BẢN CHẤT PHÁP LÝ CỦA THỎA THUẬN TRƯỚC TRONG HỢP ĐỒNG VỀ VIỆC
TRẢ MỘT KHOẢN TIỀN XÁC ĐỊNH KHI CÓ HÀNH VI VI PHẠM HỢP ĐỒNG
NGUYỄN THỊ THANH HUYỀN - 2017
TÓM TẮT
Bài viết phân tích bản chất pháp lý của thỏa thuận trước về việc trả một khoản tiền xác định, khi
có hành vi vi phạm hợp đồng. Tùy thuộc vào mục đích của các bên, khoản tiền này có thể mang
tính chất của phạt vi phạm hoặc bồi thường thiệt hại. Mục đích khác nhau của loại thỏa thuận
này dẫn đến sự khác nhau trong việc áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, pháp luật thương mại Việt
Nam điều chỉnh về vấn đề này chưa thực sự xuất phát từ sự phân biệt tính chất và mục đích của
loại thỏa thuận trên. Bài viết phân tích, đánh giá các quy định của hệ thống pháp luật thông luật
và hệ thống pháp luật dân luật, các quy định của CISG về loại thỏa thuận này nhằm tìm kiếm
một giải pháp hữu ích, có tính chất tham khảo, bổ sung cho các quy định của pháp luật thương
mại Việt Nam.
Trong thực tế, các bên trong hợp đồng thương mại thỏa thuận một khoản tiền nhất định mà bên
vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm khi xảy ra vi phạm mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng.
Thỏa thuận này nhằm vào các mục đích: (i) khoản tiền này có tính chất của một khoản tiền phạt
vi phạm, nhằm tăng cường ý thức tuân thủ hợp đồng của các bên, đặt các bên dưới “sức ép” phải
thực hiện đúng hợp đồng, nếu không, bên vi phạm phải chịu hậu quả vật chất bất lợi do vi phạm
hợp đồng; hoặc (ii) khoản tiền này có tính chất của một khoản tiền bồi thường được thỏa thuận
trước trong hợp đồng trên cơ sở ước lượng của các bên và các bên cho là hợp lý nhằm đền bù
thiệt hại cho bên bị vi phạm theo mức mà các bên đã thỏa thuận, thông thường trong những
trường hợp khó xác định thiệt hại và mức độ thiệt hại. Như vậy, mục đích khác nhau sẽ dẫn đến
bản chất khác nhau của khoản tiền mà bên vi phạm phải trả theo thỏa thuận của các bên. Nếu là
mục đích thứ nhất, khoản tiền này mang tính chất của phạt vi phạm, nhưng nếu là mục đích thứ
hai, khoản tiền này lại mang tính chất của bồi thường thiệt hại. Bài viết nghiên cứu so sánh, phân
tích bản chất của loại thỏa thuận này dưới góc độ các quy định của hai hệ thống pháp luật cơ bản
- hệ thống pháp luật thông luật và hệ thống pháp luật dân luật, các quy định của Công ước
Vienna 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention on Contracts
for the International Sale of Goods - CISG) và các quy định của Luật Thương mại năm 2005, từ
đó tìm kiếm một giải pháp hữu ích, có tính chất tham khảo để hoàn thiện các quy định của pháp
luật thương mại Việt Nam về loại thỏa thuận này.

1. Thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi
phạm hợp đồng theo quy định của hệ thống pháp luật thông luật, hệ thống pháp luật dân
luật và quy định của CISG
Dưới góc độ các nghiên cứu so sánh, pháp luật điều chỉnh loại thỏa thuận này theo các nước
thuộc hệ thống pháp luật thông luật (nhóm thứ nhất) và các nước thuộc hệ thống pháp luật dân
luật (nhóm thứ hai) có sự khác biệt nhất định, chủ yếu bắt nguồn từ sự khác biệt trong việc điều
chỉnh về thỏa thuận phạt vi phạm của các bên trong hợp đồng. Theo đó, thỏa thuận phạt vi phạm
thông thường không được chấp nhận ở các nước thuộc nhóm thứ nhất, và ngược lại, được áp
dụng ở các nước thuộc nhóm thứ hai bởi lẽ phạt vi phạm thuộc nhóm chế tài hướng đến việc thực
1


