .............................................. 31
1.4. Điều kiện có hiệu lực của giao dịch đặt cọc ........................................... 32
1.4.1. Các điều kiện chung .............................................................................. 32
1.5. Xử lý tài sản đặt cọc ............................................................................... 42
1.5.1. Căn cứ xử lý tài sản đặt cọc .................................................................. 42
1.5.2. Các trường hợp xử lý tài sản đặt cọc ..................................................... 43
1.5.3. Thời hiệu khởi kiện đòi tài sản đặt cọc .................................................. 50
CHƯƠNG 2. BẤT CẬP CỦA QUY ĐỊNH VỀ ĐẶT CỌC TRONG BỘ LUẬT
DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN................................... 52
2.2. Về chủ thể của quan hệ pháp luật về giao dịch đặt cọc ........................ 55
2.3. Về đối tượng dung làm tài sản đặt cọc .................................................. 59
2.3.1. Về ngoại tệ ............................................................................................ 60
2.3.2. Về đối tượng là kim khí quý, đá quý....................................................... 62


2.3.3. Về “vật có giá trị khác” ........................................................................ 63
2.3.4. Về “giấy tờ có giá” ............................................................................... 71
2.4. Về hình thức của giao dịch đặt cọc ........................................................ 75
2.5. Việc xử lý tài sản đặt cọc ........................................................................ 80
2.5.2. Về xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp hợp đồng không được giao kết,
thực hiện do lỗi của cả hai bên .............................................................................. 81
2.6. Về thời hiệu khởi kiện của giao dịch đặt cọc ......................................... 84
KẾT LUẬN .................................................................................................. 88
TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1


LỜI MỞ ĐẦU
Trong hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự có vai trị vơ cùng quan trọng trong việc thúc đẩy các bên tham gia
vào giao dịch dân sự thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình. Nó có ý
nghĩa đảm bảo sự an tồn cho bên có quyền trước những rủi ro trong q trình thực
hiện giao dịch dân sự khi có áp dụng biện pháp bảo đảm, nhất là trong điều kiện
kinh tế- xã hội như hiện nay, nước ta đang thực hiện nền kinh tế thị trường với cơ
chế tự do cạnh tranh, mặc dù có sự quản lý của nhà nước song thực tiễn luôn đặt ra
cho các chủ thể tham gia vào các giao dịch nói chung những yếu tố rủi ro, khơng thể
lường trước được. Bên cạnh đó, ý thức pháp luật của người dân chưa cao cũng là
một trong những nguyên nhân làm cho các quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự bị
vi phạm. Do đó, để bảo vệ một cách hữu hiệu quyền lợi của mình trong giao dịch
dân sự, các chủ thể này nói riêng và người dân nói chung khơng thể khơng quan tâm
đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bởi nó chứa đựng những cơ
chế cần thiết bảo vệ cho họ các quyền và lợi ích hợp pháp theo luật định.
Thực tiễn cho thấy, ngày nay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh… ln được các
bên cân nhắc lựa chọn, trong đó biện pháp đặt cọc gần như được áp dụng trong hầu
hết các giao dịch dân sự có giá trị hoặc có tính chất quan trọng như: hợp đồng mua
bán hàng hóa, hợp đồng mua bán nhà đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng
đất…, phổ biến nhất là trong các giao dịch có liên quan đến bất động sản với mục
đích là nhằm đảm bảo cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng giữa các bên khi tham
gia vào giao dịch dân sự, có lẽ cũng bởi chính nét đặc trưng riêng có được chứa
đựng trong biện pháp bảo đảm này.
1. Lý do chọn đề tài
Cùng với quyền dân sự, nghĩa vụ dân sự là một trong hai yếu tố hình thành
nên nội dung của một quan hệ pháp luật dân sự. Trong mối quan hệ đó, quyền và
nghĩa vụ của các bên chủ thể là tương ứng với nhau, quyền của bên này là nghĩa vụ
của bên kia và ngược lại. Vì thế, trong các giao dịch dân sự, nội dung mà các bên
quan tâm chính là việc thực hiện nghĩa vụ cho nhau. Tuy nhiên, nghĩa vụ dân sự có

nhiều khi khơng được tơn trọng và thực hiện nghiêm túc, vì thế địi hỏi các bên
tham gia vào giao dịch đó cần áp dụng biện pháp bảo đảm. Với ý nghĩa đảm bảo
cho các giao dịch dân sự được thực hiện trên thực tế, BLDS 2005 đã quy định nhiều
biện pháp bảo đảm để các bên tham gia lựa chọn, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Trong các biện pháp bảo đảm


2

đó, đặt cọc được ghi nhận như là một biện pháp bảo đảm đặc biệt, bởi nó vừa có
mục đích đảm bảo việc giao kết hợp đồng lại vừa có thể dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ hợp đồng.
Pháp luật dân sự nước ta hiện nay quy định về đặt cọc còn rất hạn chế, BLDS
2005 với 777 điều luật nhưng chỉ có duy nhất Điều 358 quy định về nội dung này
với cấu trúc điều luật gồm hai khoản, trong đó khoản 1 khái niệm về đặt cọc, đối
tượng tài sản dùng làm đặt cọc và quy định hình thức của đặt cọc; khoản 2 quy định
về xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp hợp đồng dân sự giữa các bên được giao
kết, thực hiện cũng như trong trường hợp bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc từ chối
giao kết, thực hiện hợp đồng. Nghiên cứu nội dung điều luật nhận thấy: đối tượng
của đặt cọc cịn nhiều bất ổn; quy định về hình thức của đặt cọc như hiện nay dường
như chưa thống nhất với hình thức của giao dịch dân sự, cũng như còn nhiều vấn đề
khác liên quan đến biện pháp bảo đảm này chưa được BLDS hiện nay điều chỉnh,
như: vấn đề xử lý đặt cọc trong trường hợp hợp đồng không được giao kết, thực
hiện do lỗi của cả hai bên; vấn đề xử lý đặt cọc và bồi thường thiệt hại do hợp đồng
vô hiệu... trong khi trên thực tiễn, các vấn đề này đã nảy sinh trong đời sống xã hội,
địi hỏi chúng ta phải nhanh chóng tìm lời giải đáp. Việc pháp luật dân sự hiện nay
không quy định hoặc quy định chưa đầy đủ các nội dung nêu trên đã dẫn đến việc
hiểu và áp dụng pháp luật trong thực tiễn của các cơ quan thực thi pháp luật gặp
nhiều lúng túng, nhất là đối với ngành Tòa án và Viện kiểm sát phải đối mặt với
nhiều khó khăn, vướng mắc trong q trình xét xử, vận dụng pháp luật.

Chính vì thế, việc nghiên cứu sâu hơn về “đặt cọc” – Một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự đặc biệt có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn –
Ý nghĩa đó đã thơi thúc tác giả chọn đề tài “Đặt cọc theo quy định của Bộ luật
dân sự năm 2005” để làm đề tài nghiên cứu và thực hiện luận văn tốt nghiệp với
mong muốn góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận còn chưa đầy đủ, rõ ràng
cũng như thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về đặt cọc hiện nay. Từ đó, góp
phần hồn thiện pháp luật dân sự nói chung và quy định về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng, trong đó có đặt cọc – một biện pháp bảo đảm
có tính đặc biệt.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Khảo sát tình hình nghiên cứu về đề tài “đặt cọc” cũng như các nội dung liên
quan đến đề tài này, tác giả nhận thấy: Từ năm 1998 đến nay đã có một số cơng
trình nghiên cứu đã được cơng bố thể hiện dưới nhiều hình thức, như:


