MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ............................................................................................................................ 1
CHƢƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ
HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI.................................................................................................. 3
1. Tổng quan về hoạt động thƣơng mại .............................................................................. 3
1.1. Khái niệm về hành vi thƣơng mại ............................................................................ 3
1.1.1. Quan niệm về hành vi thƣơng mại trong pháp luật của một số quốc gia trên
thế giới ........................................................................................................................... 4
1.1.2. Quan niệm về thương mại của Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế của
Liên Hợp Quốc (UNCITRAL)....................................................................................... 7
1.1.3.

Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) .................................................... 9

1.1.4.

Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam. ........................ 9

1.2. Đặc điểm của hành vi thƣơng mại. ........................................................................ 13
1.3. Phân loại hành vi thƣơng mại và ý nghĩa của việc xác định hành vi thƣơng mại
.......................................................................................................................................... 17
2. Khái quát pháp luật hoạt động thƣơng mại ................................................................. 23
2.1. Khái niệm pháp luật hoạt động thƣơng mại ......................................................... 23
2.2. Cấu trúc của pháp luật về hoạt động thƣơng mại ................................................ 25
2.2.1. Cấu trúc về mặt hình thức: .............................................................................. 25
2.2.2. Cấu trúc về mặt nội dung ................................................................................ 25
2.3. Nguồn của pháp luật về hoạt động thƣơng mại ........................................................ 28
2.3.1. Các văn bản pháp luật ........................................................................................... 28
2.3.2. Điều ước quốc tế .................................................................................................... 29
2.3.3. Tập quán thương mại ............................................................................................ 30
2.3.4. Án lệ ....................................................................................................................... 31

2.3.5. Điều lệ của thương nhân ...................................................................................... 32
CHƢƠNG 2. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI ............................................... 35
2.1. Khái quát về hợp đồng thƣơng mại ........................................................................... 35
2.2. Pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thƣơng mại ......................................................... 40
2.3. Giao kết hợp đồng thƣơng mại ................................................................................... 41
2.3.1. Nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại .......................................................... 42
2.3.2. Thủ tục giao kết hợp đồng thương mại ................................................................ 42
2.4. Hiệu lực của hợp đồng thƣơng mại ............................................................................ 45
2.4.1. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại ................................................. 45
2.4.2. Hợp đồng thương mại vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu .................................. 46
2.5. Thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng
thƣơng mại .......................................................................................................................... 48
2.5.1. Thực hiện hợp đồng thương mại .......................................................................... 48
2.5.2. Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại ...................... 49


CHƢƠNG 3. PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HOÁ TRONG THƢƠNG MẠI ............ 56
3.1. Khái niệm mua bán hàng hoá..................................................................................... 56
Khái niệm mua bán hàng hoá............................................................................................ 56
3.2. Hợp đồng mua bán hàng hoá trong thƣơng mại ...................................................... 57
3.2.1. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại ............... 57
3.2.2. Giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại ................................... 62
3.2.3. Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại ........................... 63
3.2.3. Chuyển giao quyền sở hữu và chuyển rủi ro trong quan hệ hợp đồng mua bán
hàng hoá .......................................................................................................................... 68
3.3. Mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hoá ......................................................... 71
CHƢƠNG 4. PHÁP LUẬT VỀ TRUNG GIAN THƢƠNG MẠI ........................................... 79
4.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ VAI TRÒ CỦA HOẠT ĐỘNG TRUNG GIAN
THƢƠNG MẠI .................................................................................................................... 79
4.1.1. Khái niệm, đặc điểm ............................................................................................. 79

4.1.1.1. Khái niệm ........................................................................................................ 79
4.1.2. Vai trò .................................................................................................................... 89
4.2. ĐẠI DIỆN CHO THƢƠNG NHÂN ............................................................................. 90
4.2.1.

Khái niệm, đặc điểm ......................................................................................... 90

4.2.1.1.

Khái niệm .................................................................................................... 90

4.2.1.2. Đặc điểm .......................................................................................................... 91
4.2.2.

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thƣơng nhân . 95

4.2.2.1. Quyền của bên đại diện ................................................................................... 95
4.2.2.2. Nghĩa vụ của bên đại diện ............................................................................... 96
4.2.2.3. Quyền của bên giao đại diện ........................................................................... 97
4.2.2.4. Nghĩa vụ của bên giao đại diện ....................................................................... 98
4.2.3.

Chấm dứt hợp đồng đại diện cho thƣơng nhân ............................................. 98

4.3. UỶ THÁC MUA BÁN HÀNG HOÁ ........................................................................... 99
4.3.1. Khái niệm, đặc điểm của ủy thác mua bán hàng hóa........................................ 99
4.3.1.1. Khái niệm ........................................................................................................ 99
4.3.1.2. Đặc điểm ........................................................................................................ 100
4.3.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ uỷ thác mua bán hàng hoá .. 103
4.3.2.1. Nghĩa vụ của bên nhận ủy thác: .................................................................... 103

4.3.2.2. Nghĩa vụ của bên ủy thác: ............................................................................. 105
4.3.2.3. Quyền của bên nhận ủy thác .......................................................................... 106
4.3.2.4. Quyền của bên ủy thác .................................................................................. 106
4.4.

MÔI GIỚI THƢƠNG MẠI .................................................................................. 106

4.4.1.

Khái niệm, đặc điểm ....................................................................................... 106

4.4.1.1.

Khái niệm: ................................................................................................. 106

4.4.1.2. Đặc điểm ........................................................................................................ 107


4.4.2.

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thƣơng mại......... 109

4.4.2.1. Nghĩa vụ của bên môi giới (tƣơng ứng là quyền của bên đƣợc môi giới) ..... 109
4.4.2.2. Quyền của bên môi giới (tƣơng ứng là nghĩa vụ của bên đƣợc môi giới)..... 110
4.4.3.

Chấm dứt hợp đồng môi giới ......................................................................... 110

4.5. ĐẠI LÝ THƢƠNG MẠI .......................................................................................... 111
4.5.1. Khái niệm, đặc điểm của đại lý thƣơng mại..................................................... 111

4.5.1.1. Khái niệm ...................................................................................................... 111
4.5.1.2. Đặc điểm của đại lý thƣơng mại ................................................................... 111
4.5.2. Các hình thức đại lí thƣơng mại ........................................................................ 114
4.5.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại lí thƣơng mại .................. 115
4.5.3.1. Nghĩa vụ của bên giao đại lý: ........................................................................ 115
4.5.3.2. Nghĩa vụ của bên đại lý: ................................................................................ 116
4.5.3.3. Quyền của bên đại lý ..................................................................................... 117
4.5.3.4. Quyền của bên giao đại lý ............................................................................. 118
4.5.4. Chấm dứt hợp đồng đại lí thƣơng mại ................................................................. 118
CHƢƠNG 5: PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƢƠNG MẠI ............................................... 123
5.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ XÚC TIẾN THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ
XÚC TIẾN THƢƠNG MẠI ............................................................................................ 123
5.1.1. Khái niệm xúc tiến thƣơng mại và dịch vụ xúc tiến thƣơng mại ................... 123
5.1.1.1.

Xúc tiến thương mại .................................................................................. 123

5.1.1.2.

Dịch vụ xúc tiến thương mại ..................................................................... 127

5.1.2.

Chủ thể hoạt động xúc tiến thương mại ......................................................... 128

5.1.3.

Vai trò của xúc tiến thương mại ..................................................................... 130

5.1.4.


Pháp luật về xúc tiến thương mại ................................................................... 132

5.2.

KHUYẾN MẠI ....................................................................................................... 134

5.2.1.

Khái niệm, đặc điểm của khuyến mại ............................................................. 134

5.2.2.

Các hình thức khuyến mại .............................................................................. 137

5.2.3.

Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại .......................................... 152

5.2.4.

Thủ tục thực hiện khuyến mại ........................................................................ 156

5.3.

QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI ............................................................................ 160

5.3.1.

Khái niệm quảng cáo thương mại .................................................................. 160


5.3.2.

Đặc điểm của quảng cáo thương mại ............................................................. 161

5.3.3.

Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại ......................................... 163

5.3.4.

Các chủ thể tham gia hoạt động quảng cáo thương mại ............................... 165

5.4.

TRƢNG BÀY GIỚI THIỆU HÀNG HOÁ, DỊCH VỤ ....................................... 170

5.4.1.

Khái niệm, đặc điểm của hành vi trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ ... 170

5.4.2. Hàng hóa, dịch vụ trưng bày, cách thức thực hiện và các trường hợp cấm
trưng bày, giới thiệu hàng hoá...................................................................................... 170
5.5.

HỘI CHỢ, TRIỂN LÃM THƢƠNG MẠI .......................................................... 173


5.5.1.


Khái niệm, đặc điểm ........................................................................................ 173

5.5.2. Quy định về hàng hoá, dịch vụ tại hội chợ, triển lãm thương mại và hợp đồng
dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại ......................................................................... 175
CHƢƠNG 6. PHÁP LUẬT VỀ NHƢỢNG QUYỀN THƢƠNG MẠI ................................. 179
6.1. Khái quát về nhƣợng quyền thƣơng mại (Franchising) ........................................ 179
6.1.1. Sự phát triển của hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại ................................ 179
6.1.2. Khái niệm, đặc trƣng, ý nghĩa của nhƣơng quyền thƣơng mại ..................... 183
6.1.2.1. Một số quan niệm về nhƣợng quyền thƣơng mại ..................................... 183
6.1.2.2. Đặc trƣng của nhƣợng quyền thƣơng mại ................................................ 185
6.1.2.3. Ý nghĩa của nhƣợng quyền thƣơng mại .................................................... 191
6.1.3. Các kiểu nhƣợng quyền thƣơng mại ................................................................. 193
6.1.3.1. Nhƣợng quyền sản xuất .............................................................................. 193
6.1.3.2. Nhƣợng quyền dịch vụ ................................................................................ 194
6.1.3.3. Nhƣợng quyền phân phối............................................................................ 194
6.2. Pháp luật Việt nam về nhƣợng quyền thƣơng mại ................................................. 198
6.2.1. Hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động nhượng quyền thương
mại .................................................................................................................................. 198
6.2.2. Nội dung chủ yếu của pháp luật nhượng quyền thương mại............................ 205
6.2.2.1 Quy định về điều kiện hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại ........................ 205
6.2.2.2. Quy định về hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại ........................................ 205
6.2.2.3. Quy định về đăng ký hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại ......................... 209
CHƢƠNG 7. PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT ...................................................................... 212
TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH ............................................................................. 212
7.1. Khái quát về tranh chấp trong kinh doanh và các phƣơng thức giải quyết tranh
chấp trong kinh doanh ..................................................................................................... 212
7.1.1. Khái quát về tranh chấp trong kinh doanh ........................................................ 212
7.1.2. Khái quát về các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh .......... 215
7.2. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng phƣơng thức thƣơng lƣợng và hoà
giải ...................................................................................................................................... 216

7.2.1. Thương lượng ...................................................................................................... 216
7.2.2. Hòa giải ................................................................................................................ 219
7.3. Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tại Toà án .............................................. 223
7.3.1. Bản chất của việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tại toà án .............. 223
7.3.2. Thẩm quyền của toà án về giải quyết tranh chấp thương mại .......................... 223
7.3.3. Sơ lược về các giai đoạn xét xử tại toà án .......................................................... 226
7.4. Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại bằng trọng tài ............................ 226
7.4.1. Khái quát về trọng tài thương mại ...................................................................... 226
7.4.1.1. Bản chất của trọng tài thƣơng mại ................................................................. 226
7.4.1.2. Các hình thức trọng tài .................................................................................. 227
7.4.1.3. Thành lập trung tâm trọng tài ........................................................................ 233


7.4.2. Thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài ................................ 234
7.4.2.1. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài thƣơng mại
.................................................................................................................................... 234
7.4.2.2. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp thƣơng mại của trọng tài thƣơng mại ..... 238
7.4.2.3. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài thƣơng mại
.................................................................................................................................... 241
CHƢƠNG 8. PHÁP LUẬT VỀ VẬN CHUYỂN, LOGISTICS VÀ GIÁM ĐỊNH THƢƠNG
MẠI ........................................................................................................................................ 258
8.1. Hoạt động vận chuyển ............................................................................................... 258
8.1.1. Khái quát về hoạt động vận chuyển và pháp luật về vận chuyển ...................... 258
8.1.1.2. Pháp luật về vận chuyển ............................................................................. 261
8.1.2. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá ........................................................................ 263
8.1.2.1. Khái niệm và các đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hoá ............ 263
8.1.2.2. Phân loại hợp đồng vận chuyển hàng hoá ................................................. 267
8.1.3. Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm tài sản của các bên trong quan hệ vận
chuyển hàng hóa ........................................................................................................... 268
8.2. Khái quát về dịch vụ giao nhận hàng hóa, logistics................................................ 278

8.3. Dịch vụ giám định ...................................................................................................... 285
8.3.1. Khái niệm và các đặc trưng pháp lý của dịch vụ giám định.............................. 285
8.3.2. Điều kiện kinh doanh dịch vụ giám định thương mại ....................................... 288
8.3.3. Quyền và nghĩa vụ của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định và của
khách hàng yêu cầu giám định ..................................................................................... 290
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................................... 295


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
UNCITRAL

Ủy ban về luật thƣơng mại quốc tế Liên hợp quốc

WTO

Tổ chức thƣơng mại thế giới

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

GATS

Hiệp định chung về thƣơng mại dịch vụ

FTA
TANDTC

Hiệp định thƣơng mại tự do
Tịa án nhân dân tối cao


CISG

Cơng ƣớc Viên về mua bán hàng hóa quốc tế

BLDS

Bộ luật Dân sự

LTM

Luật Thƣơng mại

XTTM
NĐ
NQTM

Xúc tiến thƣơng mại
Nghị định
Nhƣợng quyền thƣơng mại

BLTTDS

Bộ luật Tố tụng dân sự

LTTTM

Luật Trọng tài thƣơng mại

1



LỜI NÓI ĐẦU
Hoạt động thƣơng mại là hoạt động của con ngƣời diễn ra trên thị trƣờng
(thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ…) nhằm
mục đích tìm kiếm lợi nhuận và cùng với sự phát triển của đời sống kinh doanh
thƣơng mại thì hoạt động này càng ngày càng đƣợc mở rộng, phong phú và đa
dạng trong nhiều lĩnh vực không chỉ trong thƣơng mại hàng hóa, thƣơng mại
dịch vụ mà cịn cả trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và đầu tƣ.
Pháp luật về hoạt động thƣơng mại đƣợc cấu trúc bởi nhiều văn bản pháp
luật có liên quan đến hoạt động thƣơng mại nhƣ: Bộ luật Dân sự, Luật Thƣơng
mại, Luật Ngân hàng, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh Bảo hiểm,
Luật Đầu tƣ, Luật sở hữu trí tuệ, Luật Hàng không dân dụng, Luật hàng hải,
Luật kinh doanh Bất động sản, Các điều ƣớc quốc tế song phƣơng, đa
phƣơng…Các văn bản pháp luật đó có quan hệ mật thiết với nhau tạo thành
chỉnh thể thống nhất của pháp luật về hoạt động thƣơng mại và đó cũng chính là
nguồn của pháp luật hoạt động thƣơng mại. Có thể nói, pháp luật về hoạt động
thƣơng mại là lĩnh vực pháp luật có phạm vi điều chỉnh rất rộng vì vậy không
thể quy định trong một bộ luật. Và cũng khơng thể trình bày trong một giáo trình
là đủ. Trong giáo trình này mặc dù có tên gọi là “Pháp luật về hoạt động thương
mại” song cũng chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về thƣơng mại hàng hóa và
một số vấn đề có liên quan đến hàng hóa. Cịn pháp luật về thƣơng mại dịch vụ
sẽ đƣợc nghiên cứu ở các học phần khác nhƣ học phần: Pháp luật về thƣơng mại
dịch vụ; pháp luật về tài chính; pháp luật về ngân hàng; pháp luật về kinh doanh
bảo hiểm…Tƣơng tự nhƣ vậy hoạt động thƣơng mại liên quan đến sở hữu trí tuệ
sẽ đƣợc nghiên cứu ở học phần Luật sở hữu trí tuệ; Hoạt động thƣơng mại liên
quan đến đầu tƣ sẽ đƣợc nghiên cứu ở học phần Luật đầu tƣ. Một vấn đề cần chú
ý đó là hoạt động thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi sẽ đƣợc nghiên cứu ở học
phần Luật thƣơng mại quốc tế. Việc phân chia này xuất phát từ cơ cấu chƣơng
trình đào tạo, phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu của sinh viên. Bên cạnh đó,