hiện hợp đồng hoặc lấy việc thực hiện hợp đồng làm cơ sở. Đối với các nước thuộc hệ thống
pháp luật thông luật, các chế tài hướng đến việc thực hiện hợp đồng không được sử dụng là nền
tảng cho việc xử lý các vi phạm, bởi vì mục tiêu của hệ thống này, về bản chất, là hướng đến việc
đền bù thiệt hại, hơn là việc buộc thực hiện hợp đồng. Trong khi đó, các nước thuộc hệ thống
pháp luật dân luật lại lấy việc thực hiện hợp đồng làm nền tảng và các chế tài cũng ràng buộc
theo tư duy này. Theo pháp luật của các nước thuộc hệ thống pháp luật thông luật, chế tài phạt vi
phạm nhằm mục đích răn đe, hướng các bên đến việc thực hiện đúng hợp đồng không được chấp
nhận, do vậy thỏa thuận trả một khoản tiền xác định, được các bên thỏa thuận trước, trong trường
hợp có hành vi vi phạm mang bản chất của bồi thường thiệt hại. Do bản chất của hệ thống pháp
luật thông luật là hướng đến bồi thường thiệt hại hơn là buộc thực hiện hợp đồng, nên chế tài bồi
thường có tính chất trung lập/ dung hòa, mang tính mở, cho phép bên vi phạm tự chọn giữa việc
thực hiện đúng hợp đồng để không phải đền bù thiệt hại hoặc chấp nhận đền bù. Việc buộc thực
hiện hợp đồng không phải là chế tài thông thường, chỉ áp dụng trong một số trường hợp nhất
định, khi đối tượng của hợp đồng là duy nhất. Từ góc độ này, có thể nhận thấy, bản thân bên vi
phạm hợp đồng không bị buộc phải thực hiện hợp đồng đến cùng, mà thay vào đó có thể đền bù
thiệt hại để giải phóng khỏi nghĩa vụ hợp đồng. Trên cơ sở đó, nếu thỏa thuận trả một khoản tiền
xác định, được các bên thỏa thuận trước, trong trường hợp có hành vi vi phạm nhằm vào (i) mục
đích thứ nhất - đặt các bên dưới “sức ép” phải thực hiện đúng hợp đồng, nếu không, bên vi phạm

phải chịu hậu quả vật chất bất lợi do vi phạm hợp đồng - thì thỏa thuận này vô hiệu. Nếu nhằm
vào (ii) mục đích thứ hai - ước lượng một khoản bồi thường/ một mức cụ thể được thỏa thuận
trước trong hợp đồng mà các bên cho là hợp lý nhằm đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm - thì
thỏa thuận này được chấp nhận và thông thường được hiểu là một khoản bồi thường được xác
định trước (liquidated damages). Tuy nhiên, khoản bồi thường được xác định trước cũng chỉ
được áp dụng trong trường hợp: (a) thiệt hại thực tế khó có thể xác định hoặc không thể xác
định; và (b) khoản bồi thường được thỏa thuận trước phải hợp lý trong điều kiện cụ thể đối với
giao dịch của các bên. Thỏa thuận xác định khoản đền bù trước của các bên không bị pháp luật
giới hạn mức thỏa thuận, nhưng sẽ bị coi là thỏa thuận phạt vi phạm nếu thiệt hại thực tế có thể
xác định được trước một cách rõ ràng hoặc nếu khoản tiền thỏa thuận được xác định là bất hợp lý
quá mức. Nếu bị xác định là thỏa thuận phạt vi phạm, thì thỏa thuận trả một khoản tiền xác định
trước, trong trường hợp có hành vi vi phạm, không được chấp nhận, thay vào đó bên bị vi phạm
có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế. Như vậy, nếu thỏa thuận trả một khoản tiền xác
định, được các bên thỏa thuận trước, trong trường hợp có hành vi vi phạm hướng đến mục đích
mang tính chất đền bù thì thỏa thuận này hợp pháp theo quy định của các nước thuộc hệ thống
pháp luật thông luật và được thi hành nếu đáp ứng các điều kiện của việc áp dụng.
Đối với các nước thuộc hệ thống pháp luật dân luật, các chế tài hướng đến việc thực hiện hợp
đồng được sử dụng là nền tảng cho việc xử lý các vi phạm. Do đó, việc thỏa thuận về khoản tiền
nhất định mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm khi xảy ra hành vi vi phạm được chấp
nhận, cho dù nhằm mục đích đền bù hay mục đích răn đe, phòng ngừa vi phạm.
Do xây dựng trên nền tảng lấy việc thực hiện hợp đồng làm cơ sở, nên phạt vi phạm được áp
dụng theo hệ thống pháp luật dân luật nhằm ngăn các bên phá vỡ hợp đồng, cho dù việc không
thực hiện đúng hợp đồng, trong một chừng mực nhất định, có thể mang lại lợi ích xét về mặt
kinh tế. Do đó, phạt vi phạm được áp dụng nhằm buộc các bên tuân thủ nghiêm ngặt những cam
2


kết của mình theo hợp đồng - nguyên tắc “tuân thủ cam kết”. Nguyên tắc này hướng các bên đến
việc thực hiện hợp đồng. Theo đó, cam kết phải được giữ và các bên phải chịu ràng buộc bởi
cam kết của mình. Trong khi đó, khác với cách tiếp cận này, nguyên tắc “vi phạm có lợi” lại