3

Qua nghiên cứu một số giáo trình, như: Giáo trình Luật Dân sự tập 2,
Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Cơng an nhân dân, 2012; Giáo trình Những quy
định chung về Luật dân sự, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, Nxb Hồng Đức,
2014; Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng,
Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, Nxb Hồng Đức, 2014 cũng chỉ phân tích
đặt cọc dưới góc độ một cách chung nhất về: khái niệm, đặc điểm, việc xử lý tài sản
đặt cọc trong trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện hoặc trong trường hợp
bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc từ chối thực hiện hợp đồng theo các nội dung
được quy định tại Điều 358- BLDS 2005 mà chưa quan tâm đến mối quan hệ giữa
biện pháp đặt cọc với các biện pháp bảo đảm, chế tài dân sự khác, như: ký cược, ký
quỹ, thế chấp, bồi thường hay phạt vi phạm nhằm giúp có cái nhìn tồn diện hơn về
biện pháp đặt cọc; các nội dung liên quan đến biện pháp đặt cọc được các giáo trình
đề cập chỉ mới là những nội dung có tính chất gợi mở chứ chưa phải là cơng trình

nghiên cứu chun sâu về biện pháp bảo đảm này.
Tham khảo sách Bình luận khoa học BLDS năm 2005, tập II, Phần thứ ba
của tác giả Hoàng Thế Liên, Bộ Tư pháp- Viện khoa học pháp lý, Nxb Chính trị
quốc gia, 2013 nhận thấy thơng qua việc phân tích một cách khái quát nhất về nội
dung của Điều 358- BLDS 2005, tác giả đã chỉ ra một số đặc điểm của đặt cọc như:
hiệu lực, đối tượng, mục đích, hình thức và việc xử lý tài sản đặt cọc, liên hệ với
quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đặt cọc theo quy định tại Nghị định
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm nhưng
chưa nghiên cứu biện pháp đặt cọc mang tính chuyên sâu và có tính hệ thống.
Ở góc độ sách chun khảo, viết về vấn đề này có tác giả Đỗ Văn Đại với
“Luật Hợp đồng Việt Nam- Bản án và bình luận bản án, Tập 1”, 2013 - Trong cơng
trình này, tác giả chủ yếu phân tích hình thức của “đặt cọc” dưới góc độ nghiên cứu
hình thức của hợp đồng mà không quan tâm đến các nội dung khác của “đặt cọc”;
hay cũng tác giả Đỗ Văn Đại với “Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự Việt Nam- Bản án và bình luận bản án”,Tập 2, Nxb Chính trị quốc
gia Hà Nội, 2014. Trong tác phẩm này, thơng qua việc bình luận các bản án, tác giả
đã làm rõ khái niệm, đặc điểm... đặt cọc và phân biệt khái niệm “đặt cọc” với một
số khái niệm khác như: cầm cố, mua bán, tặng hay cho thuê, cho mượn, gửi giữ tài
sản hay thế chấp tài sản... mà tác giả không đi sâu nghiên cứu những quy định cơ
bản về đặt cọc như: khái niệm, đặc điểm, bản chất, chức năng của đặt cọc ...; hoặc
với sách chuyên khảo “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng
trong pháp luật Việt Nam “, tác giả Đỗ Văn Đại tập trung so sánh sự giống và khác
nhau giữa đặt cọc và phạt vi phạm; hoặc một số bài viết nghiên cứu khác như: tác


4

giả Nguyễn Trương Tín với “Mối quan hệ giữa phạt cọc và bồi thường thiệt hại khi
hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vô hiệu” (Sách chuyên khảo “Giao
dịch và giải quyết tranh chấp giao dịch về quyền sử dụng đất” do Đỗ Văn Đại làm

chủ biên, NXB Lao động, 2012), trong đó tác giả chỉ bình luận, làm rõ mối quan hệ
giữa đặt cọc và bồi thường thiệt hại đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử
dụng đất bị vô hiệu mà chưa quan tâm đến các nội dung khác của đặt cọc.
Về luận văn cử nhân, có cơng trình nghiên cứu của tác giả Nguyễn Thị
Thanh Thảo (2009), Đặt cọc - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Khóa
luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Trong
cơng trình này tác giả Thanh Thảo đã phân tích biện pháp đặt cọc dựa trên lý luận
chung mà chưa phát hiện những bất cập của pháp luật quy định về đặt cọc để trên
cơ sở đó đưa ra đề xuất kiến nghị.
Khảo sát các cơng trình nghiên cứu là luận văn Thạc sĩ, nhận thấy có Luận
văn của tác giả Nguyễn Thị Mỹ Linh (2013), Đặt cọc trong pháp luật dân sự Việt
Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Ở
đây, tác giả chỉ mới nghiên cứu một vài vấn đề về đặt cọc như; khái niệm, đặc điểm,
điều kiện có hiệu lực của đặt cọc, biện pháp xử lý tài sản đặt cọc, mối tương quan
giữa đặt cọc với các biện pháp bảo đảm khác mà tác giả chưa nghiên cứu các nội
dung mang tính đặc trưng của đặt cọc như: tính chất, chức năng của tiền cọc, đối
tượng của đặt cọc cũng như tác giả chưa đi sâu, làm rõ mối quan hệ pháp lý giữa đặt
cọc với các chế tài dân sự khác như: bồi thường, phạt vi phạm… nên luận văn chưa
mang tính tổng thể và lơ-gích.
Đến nay cũng đã có nhiều bài viết, bài báo khoa học nghiên cứu về biện pháp
bảo đảm nói chung như: “Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của
tác giả Nguyễn Văn Vân, Tạp chí khoa học pháp lý số 01/2013 hay “Một số suy
nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của tác giả
Nguyễn Ngọc Điện, NXB. Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, 1999; “Nghĩa vụ dân sự trong
luật dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Mạnh Bách, NXB Chính trị quốc gia,
1998... nhưng chưa có cơng trình nghiên cứu nào chun sâu và có tính hệ thống về
lý luận và thực tiễn của việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng biện pháp “đặt cọc”.
Ngoài ra, các tác giả, như: Tưởng Bằng Lượng với “Khi nào giao dịch đặt cọc có
hiệu lực pháp luật và khi nào thì vơ hiệu?“, được đăng trên tạp chí Tạp chí TAND
12/2002; tác giả Trần Văn Trung với “Xác định hợp đồng đặt cọc có hiệu lực hay

vơ hiệu (Tạp chí TAND số 05/2009); tác giả Trần Thị Ngân với “Xác định hợp đồng
đặt cọc có hiệu lực hay vơ hiệu” được viết trên Tạp chí TAND, số 14/2009 … Các
bài viết này chỉ nghiên cứu, đề cập ở một khía cạnh, góc độ cụ thể đối với vấn đề


5

tác giả quan tâm có liên quan đến đặt cọc, từ đó đưa ra ý kiến mang tính trao đổi mà
chưa phải là cơng trình nghiên cứu mang tính tồn diện, chuyên sâu về đặt cọc. Mới
đây có tác giả Nguyễn Xuân Quang với “Một số vấn đề pháp lý về đặt cọc” đăng
trong tập “Tài liệu hội thảo quốc tế về Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự” do Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh tổ chức hội thảo vào ngày
29/9/2014, song nhìn chung tác giả chỉ mới tiếp cận biện pháp bảo đảm đặt cọc ở
góc độ nghiên cứu một số bất cập của nó mà chưa nghiên cứu về “đặt cọc” một cách
tồn diện và có tính hệ thống.
Mặt khác, nhìn chung trong các cơng trình nghiên cứu của các tác giả kể
trên, nhận thấy chỉ có cơng trình nghiên cứu của tác giả Đỗ Văn Đại với “Luật
nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Việt Nam- Bản án và bình
luận bản án”, Tập 2, Nxb Chính trị quốc gia Hà Nội, 2014 và bài viết nghiên cứu
của tác giả Nguyễn Trương Tín với “Mối quan hệ giữa phạt cọc và bồi thường thiệt
hại khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vô hiệu” (Sách chuyên khảo
“Giao dịch và giải quyết tranh chấp giao dịch về quyền sử dụng đất” do Đỗ Văn Đại
làm chủ biên, NXB Lao động, 2012) có phân tích thực tiễn liên quan đến đặt cọc,
song nhìn chung việc nghiên cứu cũng chưa tồn diện.
Trên cơ sở khảo sát tình hình nghiên cứu đề tài ở trên, tác giả dự định đề tài
nghiên cứu và thực hiện có tên “Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự năm
2005” với mong muốn tiếp cận vấn đề “đặt cọc” một cách toàn diện với tư cách là
một chế định của hệ thống pháp luật dân sự; việc nghiên cứu đảm bảo tính có hệ
thống trên cơ sở tiếp cận với những hiện tượng phát sinh có liên quan đến phạm vi
nghiên cứu của đề tài trong đời sống thực tiễn từ nghiên cứu thực tế xét xử, để so

sánh với các quy định của pháp luật trước đó và hiện hành, từ đó đưa ra những kiến
nghị phù hợp, góp phần hồn thiện chế định đặt cọc.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Mục đích nghiên cứu đề tài là nhằm làm rõ hơn các quy định của pháp luật
về chế định “đặt cọc”. Từ đó, trên cơ sở đánh giá các quy định của pháp luật hiện
hành, đối chiếu với thực tiễn áp dụng pháp luật trong quá trình giải quyết các tranh
chấp về đặt cọc hoặc có liên quan đến đặt cọc, từ đó, đưa ra những kiến nghị sửa
đổi, bổ sung về đặt cọc nhằm giúp cho chế định đặt cọc ngày một hoàn thiện hơn.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu
4.1. Giới hạn phạm vi nghiên cứu đề tài
Trong khuôn khổ của một Luận văn thạc sĩ, đề tài chỉ đi sâu nghiên cứu các
quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, đặc biệt là quy định của BLDS 2005 về