1


chế định về thƣơng nhân – chủ thể của luật thƣơng mại sẽ đƣợc nghiên cứu và
trình bày ở học phần Pháp luật về chủ thể kinh doanh.
Pháp luật về hoạt động thƣơng mại là học phần bắt buộc, có vai trị quan
trọng trong cấu trúc chƣơng trình đào tạo cử nhân các ngành Luật, Luật Kinh tế
và Luật Quốc tế của Khoa Luật, Trƣờng Đại học Mở Hà Nội. Để phục vụ cho
quá trình đào tạo, Trƣờng Đại học Mở Hà Nội đã biên soạn và xuất bản các cuốn
“Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam” năm 2007 do PGS.TS. Nguyễn Nhƣ Phát
chủ biên; năm 2016 do TS. Nguyễn Thị Nhung chủ biên cùng sự cộng tác của
tập thể tác giả giàu kinh nghiệm giảng dạy. Các cuốn giáo trình trên là tài liệu
giảng dạy, nghiên cứu và tham khảo quý báu đối với các thế hệ sinh viên thuộc
các hệ đào tạo trong và ngoài trƣờng. Năm 2017, cùng sự thay đổi tồn diện và
căn bản chƣơng trình các ngành đào tạo, học phần Luật Kinh tế Việt Nam đƣợc
cấu trúc lại với nhiều nội dung đổi mới. So với các giáo trình trƣớc đây, Giáo
trình Pháp luật về hoạt động thƣơng mại của Trƣờng Đại học Mở Hà Nội xuất
bản năm 2020 gồm 8 chƣơng, có kết cấu nội dung phù hợp với đề cƣơng chi tiết
học phần và cập nhật hệ thống các văn bản pháp luật mới nhất:
Chương 1: Khái quát chung về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt
động thương mại
Chương 2: Pháp luật về mua bán hàng hóa trong thương mại
Chương 3: Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh
Chương 4: Pháp luật về trung gian thương mại
Chương 5: Pháp luật về xúc tiến thương mại
Chương 6: Pháp luật về nhượng quyền thương mại
Chương 7: Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
Chương 8: Pháp luật về vận chuyển, logistics và giám định thương mại
Với tinh thần cầu thị, tập thể tác giả chân thành cảm ơn và mong nhận đƣợc

những ý kiến đóng góp của đồng nghiệp và bạn đọc để cuốn giáo trình đƣợc
hồn thiện hơn ở những lần tái bản sau.
Trân trọng cảm ơn!
2


Hà Nội, tháng 9 năm 2020
TRƢỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI
CHƢƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI VÀ PHÁP
LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI

Tóm tắt chương: Hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương
mại là những vấn đề cơ bản, có ý nghĩa quan trọng khi nghiên cứu về hoạt động
này. Chương 1 sẽ giới thiệu về khái niệm hoạt động thương mại theo quy định
của pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới; trình bày và phân tích các
đặc điểm của hoạt động thương mại, ý nghĩa của việc phân loại hoạt động
thương mại cũng như trình bày những vấn đề cơ bản nhất của pháp luật điều
chỉnh về hoạt động thương mại.

1. Tổng quan về hoạt động thƣơng mại
1.1. Khái niệm về hành vi thƣơng mại
Khoa học kinh tế quan niệm hoạt động thƣơng mại là hoạt động của con
ngƣời diễn ra trên thị trƣờng (thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi
hàng hoá, dịch vụ…) nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Hoạt động thƣơng mại
ra đời khi nền sản xuất hàng hoá đã phát triển ở một mức độ nhất định và trong
xã hội đã có sự phân cơng lao động xã hội. Nghĩa là đã xuất hiện một tầng lớp
ngƣời chuyên thực hiện các hành vi buôn bán (mua vào - bán ra) các sản phẩm
để kiếm lời. Tầng lớp ngƣời đó gọi là thƣơng nhân và hoạt động thƣơng mại đã
ra đời với tƣ cách là một nghề trong xã hội. Nhƣ vậy khởi thuỷ hành vi thƣơng
mại luôn gắn liền với thƣơng nhân, vì vậy khi định nghĩa thƣơng nhân, hành vi

thƣơng mại ngƣời ta thƣờng gắn liền hai khái niệm đó đi kèm với nhau khơng
tách rời, đó là mối quan hệ biện chứng và phụ thuộc, trong đó thƣơng nhân đƣợc
coi là yếu tố quyết định.
Khoa học pháp lý quan niệm hành vi thƣơng mại là hành vi của chủ thể
(thƣơng nhân) làm phát sinh quan hệ pháp luật thƣơng mại, hay nói cách khác
3


hành vi thƣơng mại làm phát sinh hậu quả pháp lý bởi ý chí của thƣơng nhân. Vì
vậy hành vi thƣơng mại còn đƣợc gọi là giao dịch thƣơng mại. Với quan niệm
nhƣ vậy, “hành vi thƣơng mại” đã trở thành thuật ngữ pháp lý và đƣợc sử dụng
phổ biến trong các Bộ luật thƣơng mại của các nƣớc trên thế giới. Cho đến nay
khoa học pháp lý vẫn chƣa đƣa ra đƣợc định nghĩa có tính cách khoa học về
hành vi thƣơng mại ngoài cách thức liệt kê các hành vi đƣợc coi là hành vi
thƣơng mại.
1.1.1. Quan niệm về hành vi thương mại trong pháp luật của một số quốc
gia trên thế giới
Bộ luật thƣơng mại của Pháp ban hành năm 1807 đƣợc xem là Bộ luật
thƣơng mại đầu tiên trên thế giới và đƣợc xem là điển hình cho trƣờng phái luật
theo đuổi hệ thống khách thể (lấy hành vi thƣơng mại làm điểm mẩu chốt) và có
ảnh hƣởng đến hệ thống Luật thƣơng mại của nhiều quốc gia trên thế giới. Bộ
luật thƣơng mại Pháp không đƣa ra định nghĩa thế nào là hành vi thƣơng mại mà
chỉ đƣa ra định nghĩa thế nào là thƣơng nhân “Thƣơng nhân là những ngƣời thực
hiện các hành vi thƣơng mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thƣờng xuyên của
mình”. Nhƣ vậy hành vi thƣơng mại đƣợc đặt trong mối quan hệ biện chứng với
thƣơng nhân. Bộ luật đã liệt kê các hành vi thƣơng mại gồm:
- Mọi sự mua bán hàng hố để bán lại khơng cần phân biệt hàng hố đó có
chế biến hay khơng, hay vẫn để nguyên, có thể là chỉ để cho thuê kiếm lời;
- Tất cả hoạt động của các xí nghiệp chế biến, các xí nghiệp trung gian, xí
nghiệp chuyên chở bằng đƣờng thuỷ hoặc đƣờng bộ;

- Các hoạt động của xí nghiệp cung cấp, xí nghiệp chi nhánh, văn phịng
giao dịch hoạt động bán đấu giá;
- Những hoạt động về ngân hàng;
- Những giao dịch giữa những ngƣời mua bán và chủ ngân hàng;
- Những tờ thƣơng phiếu đối với mọi ngƣời dùng nó1.

