ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

VÕ NGỌC HUỲNH NHƯ

PHÁP LUẬT VỀ
HỢP ĐỒNG THỬ VIỆC

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP.Hồ Chí Minh - năm 2018


ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

VÕ NGỌC HUỲNH NHƯ

PHÁP LUẬT VỀ
HỢP ĐỒNG THỬ VIỆC
Ngành: Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự
Mã số: 60380103

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS ĐỒN THỊ PHƯƠNG DIỆP

TP.Hồ Chí Minh - năm 2018


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan: Luận văn tốt nghiệp với đề tài “Pháp luật về hợp đồng thử
việc” là cơng trình nghiên cứu của cá nhân tơi, khơng sao chép của bất cứ ai.
Tôi xin chịu mọi trách nhiệm về cơng trình nghiên cứu của riêng mình!
Tác giả

Võ Ngọc Huỳnh Như


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
NLĐ

: Người lao động

NSDLĐ

: Người sử dụng lao động

HĐLĐ

: Hợp đồng lao động

QHLĐ

: Quan hệ lao động

BLLĐ

: Bộ luật Lao động

BLDS


: Bộ luật Dân sự


MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU .............................................................................................................. 1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỬ VIỆC....................... 6
1.1 Khái quát chung về thử việc .................................................................................. 6
1.1.1 Khái niệm thử việc ................................................................................................ 6
1.1.2 Đặc điểm thử việc ................................................................................................. 9
1.1.3 Nguyên tắc thử việc ............................................................................................. 12
1.2 Phân biệt thử việc với tập sự và việc học nghề, tập nghề để làm việc cho ngƣời
sử dụng lao động......................................................................................................... 23
1.3 Mục đích và vai trị của thử việc ......................................................................... 29
1.4 Lịch sử của chế định thử việc trong pháp luật lao động Việt Nam ................. 31
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................... 37
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỬ
VIỆC VÀ HỢP ĐỒNG THỬ VIỆC – THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ39
2.1 Quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành về thử việc ................................ 39
2.1.1 Thời gian thử việc ............................................................................................... 39
2.1.2 Hợp đồng thử việc ............................................................................................... 40
2.1.2.1 Hình thức của hợp đồng thử việc ..................................................................... 40
2.1.2.2 Nội dung của hợp đồng thử việc ...................................................................... 43


2.1.3 Chấm dứt hợp đồng thử việc ............................................................................... 50
2.2 Thực tiễn áp dụng các quy định về thử việc, hợp đồng thử việc và kiến nghị
hoàn thiện .................................................................................................................... 52
2.2.1 Thực tiễn áp dụng các quy định về thử việc, hợp đồng thử việc ......................... 52
2.2.2 Các kiến nghị hoàn thiện..................................................................................... 57

KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................... 68
KẾT LUẬN ................................................................................................................. 70


1

LỜI NĨI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Lao động và việc làm là một trong những vấn đề luôn được Nhà quan tâm,
chú trọng phát triển. Điều 57 Hiến pháp 2013 ghi nhận: “1. Nhà nước khuyến khích,
tạo điều kiện để tổ chức, cá nhân tạo việc làm cho người lao động. 2. Nhà nước bảo
vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người lao động, người sử dụng lao động và tạo điều
kiện xây dựng quan hệ lao động tiến bộ, hài hòa và ổn định”. Như vậy, việc làm là
phạm trù thuộc quyền cơ bản của con người. Mọi người có sức lao động đều có
quyền có quyền có việc làm, tạo ra thu nhập cho bản thân và gia đình. Bên cạnh đó,
vấn đề về việc làm còn gắn liền với chế độ pháp lý lao động, trong đó quan hệ việc
làm được coi là quan hệ “tiền quan hệ lao động”, đóng vai trị là cơ sở hình thành,
duy trì và là nội dung của quan hệ lao động. “Một cơng việc tốt có thể làm thay đổi
cuộc sống một cá nhân và những công việc phù hợp có thể chuyển đổi cả xã hội.
Chính phủ các nước phải đưa việc làm trở thành trọng tâm của việc thúc đẩy sự
thịnh vượng và chống đói nghèo”, Chủ tịch Ngân Hàng Thế Giới Jim Yong
Kim nói. Có thể thấy việc làm chi phối toàn bộ hoạt động của cá nhân, là vấn đề cốt
lõi và xuyên suốt trong các hoạt động kinh tế, có vai trị quan trọng trong đời sống
xã hội. Đối với từng cá nhân thì có việc làm đi đơi với có thu nhập để ni sống bản
thân mình, vì vậy nó ảnh hưởng trực tiếp và chi phối toàn bộ đời sống của cá nhân.
Đối với kinh tế thì lao động là một trong những nguồn lực quan trọng, là đầu vào
không thể thay thế đối với một số ngành, vì vậy nó là nhân tố tạo nên tăng trưởng
kinh tế và thu nhập quốc dân, nền kinh tế luôn phải đảm bảo tạo cầu và việc làm
cho từng cá nhân sẽ giúp cho việc duy trì mối quan hệ hài hồ giữa việc làm và kinh
tế, tức là luôn bảo đảm cho nền kinh tế có xu hướng phát triển bền vững, ngược lại

nó cũng duy trì lợi ích và phát huy tiềm năng của người lao động. Đối với xã hội thì
mỗi một cá nhân, gia đình là một yếu tố cấu thành nên xã hội, vì vậy việc làm cũng
tác động trực tiếp đến xã hội. Việc làm không chỉ là một nhu cầu của mỗi cá nhân
để có thu nhập, phục vụ đời sống mà việc làm đôi khi còn được xem là thước đo giá
trị, khẳng định khả năng, bản lĩnh của con người; việc làm còn giúp con người trở


2

nên hoàn thiện, trau dồi tri thức, thỏa mãn đam mê nghề nghiệp,… Vì vậy, mỗi cá
nhân đều mong muốn có được một cơng việc phù hợp với sở thích, có điều kiện để
phát huy năng lực,... Trên cơ sở đó, khi xây dựng một quan hệ lao động với người
sử dụng lao động, người lao động đặt nhiều hy vọng vào việc người sử dụng lao
động có thể được đáp ứng được nguyện vọng của họ. Tuy nhiên, trong nhiều trường
hợp không phải lúc nào người lao động cũng may mắn có thể hợp tác được với
người sử dụng lao động theo ý muốn của họ. Do đó, tìm hiểu về người sử dụng lao
động là một nhu cầu thiết yếu của người lao động trước khi xây dựng quan hệ lao
động. Đối với người sử dụng lao động, sức lao động của người lao động chính là
yếu tố quan trọng, là một trong ba yếu tố cơ bản trong quá trình sản xuất của người
sử dụng lao động. Sức lao động là một trong những yếu tố quyết định đến kinh tế,
mang tính tiên quyết trong việc tạo ra thặng dư cho người sử dụng lao động. Không
riêng người lao động, đối với người sử dụng lao động thì tìm hiểu người mà mình
dự định xây dựng quan hệ lao động cũng là vấn đề luôn được đặt ra. Nếu như người
lao động e dè về việc lựa chọn nhầm người để hợp tác thì người sử dụng lao động
cũng vậy. Khi tham gia quan hệ lao động, người sử dụng lao động cũng có những
địi hỏi của riêng mình như năng lực, khả năng sáng tạo, thích nghi mơi trường,…
của người lao động. Vì vậy, trước khi chính thức xác lập một quan hệ lao động,
giữa người lao động và người sử dụng lao động dã có sự gặp gỡ ý chí trong vấn đề
tìm hiểu về đối phương. Chế định thử việc theo đó, để đáp ứng nhu cầu của hai bên
đã hình thành. Cùng với sự phát triển của tự do hợp đồng, hợp đồng thử việc cũng