6

đặt cọc mà không nghiên cứu các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói
chung hay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác ngoài đặt cọc.
Như vậy, phạm vi nghiên cứu của đề tài ở đây là các quy định của BLDS
2005 về các nội dung có liên quan đến “đặt cọc”.
4.2. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Quá trình nghiên cứu và thực hiện đề tài, tác giả sử dụng nhiều phương pháp
để nghiên cứu như:
+ Tại Chương 1: Tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp nghiên cứu, tổng hợp
thực tiễn, so sánh, đối chiếu và phân tích nhằm khái quát vấn đề đặt cọc trong thực
tiễn xét xử ở Việt Nam hiện nay từ các bản án giải quyết các tranh chấp về đặt cọc
hoặc các tranh chấp khác có liên quan đến đặt cọc.
+ Tại Chương 2: Tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích, so sánh,
đối chiếu; phương pháp phân tích diễn dịch, quy nạp, tổng hợp nghiên cứu luật học,
phương pháp tư duy lôgich nhằm tìm ra những bất cập trong những quy định của

pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành về “đặt cọc”, từ đó đưa ra kiến nghị nhằm
hồn thiện chế định “đặt cọc”.
5. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
Cho đến nay vẫn chưa có cơng trình nào nghiên cứu về đề tài “Đặt cọc theo
quy định của BLDS năm 2005” mang tính chuyên sâu và có hệ thống, bài bản và có
chất lượng. Bằng việc nghiên cứu và thực hiện Luận văn này, tác giả mong muốn
đóng góp một phần cơng sức vào việc nghiên cứu về chế định “đặt cọc”, hy vọng
những nội dung được nghiên cứu trong đề tài của tác giả sẽ mang lại nét mới, có thể
làm nguồn tài liệu tham khảo về biện pháp bảo đảm “đặt cọc” cũng như đóng góp ý
kiến vào dự án sửa đổi BLDS, góp phần từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật
dân sự ở nước ta hiện nay nói chung và về chế định “đặt cọc” nói riêng.
6. Bố cục của Luận văn:
Ngồi lời mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục,
Luận văn gồm có 02 chương:
Chương 1: Những vấn đề cơ bản về đặt cọc
Chương 2: Bất cập của quy định về đặt cọc trong Bộ luật dân sự năm
2005 và kiến nghị hoàn thiện


7

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ ĐẶT CỌC
1.1. Khái quát về đặt cọc- một biện pháp bảo đảm giao kết, thực hiện
hợp đồng
Là một trong bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS
2005 ghi nhận tại Điều 318- Mục 5, biện pháp đặt cọc được nhìn nhận như là một
biện pháp bảo đảm đặc biệt, bởi nó vừa để bảo đảm việc giao kết hợp đồng lại vừa
có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.
1.1.1. Khái niệm của đặt cọc
Theo Từ điển “Tiếng Việt thông dụng” của tác giả Nguyễn Văn Xô, Nhà

xuất bản Trẻ xuất bản năm 1998 thì “đặt cọc là đưa trước một ít tiền để làm tin khi
mua một vật gì”. Dưới góc độ nghiên cứu xã hội học, “thuật ngữ đặt cọc được xuất
hiện với góc độ là một ngữ cảnh, thời đó khi dùng tiền trong lưu thông dân sự, nhân
dân ta thường xâu những đồng tiền lại với nhau để thành từng cọc. Khi đặt trước
một khoản tiền để làm tin với nhau, họ thường đặt trước một cọc, hai cọc…tùy vào
giá trị của từng giao dịch dân sự”1. Rõ ràng, ngay từ thời xa xưa đặt cọc đã được
xác định là giao dịch có mục đích “bảo đảm” thực hiện việc giao kết, thực hiện của
một giao dịch khác trong lưu thông dân sự.
Thời La mã, đặt cọc được hiểu là “việc một bên (bên mua) trao cho bên kia
(bên bán) một số tiền hoặc hiện vật mà sau này sẽ được trừ vào số tiền mua tài sản
mà bên mua sẽ trả cho bên bán”2. Như vậy, ngay từ khi mới được nghĩ ra, người La
Mã đã cho rằng đặt cọc là giao dịch được sinh ra để phục vụ cho hợp đồng mua bán
với tác dụng là “thiết lập bằng chứng về việc giao kết hợp đồng mua bán”3.
Cổ luật Việt Nam- trong đó có Quốc triều Hình Luật và Hồng Việt luật lệ
hầu như chưa có nội dung nào quy định về đặt cọc.
Bộ dân luật Sài gòn được ban hành năm 1972 tại Điều 985 có đề cập đến
biện pháp bảo đảm đặt cọc, theo đó “trong trường hơp người mua đã đưa tiền cọc
trước cho người bán để bảo đảm lời hứa của mình, mỗi bên đều có thể hủy bỏ lời
hứa bằng cách: người đã trao tiền cọc bị mất số tiền ấy, người đã nhận tiền phải
hồn lại gấp đơi”. Từ đây, có thể xem Bộ dân luật Sài gòn 1972 là nguồn pháp luật
đầu tiên trong lịch sử pháp luật dân sự Việt Nam có quy định về biện pháp đặt cọc.
1

Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình luật dân sự Việt Nam,Tập II, Nxb Công an nhân dân,Hà
Nội, tr. 84.
2
Trường Đại học Cần Thơ (2009), Giáo trình Luật La Mã, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 48.
3
Trường Đại học Cần Thơ, sđd (2), tr. 48.



8

Nghiên cứu nội dung điều luật cho thấy nhà làm luật lúc bấy giờ đã xác định rõ bản
chất của đặt cọc chính là bảo đảm “lời hứa” giữa các bên, trong đó cả bên mua và
bên bán đều có thể hủy bỏ “lời hứa” nhưng với điều kiện bên đã giao tiền cọc (bên
mua) bị mất tiền cọc, còn bên nhận tiền cọc (bên bán) nếu hủy bỏ lời hứa thì phải
hồn trả lại tiền ở mức gấp đơi. Mặc dù về phạm vi áp dụng, đặt cọc chỉ mới được
sử dụng đối với loại giao dịch mua bán, song cũng đã cho thấy nhà làm luật đã nhìn
thấy vai trị quan trọng và sự cần thiết phải có biện pháp bảo đảm này trong giao
dịch dân sự.
Sau ngày đất nước ta được hoàn toàn thống nhất 30/4/1975, đến năm 1991
với sự ra đời của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, cùng với ba biện pháp bảo đảm khác
gồm: thế chấp, cầm cố và bảo lãnh thì đặt cọc chính thức lần đầu tiên trở thành biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hệ thống pháp luật dân sự của Nhà nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã góp phần bảo vệ các quyền, lợi ích hợp
pháp của người dân khi tham gia giao dịch dân sự. Tại Pháp lệnh Hợp đồng dân sự
1991, biện pháp đặt cọc được quy định ở Điều 42 với nội dung “1. Đặt cọc là việc
một bên giao cho bên kia một số tiền nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng; 2. Nếu bên đặt cọc từ chối giao kết hoặc không thực hiện hợp đồng,
thì số tiền đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Nếu bên nhận đặt cọc từ chối giao kết
hoặc khơng thực hiện hợp đồng, thì phải trả cho bên đặt cọc một số tiền gấp đôi số
tiền đặt cọc, nếu các bên khơng có thỏa thuận khác”.
BLDS đầu tiên của nước ta được ban hành năm 1995 đã quy định đặt cọc là
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Điều 363: “1. Đặt cọc là việc một
bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí q, đá q hoặc các vật có giá
trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết
hoặc thực hiện hợp đồng dân sự. Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản; 2.
Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc
được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên

đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về
bên nhận cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân
sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá
trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.
Như vậy, so với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 thì quy định về đặt cọc ở
BLDS 1995 đã có một số điểm mới như: mở rộng đối tượng dùng làm tài sản đặt
cọc, gồm: tiền, kim khí q, đá q, hoặc vật có giá trị khác; quy định hình thức bắt