1

TS Bùi Ngọc Cƣờng, chủ biên, giáo trình Luật thƣơng mại, trƣờng Đại học Luật Hà Nội, NXB, Công an nhân
dân, 2001, tr 18

4


Ở nƣớc Ý khơng có Bộ luật thƣơng mại, các hoạt động thƣơng mại đƣợc
quy định trong Bộ luật Dân sự. Theo đó phạm vi của hành vi thƣơng mại đƣợc
xác định trong các lĩnh vực: Sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hoặc dịch vụ.
Bộ luật thƣơng mại của Đức đƣợc ban hành năm 1897 là trƣờng phái pháp
luật theo đuổi hệ thống chủ thể, lấy thƣơng nhân làm điểm mấu chốt cho các quy
định. Vì vậy, Bộ luật thƣơng mại Đức không quy định về hành vi thƣơng mại
tuyệt đối, một hành vi có đƣợc coi là hành vi thƣơng mại hay không, phụ thuộc
vào chủ thể thực hiện hành vi đó có phải là thƣơng nhân hay không. Nhƣ vậy
theo luật thƣơng mại của Đức hành vi thƣơng mại có phạm vi rất rộng, bao gồm
tất cả các hành vi của các thƣơng nhân thực hiện trong hoạt động nghề nghiệp
của họ. Luật cũng không định nghĩa hành vi thƣơng mại mà chỉ liệt kê các hành
vi thƣơng mại. Các hành vi thƣơng mại bao gồm:
- Mua bán động sản (hàng hố) hoặc giấy tờ có giá trị, khơng phân biệt
hàng hố đó để ngun hay chế biến, gia công và bán tiếp;
- Đảm nhận việc chế biến hoặc gia cơng hàng hố cho ngƣời khác chừng
nào hoạt động đó khơng mang tính thủ cơng;

- Đảm nhận bảo hiểm có trả tiền;
- Hoạt động ngân hàng và hối đoái;
- Hoạt động chuyên chở (ngƣời và hàng hoá) bằng đƣờng biển, đƣờng
bộ, đƣờng sông cũng nhƣ hoạt động hàng hải;
- Hoạt động uỷ thác, chuyển hàng, hoạt động cho thuê kho;
- Hoạt động đại lý và môi giới thƣơng mại;
- Hoạt động xuất bản và các hoạt động buôn bán sách và buôn bán các
tác phẩm nghệ thuật, hay đồ dùng mỹ nghệ;
- Hoạt động in ấn chừng nào đó khơng phải là in ấn mang tính thủ công2.
+ Nhật Bản là một trong các quốc gia sớm ban hành Bộ luật thƣơng mại
(1890). Luật thƣơng mại của Nhật bản không sử dụng thuật ngữ hành vi thƣơng
mại mà gọi là Giao dịch thƣơng mại đƣợc quy định thành một quyển riêng
2

TS Bùi Ngọc Cƣờng, chủ biên, giáo trình Luật thƣơng mại, trƣờng Đại học Luật Hà Nội, NXB, Công an nhân
dân, 2001, tr 18-19

5


(quyển 3). Bộ luật cũng liệt kê các giao dịch thƣong mại, có thể khái quát các
giao dịch thƣơng mại thành hai loại:
i) Những giao dịch thƣơng mại thuần tuý gồm:
- Những giao dịch nhằm mua bán bất động sản, động sản, vật có giá trị để
kiếm lời;
- Những hợp đồng cung ứng động sản hoặc những vật có giá trị cần mua
từ những ngƣời khác và những giao dịch nhằm mục đích thu lợi nhuận qua việc
thực hiện những giao dịch này;
- Những giao dịch về chứng khoán;
- Những giao dịch có liên quan đến hối phiếu và các chứng từ thƣơng mại

khác;
- Những giao dịch đề cập sau đây nếu đƣợc thực hiện nhƣ một việc kinh
doanh, ngoại trừ những giao dịch đƣợc thực hiện bởi những ngƣời làm ra sản
phẩm hoặc đơn thuần làm dịch vụ với mục đích ăn lƣơng:
 Những giao dịch có mục đích thu đƣợc lợi nhuận từ việc thuê động sản
hay bất động sản với mục đích cho thuê lại chúng hoặc việc cho thuê những đối
tƣợng có thể thu đƣợc lợi nhuận;
 Những giao dịch có liên quan đến việc sản xuất hoặc tạo ra sản phẩm
cho ngƣời khác;
 Những giao dịch có liên quan đến cung ứng điện hoặc khí đốt;
 Những giao dịch có liên quan đến việc vận chuyển hàng hố;
 Những hợp đồng thực hiện cơng việc hoặc cung ứng lao động;
 Những giao dịch liên quan đến việc xuất bản, in ấn hoặc nhiếp ảnh;
 Những giao dịch liên quan đến hoạt động của các cơ sở kinh doanh có
mục đích tiếp nhận khách;
 Đổi tiền và các giao dịch ngân hàng khác;
 Bảo hiểm;
 Nhận ký gửi, uỷ thác;
 Những giao dịch liên quan đến môi giới hoặc đại lý hoa hồng;
6


 Nhận làm đại lý cho các giao dịch thƣơng mại khác.
ii) Những giao dịch thƣơng mại phụ thuộc; Đó là những giao dịch đƣợc
thực hiện bởi một thƣơng nhân nhằm phục vụ cơng việc kinh doanh của ngƣời
đó.
Ngồi ra, Bộ luật còn coi việc kinh doanh trong lĩnh vực khai thác mỏ
cũng là hành vi thƣơng mại. Nhƣ vậy có thể nhận thấy các giao dịch thƣơng mại
theo quy định của Bộ luật thƣơng mại của Nhật bản là đa dạng và phong phú.
Ở Thái lan, các hoạt động thƣơng mại đƣợc quy định bởi Bộ luật thƣơng

mại và Dân sự. Theo đó, các hành vi thƣơng mại bao gồm: Mua bán hàng hoá,
thuê tài sản, thuê mua tài sản, thuê thầu khoán, vận tải, đại lý, đại diện, môi giới,
bảo hiểm, hoạt động của các hội kinh doanh và công ty.
1.1.2. Quan niệm về thương mại của Uỷ ban về Luật Thương mại quốc
tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL)
Theo đạo luật mẫu về thƣơng mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo, thì
khái niệm thƣơng mại đƣợc hiểu nhƣ sau: “Thuật ngữ thƣơng mại cần phải đƣợc
giải thích theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các
quan hệ có bản chất thƣơng mại, dù có hợp đồng hay khơng có hợp đồng. Quan
hệ có bản chất thƣơng mại bao hàm nhƣng không chỉ giới hạn đối với các giao
dịch sau đây: bất kỳ giao dịch buôn bán nào nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng
hoá hay dịch vụ, hợp đồng phân phối, đại diện thƣơng mại hay đại lý, các cơng
việc sản xuất, th máy móc thiết bị, xây dựng, tƣ vấn thiết kế cơ khí, li-xăng,
đầu tƣ ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, các hợp đồng khai thác hoặc chuyển
nhƣợng, liên doanh và các hình thức khác của hợp tác cơng nghiệp hoặc kinh
doanh, vận tải hàng hố hoặc hành khách bằng đƣờng không, đƣờng biển, đƣờng
sắt hoặc đƣờng bộ”3.
Từ khái niệm này, có thể rút ra một số nhận xét sau:
- Thứ nhất, quan niệm về thƣơng mại đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, bao quát
tất cả các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế của một quốc gia (vận tải, xây
3

Bộ Thƣơng mại, Thƣơng mại điện tử, NXB Thống kê, Hà Nội, 1991

7


dựng, ngân hàng, bảo hiểm, tài chính…) cũng nhƣ tất cả các khâu từ sản xuất,
trao đổi đến phân phối tiêu dùng. “khái niệm thƣơng mại cần phải đƣợc giải
thích theo nghĩa rộng… bao hàm nhƣng không chỉ giới han…”.