ngày càng khẳng định được vị thế và vai trị của nó. Trước tầm quan trọng của thử
việc, cần thiết phải tạo lập một hành lang pháp lý hoàn thiện, phát triển chế định thử
việc. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng các quy đinh pháp luật về thử việc cho thấy vẫn
còn nhiều hạn chế trong pháp luật lao động, làm cho các quan hệ lao động theo đó
nảy sinh nhiều bất cập, ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường lao động.
Thực trạng trên cho thấy, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận cũng như
thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật lao động về thử việc, từ đó đưa ra những
định hướng và đề xuất giải pháp nhằm hoàn hiện chế định thử việc trong pháp luật


3

lao động có ý nghĩa quan trọng và cấp thiết. Vì lý do nêu trên, tác giả lựa chọn đề
tài “Pháp luật về hợp đồng thử việc” đề làm luận văn nghiên cứu.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Pháp luật hợp đồng nói chung, trong đó nội dung liên quan đến hợp đồng lao
động đã được đề cập ở nhiều mức độ khác nhau trong một số cơng trình nghiên cứu
độc lập hoặc đăng tải dưới hình thức các bài viết trên các tạp chí pháp luật như:
Luận án Tiến sĩ Luật học “Hợp đồng lao động trong cơ chế thị trường ở Việt
Nam”, (2002) của tác giả Nguyễn Hữu Chí.
Về hệ thống giáo trình: Giáo trình “Luật lao động Việt Nam” của trường Đại
học Luật Hà Nội, nhà xuất bản Cơng an nhân dân (2005, 2008, 2011), Giáo trình
“Luật lao động cơ bản” khoa Luật Đại học Cần Thơ (2012), Giáo trình “Luật lao
động”, TS Đồn Thị Phương Diệp chủ biên của Đại học Kinh tế - Luật, nhà xuất
bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh (2016).
Có các đề tài như “Thực trạng pháp luật về quan hệ lao động ở Việt Nam và
phương hướng hoàn thiện” (2012) của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu, Khoa Luật, Đại
học quốc gia Hà Nội.
Các cơng trình nghiên cứu trên đã có nhiều nhìn nhận và quan điểm về thiết
lập quan hệ hợp đồng lao động nói chung và hợp đồng thử việc nói riêng. Trên cơ

sở tiếp thu và kế thừa những thành tựu từ các cơng trình trên, tác giả xây dựng luận
văn để tìm hiểu cụ thể về các quy định pháp luật giao kết và thực hiện hợp đồng thử
việc.
3. Mục đích, đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu: mục đích của luận văn là nghiên cứu, tìm hiểu cơ sở
khoa học, lý luận và thực tiễn của chế định pháp luật về hợp đồng thử việc; đánh giá
thực trạng áp dụng pháp luật lao động về thử việc. Từ đó đưa ra những định hướng
và đề xuất giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật lao động về
thử việc.
Đối tượng nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề lý luận và
thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về hợp đồng thử việc.


4

Phạm vi nghiên cứu: trên cơ sở tiếp thu và kế thừa thành tựu các cơng trình
nghiên cứu trước, luận văn tập trung nghiên cứu đề tài trong phạm vi các quy định
pháp luật Việt Nam về hợp đồng thử việc. Về mặt thời gian, luận văn nghiên cứu
các quy định pháp luật lao động về thử việc theo sự ra đời của chế định hợp đồng
lao động. Cụ thể là mốc thời gian từ năm 1947, khi Sắc lệnh 29/SL ngày 12/3/1947
nói về hợp đồng lao động dưới tên gọi “khế ước làm cơng” cho đến nay. Trong đó
luận văn sẽ tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật của pháp luật lao động Việt
Nam về thử việc trong Bộ luật Lao động 2012.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu bằng phương pháp duy vật lịch sử và phương pháp
duy vật biện chứng của Chủ nghĩa Mác – Lênin. Cụ thể đề tài áp dụng các phương
pháp nghiên cứu sau: Phương pháp lịch sử, phân tích, tổng hợp, liệt kê và so sánh.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài
Luận văn này là một cơng trình nghiên cứu góp phần làm phong phú thêm cơ
sở lý luận và thực tiễn về vấn đề pháp lý hợp đồng thử việc, từ đó chỉ ra bất cập và

thiếu sót trong các quy định của pháp luật về vấn đề này tại Việt Nam hiện nay.
Lợi ích thực tiễn của luận văn: Luận văn có thể dùng làm tài liệu trong hoạt
động học tập và nghiên cứu cho sinh viên, giảng viên, những người nghiên cứu
khoa học quan tâm đến vấn đề này. Ngồi ra nó mang tính định hướng cho các nhà
làm luật để sửa đổi các quy định của pháp luật về hợp đồng thử việc nhằm phù hợp
với thực tiễn hiện nay và sự vận động phát triển của xã hội.
6. Kết cấu cuả luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm
2 chương cơ bản sau:
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỬ VIỆC
1.1 Khái quát chung về thử việc
1.1.1 Khái niệm thử việc
1.1.2 Đặc điểm thử việc
1.1.3 Nguyên tắc thử việc


5

1.2 Phân biệt thử việc với tập sự và việc học nghề, tập nghề để làm việc cho
ngƣời sử dụng lao động
1.3 Mục đích và vai trị của thử việc
1.4 Lịch sử của chế định thử việc trong pháp luật lao động Việt Nam
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
THỬ VIỆC VÀ HỢP ĐỒNG THỬ VIỆC – THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ KIẾN
NGHỊ
2.1 Quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành về thử việc
2.1.1 Thời gian thử việc
2.1.2 Hợp đồng thử việc
2.1.2.1 Hình thức của hợp đồng thử việc