9

buộc của đặt cọc phải được lập thành văn bản, quy định rõ tài sản đặt cọc được
chuyển thành nghĩa vụ thanh toán khi hợp đồng được giao kết, thực hiện.
Đối với BLDS hiện hành, nhìn chung quy định về đặt cọc so với BLDS 1995
hầu như vẫn được giữ nguyên. Theo đó, đặt cọc được xác định là một trong các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng cũng đồng thời được xem là một
giao dịch có nhiệm vụ bảo đảm cho một giao dịch dân sự khác được giao kết, thực
hiện khi Điều 358- BLDS 2005 ghi nhận “đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia
một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn
để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”. Vì vậy, theo nghĩa rộng đặt
cọc được hiểu là một khoản tiền hay một vật mà một bên giao cho bên kia vào thời
điểm giao kết hợp đồng, cịn theo nghĩa hẹp đặt cọc có nghĩa là sự thỏa thuận giữa
các bên, trong đó một bên giao cho bên kia tài sản đặt cọc trong một thời hạn để bảo
đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng hoặc giao kết và thực hiện hợp
đồng. Về ý nghĩa, đặt cọc “có thể có nghĩa là một phần của nghĩa vụ trả tiền, là việc
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hay chi trước quyền rút lui khỏi hợp đồng”4.
1.1.2. Đặc trưng của đặt cọc
Về bản chất, nhiều tác giả cho rằng thực chất của giao dịch đặt cọc là dùng
tiền cọc để mua quyền bãi ước. Trong đó, tác giả Nguyễn Ngọc Điện viết “một cách
tổng qt, có thể nói rằng đặt cọc là hình thức thỏa thuận về giá của quyền rút lại

một lời cam kết đã đưa ra: số tiền đặt cọc hoặc số tiền mà người nhận đặt cọc phải
trả cho người đặt cọc là lợi ích vật chất mà các bên đánh đổi để được phép thực hiện
quyền này. Trong chừng mực nào đó, đặt cọc là biện pháp kéo dài khoảng thời gian
mà trong khoảng thời gian đó các bên liên quan được phép tiếp tục suy nghĩ về lợi
hại của việc thực hiện một dự định (chứ không phải là một hợp đồng đã được giao
kết), trước khi thực hiện cho đến cùng hay chuộc lại những cam kết sai lầm của
mình.”5. Rõ ràng quan điểm này xác định bản chất của đặt cọc chính là “quyền bãi
ước”kèm theo điều kiện mà không phải là để bảo đảm cho một người sẽ giao kết,
thực hiện hợp đồng, bởi sau khi thỏa thuận đặt cọc, các bên hồn tồn có thể thực
hiện hay không thực hiện việc giao kết, thực hiện hợp đồng với điều kiện bên nào
không thực hiện hoặc rút lại cam kết đó thì phải trả cho bên kia một khoản tiền theo
như đã thỏa thuận hoặc pháp luật quy định. Với tác giả Nguyễn Mạnh Bách, ông
4

Nguyễn Xuân Quang- Lê Nết- Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân sự Việt Nam, Nxb Đại học Quốc
gia, TP. HCM, tr. 393.
5
Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam,
Nxb. Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, tr. 6.


10

nhận định “đặt cọc là điều kiện phụ thuộc của quyền bãi ước: người mua và người
bán cam kết giao ước nhưng mỗi bên đều có quyền hủy bỏ giao ước” và “sự hủy bỏ
giao ước có hiệu lực xóa bỏ một cách hồi tố sự giao ước của hai bên và tiền cọc là
cái giá phải trả cho sự hủy bỏ giao ước đó”6. Có thể thấy rằng, nếu xét về khía cạnh
“quyền” của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự có đặt cọc thì quan điểm của
các tác giả là tương đối hợp lý, song nhìn tổng thể thì quan điểm trên có phần khiên
cưỡng. Vì về mặt ý thức, khi tham gia vào bất kỳ giao dịch dân sự nào, chủ thể

tham gia bao giờ cũng mong muốn sẽ đạt được kết quả cuối cùng là giao dịch sẽ
được thực hiện như cam kết, họ khơng hề mong muốn điều ngược lại cho mình
hoặc mong muốn sẽ rút lại cam kết để rồi phải chịu thiệt hại về phía mình là mất
cọc hoặc phải bồi thường một khoản tiền tương ứng tiền cọc. Việc các bên thỏa
thuận áp dụng đặt cọc trong các giao dịch dân sự là nhằm thực hiện mong muốn đó,
coi đặt cọc là biện pháp bảo đảm để ràng buộc các bên phải thực hiện theo cam kết,
tránh bội tín. Về phía mình, tác giả cho rằng các cách nhìn nhận trên đều không sai
về bản chất, song vấn đề là ở mỗi góc độ khác nhau thì quan điểm nào sẽ chiếm ưu
thế hơn. Nếu nhìn ở góc độ “quyền”, ta sẽ thấy quan điểm đặt cọc chính là “quyền
rút lại cam kết” sẽ là ưu thế, song nếu nhìn nhận ở khía cạnh “nghĩa vụ, trách
nhiệm” của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự có đặt cọc thì việc xem đặt
cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là hoàn toàn phù hợp.
Với người La Mã, đặt cọc trong suy nghĩ ban đầu của họ là “một giao dịch
có tác dụng thiết lập bằng chứng về việc giao kết hợp đồng mua bán. Thế nhưng
dần dần, người ta có xu hướng coi đặt cọc như một biện pháp thiết lập quyền của
người mua rút ra khỏi hợp đồng mua bán: hợp đồng mua bán vẫn được coi như đã
giao kết sau khi việc đặt cọc được thực hiện; nhưng người mua có quyền khơng
thúc đẩy việc mua bán đi đến cùng và hủy bỏ hợp đồng đó bằng cách chịu mất tiền
cọc cho bên bán”7. Đồng quan điểm trên, các nhà làm luật của Nhật Bản cũng theo
khuynh hướng này khi cho rằng “đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một
khoản tiền hoặc vật có giá trị khi ký kết hợp đồng”, “Khi thỏa thuận về ký kết hợp
đồng thì việc đưa tiền cọc là nhằm mong muốn ký kết hợp đồng. Nếu không thực
hiện hợp đồng thì khoản đặt cọc trở thành khoản tiền phạt hoặc bên mua có quyền
hủy bỏ hợp đồng nhưng sẽ bị mất số tiền đặt cọc”8. Ở đây, BLDS Nhật Bản cũng
coi đặt cọc là điều kiện để các bên tham gia ký kết hợp đồng thực hiện quyền hủy
6

Nguyễn Mạnh Bách (1998), Nghĩa vụ dân sự trong Luật dân sự VN, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 191.
Trường Đại học Cần Thơ, sđd (1), tr. 48.
8

Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp (1995), Bình luận khoa học BLDS Nhật Bản, Nxb Chính trị quốc gia,
Hà Nội, tr. 550.
7


11

bỏ hợp đồng. Theo đó, các bên có thể lựa chọn “thực hiện hợp đồng” hoặc rút lại
quyền cam kết khi lựa chọn “hủy bỏ hợp đồng”. Nếu đề nghị hủy bỏ này thuộc về
bên mua thì việc hủy bỏ được coi là sự khước từ tiền đặt cọc, còn nếu đề nghị hủy
bỏ này thuộc phía bên bán thì coi như người bán phải có nghĩa vụ trả lại tiền đặt cọc
ở mức gấp đôi.9
BLDS Pháp ghi nhận “quyền rút lại” của các bên trong giao dịch đặt cọc10,
theo đó “mỗi bên có thể tự do từ chối giao kết và thực hiện hợp đồng: bên đã giao
tài sản mất tài sản, bên đã nhận tài sản trả gấp đơi. Đó là những gì Bộ luật dân sự
ghi nhận trong hợp đồng mua bán. Như vậy, chế định này ghi nhận quyền rút lại
(không tiếp tục)”11.
Đồng quan điểm với các nhà làm luật Pháp và Nhật Bản, nhà làm luật
Campuchia cũng xác định: trong hợp đồng mua bán, nếu bên mua đã đặt cọc thì có
quyền hủy bỏ hợp đồng với điều kiện họ bị mất tiền cọc, còn bên bán nếu hủy bỏ
hợp đồng sẽ phải bồi thường gấp đôi số tiền đã nhận cọc12. Việc bên mua “bị mất
tiền cọc” hoặc bên bán “bồi thường gấp đôi số tiền đã nhận cọc” thực chất chính là
“cái giá phải trả”, là điều kiện các bên phải đối mặt nếu hủy bỏ hợp đồng.
Từ đây, có thể thấy rằng đã có rất nhiều quốc gia nhìn nhận giao dịch đặt cọc
như là một “quyền rút lại một dự định” hoặc “quyền từ bỏ hợp đồng” kèm theo
những chế tài về vật chất khi thực hiện nó và xem giao dịch đặt cọc là “biện pháp
thỏa thuận về giá của quyền rút lại quyền cam kết”. Với BLDS của nước ta hiện nay
thì “đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm việc giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng”. Điều này cho thấy, pháp luật dân sự hiện hành ở nước ta xác định