- Thứ hai, xác định rõ bản chất pháp lý của các hành vi (khẳng định có
hợp đồng hay khơng hợp đồng của các giao dịch).
- Thứ ba, mặc dù khái niệm cũng liệt kê các hành vi thƣơng mại, song các
yếu tố cấu thành (các hành vi) nội hàm của khái niệm cũng đƣợc trình bày dƣới
dạng các thuật ngữ thống nhất về mặt pháp lý nhƣ đại diện, đại lý, lyxăng…nghĩa là cách lựa chọn, xắp xếp các thuật ngữ để diễn đạt nội hàm của
khái niệm là cẩn trọng, nhất quán và chuẩn xác về phƣơng diện pháp lý. Điều đó
tạo ra tính thống nhất về hình thức pháp lý của các quy định pháp luật ở các văn
bản pháp luật khác nhau trong lĩnh vực thƣơng mại nhƣ: (Bảo hiểm, tài chính,
ngân hàng...).
- Thứ tƣ, cách thức liệt kê các hành vi thƣơng mại trong khái niệm thiên
về “chiều ngang”, nghĩa là coi trọng tính hiện hữu của các hành vi đang đƣợc áp
dụng mà không chú trọng nhiều đến kết quả hay mục tiêu nhƣ khái niệm hoạt
động thƣơng mại trong luật Thƣơng mại của Việt nam đƣa ra “Hoạt động
thƣơng mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm… và các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi khác”.
- Thứ năm, theo khái niệm của UNCITRAL thì thƣơng mại là một hệ
thống giao dịch xuất phát từ những quan hệ mang bản chất thƣơng mại. Nghĩa là
đã mặc định thừa nhận sự có sẵn của quan hệ mang bản chất thƣơng mại và nó
chủ yếu phản ánh hình thức thể hiện của bản chất quan hệ thƣơng mại (tính
khách quan) “…bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có
bản chất thƣơng mại”.
- Thứ sáu, khái niệm hoạt động thƣơng mại của UNCITRAL là khái niệm
mở “…bao hàm nhƣng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau…” điều đó
một mặt khẳng định tính chắc chắn của các giao dịch đã nêu ra, mặt khác nó tạo
ra dƣ địa cho những giao dịch mới sẽ phát sinh trong thực tiễn thƣơng mại khi
8


có sự thay đổi sẽ đƣợc bổ xung mà vẫn giữ đƣợc tính khách quan, bình đẳng của
các giao dịch dù đƣợc quy định trƣớc hoặc đƣợc bổ xung sau.

Những quy định trên của UNCITRAL sẽ là những kinh nghiệm quý cho
Việt nam trong việc xây dựng khái niệm hoạt động thƣơng mại.
1.1.3. Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)
Tổ chức Thƣơng mại thế giới chia hành vi thƣơng mại do bản chất thành
các nhóm:
- Thƣơng mại hàng hóa
- Thƣơng mại dịch vụ
- Thƣơng mại liên quan đến sở hữu trí tuệ
- Thƣơng mại liên quan đến đầu tƣ
Đây không phải là cách phân loại hành vi thƣơng mại theo quan niệm học
thuật. Thực chất đó chỉ là các hành vi thƣơng mại thuần túy hay thƣơng mại do
bản chất.
1.1.4. Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam.
Thuật ngữ hành vi thƣơng mại đƣợc đề cập trong Luật Thƣơng mại năm
1997, theo đó “Hành vi thƣơng mại là hành vi của thƣơng nhân trong hoạt động
thƣơng mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thƣơng nhân với nhau
hoặc giữa thƣơng nhân với các bên có liên quan” (khoản 1, Điều 5). Từ khái
niệm đó cho thấy hành vi thƣơng mại đƣợc đặt trong mối quan hệ gắn chặt với
thƣơng nhân. Hành vi thƣơng mại đƣợc xem là hành vi của thƣơng nhân trong
hoạt động thƣơng mại. Và cũng tại khoản 2 Điều 5 định nghĩa: “Hoạt động
thƣơng mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thƣơng mại của thƣơng
nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thƣơng mại và các
hoạt động xúc tiến thƣơng mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện các
chính sách kinh tế- xã hội”. Theo khái niệm này thì hoạt động thƣơng mại bao
gồm ba nhóm: i, các hoạt động mua bán hàng hoá; ii, các hoạt động cung ứng
dịch vụ (các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá); iii, các hoạt động xúc tiến
9


thƣơng mại. Từ khái niệm đó cho thấy quan niệm về hoạt động thƣơng mại theo

Luật thƣơng mại năm 1997 của Việt nam có phạm vi rất hẹp so với quan niệm
về hành vi thƣơng mại của các quốc gia nhƣ đã trình bày ở trên. Hơn nữa ba
nhóm hoạt động trên lại còn bị giới hạn bởi khái niệm “hàng hoá”. Hàng hoá
theo quy định tại khoản 3 Điều 5 gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên
liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng,
nhà ở dùng để kinh doanh dƣới hình thức cho thuê, mua bán. Nhƣ vậy khái niệm
hàng hố chỉ bó hẹp là các tài sản hữu hình đã đƣợc liệt kê, các tài sản vơ hình,
tài sản hình thành trong tƣơng lai… khơng đƣợc coi là hàng hố để mua bán,
trao đổi trong thƣơng mại. Ngồi ra luật còn quy định hoạt động thƣơng mại
đƣợc thực hiện bởi một hay nhiều hành vi thƣơng mại của thƣơng nhân. Tuy
nhiên hành vi thƣơng mại không phải bao gồm tất cả mà chỉ giới hạn trong
phạm vi 14 loại hành vi đƣợc quy định tại Điều 45. Điều đó cho thấy luật
Thƣơng mại 1997 của Việt nam quan niệm hành vi thƣơng mại theo nghĩa hẹp.
Mƣời bốn loại hành vi thực chất chỉ gắn với mua bán hàng hoá hữu hình.
Hành vi thƣơng mại gồm:
1, Mua bán hàng hố
2, Đại diện cho thƣơng nhân
3, Môi giới trong thƣơng mại
4, Uỷ thác mua bán hàng hoá
5, Đại lý mua bán hàng hố
6, Gia cơng trong thƣơng mại
7, Đấu giá hàng hoá
8, Đấu thầu hàng hoá
9, Dịch vụ giao nhận hàng hoá
10, Dịch vụ giàm định hàng hoá
11, Khuyến mại
12, Quảng cáo thƣơng mại
10