2.1.2.2 Nội dung của hợp đồng thử việc
2.1.3 Chấm dứt hợp đồng thử việc
2.2 Thực tiễn áp dụng các quy định về thử việc, hợp đồng thử việc và kiến nghị
hoàn thiện
2.2.1 Thực tiễn áp dụng các quy định về thử việc, hợp đồng thử việc
2.2.2 Các kiến nghị hoàn thiện
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2


6

Chƣơng 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THỬ VIỆC
1.1 Khái quát chung về thử việc
1.1.1 Khái niệm thử việc
Lao động là một nhu cầu tất yếu phục vụ cuộc sống con người. Là hoạt động
có mục đích, có ý thức của con người nhằm thay đổi các vật thể tự nhiên phù hợp
với nhu cầu của con người, lao động thực chất sự vận động của sức lao động trong
qua trình tạo ra của cải vật chất cho xã hội. Nó giúp con người ngày càng hồn thiện
bản thân và góp phần phát triển xã hội. Lao động đóng vai trò trực tiếp tạo ra của
cải vật chất. Nhờ có lao động, con người có thể tự kiếm sống bằng chính đơi tay của
mình. Vì vậy, quan hệ lao động (QHLĐ) mang tầm quan trọng đặc biệt. Trong lao
động, hàng hóa là sức lao động – một loại hàng đặc biệt, nó gắn liền với chủ thể là
con người. Vậy nên QHLĐ vừa là một quan hệ kinh tế nhưng cũng mang tính nhân
văn sâu sắc, nó vừa là quan hệ thỏa thuận, vừa mang tính phụ thuộc, là một quan hệ
mang tính bình đẳng nhưng lại dễ nảy sinh các bất công. Với dân số đông, cơ cấu
dân số trẻ như Việt Nam, vấn đề lao động – việc làm luôn là một trong những vấn
đề cần quan tâm hàng đầu trong các vấn đề xã hội.
Hợp đồng lao động (HĐLĐ) là hình thức pháp lý chủ yếu và cơ bản làm phát
sinh quan hệ pháp luật lao động trong nền kinh tế thị trường. Là sự thỏa thuận giữa

người lao động (NLĐ) và người sử dụng lao động (NSDLĐ) về việc làm có trả
lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên1, HĐLĐ là cơ sở pháp lý
đánh dấu hình thành nên mối quan hệ về lao động. Cụ thể, nó là những quy định
mang tính pháp lý, ràng buộc giữa NLĐ và NSDLĐ thơng qua quyền và nghĩa vụ.
HĐLĐ có vai trị quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội, là cơ sở để cụ thể hóa
trong việc tuyển chọn những lao động phù hợp với yêu cầu của các Doanh nghiệp,
Tổ chức, Cá nhân. Bên cạnh đó, HĐLĐ là một trong những hình thức pháp lý chủ
yếu để mọi người thực hiện quyền làm việc, tự do và tự nguyện lựa chọn việc làm
cũng như nơi làm việc của bản thân. Thông qua HĐLĐ, quyền và nghĩa vụ của các
1

Theo Điều 15 BLLĐ 2012 về HĐLĐ


7

bên chủ thể được thiết lập và xác định rõ ràng, là cơ sở chủ yếu để giải quyết tranh
chấp trong lao động. Việc tạo lập HĐLĐ là một quá trình rất quan trọng, nó thể hiện
sự hợp tác của các bên để đi đến sự thống nhất ý chí nhằm thiết lập nên QHLĐ.
HĐLĐ tạo ra chuẩn mực pháp lý cho chủ thể NLĐ và NSDLĐ khi tham gia thị
trường lao động phải tuân theo quy tắc xử sự chung, góp phần thiết lập một hành
lang pháp lý quan trọng để mối QHLĐ được hài hòa. Khi tham gia giao kết HĐLĐ,
các bên chủ thể phải chịu một sự ràng buộc thực hiện các nghĩa vụ trong khoảng
thời gian mà mình đã cam kết. Nếu hướng đến một mối QHLĐ ổn định và lâu dài
thì đồng nghĩa, các nghĩa vụ này cũng mang tính dài hạn theo QHLĐ. Vì thế, các
bên cần có một sự cẩn trọng trước khi đưa ra quyết định xây dựng QHLĐ. Do vậy,
trước khi đi đến việc giao kết HĐLĐ, các bên thường có một khoảng thời gian để
tìm hiểu về hoạt động của đối phương, đây còn được gọi là thời gian thử việc. Như
vậy, trước khi chính thức giao kết một HĐLĐ, giữa NLĐ và NSDLĐ thường thông
qua một loại hợp đồng khác, đó là hợp đồng thử việc. Hợp đồng này được thiết lập

nhằm tạo điều kiện để hai bên chủ thể trong QHLĐ có thể tìm hiểu về nhau. Thơng
qua hợp đồng thử việc, NSDLĐ có thể cân nhắc việc có hay khơng nên mua sức lao
động của đối phương với mức giá nào; NLĐ có thể tìm hiểu điều kiện bên NSDLĐ
đưa ra đã phù hợp với sức lao động mà mình đáp ứng hay khơng. Hợp đồng thử
việc tạo tiền đề cho một thỏa thuận chính thức về việc sử dụng sức lao động trong
tương lai.
Không giống như HĐLĐ, thử việc khơng có một khái niệm chính thức trong
pháp luật lao động hiện hành. Về thử việc, khoản 1 Điều 26 Bộ luật Lao động
(BLLĐ) 2012 chỉ quy định “NSDLĐ và NLĐ có thể thỏa thuận về việc làm thử,
quyền, nghĩa vụ của hai bên trong thời gian thử việc”. Theo Từ điển Luật học, “Thử
việc là một dạng của chế độ giao kết HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu
lực. Nội dung, thời gian, quyền và nghĩa vụ của các bên trong thời gian thử việc do
các bên ký kết hợp đồng thỏa thuận”2. Như vậy, mặc dù BLLĐ 2012 chưa pháp
điển hóa khái niệm thử việc, nhưng vẫn thấy được Điều 26 quy định về thử việc
2

Viện Khoa học pháp lý (Bộ Tư pháp), Từ điển Luật học, Nxb. Từ điển bách khoa, Hà Nội, 1999, tr 486.