đặt cọc có mục đích là “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”, tức
là xem đặt cọc là “biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” mà bản chất sâu
xa của nó là “cái giá phải trả cho quyền rút lại cam kết”.
9

Điều 557-BLDS Nhật Bản: “1) Khi bên mua đã chuyển tiền đặt cọc cho bên bán, và trước khi một trong các
bên liên quan thực hiện hợp đồng, thì hợp đồng mua bán này có thể bị hủy bỏ nếu bên mua bỏ khoản tiền đặt
cọc hoặc bên bán hồn trả lại gấp đơi số tiền đặt cọc”.
10
Điều 1590-BLDS Pháp:“Nếu việc hứa bán có kèm theo đặt cọc,thì mỗi bên đều có thể từ bỏ lời hứa.Bên đặt
cọc sẽ bị mất cọc, nếu không mua. Bên nhận tiền cọc phải hồn lại gấp đơi số tiền đặt cọc, nếu không bán”.
11
Đỗ Văn Đại (2014), Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bản án và bình luận bản
án, Tập 2, Nxb Chính trị quốc gia Hà Nội, tr. 250).
12
Điều 518 – BLDS Campuchia: “Có thể hủy hợp đồng mua bán sau khi bên mua đã đặt cọc cho bên bán
bằng cách bên mua bỏ tiền đặt cọc hoặc bên bán bồi thường gấp đơi số tiền đặt cọc đó. Tuy nhiên, không thể
hủy hợp đồng sau khi đối tác đã bắt tay vào thực hiện”.


12

Theo tác giả, các cách nhìn nhận trên đều hợp lý, bởi lẽ xét về bản chất:
Trường hợp một trong các bên có ý định thay đổi cam kết đã thỏa thuận trước đó
khi đặt cọc nên cần thiết phải có sự tính tốn thiệt hơn giữa việc thay đổi hay không
thay đổi ý định, tức là cân nhắc giữa việc phải mất một khoản tiền để không phải
thực hiện cam kết hay thực hiện cam kết để không bị mất số tiền theo như đã thỏa
thuận- Nhìn ở góc độ này thì đặt cọc chính là “biện pháp thỏa thuận về giá của
quyền rút lại quyền cam kết”, gần như ở đây là sự tiếp cận dưới góc độ “tôn trọng
quyền” nên hướng đến việc xem xét, nghiên cứu các bên có quyền gì trong giao

dịch đặt cọc đó. Song, nếu nhìn nhận dưới một góc độ khác: khi tham gia giao dịch
dân sự các bên đều mong muốn giao dịch được thực hiện nhằm hướng đến lợi ích
của các bên đều được thỏa mãn. Việc các bên sử dụng biện pháp đặt cọc khi giao
dịch dân sự được xem như là một sự ràng buộc trách nhiệm lẫn nhau, cảnh báo các
bên phải tôn trọng cam kết và nghiêm túc thực hiện theo cam kết đã thỏa thuận
trong hợp đồng đặt cọc thì rõ ràng xem đặt cọc là “biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự” là hoàn toàn hợp lý. Ở đây, hướng tiếp cận gần như là dưới góc độ
“tơn trọng nghĩa vụ”, vì tơn trọng nghĩa vụ chính là tơn trọng cam kết nên các bên
cần thiết phải tuân thủ cam kết để giao dịch dân sự được thực hiện. Các cách nhìn
nhận trên tuy khác nhau do được tiếp cận ở mỗi góc độ khác nhau nhưng suy cho
cùng thì chúng khơng mâu thuẩn nhau, vì như đã phân tích: xem đặt cọc là “biện
pháp thỏa thuận về giá của quyền rút lại quyền cam kết” là cách tiếp cận dưới góc
độ “tơn trọng quyền”, cịn xem đặt cọc là “biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự” là cách tiếp cận dưới góc độ “tơn trọng nghĩa vụ”, trong khi “quyền dân
sự” và “nghĩa vụ dân sự” là hai bộ phận tạo nên nội dung của một quan hệ pháp luật
dân sự; “nội dung của quan hệ pháp luật dân sự là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ
của các bên tham gia vào các quan hệ đó. Quyền của một bên tương ứng với nghĩa
vụ bên kia tạo thành mối liên hệ biện chứng, mâu thuẩn và thống nhất trong một
quan hệ pháp luật dân sự cụ thể”13, theo đó quyền của bên này là nghĩa vụ của bên
kia và ngược lại. Vì vậy, “tơn trọng quyền”, và “tơn trọng nghĩa vụ” trong giao dịch
dân sự hầu như có sự thống nhất với nhau. Theo tác giả, nếu nhìn nhận đặt cọc
trong sự kết hợp với giá trị truyền thống đạo đức và văn hóa, tập quán của dân tộc ta
nói chung thì yếu tố “thiện chí” trong mỗi người dân sẽ làm nên mong muốn mọi
giao dịch dân sự khi xác lập đều được thực hiện, nhằm hướng đến các bên đều được
thỏa mãn lợi ích của mình thì đặt cọc dường như rõ hơn với vai trị là “biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, vì khi tham gia vào giao dịch dân sự có sử
dụng biện pháp đặt cọc, các bên đều mong muốn giao dịch được giao kết và thực
13

Trường Đại học Luật Hà Nội, sđd (3), tr. 70.



13

hiện mà không hề mong muốn rút lại cam kết trước đó để rồi phải mất một khoản
tiền, tài sản. Cũng với tác giả Nguyễn Ngọc Điện, trong một công trình nghiên cứu
ơng đã viết “một cách tổng qt, mọi nghĩa vụ đều được bảo đảm thực hiện bằng
lòng tin…Thế thì, một khi lịng tin vào chính người có nghĩa vụ tỏ ra khơng vững
chắc, người có quyền u cầu phải tìm cho lịng tin đó một cơ sở khác: có thể đó là
người khác (bảo đảm đối nhân) hoặc một khối tài sản cụ thể của chính người mắc
nợ (bảo đảm đối vật)14. Điều này cho thấy, dưới góc độ nghiên cứu pháp luật, đặt
cọc cũng được nhìn nhận là “biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, bởi nó
hồn tồn có thể đáp ứng được các yêu cầu đó.
*Quan hệ giữa đặt cọc với hợp đồng được bảo đảm
Về phương diện lý luận và cả trên thực tiễn, giao dịch đặt cọc ra đời và tồn
tại với mục đích nhằm bảo đảm cho hợp đồng chính (tức hợp đồng được nó bảo
đảm) được giao kết, thực hiện, bởi chức năng của đặt cọc chính là bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nghĩa vụ này xuất phát từ hợp đồng chính dựa trên cơ sở
thỏa thuận của hai bên (có thể được ghi nhận tại hợp đồng chính song cũng có thể
được ghi nhận tại văn bản đặt cọc) phù hợp với quy định của luật pháp, như: bên
bán nhà phải bán nhà cho bên mua với một mức giá xác định, làm thủ tục công
chứng, sang tên trước bạ, giao nhà cho bên mua…, hoặc bên mua nhà cam kết mua
căn nhà của bên bán, thanh toán tiền đúng hạn... Do vậy, giữa hợp đồng chính và
giao dịch đặt cọc có mối quan hệ gắn bó với nhau, trong đó giao dịch đặt cọc được
tạo ra bởi hợp đồng chính, nó thường được xem là hợp đồng phụ đối với hợp đồng
được nó bảo đảm (tức hợp đồng chính) và tồn tại nhằm bảo đảm cho hợp đồng
chính được giao kết, thực hiện. Tuy nhiên, giữa chúng “có tính độc lập tương đối”15
nên khi hợp đồng được giao dịch đặt cọc bảo đảm bị vô hiệu nhưng giao dịch đặt
cọc lại đáp ứng đầy đủ các điều kiện của một giao dịch và tuân thủ các quy định của
Điều 358-BLDS 2005 thì giao dịch đặt cọc đó vẫn có giá trị pháp lý. Quan điểm này

là có cơ sở, vì ngay cả khi việc đặt cọc và giao dịch được nó bảo đảm được thể hiện
trong cùng một văn bản, như: giấy chuyển nhượng quyền sử dụng đất được viết tay,
trong đó có ghi nhận việc đặt cọc thì trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử
dụng đất bị vô hiệu do không tuân thủ về hình thức theo quy định tại Điều 122BLDS 2005 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự; Điều 401-BLDS 2005
quy định về hình thức hợp đồng dân sự và Điều 689-BLDS 2005 quy định về hình
thức chuyển quyền sử dụng đất thì giao dịch đặt cọc nếu bảo đảm các điều kiện của
14