13, Trƣng bày giới thiệu hàng hoá
14, Hội chợ, triển lãm thƣơng mại.
Từ những khảo cứu trên có thể khẳng định khái niệm hành vi thƣơng mại
theo luật Thƣơng mại 1997 của Việt nam là hành vi mua bán hàng hoá và các
dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hố.
Trong q trình phát triển kinh tế cũng nhƣ hội nhập kinh tế quốc tế, quan
niệm về hành vi thƣơng mại cũng có sự thay đổi trong pháp luật Việt nam. Pháp
lệnh trọng tài thƣơng mại năm 2003 quy định: “Hoạt động thƣơng mại là việc
thực hiện một hay nhiều hành vi thƣơng mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh
bao gồm: mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý
thƣơng mại, thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tƣ vấn; kỹ thuật; ly-xăng; đầu
tƣ, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm; thăm dị; khai thác; vận chuyển hàng hoá,
hành khách và các hành vi thƣơng mại khác theo quy định của pháp luật”. Có
thể nói rằng tuy không phải là pháp luật về nội dung song pháp lệnh Trọng tài
thƣơng mại đã có sự tiến bộ hơn so với luật thƣơng mại 1997 khi xây dựng khái
niệm hoạt động thƣơng mại. Pháp lệnh trọng tài Thƣơng mại sử dụng thuật ngữ
hoạt động thƣơng mại (tổ hợp của nhiều hành vi thƣơng mại). Khái niệm hoạt
động thƣơng mại trong pháp lệnh trong tài thƣơng mại đƣợc tiếp cận gần với
khái niệm thƣơng mại của UNCITRAL.
Luật Thƣơng mại năm 2005 đƣa ra khái niệm hoạt động thƣơng mại vừa
có tính khái qt vừa liệt kê. Tại khoản 1 Điều 3 có giải thích: “Hoạt động
thƣơng mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá,
cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi khác”. Có thể nhận thấy đây là khái niệm có tính khái quát, ngắn gọn về
hoạt động thƣơng mại. Tuy nhiên khái niệm này có một số vấn đề cần phải xem
xét:
- Thứ nhất, Luật thƣong mại 2005 có khuynh hƣớng muốn mở rộng khái
niệm hoạt động thƣơng mại bằng cách khái quát “hoạt động thƣơng là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi…và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Tuy
11



nhiên, định nghĩa nhƣ vậy sẽ làm cho nội hàm của khái niệm không đƣợc xác
định cụ thể, rõ ràng (hoạt động nhằm mục đích sinh lợi là hoạt động gì? Do ai
thực hiện?). Cách nêu khái quát chung chung nhƣ vậy sẽ làm tăng thêm tính chất
bất định của việc hiểu và thực hiện các quy định của pháp luật, điều đó sẽ làm
gia tăng các tranh chấp có thể xảy ra trong thực tiễn hoạt động thƣơng mại.
Chẳng hạn một cán bộ của một cơ quan Nhà nƣớc ở Hà nội đƣợc cử đi công tác
ở Thái nguyên, khi về thấy có chè khơ ngon và rẻ ơng ta mua vài chục cân về Hà
nội bán kiếm lời thì hành vi của ơng cán bộ đó có đƣợc coi là hành vi thƣơng
mại không?
- Thứ hai, khái niệm vừa muốn khái quát lại vừa liệt kê, “hoạt động
thƣơng mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi (khái quát), bao gồm mua bán
hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại (liệt kê nhƣng còn
thiếu) và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (vì liệt kê thiếu nên lại
khái qt). Có thể nói cách định nghĩa nhƣ vậy là không khoa học và thiếu tính
logic, thể hiện quan điểm khơng dứt khốt và rõ ràng khi đƣa ra khái niệm hoạt
động thƣơng mại, mà đây lại là khái niệm rất cơ bản, nền tảng quan trọng của
một đạo luật thƣơng mại của một quốc gia.
- Thứ ba, cách sử dụng các thuật ngữ trong khái niệm chủ yếu giải thích
về nội dung kinh tế chứ khơng phải giải thích theo tính chất pháp lý của vấn đề
mà lẽ ra với vai trò của một quy phạm pháp luật nó phải đƣợc thể hiện rõ bản
chất pháp lý. Các cụm từ “…nhằm mục đích sinh lợi, mua bán hàng hoá, cung
ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại” toàn mang nội dung kinh tế. Hãy so
sánh với khái niệm thƣơng mại của UNCITRAL trong đó các yếu tố pháp lý
đƣợc thể hiện rất rõ “có hợp đồng hay khơng có hợp đồng…”.
- Thứ tƣ, căn cứ vào cách sử dụng các thuật ngữ để diễn đạt trong khái
niệm cho thấy, thƣơng mại là một dạng hoạt động và đƣợc chia thành mua bán
hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi khác. Quan niệm về hoạt động thƣơng mại nhƣ vậy không

phản ánh đƣợc tính hệ thống của các hoạt động thƣơng mại, tính mặc định thừa
12


nhận sự có sẵn của các quan hệ mang bản chất thƣơng mại, nói cách khác là
chƣa làm rõ tính khách quan (tính có sẵn), ngƣời đọc cảm nhận thấy tính chủ
quan khi xác định tính thƣơng mại của các quan hệ.
- Thứ năm, các nhà lập pháp Việt nam cũng muốn tạo ra một khái niệm
có tính chất mở, bằng cách liệt kê các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng
dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
khác (quy định mở) nghĩa là ngoài các hoạt động nhƣ đã liệt kê sẽ còn nhiều
hoạt động khác miễn là hoạt động đó có mục đích sinh lợi đều đƣợc coi là hoạt
động thƣơng mại, bởi lẽ liệt kê sẽ không bao giờ là đủ nhất là đối với hoạt động
thƣơng mại là lĩnh vực rất rộng lớn và phức tạp. Cách lựa chọn các hoạt động
thƣơng mại đƣợc liệt kê nhƣ trong khái niệm làm cho ngƣời đọc sẽ lầm tƣởng là
chỉ có các hoạt động đƣợc liệt kê mới là hoạt động thƣơng mại, hoặc là những
hoạt động đƣợc liệt kê mới là hoạt động chủ yếu và quan trong của hoạt động
thƣơng mại. Còn các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (chƣa đƣợc liệt
kê) chỉ là yếu tố thứ yếu, không quan trọng so với các hoạt động đã đƣợc liệt kê.
Cách làm này không đảm bảo tính khách quan của các hoạt động thƣơng mại
cũng nhƣ tính bình đẳng của các hoạt động thƣơng mại. Uỷ ban về Luật Thƣơng
mại quốc tế của Liên Hợp Quốc thật thông minh khi lựa chọn giải pháp “mở”
bằng cách rất đơn giản song rất khoa học khi sử dụng cụm từ “bao hàm nhƣng
không giới hạn ở những yếu tố đã liệt kê”.
Từ những nghiên cứu trên có thể kết luận rằng quan niệm về hoạt động
thƣơng mại trong luật Thƣơng mại của Việt nam hiện nay, mặc dù có rất nhiều
vấn đề cần phải xem xét song về cơ bản hoạt động thƣơng mại đã đƣợc tiếp cận
theo nghĩa rộng nhƣ pháp luật thƣơng mại của các quốc gia trên thế giới.
1.2. Đặc điểm của hành vi thƣơng mại.
Nghiên cứu đặc điểm của hành vi thƣơng mại có ý nghĩa quan trọng

khơng chỉ ở phƣơng diện lý luận mà cịn có ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn
bởi nó tạo cơ sở khoa học cho việc xác định một hành vi có phải là hành vi
thƣơng mại hay không để lựa chọn pháp luật áp dụng cho phù hợp. Bản chất của
13