8

được căn cứ theo quy định về HĐLĐ. Khái niệm thử việc trong Từ điển Luật học
cũng được xây dựng dựa trên khái niệm về HĐLĐ. Khái niệm này không chỉ nói lên
được bản chất của QHLĐ trong thử việc mà còn khẳng định thử việc là một dạng
của chế độ giao kết HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu lực. Nếu Điều 26
BLLĐ 2012 chỉ mới nói lên quyền thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ trong thử việc
thì một cách đầy đủ, khái niệm thử việc trong Từ điển Luật học thể hiện rõ được
thời điểm tiền HĐLĐ của thử việc.
Như vậy, thử việc là một dạng quan hệ tiền QHLĐ được hình thành trên cơ
sở sự thỏa thuận của các bên chủ thể. Thử việc nhằm mục đích mang lại lợi ích cho

tất cả các bên, tạo tiền đề vững chắc cho các QHLĐ chính thức sau này được hài
hòa, ổn định và lâu dài. Thử việc là thời điểm các bên bắt đầu có những tiếp xúc, do
vậy thời gian làm thử này cũng là quá trình để các bên tìm hiểu, đánh giá về nhau
một cách trực tiếp để lựa chọn và ra các quyết định chính thức. Thơng qua giai đoạn
này, NSDLĐ đánh giá năng lực, khả năng thích ứng, thái độ trong cơng việc,… của
NLĐ. Bên cạnh đó, NLĐ cũng có cơ hội được trải nghiệm các công việc thực tế,
tiếp xúc với mơi trường làm việc,… để xem xét mình có phù hợp với vị trí đã ứng
tuyển hay khơng. Thử việc khơng chỉ có ý nghĩa và tầm quan trọng đối với NLĐ mà
cịn cả với NSDLĐ. Vì vậy, pháp luật quy định đây là một quyền lợi mà hai bên có
thể thống nhất lựa chọn áp dụng hoặc khơng. Thơng thường, khi tuyển dụng lao
động, NLĐ và NSDLĐ ít có cơ hội biết rõ về nhau. Vì vậy, NLĐ và NSDLĐ vẫn
xem thử việc như một nhu cầu tất yếu trước khi chính thức xây dựng QHLĐ với
nhau. Tầm quan trọng của giai đoạn thử việc là không thể phủ nhận, thử việc cũng
ngày càng được áp dụng rộng rãi và trở nên phổ biến. Xây dựng một khái niệm cụ
thể về thử việc trong pháp luật lao động thiết nghĩ là cần thiết, nó giúp phản ánh
được những thuộc tính chung nhất, bản chất của thử việc, cũng như mối liên hệ cơ
bản giữa NLĐ và NSDLĐ. Trên cơ sở những lý luận nêu trên, theo quan niệm của
tác giả thì khái niệm thử việc trong BLLĐ nên được xây dựng như sau: “Thử việc là
một dạng của chế độ giao kết HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu lực. Thử


9

việc là khoảng thời gian mà NLĐ thực hiện việc làm thử được trả lương đối với một
công việc nhất định cho NSDLĐ”.
Cũng như khái niệm thử việc, khái niệm về hợp đồng thử việc cũng khơng
được giải thích tại BLLĐ. BLLĐ 2012 chỉ quy định về việc NLĐ và NSDLĐ có
quyền thỏa thuận về việc làm thử, và nếu có thỏa thuận thì các bên có thể giao kết
hợp đồng thử việc3.
Theo khái niệm tại Điều 15 BLLĐ 2012 về HĐLĐ: “HĐLĐ là sự thỏa thuận

giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa
vụ của mỗi bên trong QHLĐ” và dựa trên đề xuất về khái niệm thử việc, hợp đồng
thử việc có thể xây dựng khái niệm như sau: “Hợp đồng thử việc là thỏa thuận giữa
NLĐ và NSDLĐ về việc làm thử có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa
vụ của mỗi bên trong QHLĐ”
1.1.2 Đặc điểm thử việc
Thử việc mang bản chất là một QHLĐ. Tuy nhiên, thử việc được đặc ra như
một nhu cầu tất yếu bởi lẽ thử việc đóng vai trị và có những ý nghĩa riêng trong
việc hình thành một QHLĐ. Thử việc khơng giống như một thỏa thuận lao động
bình thường tạo nên sự gắn kết chặt chẽ giữa NLĐ và NSDLĐ. Ngược lại, mối quan
hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong thử việc rất lỏng lẻo và chỉ được hình thành trong
một thời gian ngắn trước khi giao kết hợp đồng lao động. Đây là những đặc trưng
cơ bản của thử việc, cụ thể như sau:
Thứ nhất, thử việc được xem như giai đoạn tiền trạm trước khi giao kết
HĐLĐ và không nhất thiết phải thực hiện giai đoạn này.
Như đã đề cập tại phần khái niệm, thử việc là một dạng của chế độ giao kết
HĐLĐ trước khi HĐLĐ chính thức có hiệu lực. Thử việc có nghĩa là làm thử một
cơng việc, do đó thử việc chỉ có thể được thực hiện trong bối cảnh giữa NLĐ và
NSDLĐ chưa xảy ra QHLĐ chính thức về loại cơng việc cần làm thử. Khi QHLĐ
đã được hình thành, tất yếu sẽ khơng thể diễn ra giai đoạn thử việc vì khi này thử
3

Theo khoản 1 Điều 26 BLLĐ 2012 về thử việc.


10

việc trở nên vô nghĩa. Không một NSDLĐ nào lại thuê mướn NLĐ làm việc cho
mình rồi mới kiểm tra trình độ, tay nghề của họ. Và khi đã giao kết HĐLĐ thì mối
liên kết giữa các chủ thể khá chặt chẽ, theo đó các bên khơng thể tùy tiện chấm dứt

QHLĐ này. Nếu lúc này mới đặt ra vấn đề thử việc thì có lẽ, dù một bên trong quan
hệ khơng đạt u cầu của bên cịn lại, việc muốn chấm dứt QHLĐ cũng khó được
thực hiện. Suy cho cùng, thử việc là giai đoạn để các bên có thể chủ động tìm hiểu
về nhau và mang tính quyết định cho việc có hay khơng thực hiện giao kết HĐLĐ.
Do đó, thử việc chính là giai đoạn tiền trạm trước khi giao kết HĐLĐ.
Đóng vai trị và có ý nghĩa quan trọng trong việc hình thành QHLĐ chính
thức. Tuy nhiên, giữa NLĐ và NSDLĐ không bắt buộc phải trải qua giai đoạn này.
Khoản 1 Điều 26 BLLĐ 2012 quy định: “Nếu có thỏa thuận về việc làm thử thì các
bên có thể giao kết hợp đồng thử việc”. Hợp đồng thử việc được giao kết khi giữa
NLĐ và NSDLĐ có thỏa thuận. Điều này đồng nghĩa NLĐ và NSDLĐ nếu khơng
có nhu cầu, khơng thỏa thuận về thử việc thì sẽ khơng giao kết hợp đồng thử việc.
Do đó, thử việc sẽ không diễn ra. Trên thực tế, thử việc tuy là thỏa thuận giữa NLĐ
và NSDLĐ và đáp ứng được các nhu cầu khơng chỉ từ phía NSDLĐ mà cịn từ
NLĐ nhưng thử việc có được diễn ra hay không thường do NSDLĐ quyết định. Và
thông thường, NSDLĐ hiếm khi bỏ qua giai đoạn thực hiện thử việc đối với NLĐ.
Đây là quyền của NSDLĐ mà pháp luật cho phép và họ thường không khước từ
quyền lợi của mình.
Thứ hai, mối liên hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong thử việc khơng chặt chẽ,
thiếu sự liên kết.
Tính khơng chặt chẽ được thể hiện ở chỗ các bên trong quan hệ thử việc có
thể hủy bỏ thỏa thuận thử việc bất cứ khi nào mà không cần báo trước và không
phải bồi thường. Tuy rằng, theo pháp luật lao động, việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc
chỉ được đặt ra trong hồn cảnh việc làm thử khơng đạt u cầu mà hai bên đã thỏa