Nguyễn Ngọc Điện, sđd (5), tr. 15.
Tưởng Duy Lượng (2008), Xử lý các tranh chấp trong một số án dân sự, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội,
tr. 164.
15


14

một giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 122-BLDS 2005 vẫn có hiệu lực. Điều
này cho thấy giao dịch đặt cọc hoàn toàn tồn tại độc lập với hợp đồng chính. Đồng
thời, dưới góc độ xem đặt cọc là hợp đồng phụ cịn hợp đồng được nó bảo đảm là
hợp đồng chính bị vơ hiệu thì hợp đồng đặt cọc cũng không bị vô hiệu, bởi “sự vô
hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có
thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này khơng áp
dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”16, trong khi đặt cọc
là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó, có thể xác định đặt cọc
là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng được bảo đảm,
nhưng nó tồn tại độc lập so với hợp đồng được bảo đảm nên việc hợp đồng này bị
vô hiệu sẽ không tất yếu làm giao dịch đặt cọc cũng vô hiệu theo.
Song, hiện nay vấn đề đặt ra là có những quan điểm khác nhau về hiệu lực
của hợp đồng đặt cọc khi hợp đồng được nó bảo đảm bị vơ hiệu. Q trình giải
quyết vụ án dân sự tranh chấp về đặt cọc hoặc có liên quan đến đặt cọc cho thấy: đã

có Tịa án cho rằng khi hợp đồng chính (tức hợp đồng được hợp đồng đặt cọc bảo
đảm) bị vơ hiệu thì sẽ kéo theo hợp đồng phụ (tức hợp đồng đặt cọc) cũng vơ hiệu17,
vì cho rằng đặt cọc thường được thỏa thuận trong cùng văn bản của hợp đồng được
nó bảo đảm nên việc hợp đồng được bảo đảm vô hiệu sẽ kéo theo đặt cọc cũng vô
hiệu theo. Thực tế cho thấy, nhiều trường hợp việc chuyển nhượng quyền sử dụng
đất được các bên lập “Giấy chuyển nhượng quyền sử dụng đất”, trong đó có xác
nhận việc các bên thỏa thuận đặt cọc nhằm bảo đảm cho việc chuyển nhượng quyền
sử dụng đất. Nếu theo quy định tại Điều 689-BLDS 2005 thì việc các bên chuyển
nhượng quyền sử dụng đất nhưng không thực hiện việc công chứng, chứng thực
theo quy định thì coi như hợp đồng chuyển nhượng đó vơ hiệu, trong khi theo quy
định tại Điều 358-BLDS hiện hành, việc các bên giao dịch đặt cọc và lập bằng văn
bản (dù là ghi trong giấy viết tay riêng hay ghi chung trong “Giấy chuyển nhượng
quyền sử dụng đất”) thì cũng xem như đã thỏa mãn điều kiện về hình thức đối với
một giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 122-BLDS 2005. Vì vậy, trường hợp
giao dịch đặt cọc đó khơng vi phạm các điều kiện khác có hiệu lực được quy định
tại Điều này thì đặt cọc vẫn có giá trị pháp lý nên quan điểm cho rằng hợp đồng
16

Khoản 2- Điều 410-BLDS 2005.
Bản án sô 1301/2010/DS-PT ngày 22/11/2010 về tranh chấp hợp đồng đặt cọc giữa bà Phụng và ông
Chánh, bà Ba (Phụ lục số 05), TA nhận định:“Việc các bên xác lập hợp đồng trong đó chuyển nhượng luôn
cả phần đất chưa được công nhận là là không hợp pháp, vi phạm Điều 91 Luật Nhà ở về điều kiện của nhà ở
khi tham gia giao dịch. Chính do sự thỏa thuận của các bên về diện tích mua bán khơng trùng với diện tích
được cơng nhận đã dẫn đến hợp đồng không thể công chứng được, trong khi đây là điều kiện bắt buộc của
giao dịch chuyển nhượng nhà, đất. Vì vậy, giao dịch đặt cọc giữa các bên là vô hiệu”.
17


15


được bảo đảm được đặt cọc vô hiệu dẫn tới đặt cọc vơ hiệu là khơng có cơ sở.
Ngược lại, cũng có quan điểm cho rằng do mối quan hệ giữa hợp đồng được bảo
đảm với hợp đồng là quan hệ chính- phụ, trong đó hợp đồng được đặt cọc bảo đảm
là hợp đồng chính, cịn đặt cọc là hợp đồng phụ nên khi hợp đồng chính vơ hiệu sẽ
kéo theo hợp đồng phụ cũng vô hiệu theo. Về vấn đề này, một nhà nghiên cứu luật
pháp lập luận giả thiết rằng đặt cọc là hợp đồng phụ của hợp đồng được bảo đảm thì
cũng khơng có cơ sở để khẳng định khi hợp đồng được bảo đảm vô hiệu thì hợp
đồng đặt cọc cũng vơ hiệu. Bởi lẽ, theo Điều 410-BLDS 2005 “Sự vơ hiệu của hợp
đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp
đồng phụ thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…, trong khi đó “đặt cọc” được quy định
trong phần “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”18.
Mặt khác, như một tác giả đã khẳng định đặt cọc có “tính độc lập tương
đối” và “việc cơng nhận giao dịch đặt cọc có hiệu lực trong trường hợp này là vừa
phù hợp với đạo lý, vừa có tác tác dụng ni dưỡng tính trung thực, thiện chí trong
con người”20. Vì thế, trên cơ sở này, tác giả cũng thống nhất với quan điểm “Khi
hợp đồng được bảo đảm vô hiệu nhưng hợp đồng đặt cọc thỏa mãn các điều kiện có
hiệu lực thì cần cơng nhận hợp đồng đặt cọc”21. Theo đó, giữa hợp đồng được bảo
đảm với hợp đồng đặt cọc có sự tồn tại độc lập với nhau, trong đó hợp đồng đặt cọc
nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, mà cụ thể là bảo đảm cho việc “giao
kết, thực hiện hợp đồng” của hợp đồng được bảo đảm. Do vậy, nếu hợp đồng được
bảo đảm vô hiệu nhưng hợp đồng đặt cọc lại đáp ứng đủ các điều kiện có hiệu lực
của một giao dịch dân sự theo quy định của BLDS 2005 thì khơng lý gì lại khơng
cơng nhận hiệu lực của hợp đồng đặt cọc đó22.
19

18

Đỗ Văn Đại, sđd (11), tr. 311- 312.
Tưởng Duy Lượng, sđd (15), tr. 164.

20
Tưởng Duy Lượng, sđd (15), tr. 168.
21
Đỗ Văn Đại, sđd (11), tr. 315.
22
Bản án số 151/2011/DS-ST ngày 28/4/2011 của TA Huyện Củ Chi về tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng
quyền sử dụng đất giữa bà Diệu và ông Tiếng, bà Hà, (Phụ lục số 07), TA nhận định “có căn cứ khẳng định
ơng Tiếng, bà Hà đã từ chối việc giao kết hợp đồng, dẫn đến hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất
giữa các bên bị vô hiệu nên theo khoản 2-Điều 137-BLDS 2005 bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường”
và “Theo khoản 2-Điều 358-BLDS 2005 nếu bên nhận cọc từ chối giao kết thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản
đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc. ..”. Như vậy, ở đây TA cấp phúc thẩm đã xác
định hợp đồng được bảo đảm vô hiệu nhưng hợp đồng đặt cọc lại có hiệu lực nên đã xử lý tài sản đặt cọc và
phạt cọc đối với bên nhận cọc.
19