được xem xét theo hệ thống pháp luật thông luật. Theo đó, một bên có thể cân nhắc và quyết
định không thực hiện đúng hợp đồng, đồng thời chấp nhận bồi thường cho bên kia nếu việc
không thực hiện đúng mang lại lợi ích nhất định.
Theo hệ thống pháp luật dân luật, phạt vi phạm không chỉ nhằm mục đích răn đe, hướng các bên
đến việc thực hiện hợp đồng mà còn nhằm mục đích đền bù thiệt hại. Ở góc độ này, tuy phạt vi
phạm cũng hướng đến một mục đích như bồi thường thiệt hại nhưng khác với bồi thường thiệt
hại, phạt vi phạm cho phép thiệt hại được đền bù kịp thời mà không buộc bên bị vi phạm phải
chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại. Nếu phạt vi phạm mang tính chất đền bù thì, về nguyên
tắc, mức phạt do các bên thỏa thuận mà không bị giới hạn theo quy định của pháp luật. Chính vì
vậy, pháp luật phải giải quyết mối quan hệ giữa bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm. Các bên
trong hợp đồng cũng cần phải phân định rõ ý chí của mình trong việc xác định thỏa thuận phạt vi
phạm và thỏa thuận bồi thường thiệt hại, nếu không phải cần đến sự giải thích của cơ quan giải
quyết tranh chấp. Tùy thuộc vào pháp luật mỗi quốc gia, việc giải quyết mối quan hệ này có thể
có những khác biệt. Theo đó, bản thân thỏa thuận phạt vi phạm là hợp pháp, nhưng mức phạt vi
phạm do các bên thỏa thuận có thể được chấp nhận ở những mức độ khác nhau.
Như vậy, thỏa thuận về khoản tiền nhất định mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm khi xảy
ra hành vi vi phạm, nếu theo hệ thống pháp luật dân luật, sẽ được chấp nhận trong mọi trường
hợp, cho dù nhằm mục đích đền bù hay mục đích răn đe, phòng ngừa vi phạm. Theo hệ thống
pháp luật thông luật, mục đích của thỏa thuận phải được xét đến, nếu mang tính chất của một
khoản phạt nhằm phòng ngừa vi phạm thì thỏa thuận loại này không được chấp nhận.
Đối với thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong trường hợp có hành vi vi phạm, CISG
không quy định một cách trực tiếp, bởi lẽ như đã đề cập, mục đích khác nhau sẽ dẫn đến bản chất
khác nhau của khoản tiền mà bên vi phạm phải trả theo thỏa thuận của các bên. Do vậy, vấn đề
hiệu lực của thỏa thuận này được đặt ra. Đối với các nước theo hệ thống pháp luật thông luật,
nếu thỏa thuận này nhằm vào mục đích ước lượng một khoản bồi thường được thỏa thuận trước
trong hợp đồng nhằm đền bù thiệt hại thì thỏa thuận này được chấp nhận. Đối với các nước theo
hệ thống pháp luật dân luật, thỏa thuận này được chấp nhận cho dù nhằm mục đích đền bù hay
mục đích răn đe, phòng ngừa vi phạm. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này thì vấn đề hiệu
lực vẫn được đặt ra khi xem xét liệu rằng mức thỏa thuận này có bất hợp lý một cách quá mức
hay không? Theo Điều 4.2.(a), CISG không điều chỉnh hiệu lực của hợp đồng hoặc bất kỳ điều

khoản nào của hợp đồng. Vì vậy, thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong trường hợp có
hành vi vi phạm trong hợp đồng có được chấp nhận hay không, xét về mặt hiệu lực, còn tùy
thuộc vào pháp luật quốc gia được áp dụng để giải quyết tranh chấp. Tuy vậy, việc áp dụng này
vẫn trên cơ sở tôn trọng các nguyên tắc hoặc chuẩn mực quốc tế có nguồn gốc từ CISG. Thực
chất, CISG vẫn xác lập các cơ sở làm nền tảng cho việc các bên thỏa thuận về trả một khoản tiền
xác định trong trường hợp có hành vi vi phạm trong hợp đồng. Theo đó, nguyên tắc về giải thích
luật được quy định tại Điều 7.1 CISG và nguyên tắc tự do ý chí của các bên trong hợp đồng được
quy định tại Điều 6 CISG tạo cơ sở cho các bên xác lập loại thỏa thuận này. Các quy định về chế
tài của CISG hướng đến việc thực hiện hợp đồng trên cơ sở nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực
3