hành vi thƣơng mại đƣợc biểu hiện thông qua những thuộc tính (đặc điểm) của
nó và đó cũng là tiêu chí để phân biệt hành vi thƣơng mại với hành vi phi
thƣơng mại. Khi nghiên cứu đặc điểm của hành vi thƣơng mại, khoa học pháp lý
luôn tiếp cận và đặt nó trong việc so sánh sự khác biệt giữa luật Thƣơng mại với
luật Dân sự, nghĩa là giải quyết những vấn đề chung từ đó tìm ra sự khác biệt
của hành vi thƣơng mại.
Luật Dân sự có truyền thống và bề dày lịch sử của nhân loại, nó ra đời rất
sớm khi loài ngƣời biết tổ chức thành cộng đồng cũng là lúc xuất hiện các quy
tắc để điều tiết các mối quan hệ giữa họ, các quy tắc đó chính là những quy tắc
hình thành nên luật Dân sự. Trong khoa học pháp lý, luật Dân sự đƣợc coi là
lĩnh vực “xƣơng sống”, “nền tảng” của Luật Tƣ hay còn đƣợc gọi là luật của
“vạn dân”. Bởi lẽ luật Dân sự là lĩnh vực pháp luật xác định giới hạn quyền lợi
tƣ, bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tƣ và chủ thể thực hiện các
quyền lợi tƣ. Những quyền lợi này phát sinh hàng ngày trong xã hội. Điều đó có
nghĩa là bất kỳ một thể nhân hay pháp nhân nào cũng có thể tham gia vào các
quan hệ đó nhằm thoả mãn nhu cầu về vật chất hoặc tinh thần. Luật Dân sự có
nguồn gốc hình thành từ Luật La mã cổ đại, trong khi đó luật Thƣơng mại đƣợc
hình thành, bắt nguồn từ các tập quán, tục lệ của các thƣơng nhân. Luật Thƣơng
mại xuất hiện khi nền sản xuất hàng hoá đã ra đời và trong xã hội đã có sự phân
công lao động xã hội. Luật Dân sự liên quan đến đời sống hàng ngày của con
ngƣời, khái quát chung hầu hết hoạt động của con ngƣời. Luật Thƣơng mại là
luật áp dụng cho các thƣơng nhân vì vậy nó đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng,
giản đơn của các giao dịch. Luật Dân sự ln gắn bó chặt chẽ với truyền thống
văn hoá, xã hội của mỗi dân tộc, mỗi quốc gia vì vậy ít thay đổi. Luật Thƣơng

mại ln phản ánh đời sống kinh tế vì vậy nó mang tính quốc tế rộng lớn. Luật
thƣơng mại điều chỉnh các hoạt động thƣơng mại, mà hoạt động thƣơng mại có
tác động đến trật tự cơng cộng và đời sống của cả cộng đồng (quyền lợi ngƣời
tiêu dùng) vì vậy Nhà nƣớc phải can thiệp nhiều vào các hoạt động của các
thƣơng nhân (ví dụ thƣơng nhân phải đăng ký kinh doanh mới đƣợc hoạt
14


động…). Khoa học pháp lý ngày nay đều thừa nhận giữa luật Dân sự và luật
Thƣơng mại có mối quan hệ hữu cơ, trong đó luật Dân sự đƣợc coi là “Gốc” của
luật Thƣơng mại, thậm chí nhiều nƣớc khơng ban hành Bộ luật thƣơng mại riêng
để điều chỉnh các quan hệ thƣơng mại mà dùng Bộ luật Dân sự để điều chỉnh
nhƣ đã trình bày ở phần trên. Từ việc luận giải một cách khái quát về mối quan
hệ giữa luật Dân sự và luật Thƣơng mại nhƣ trên có thể rút ra một số đặc điểm
của hành vi thƣơng mại nhƣ sau:
Thứ nhất, hành vi thƣơng mại chỉ ra đời khi xuất hiện nền sản xuất hàng
hoá và trong xã hội đã có sự phân cơng lao động, trong xã hội đã hình thành một
tầng lớp ngƣời (thƣơng nhân) chun sống bằng nghề bn bán. Do đó hành vi
thƣơng mại phải do Thƣơng nhân thực hiện. Nói cách khác chủ thể thực hiện
hành vi thƣơng mại là thƣơng nhân. Vì vậy pháp luật thƣơng mại của các quốc
gia khi định nghĩa về thƣơng nhân luôn gắn liền với hành vi thƣơng mại. “hành
vi thƣơng mại là hành vi của thƣơng nhân trong hoạt động thƣơng mại”.
Trong luật thƣơng mại, thƣơng nhân là một trong hai chế định quan trọng,
bên cạnh chế định về hoạt động thƣơng mại, hành vi thƣơng mại hay giao dịch
thƣơng mại. Theo Bộ luật Thƣơng mại của Cộng hịa Pháp thì Thƣơng nhân
đƣợc định nghĩa “là ngƣời thực hiện các hành vi thƣơng mại và lấy đó làm nghề
nghiệp thƣờng xun của mình". Để trở thành thƣơng nhân, một ngƣời nào đó
phải có hai điều kiện: (i) Thực hiện những hành vi thƣơng mại; (ii) thực hiện
những hành vi thƣơng mại mang tính nghề nghiệp thƣờng xun. Ngồi ra,
trong q trình thi hành bộ luật thƣơng mại, các thẩm phán và các học giả pháp

lý đều thừa nhận thêm hai điều kiện nữa: Thực hiện hành vi mang danh nghĩa
của chính mình và vì lợi ích của mình. có năng lực hành vi thƣơng mại”. Còn
theo Bộ luật thƣơng mại Hoa Kỳ năm 1974 (Luật Mẫu) định nghĩa: “Thƣơng
nhân là những ngƣời thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại nghề nghiệp nhất
định là đối tƣợng của các hoạt động thƣơng mại”. Tƣơng tự, pháp luật Nhật Bản
thì định nghĩa: “Thƣơng nhân là một ngƣời nhân danh bản thân mình tham gia
và các giao dịch thƣơng mại nhƣ là một nhà kinh doanh”.
15


Ở Việt Nam, khái niệm thƣơng nhân đƣợc đề cập sớm nhất ở Bộ luật
thƣơng mại Việt Nam Cộng hòa 1972 với thuật ngữ có ý nghĩa tƣơng tự là
“thƣơng gia”. Theo đó, “Thƣơng gia là những ngƣời làm hành vi thƣơng mại
cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thƣờng xuyên của minh”.
Trải qua một thời gian miền Bắc (sau năm 1954) cũng nhƣ cả nƣớc (sau năm
1975) xây dựng nền kinh tế xã hội chủ nghĩa, nghề thƣơng mại và những ngƣời
làm nghề thƣơng mại không đƣợc đánh giá đúng và không đƣợc tạo điều kiện để
hoạt động, phát triển. Đến năm 1997, với sự ra đời của Luật Thƣơng mại năm
1997, khái niệm này mới đƣợc chính thức ghi nhận trở lại. Tuy nhiên, khoản 5
điều 6 Luật Thƣơng mại năm 1997 không định nghĩa trực tiếp mà chỉ nêu những
đối tƣợng có thể trở thành thƣơng nhân kèm theo các điều kiện ở những điều
khoản sau đó, cụ thể: “Thƣơng nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ
gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thƣơng mại một cách độc lập, thƣờng
xuyên". Khái niệm thƣơng nhân theo Luật Thƣơng mại năm 1997 cịn bị bó hẹp
bởi khái niệm “hoạt động thƣơng mại”, cụ thể, chỉ bao gồm 14 hành vi thƣơng
mại theo Luật. Luật Thƣơng mại năm 2005 tiếp thu tinh thần của Luật Thƣơng
mại năm 1997 khi không định nghĩa thƣơng nhân, mà chỉ quy định các loại chủ
thể đƣợc liệt kê là thƣơng nhân. Cụ thể, theo khoản 1 điều 6 Luật Thƣơng mại
năm 2005: “Thƣơng nhân bao gồm tổ chức kinh tế đƣợc thành lập hợp pháp, cá
nhân hoạt động thƣơng mại một cách độc lập, thƣờng xuyên và có đăng ký kinh

doanh”. Quy định này khơng đƣợc diễn đạt theo hình thức của một định nghĩa
khái niệm, tuy nhiên nó chứa đầy đủ các yếu tố nội dung của một định nghĩa, vì
vậy cần đƣợc xem là một định nghĩa khái niệm thƣơng nhân4.
Từ những khái niệm thƣơng nhân đƣợc xác định trên đây, có thể thấy
thƣơng nhân có những thuộc tính cơ bản nhƣ: Thƣơng nhân phải thực hiện các
hoạt động thƣơng mại; thậm chí thƣơng nhân phải thực hiện các hoạt động
thƣơng mại một cách độc lập; thƣơng nhân phải thực hiện các hoạt động thƣơng
mại một cách thƣờng xuyên, mang tính chất nghề nghiệp; thƣơng nhân phải

4

Trường đại học Mở Hà Nội, Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh,2020, chương 1.