16

Từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp về đặt cọc23, cho thấy làm rõ vấn đề
hợp đồng đặt cọc có bị vơ hiệu (khi đã tn thủ các điều kiện theo quy định tại Điều
122-BLDS 2005) không, khi hợp đồng được nó bảo đảm vơ hiệu có ý nghĩa quan
trọng trong việc giúp cho việc giải quyết hậu quả pháp lý đối với hợp đồng vô hiệu
được đúng đắn, bởi khi hợp đồng được bảo đảm vơ hiệu thì các bên hồn trả cho
nhau những gì đã nhận, bên nào có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường, trong khi
hợp đồng đặt cọc không bị vô hiệu (tức nó có giá trị pháp lý) thì khi đó mới đặt vấn
đề có phạt cọc hay khơng, bởi khơng thể “phạt” khi hợp đồng đặt cọc bị vô hiệu.
1.1.3. So sánh đặt cọc với biện pháp bảo đảm khác
1.1.3.1. So với biện pháp bảo đảm ký cược
Theo quy định tại Điều 359-BLDS 2005 thì “Ký cược là việc bên thuê tài sản
là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí q, đá q hoặc

vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại
tài sản thuê”. Đối chiếu với quy định tại Điều 358-BLDS 2005 thấy rằng đặt cọc có
nhiều điểm tương đồng với biện pháp ký cược, như: đối tượng của đặt cọc và ký
cược đều là “một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác”, đồng
thời giữa chúng đều có việc giao tài sản cho người khác. Người nhận tài sản dùng
làm đặt cọc hoặc ký cược đều phải có trách nhiệm giữ gìn, bảo quản tài sản mà
không được khai thác, sử dụng, hưởng lợi hay định đoạt đối với tài sản khi chưa
được sự đồng ý của bên giao tài sản24. Cả đặt cọc và ký cược đều có thời hạn bảo
đảm giữa chúng là giống nhau, đó là “trong một thời hạn bảo đảm” và đều khơng
xác định thời hạn bảo đảm đó là bao lâu. Chính những nét tương đồng đó dẫn đến
thực tiễn giải quyết tranh chấp có liên quan đến các lĩnh vực này dễ có nhầm lẫn
trong việc xác định các bên đặt cọc hay ký cược. Vì vậy, địi hỏi cơ quan xét xử cần
nắm vững điểm khác biệt giữa hai biện pháp bảo đảm trên khi giải quyết vụ việc là:
trong khi biện pháp đặt cọc được áp dụng cho bất kỳ loại hợp đồng nào thì ký cược
chỉ được áp dụng cho hợp đồng thuê tài sản là động sản; về mục đích ký cược được
23

Quyết định tái thẩm số 07/2012/DS-TT ngày 19/7/2012 của TANDTC về tranh chấp hợp đồng đặt cọc giữa
bà Liên và ơng Mót (Phụ lục số 13), TANDTC đã nhận định “Việc ơng Mót thỏa thuận chuyển nhượng
quyền sử dụng đất cho bà Liên không được sự đồng ý của bà Bê và các thành viên trong gia đình là khơng
đúng. Do đó, nếu có việc ơng Mót giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho bà Liên thì giao dịch này
cũng vơ hiệu, theo đó “Giấy nhận tiền đặt cọc mua nhà, đất” để đảm bảo cho việc chuyển nhượng quyền sử
dụng đất cũng vô hiệu theo”.
24
Điều 32-Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định nghĩa vụ của bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược “1. Bảo
quản, giữ gìn tài sản đặt cọc, tài sản ký cược; không được khai thác, sử dụng tài sản đó, trừ trường hợp các
bên có thỏa thuận khác. 2. Không được xác lập giao dịch đối với tài sản đặt cọc, tài sản ký cược , trừ trường
hợp bên đặt cọc, bên ký cược đồng ý”.



17

hiểu là biện pháp nhằm “bảo đảm việc trả lại tài sản thuê” còn đặt cọc là biện pháp
nhằm “bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”. Ngoài ra, về chức năng ký cược
chỉ có chức năng bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại tài sản thuê của bên th động sản,
cịn đặt cọc vừa có chức năng bảo đảm lại vừa có chức năng thanh tốn. Về hình
thức, hợp đồng đặt cọc phải được lập thành văn bản, nhưng đối với ký cược, Điều
359-BLDS 2005 không quy định phải tuân thủ theo hình thức nào. Căn cứ vào sự
khác biệt giữa chúng như đã nêu, chúng ta có thể thấy quan điểm giải quyết của cơ
quan xét xử đối với các tranh chấp loại này tương đối rõ ràng như: Bản án số
1085/2006/HNGĐ-ST ngày 26/10/2006 của Tòa án TP. Hồ Chí Minh về tranh chấp
hợp đồng thuê nhà ở giữa bà Chi và ông Vũ, bà Hoa25, theo đó bà Chi đặt cọc
4.800.000 đồng cho ơng Vũ, bà Hoa để th nhà. Việc ơng Vũ cho rằng đó là khoản
tiền ký cược là khơng đúng, vì hợp đồng chính ký kết giữa các bên là hợp đồng thuê
nhà ở (tức bất động sản) trong khi đó biện pháp ký cược chỉ áp dụng cho hợp đồng
thuê tài sản là động sản. Do đó, Tịa án 2 cấp đã xử lý tài sản theo hướng áp dụng
biện pháp đặt cọc.
1.1.3.2. So sánh với biện pháp bảo đảm ký quỹ
Tại Điều 360-BLDS 2005 quy định “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một
khoản tiền hoặc kim khí q, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong
tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. So sánh với biện
pháp đặt cọc được quy định tại Điều 358-BLDS 2005, ta thấy về bản chất, giữa đặt
cọc và ký quỹ đều có những điểm chung cũng như những nét riêng có của chúng.
Trong đó, điểm giống nhau giữa chúng đều là những biện pháp bảo đảm bằng tài
sản và đều có việc giao tài sản. Mặc dù, trong từng trường hợp cụ thể là đặt cọc hay
ký quỹ mà pháp luật quy định đối tượng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm là
khác nhau, như đối tượng dùng làm đặt cọc là “tiền, kim khí q, đá q hoặc vật
có giá trị khác” còn đối tượng của ký quỹ là “một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc giấy tờ có giá khác”. Song, điểm khác biệt cơ bản nhất giữa chúng là: Ở
biện pháp đặt cọc thì tài sản được giao cho bên nhận cọc và có mục đích là “bảo

đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng", cịn đối với biện pháp ký quỹ thì tài
sản dùng làm bảo đảm được gửi vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng và mục
đích của nó là để “bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Về xử lý tài sản giữa
chúng cũng khác nhau, trong đó đối với ký cược thì trong trường hợp bên th
khơng trả lại tài sản th thì bên cho th có quyền địi tài sản cho th, trường hợp
tài sản th khơng cịn để trả lại thì tài sản ký cược mới đương nhiên trở thành tài
25

Đỗ Văn Đại, sđd (11), tr. 418.


18

sản của bên cho thuê; đối với đặt cọc thì nếu hợp đồng được giao kết, thực hiện thì
tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ vào nghĩa vụ trả tiền; tài
sản đặt cọc thuộc về bên nhận cọc nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp
đồng; đối với ký quỹ thì trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực
hiện khơng đúng nghĩa vụ thì tài sản ký quỹ được ngân hàng thanh toán nghĩa vụ
dân sự và các khoản thiệt hại xảy ra cho bên có quyền, chứ tài sản ký quỹ không
đương nhiên thuộc sở hữu của bên có quyền.
Nhìn chung, giữa biện pháp đặt cọc và biện pháp ký quỹ có những nét tương
đồng nên thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đến các biện pháp này dễ
làm cho các cơ quan xét xử nhầm lẫn (như Bản án số 1023/2006/DS-PT ngày
27/6/2006 của Tịa án TP. Hồ Chí Minh về tranh chấp hợp đồng thuê nhà giữa ông
Hà với các ông Trân, Tử, Há và những người khác” 26, theo đó: Bà Muối thuê nhà
của bà Hương từ năm 1959, có ký quỹ nhà 2.000 đồng. Sau khi bà Muối chết, các
con của bà Muối tiếp tục sử dụng và trả tiền thuê nhà đến 01/2002. Ông Hà là con
của bà Hương đòi lại nhà cho thuê. Cấp phúc thẩm đã xác định số tiền 2.000 đồng là
tiền ký quỹ nhà nên buộc ngun đơn hồn trả cho ơng Hà số tiền được tính theo
cách quy đổi giá gạo trung bình năm 1959, rồi tính lượng gạo thành tiền theo giá