11

thuận4. Thế nhưng trên thực tế, vấn đề hủy bỏ thỏa thuận thử việc dễ dàng diễn ra
và thường không đáp ứng được điều kiện ràng buộc mà pháp luật lao động đặt ra.
Việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc đa phần xuất phát từ phía NLĐ. Do khơng cần phải

thực hiện nghĩa vụ thông báo, hủy bỏ thỏa thuận chỉ đơn giản là NLĐ vắng mặt tại
nơi làm việc trong khoảng thời gian dài cho đến khi thời gian theo thỏa thuận đã kết
thúc. Riêng đối với NSDLĐ, đặc biệt là với các doanh nghiệp, họ ít khi hủy bỏ thỏa
thuận thử việc mà thay vào đó, nếu khơng muốn giao kết HĐLĐ, sau khi kết thúc
thời gian thử việc sẽ ra thông báo về việc làm thử không đạt yêu cầu và sẽ không
tiếp tục QHLĐ. Như vậy, xuất phát từ tính chất lỏng lẻo, thiếu chặt chẽ trong quan
hệ giữa NLĐ và NSDLĐ mà việc hủy bỏ thỏa thuận thử việc cũng trỏ nên dễ dàng,
có thể diễn ra ở bất cứ thời điểm nào trong thời gian thử việc, thậm chí là ngay cả
khi khơng đáp ứng được điều kiện ràng buộc mà pháp luật quy định.
Thứ ba, QHLĐ trong thử việc mang tính tạm thời
QHLĐ giữa NLĐ và NSDLĐ trong thử việc không giống như trong HĐLĐ
chính thức, nó chỉ mang tính tạm thời. Thử việc thực chất là một giai đoạn mang
tính “thử thách” của NSDLĐ đối với NLĐ. Một cách hợp lý, “thử thách” cần được
đặt trong một giới hạn, mà đó chính là giới hạn về thời gian. Sở dĩ cần giới hạn thời
gian thử thách là vì đây là khoảng thời gian mà NLĐ chưa được chính thức xác lập
quan hệ, do đó quyền lợi của họ cũng bị hạn chế hơn so với NLĐ khác. Điều này dễ
dẫn đến tình trạng NLĐ bị lợi dụng, kéo dài thời gian thử việc. Vậy nên pháp luật
đã có những quy định về thời gian thử việc phù hợp tính chất, trình độ chun mơn
mà cơng việc địi hỏi. Thử việc chỉ trong một thời gian ngắn (không quá 2 tháng) và
chỉ được thực hiện một lần5. Như vậy, hệ quả sau khi kết thúc q trình thử việc
chính là làm chấm dứt quan hệ thử việc. Theo đó, QHLĐ sẽ chấm dứt hoặc nếu có
tiếp tục thì đó là QHLĐ chính thức, khơng cịn mang tính chất làm thử nữa.

4

Khoản 2 Điều 29 BLLĐ 2012 quy định: “Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ thỏa thuận thử

việc mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu mà hai bên đã
thỏa thuận”.
5


Theo điều 27 BLLĐ 2012 về thời gian thử việc.


12

1.1.3 Ngun tắc thử việc
Thử việc có những đặc tính cơ bản. Trong thử việc, các thỏa thuận về quyền
lợi cũng như nghĩa vụ của NLĐ và NSDLĐ vẫn còn mang tính sơ bộ, chứa đựng
những nội dung cơ bản nhất của QHLĐ. Ở vị trí là bên yếu thế trong QHLĐ, quyền
lợi và nghĩa vụ cũng chưa được thể hiện đầy đủ, mặt nào đó vẫn cịn phụ thuộc vào
NSDLĐ, NLĐ cần có những cơng cụ pháp lý hữu hiệu để bảo đảm cho quyền lợi
của mình khơng bị NSDLĐ xâm phạm. Điều này địi hỏi, ngồi những ngun tắc
chung để hình thành nên một thỏa thuận, thử việc còn cần được điều chỉnh bằng
những nguyên tắc đặc thù để phù hợp với tính chất tạm thời của mối quan hệ, tránh
tình trạng NSDLĐ có thể lợi dụng, bóc lột sức lao động cuả NLĐ. Theo đó, thử việc
có các nguyên tắc như sau:
Thứ nhất, đảm bảo tuân thủ thời gian thử việc tối đa.
Đây là một trong những nguyên tắc đặc thù của chế định thử việc. Theo quy
định tại Điều 27 BLLĐ 2012 thì nguyên tắc được thể hiện ở hai phương diện. Một
là về số lần thử việc, và hai là về thời gian thử việc.
Nếu trong HĐLĐ, các bên trong QHLĐ có thể giao kết hơn 01 lần cho 01
công việc đối với 01 NLĐ6 thì trong thử việc, thỏa thuận chỉ được diễn ra một lần.
Nguyên tắc này nhằm mục đích tránh để NSDLĐ lợi dụng việc thử việc để yêu cầu
NLĐ thực hiện một công việc nhiều lần mà không chịu giao kết HĐLĐ chính thức.
Tuy nhiên, trên thực tế, NSDLĐ vẫn thường cố ý vi phạm nguyên tắc này bởi điều
này giúp họ đạt được nhiều lợi ích. Khi thử việc, NSDLĐ chỉ phải trả cho NLĐ
mức lương tối đa là 85% mức lương của cơng việc đó và quan hệ pháp lý giữa hai
chủ thể khi tham gia pháp luật lao động mang tính ràng buộc khơng cao. NSDLĐ có
thể hủy bỏ hợp đồng thử việc bất cứ khi nào một khi việc làm thử không đạt yêu cầu

6

Khoản 2 Điều 22 BLLĐ gián tiếp quy định trường hợp NLĐ và NSDLĐ giao kết HĐLĐ tiếp theo, sau khi

HĐLĐ hết hạn. Cụ thể, đối với HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc
nhất định có thời hạn dưới 12 tháng hết hạn, trường hợp hai bên ký HĐLĐ mới là hợp đồng xác định thời hạn
thì được ký thêm 01 lần, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký HĐLĐ không xác định thời hạn.
Pháp luật lao động cũng không loại trừ trường hợp NLĐ sau khi chấm dứt HĐLĐ với NSDLĐ sau một thời
gian vẫn có thể giao kết lại HĐLĐ mới với NSDLĐ.