16


đăng ký kinh doanh. Có thể phân loại thƣơng nhân thành: thƣơng nhân là cá
nhân, thƣơng nhân là pháp nhân và thƣơng nhân là tổ hợp tác, hộ gia đình.
Thứ hai, hành vi thƣơng mại chịu sự chi phối mạnh mẽ của các yếu tố
chính trị, kinh tế xã hội vì vậy hành vi thƣơng mại ln vận động, thay đổi cho
phù hợp với từng giai đoạn phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và ngày càng
đƣợc quốc tế hố một cách nhanh chóng.
Thứ ba, hành vi thƣơng mại diễn ra trên thị trƣờng nhằm mục đích sinh
lợi, đặc điểm này thể hiện bản chất thƣơng mại của hành vi (tính khách quan).
Nói đến hoạt động thƣơng mại là nói đến thị trƣờng, thị trƣờng và hoạt động
thƣơng mại gắn liền với nhau nhƣ hình với bóng. Thị trƣờng chính là nơi diễn ra
các hoạt động mua bán, trao đổi hàng hoá, các hoạt động mua bán, trao đổi hàng
hố lại chính là hành vi thƣơng mại thuần t (hành vi thƣơng mại do bản chất).
Nói cách khác khơng có thị trƣờng thì cũng khơng có hoạt động mua bán, trao
đổi hàng hố và ngƣợc lại nếu khơng có hoạt động mua bán, trao đổi hàng hố

thì cũng khơng có thị trƣờng. Hành vi thƣơng mại khơng chỉ diễn ra trên thị
trƣờng mà cịn phải nhằm mục đích sinh lợi. Mục đích sinh lợi chính là bản chất
thƣơng mại của hành vi là mục đích của hành vi mà thƣơng nhân hƣớng tới, nếu
mục đích này khơng đạt đƣợc thì hoạt động của thƣơng nhân sẽ khơng có ý
nghĩa và sớm hay muộn sự nghiệp của thƣơng nhân cũng sẽ không tồn tại.
1.3. Phân loại hành vi thƣơng mại và ý nghĩa của việc xác định hành vi
thƣơng mại
Lý thuyết về hành vi thƣơng mại có những cách phân loại khác nhau đối
với hành vi thƣơng mại, điều đó phụ thuộc vào các căn cứ khác nhau để phân
loại hành vi thƣơng mại.
Luật Thƣơng mại của Pháp theo trƣờng phái khách thể nghĩa là lấy hành
vi thƣơng mại làm điểm mấu chốt. Luật thƣơng mại của Pháp chia các hành vi
thƣơng mại ra làm ba loại:

17


+ Thứ nhất, Hành vi thƣơng mại do bản chất, nghĩa là do bản chất của
hành vi đã mang tính thƣơng mại (tính có sẵn hay là tính khách quan), các hành
vi này lại đƣợc phân thành hai loại:
- Các hành vi đƣợc coi là hành vi thƣơng mại ngay cả khi chúng đƣợc
thực hiện một cách riêng rẽ (hành vi thƣơng mại riêng rẽ). Chẳng hạn nhƣ hành
vi mua động sản (hàng hố) dù để ngun hay gia cơng hoặc hoàn thiện để bán;
mọi hoạt động làm trung gian để mua, đặt mua hoặc để bán các động sản , các
cơ sở để kinh doanh, các cổ phần đóng góp của các cơng ty kinh doanh bất động
sản; các hoạt động ngân hàng hay hối đoái…
- Các hành vi chỉ đƣợc coi là hành vi thƣơng mại trong trƣờng hợp do
thƣơng nhân thực hiện. Đó là các hành vi của các xí nghiệp cho thuê động sản;
các xí nghiệp chế tạo, các xí nghiệp cung ứng, các xí nghiệp uỷ thác, các các
hãng đại lý…

+ Thứ hai, Hành vi thƣơng mại do hình thức (hình thức của nó đƣợc pháp
luật coi là tiêu biểu cho hành vi thƣong mại), bao gồm:
- Hành vi ký vào hối phiếu của bất kỳ ngƣời nào kể cả những ngƣời
không phải là thƣơng nhân thực hiện;
- Hành vi của các công ty thƣơng mại (công ty Cổ phần, Công ty
TNHH...).
+ Thứ ba, Hành vi thƣơng mại phụ thuộc: Đó là các hành vi trở thành
hành vi thƣơng mại do chúng phụ thuộc vào các hoạt động thƣơng mại, nhƣ các
trái vụ giữa các thƣơng nhân và các chủ ngân hàng đều coi là hành vi thƣơng
mại5.
Bộ luât Thƣơng mại của Bỉ căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể
thực hiện, chia hành vi thƣơng mại thành hai loại:

5

Francis Lemeuner, Nguyên lý thực hành Luật thƣơng mại, luật kinh doanh, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội
1993, tr20

18


- Hành vi thƣơng mại do bản chất (hành vi thƣơng mại thuần t) là
nhƣng hành vi có tính chất thƣơng mại, vì bản chất của nó thuộc về cơng việc
bn bán, ví dụ nhƣ mua hàng hố để bán lại kiếm lời…).
- Hành vi đƣợc coi là hành vi thƣơng mại bởi chúng đƣợc thƣơng nhân
thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ.
Bộ luật Thƣơng mại của Đức lại căn cứ vào chủ thể thực hiện hành vi để
xác định một hành vi có đƣợc coi là hành vi thƣơng mại hay khơng. Nếu hành vi
đó do thƣơng nhân thực hiện trong hoạt động nghề nghiệp của họ đều là hành vi
thƣơng mại.

Hiện nay, trong khoa học luật thƣơng mại, ngƣời ta thƣờng phân hành vi
thƣơng mại thành hai loại: hành vi thƣơng mại thuần tuý và hành vi thƣơng mại
phụ thuộc căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi (dựa
vào yếu tố khách thể và yếu tố chủ thể).
(1) Hành vi thƣơng mại thuần tuý:
Là những hành vi mà xét về bản chất của nó đã mang tính thƣơng mại
(tính khách quan) chẳng hạn nhƣ bn bán hàng hố để kiếm lời hay cung ứng
các dịch vụ thƣơng mại…hoặc vì hình thức của nó đƣơng nhiên đƣợc coi là tiêu
biểu cho hành vi thƣơng mại nhƣ ký hối phiếu là hình thức của hành vi thƣơng
mại bất kể ngƣịi ký là ai6. Thông thƣờng luật thƣơng mại các nƣớc đều liệt kê
các hành vi thƣơng mại thuần tuý, bởi lẽ các hành vi thƣơng mại thuần tuý mang
tính khách quan nghĩa là tự bản thân nó đã có tính chất thƣong mại. Tuy nhiên,
do sự phát triển của kinh tế nên cách thức liệt kê sẽ không tránh khỏi những sai
sót nhất định. Vì vậy, trong thực tiễn thƣơng mại các nƣớc phải sử dụng các giải
pháp pháp lý nhƣ: Áp dụng tập quán thƣơng mại; Án lệ; phƣơng pháp lấy “hành
vi tƣơng tự”, để xem xét, đánh giá một hành vi đƣợc coi là hành vi thƣơng mại
nhƣng chƣa đƣợc pháp luật quy định. Đồng thời khoa học pháp lý ngày nay sử
dụng phƣơng pháp liệt kê không hạn định, nghĩa là liệt kê theo phƣơng pháp

6

xem Lê Tài Triển, “Những hành vi thƣơng mại phụ thuộc”, Luật thƣơng mại Việt Nam dẫn giải, quyển 1, Kim
lai ấn quán, Sài Gòn, 1972, tr 53-70

19