gạo loại trung bình tại thời điểm xét xử sơ thẩm theo như hướng dẫn tại điểm a,
khoản 1, Điều 1-TTLT số 01-TT/LT ngày 19/6/1997 của Liên ngành TANDTCVKSNDTC-BTC-BTP hướng dẫn việc xét xử và thi hành án về tài sản. Ở đây, cấp
phúc thẩm chỉ xác định “có ký quỹ” mà không quan tâm đến bản chất của quan hệ
bảo đảm. Trong khi xét về bản chất thì việc bà Muối thuê nhà và giao cho bà Hương
số tiền 2.000 đồng là để đảm bảo cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng, đồng
thời số tiền này được bên thuê nhà giao cho bên cho thuê nên thực chất số tiền “ký
quỹ 2.000 đồng” không phải là tiền ký quỹ như nhận định của hai bên mà nó chính
là khoản tiền đặt cọc để bảo đảm việc thuê nhà và trả lại tài sản thuê đối với bên đặt
cọc và bảo đảm việc cho thuê nhà theo như cam kết của bên nhận cọc, tức bên cho
thuê nhà. Vì thế, số tiền 2.000 đồng được xử lý trả lại cho bên đã giao tài sản, tức là
tương tự như cách xử lý đối với tài sản đặt cọc “trả lại cho bên đặt cọc”).
1.1.3.3. Liên hệ giữa đặt cọc với “tiền thế chân” trong các giao dịch thuê
nhà ở
Theo quy định tại Điều 480-BLDS 2005 thì “hợp đồng thuê tài sản là sự
thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho bên thuê để sử dụng
trong một thời hạn, còn bên thuê phải trả tiền thuê”. Theo đó, hợp đồng thuê nhà
26

Đỗ Văn Đại, sđd (11),tr. 334.


19

được hiểu là sự thỏa thuận giữa bên cho thuê nhà với bên thuê nhà, trong đó bên
cho thuê nhà giao nhà cho bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê
phải trả tiền thuê. Theo quy định tại Điều 359-BLDS 2005 thì ký cược là biện pháp
bảo đảm được áp dụng với tài sản thuê là động sản, trong khi đối tượng của hợp
đồng thuê nhà lại là căn nhà, tức là một bất động sản. Do “tiền thế chân” trong giao
dịch thuê nhà ở được hiểu là tiền do bên thuê đưa cho bên cho thuê nhằm bảo đảm
cho việc trả lại nhà cho bên cho thuê sau khi hết thời hạn thuê nhà nên xét về mục

đích của việc “thế chân” nhận thấy có điểm tương đồng với biện pháp ký cược là
“để đảm bảo việc trả lại tài sản thuê”. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, tài sản là
đối tượng của ký cược không thể là bất động sản. Nếu xác định “tiền thế chân” là
tiền đặt cọc dường như chưa phù hợp với mục đích của giao dịch đặt cọc vì các bên
khơng có thỏa thuận gì trước về việc bảo đảm việc thực hiện hợp đồng hay không.
Tuy nhiên, về vấn đề này, dưới góc độ nghiên cứu chuyên sâu, một tác giả đã lập
luận ”khi không thỏa mãn các điều kiện để trở thành ký cược thì về nguyên tắc biện
pháp bảo đảm được xác định là đặt cọc: tính chuyên biệt (tính đặc thù) được ưu tiên
trước và khi khơng thỏa mãn tính chun biệt, chúng ta áp dụng quy định chung”27.
Trên cơ sở phân tích những vụ kiện được giải quyết trong thực tế hiện nay,
có thể thấy “tiền thế chân” trong hợp đồng thuê nhà ở được xem như là tiền đặt cọc
trong hợp đồng thuê nhà ở với mục đích đảm bảo cho việc giao kết, thực hiện hợp
đồng, đồng thời thực hiện chức năng thanh toán nghĩa vụ trả tiền của bên đặt cọc
khi hợp đồng được nó bảo đảm được thực hiện. Do vậy, việc xử lý “tiền thế chân”
trong hợp đồng thuê nhà ở được áp dụng theo quy định tại Điều 358-BLDS 2005 và
các văn bản hướng dẫn có liên quan. “Tiền thế chân” có ý nghĩa bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ dân sự của bên “thế chân” và gần với biện pháp ký cược nhưng ở đây
tài sản thuê là bất động sản nên không thể xem là ký cược. Mặc dù, giữa các bên
khơng có thỏa thuận trước về mục đích của việc giao số tiền “thế chân” nhưng nhận
thấy: Tiền thế chân được xác định phải trả lại cho bên “thế chân” sau khi hợp đồng
thuê nhà được thanh lý. Điều này cho thấy mục đích của tiền “thế chân” là nhằm
bảo đảm việc thuê nhà, nghĩa vụ trả tiền thuê nhà và nghĩa vụ trả lại nhà thuê của
bên thuê nhà cho chủ nhà hoặc các nghĩa vụ khác, cũng như nhằm bảo đảm việc cho
thuê nhà của bên cho thuê theo như cam kết, tức là mục đích của tiền “thế chân” ở
đây là nhằm bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đã ký kết của hai bên, bao gồm
bên thuê nhà và bên cho thuê nhà trong hợp đồng thuê nhà ở nên về cơ bản “tiền thế
chân” có mục đích tương tự như mục đích của tiền cọc. Đồng thời, do tài sản thuê là
27

Đỗ Văn Đại, sđd (11), tr. 435.



20

nhà ở nên giữa các bên tồn tại một giao dịch dân sự gần với đặt cọc hơn là ký cược.
Như Bản án số 1605/2011/DS-PT ngày 29/12/2011 của Tòa án TP. Hồ Chí Minh về
yêu cầu thực hiện nghĩa vụ giữa ông Hảo và ông Phương, bà Linh (Phụ lục số 11)
xác định khoản “tiền thế chân” được hoàn trả cho bên thế chân, trong trường hợp
này được trả cho bên thế quyền mà không xác định rõ đây là khoản tiền có chức
năng gì- Đặt cọc hay ký cược? Tuy nhiên, Tòa án phúc thẩm xác định: Quan hệ
giữa các bên là quan hệ thuê nhà. Các bên hiện còn tranh chấp về số tiền “thế chân”.
Tác giả cho rằng số tiền “thế chân” giữa các bên thực chất là tiền cọc, bởi lẽ đây là
tài sản mà bên thuê giao cho bên cho thuê để bảo đảm cho việc trả lại nhà thuê,
nghĩa vụ thanh toán tiền thuê nhà cũng như bảo đảm cho cam kết sẽ thuê nhà của
bên thuê nhà, cam kết cho bên giao tiền “thế chân” thuê nhà theo giá cả, đối tượng
thuê như đã thỏa thuận; mặt khác do đối tượng của hợp đồng thuê là nhà ở, tức là
bất động sản nên khơng có cơ sở xác định số tiền “thế chân” là tiền ký cược nên
giữa các bên tồn tại biện pháp ký cược được, ngược lại có cơ sở xác định tiền “thế
chân” của bên thuê nhà giao cho bên cho thuê nhà là tiền đặt cọc theo nguyên tắc
xác định “tính chuyên biệt (tính đặc thù) được ưu tiên trước và khi khơng thỏa mãn
tính chun biệt, chúng ta áp dụng quy định chung”28.
1.1.4. Mối quan hệ giữa đặt cọc với các chế tài dân sự khác
1.1.4.1. Mối quan hệ giữa đặt cọc với phạt vi phạm
Khác với BLDS 1995 coi phạt vi phạm là một trong những biện pháp thực
hiện nghĩa vụ dân sự, BLDS 2005 xác định phạt vi phạm là một trong những nội
dung được các bên thỏa thuận trong hợp đồng dân sự và được xem là “nội dung của
hợp đồng dân sự” theo quy định tại Điều 402. Dưới góc độ bình luận khoa học
BLDS 2005, có tác giả cho rằng “Phạt vi phạm hợp đồng ln ln gắn với việc bên
có nghĩa vụ vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ của mình đã được quy định trong hợp
đồng, cho nên có thể nói, việc thỏa thuận phạt vi phạm hợp đồng dân sự cũng là một

trong những thỏa thuận về nội dung trách nhiệm do vi phạm hợp đồng”29, cho thấy
BLDS 2005 xem “phạt vi phạm” là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng của bên vi
phạm hợp đồng khi các bên có thỏa thuận. Điều này phù hợp với quan điểm được
ghi nhận tại khoản 1-Điều 422-BLDS 2005 “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các
bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên
bị vi phạm” và Điều 300-Luật Thương mại 2005 “Phạt vi phạm là việc bên bị vi

28
29

Đỗ Văn Đại, sđd (11), tr. 435.
Hoàng Thế Liên, sđd (15), tr. 236.