13

mà không cần phải báo trước hay bồi thường. Như vậy, nếu áp dụng thử việc nhiều
lần cho NLĐ với một cơng việc, thì rõ ràng, vị trí của NLĐ vốn trong tình trạng yếu
thế thì giờ càng suy yếu hơn nữa. NSDLĐ ngoại trừ việc cắt giảm được nhiều chi
phí trong khoản chi lương cịn giảm thiểu được các khoản bảo hiểm xã hội7, đem lại
nguồn lợi nhuận nhiều hơn cho bản thân. Nguồn lợi này thực chất là nguồn lợi bất
chính do chiếm dụng từ NLĐ. Trong trường hợp hợp đồng thử việc đã được giao
kết nhiều lần, khi NLĐ đã “quen việc”, họ khơng muốn mình bị NSDLĐ hủy bỏ
hợp đồng, nhưng NSDLĐ có thể chủ động hủy bỏ hợp đồng bất kỳ khi nào. Việc
này làm cho NLĐ mất đi tiếng nói của mình, tạo ra sự phụ thuộc của NLĐ vào
NSDLĐ. Khi đặt vào mối QHLĐ như thế này, vị thế của hai bên trở nên không cân
xứng với nhau. NSDLĐ nắm giữ mọi quyền năng trong tay trong khi NLĐ phải
chịu thiệt thòi ngay cả ở nội dung cơ bản nhất của một HĐLĐ chính là tiền lương và
các chế độ phúc lợi.
Thời gian thử việc do các bên thỏa thuận, tuy nhiên phải bảo đảm thời gian
thử việc tối đa theo quy định pháp luật cho từng chức danh nghề. Quy định này giúp
cho quy định thử việc 01 lần đối với một cơng việc được phát huy hiệu quả tối ưu.
Nó giúp NSDLĐ không thể cố ý kéo dài thời gian thử việc cũng như cố ý gia hạn

thời gian thử việc. Nếu khơng có quy định này thì quy định thử việc một lần đối với
một công việc cũng trở nên vơ hiệu. Do NSDLĐ có thể chỉ giao kết hợp đồng thử
việc 01 lần, tuy nhiên, bằng việc gia hạn hợp đồng hoặc giao kết hợp đồng thời gian
quá dài thì vẫn xảy ra tình trạng NSDLĐ thu lợi về tài chính.
Vì vậy, có thể thấy đảm bảo tn thủ thời gian thử việc tối đa trở thành
nguyên tắc cơ bản trong chế định thử việc. Nguyên tắc này ra đời với ý nghĩa bảo
vệ quyền lợi NLĐ. Ngăn ngừa tình trạng NSDLĐ lợi dụng chính các quy định
thơng thống của pháp luật về thử việc để lợi dụng, bóc lột NLĐ. Đồng thời bảo vệ
quyền lợi của NLĐ, giúp họ an tâm khi tham gia thị trường lao động. Với quy định
này, sự bình đẳng giữa các chủ thể cũng có thể phát huy hiệu quả tối ưu hơn. Tuy

7

Hợp đồng thử việc thường không thỏa thuận về điều khoản bảo hiểm xã hội.


14

nhiên, nguyên tắc này cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định, cụ thể sẽ được đề cập
tại Mục thực tiễn áp dụng các quy định về thử việc.
Thứ hai, đảm bảo mức lương tối thiểu theo quy định pháp luật
Trong thử việc, mức lương vẫn do các bên tự do thỏa thuận. Mức lương này
không thấp hơn 85% mức lương của công việc. Nguyên tắc ra đời cũng nhằm mục
đích bảo đảm quyền lợi cho NLĐ về việc làm có trả cơng. Giai đoạn thử việc, tuy
NLĐ chỉ dừng lại ở tình trạng làm thử cơng việc nhưng nhìn chung, họ cũng phải
lao động theo những yêu cầu công việc. Lao động của họ vẫn tạo ra hiệu quả cơng
việc và đơi khi có tạo ra sản phẩm. Như vậy, có thể hiểu, trong thời gian thử việc,
NLĐ vẫn tạo ra thặng dư cho NSDLĐ. Do đó, cơng việc này vẫn cần phải được trả
công. Dù vậy, NLĐ trong giai đoạn này, so với những NLĐ chính thức vẫn cịn
đang trong q trình học hỏi và tìm hiểu công việc. Hiệu quả công việc tạo ra đôi

khi vẫn chưa cao. Vậy nên, pháp luật đã cho phép giữa NLĐ và NSDLĐ quyền thỏa
thuận mức lương cùng việc đặt ra giới hạn tối thiểu.
Thứ ba, thử việc không thực hiện đối với người làm việc trong hợp đồng mùa
vụ.
Đặc điểm này của thử việc lần đầu được quy định tại BLLĐ 2012. Đây là
một điểm tiến bộ đáng ghi nhận, mang tính phù hợp với tính chất thời vụ của công
việc. Cụ thể, tại khoản 2 Điều 26 BLLĐ 2012 quy định: “NLĐ làm việc theo HĐLĐ
mùa vụ thì không phải thử việc”. Theo quy định này, BLLĐ 2012 đã nhắc đến khái
niệm “hợp đồng mùa vụ”. Tuy nhiên, pháp luật lao động hiện hành lại khơng giải
thích thế nào là hợp đồng mùa vụ. Điều 22 BLĐ 2012 quy định về loại HĐLĐ, tại
điểm c khoản 1 có nhắc đến loại “HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một cơng việc nhất
định có thời hạn dưới 12 tháng”. Như vậy, HĐLĐ theo mùa vụ được hiểu là sự thỏa
thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả lương theo mùa vụ hoặc cơng việc
nhất định có tính chất khơng thường xun, có thời hạn dưới 12 tháng8.
Lao động mùa vụ dành cho những cơng việc mang tính chất tạm thời, không
thường xuyên và ngắn hạn (thời hạn làm việc dưới 12 tháng). Vì vậy, đối với những
8

Theo truy cập lúc 20h20 ngày 10/11/2017.


15

cơng việc mang tính thời vụ, khơng thường xun chỉ được giao kết HĐLĐ theo
thời vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng (hay tạm hiểu
là hợp đồng thời vụ) theo điểm c, khoản 1 Điều 22 nói trên9. Trong trường hợp
NSDLĐ vi phạm quy định này thì bị phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng
đến 1.000.000 đồng10. Theo quy định của BLLĐ 2012 và các văn bản hướng dẫn có
liên quan thì hiện nay pháp luật khơng quy định về số lần giao kết tối đa đối với
HĐLĐ theo mùa vụ miễn là đảm bảo được tính mùa vụ của hợp đồng. Với bản chất

theo vụ việc, ngắn hạn, ta thấy hợp đồng thời vụ cũng chỉ mang tính chất tạm thời,
công việc sau khi thực hiện xong sẽ kết thúc. Có những cơng việc do thực hiện theo
thời vụ nên có khi thời gian lao động theo thỏa thuận có thể là rất ngắn, chỉ một vài
tháng11. Đồng thời, do tính chất thời vụ nên cơng việc cũng khơng thường xun và
ổn định, thậm chí NSDLĐ cũng khơng thể chủ động nắm bắt được tình hình lao
động sẽ diễn ra tiếp theo cho mùa vụ mới12. Vì vậy, NSDLĐ thường có xu hướng
giao kết HĐLĐ từng lần cho mỗi mùa vụ, sau khi hợp đồng mùa vụ này chấm dứt
sẽ giao kết hợp đồng mùa vụ tiếp theo dù với cùng một NLĐ. Do đó, thử việc trong
trường hợp này là không cần thiết. Bởi lẽ, thử việc không chỉ nhằm mục đích
NSDLĐ có thể kiểm tra trình độ, tay nghề của NLĐ mà nó cịn nhằm tạo ra sự liên
kết, mối QHLĐ ổn định, lâu dài giữa NLĐ và NSDLĐ. Với tính chất khơng thường
xun và ngắn hạn của hợp đồng mùa vụ thì rõ ràng khơng phát huy được vai trò
cũng như hiệu quả của thử việc.
9

Khoản 3 Điều 22 BLLĐ 2012 quy định: “Không được giao kết HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công
việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những cơng việc có tính chất thường xun từ 12 tháng trở
lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau,
tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác.”
10

Theo điểm a khoản 5 Điều 1 Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07 tháng 10 năm 2015 Sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22 tháng 8 năm 2013 Quy định xử phạt vi phạm hành chính
trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi theo hợp đồng .
11

Ví dụ như việc NSDLĐ thuê mướn nhân công để thu hoạch lúa, trái cây, hoa màu,…

12


Chẳng hạn như việc NSDLĐ thuê NLĐ để làm vụ lúa; việc trồng trọt thường chịu nhiều ảnh hưởng bởi khí

hậu và các điều kiện tự nhiên. Vì vậy, nếu vụ lúa tiếp theo, NSDLĐ cảm thấy điều kiện tự nhiên bất lợi (như
bão, lũ,..) và không muốn canh tác thì có thể khơng làm vụ mùa đó nên khơng th mướn lao động nữa. Như
vậy, tính thời vụ khi này mang tính chất khơng ổn định và khơng thường xuyên.


16

Nguyên tắc giao kết hợp đồng thử việc là những tư tưởng chỉ đạo phải tuân
theo trong quá trình đàm phán, giao kết hợp đồng thử việc của NLĐ và NSDLĐ.
Thử việc, như đã nói cũng là một QHLĐ được giao kết giữa NLĐ và NSDLĐ. Hợp
đồng thử việc là tiền đề làm cơ sở cho hai bên trong QHLĐ ký kết HĐLĐ. Do đó,
hợp đồng thử việc cũng cần tuân thủ các nguyên tắc chung của một HĐLĐ. Điều 17
BLLĐ năm 2012 xác định các nguyên tắc giao kết HĐLĐ như sau:
“1. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực.
2. Tự do giao kết HĐLĐ nhưng không được trái quy định pháp luật, thỏa ước
lao động tập thể và đạo đức xã hội.”
Như vậy, có bốn nguyên tắc cơ bản khi giao kết một HĐLĐ. Đó là (i)
nguyên tắc tự do, tự nguyện, (ii) nguyên tắc bình đẳng, (iii) ngun tắc khơng trái
pháp luật và thỏa ước lao động tập thể và (iv) nguyên tắc thiện chí và trung thực
trong giao kết HĐLĐ. Bốn nguyên tắc này cũng chính là các tư tưởng chủ đạo mà
một hợp đồng thử việc cần phải tuân theo.
- Thứ nhất, nguyên tắc tự do, tự nguyện
Yếu tố tự do, tự nguyện mang tính thiết yếu trong việc giao kết một hợp
đồng nói chung. Nguyên tắc tự do, tự nguyện trong thỏa thuận thử việc xuất phát từ
nguyên tắc cơ bản, nền tảng trong dân sự là tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận tại
Khoản 2, Điều 3 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực
hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam
kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, khơng

trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác
tôn trọng”. Như vậy, khi tham gia giao kết hợp đồng thử việc, các bên cần bày tỏ ý
chí của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện. Nếu hợp đồng thử việc được giao kết do
bị đe dọa, cưỡng ép, lừa dối sẽ làm ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của hợp đồng.
Điều 407 BLDS 2015 quy định về hợp đồng vô hiệu đã dẫn chiếu đến Điều 123 quy
định về giao dịch dân sự vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép. Không một chủ
thể nào được phép can thiệp trái pháp luật vào sự tự do, tự nguyện giao kết hợp
đồng của các chủ thể tham gia hợp đồng thử việc. Quy định này của Bộ luật Dân sự


17

đã thể hiện tính nguyên tắc của yếu tố tự do và tự nguyện. Nguyên tắc này đòi hỏi
khi tham gia quan hệ hợp đồng, các bên chủ thể phải thể hiện ý chí đích thực của
mình. Đây chính là nguyên tắc phản ánh mặt chủ quan của các chủ thể.
Quyền tự do trong thỏa thuận thử việc thể hiện ở chỗ, các bên tham gia giao
dịch dân sự được quyền lựa chọn tham gia hay không tham gia, không ai được cản
trở, ngăn cản; tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ trong quá trình giao kết. Mọi
cam kết thỏa thuận hợp pháp được pháp luật bảo hộ.
Tự nguyện được hiểu là sự phù hợp, thống nhất giữa mong muốn bên trong
với sự bày tỏ mong muốn đó ra bên ngồi bằng một hình thức nhất định. Ý chí của
chủ thể phải là ý chí đích thực, tức là nguyện vọng, mong muốn chủ quan bên trong
của chủ thể không bị tác động bởi bất cứ yếu tố khách quan hay chủ quan nào khác
dẫn tới việc chủ thể đó khơng nhận thức hoặc kiểm sốt được ý chí của mình. Giữa
ý chí đích thực của chủ thể (bên trong) với sự biểu hiện ý chí (sự biểu hiện ra bên
ngồi) phải có sự thống nhất. Nếu khơng có sự thống nhất ý chí thì chủ thể khơng
có sự tự nguyện13. Nguyên tắc này cũng là một trong những cơ sở quan trọng ràng
buộc trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng thử việc và giải quyết
những vấn đề phát sinh có liên quan đến quyền lợi và nghĩa vụ của các bên.
Tuy nhiên, trong một số trường hợp sự tự do, tự nguyện lại bị chi phối bởi

chủ thể thứ ba nhưng pháp luật lại khơng cấm đốn trường hợp này và pháp điển
hóa nó vào trong các quy định pháp luật. Đó là trường hợp lao động vị thành niên.
Đây là trường hợp đặc biệt mà chủ thể thứ ba có sự tác động chi phối vào vào sự tự
do, tự nguyện trong hợp đồng thử việc do tính khơng đồng đều về năng lực chủ thể
giữa các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng. Luật lao động quy định NLĐ vị thành
niên phải có sự đồng ý và theo dõi của cha mẹ hoặc người đỡ đầu. Cụ thể chia thành
hai trường hợp như sau. Trường hợp thứ nhất, NLĐ là người từ đủ 15 tuổi trở lên
đến dưới 18 tuổi thì việc giao kết HĐLĐ phải được sự đồng ý của người đại diện

13

Theo truy cập lúc 22h50 ngày

10/10/2017.


18

theo pháp luật của NLĐ14. Trường hợp thứ hai, khi sử dụng người từ đủ 13 tuổi đến
dưới 15 tuổi thì NSDLĐ phải ký kết hợp đồng bằng văn bản với người đại diện theo
pháp luật và phải được sự đồng ý của người từ đủ 13 tuổi đến dưới 15 tuổi15.
Vậy nên, việc ý chí của người vị thành niên phụ thuộc vào người đại diện
theo pháp luật trong thỏa thuận thử việc cho thấy tính chất tương đối của nguyên tắc
tự do, tự nguyện. Tính tương đối bị ràng buộc bởi sự không đồng đều về năng lực
của các chủ thể và những quy định về điều kiện chủ thể.
Trường hợp thứ hai nói về sự ngoại lệ của nguyên tắc tự do, tự nguyện là
việc ràng buộc buộc hai yếu tố này phải nằm trong khuôn khổ các quy định của
pháp luật và thỏa ước lao động tập thể của doanh nghiệp. Điều này có nghĩa là sự tự
do, tự nguyện trong giao kết hợp đồng thử việc phải được đặt trong giới hạn. Giới
hạn này được đặt ra nhằm mục đích bảo đảm trật tự xã hội, quyền và lợi ích hợp

pháp của các chủ thể khác.
- Thứ hai, nguyên tắc bình đẳng
Bình đẳng là nguyên tắc khẳng định vị thế ngang nhau của NSDLĐ và NLĐ
khi giao kết QHLĐ. Thực hiện nguyên tắc này giúp phòng tránh việc NSDLĐ lợi
dụng “sức mạnh” và vị thế của mình để áp đặt đối với NLĐ khi giao kết hợp đồng
thử việc. Tuy nhiên, bình đẳng giữa hai bên khi giao kết QHLĐ cũng chỉ mang tính
tương đối, bởi dù sao NLĐ chỉ đứng ở vị trí của người đi làm thuê, ngay cả trong
giai đoạn giao kết hợp đồng thử việc. Việc tôn trọng, thực hiện nguyên tắc bình
đẳng khơng ảnh hưởng đến quyền quyết định của người sử dụng trong việc tuyển
dụng hay không tuyển dụng NLĐ vào làm việc.
Bình đẳng là yếu tố thể hiện tư cách pháp lý của các bên trong quá trình giao
kết hợp đồng thử việc. Bình đẳng và tự do, tự nguyện là các yếu tố có mối quan hệ
mật thiết với nhau. Tự do, tự nguyện là các yếu tố phản ánh mặt chủ quan của NLĐ
và NSDLĐ trong giao kết hợp đồng. Ý chí của các bên trong QHLĐ này chỉ được
bày tỏ một cách đích thực một khi khơng có sự chênh lệch về vị thế giữa hai bên.
14

Khoản 2 Điều 18 BLLĐ 2012 về nghĩa vụ giao kết hợp đồng lao động.

15

Điểm a Khoản 2 Điều 164 BLLĐ 2012 về sử dụng lao động dưới 15 tuổi


19

Như vậy, bình đẳng là một yếu tố nền tảng mà dựa vào đó, yếu tố tự do, tự nguyện
được phát huy, được thực tiễn hóa. Ngược lại, chính yếu tố tự do, tự nguyện trong
quá trình giao kết hợp đồng thử việc cũng nói lên vị thế của các bên chủ thể trong
quan hệ hợp đồng. Việc một bên chủ thể khơng thể tự do bày tỏ ý chí của mình

trong thỏa thuận thử việc, họ buộc phải giao kết hợp đồng với những điều khoản
không mong muốn. Điều này minh chứng cho một vị thế yếu hơn so với bên còn lại.
Trên thực tế, nguyên tắc này để được bảo đảm thực hiện là một điều không
đơn giản. Bởi lẽ, là người nắm giữ tài sản, quyền điều hành doanh nghiệp được
pháp luật thừa nhận, NSDLĐ luôn được coi là “kẻ mạnh”, NLĐ bao giờ cũng ở vào
thế yếu. Đây được xem như là một sự bất đối xứng về vị thế tồn tại luôn luôn trong
QHLĐ giữa NLĐ và NSDLĐ.
Bên cạnh sự bất bình đẳng tự nhiên xuất phát từ vai trò của các bên trong
QHLĐ, sự bất bình đẳng có khi cịn do nhiều yếu tố khác tác động như do quan hệ
cung cầu trên thị trường, sự khác biệt về tiêm lực kinh tế,… khiến cho vị thế các
bên không thể ngang nhau nữa. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý, sự bình đẳng là nguyên
tắc luật định, tức là một sự bình đẳng về địa vị pháp lý, đảm bảo một sự đối xử
ngang nhau giữa pháp luật, nhà nước đối với các bên của quan hệ pháp luật lao
động. Do đó, nếu có những khác biệt về vị thế của các bên trong thỏa thuận thử việc
bởi những yếu tố nói trên, thì nó cũng chỉ mang tính chất khách quan mà pháp luật
khơng thể cấm đốn.
- Thứ ba, ngun tắc khơng trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể và
đạo đức xã hội
Khi ký kết hợp đồng thử việc, các chủ thể bước đầu tham gia vào thị trường
lao động thông qua một hợp đồng cung ứng sức lao động. Quyền và nghĩa vụ của
các chủ thể được hình thành thơng qua sự thỏa thuận giũa họ. Như đã nói, pháp luật
tôn trọng sự tự do trong giao kết hợp đồng và ghi nhận thành nguyên tắc. Theo đó,
NLĐ và NSDLĐ có sự tự do ý chí trong việc quyết định có hay khơng tham gia
giao kết hợp đồng, tự do lựa chọn các quyền và nghĩa vụ trong quá trình giao kết.