hiện các cam kết. Hệ quả là, CISG tạo điều kiện cho các bên tự do thỏa thuận và chịu sự ràng
buộc bởi các thỏa thuận của mình.
Cho dù còn một số khác biệt nhất định giữa hệ thống pháp luật thông luật và hệ thống pháp luật
dân luật nhưng ít nhất chúng có một điểm tương đồng. Theo đó, thỏa thuận trả một khoản tiền
xác định trong trường hợp có hành vi vi phạm nhằm mục đích đền bù thiệt hại được chấp nhận ở
cả hai hệ thống pháp luật. Các nhà nghiên cứu cũng đã đặt câu hỏi “liệu rằng khoản tiền được
xác định trước này có phải là mức trần (absolute ceiling) được áp dụng cho việc bồi thường thiệt
hại?”. Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng khoản tiền được xác định trước này được hiểu là mức
trần được bồi thường. Theo đó, (i) sẽ không công bằng một khi các bên tự do ý chí khi xác lập
thỏa thuận, nhưng sau đó bên bị vi phạm được quyền yêu cầu bồi thường đối với khoản vượt quá
mức đã xác định; (ii) mặt khác, việc xác định mức trần, trong một số trường hợp, cho phép bên
có nghĩa vụ ước lượng được giới hạn trách nhiệm của mình để làm cơ sở cho việc quyết định
giao kết và thực hiện hợp đồng. Nhóm quan điểm khác cho rằng bên bị vi phạm phải được bồi
thường toàn bộ. Theo đó, khi có hành vi vi phạm, bên bị vi phạm được quyền hưởng khoản tiền
đã được xác định trước, nhưng nếu bên bị vi phạm chứng minh được thiệt hại thực tế vượt quá
mức này thì bên vi phạm phải bồi thường cả phần vượt quá.
Theo nguyên tắc giải thích CISG được quy định tại Điều 7, việc nghiên cứu quá trình xây dựng
CISG cũng như các nguyên tắc chung mà từ đó CISG được hình thành là một phần quan trọng để

giải thích công ước này. Dù không được phản ánh một cách trực tiếp trong CISG nhưng trong
quá trình soạn thảo, với nỗ lực dung hòa sự khác biệt giữa hệ thống pháp luật thông luật và hệ
thống pháp luật dân luật, các nguyên tắc điều chỉnh thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong
trường hợp có hành vi vi phạm đã được xây dựng. Về sau, trên cơ sở các nguyên tắc này,
UNCITRAL đã xây dựng thành Quy tắc thống nhất đối với các điều khoản trong hợp đồng về
khoản tiền xác định phải trả khi vi phạm hợp đồng (1983 Uniform Rules on Contract Clauses for
an Agreed Sum Due upon Failure of Performance). Theo đó, nếu bên bị vi phạm có quyền hưởng
khoản tiền xác định thì không được quyền yêu cầu bồi thường phần thiệt hại đã được bù đắp bởi
khoản tiền này. Tuy nhiên, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường đối với phần thiệt hại
không được bù đắp bởi khoản tiền này nếu thiệt hại thực tế vượt quá mức khoản tiền xác định.
Như vậy, quan điểm bên bị vi phạm phải được bồi thường toàn bộ thiệt hại, nếu có thể chứng
minh, được phản ánh trong quy tắc này. Ngược lại, nếu bên vi phạm chứng minh được thiệt hại
thực tế của bên bị vi phạm thấp hơn quá mức so với khoản tiền xác định thì có được giảm khoản
tiền phải trả bằng mức thiệt hại thực tế không? Theo quy tắc này, khoản tiền xác định không
được giảm bởi tòa án hoặc trọng tài trừ khi khoản tiền xác định này không tương xứng quá mức
với thiệt hại mà bên bị vi phạm phải chịu.
Như vậy, nếu khoản tiền thỏa thuận được xác định là bất hợp lý quá mức thì bên vi phạm vẫn có
thể yêu cầu tòa án hoặc trọng tài xem xét giảm mức này. Cần lưu ý, đối với cả hai trường hợp
trên, nếu dựa vào các quy định này thì điều kiện để được xác định mức bồi thường theo thiệt hại
thực tế chỉ xảy ra khi (i) thiệt hại thực tế “vượt quá mức” khoản tiền xác định hoặc (ii) khoản tiền
xác định “không tương xứng quá mức” với thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm gánh chịu. Nếu
không thỏa mãn điều kiện này, việc yêu cầu bồi thường theo thiệt hại thực tế không được xét đến
mà thay vào đó, bồi thường theo khoản tiền xác định được thỏa thuận trước bởi các bên.
4


Tóm lại, (a) việc bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường đối với phần thiệt hại không được bù đắp
nếu thiệt hại thực tế vượt quá mức khoản tiền xác định hoặc (b) việc bên vi phạm yêu cầu tòa án
hoặc trọng tài xem xét giảm mức phải trả nếu khoản tiền thỏa thuận được xác định là bất hợp lý
quá mức so với thiệt hại thực tế, chỉ được đặt ra khi các bên có điều kiện chứng minh thiệt hại

thực tế. Trong trường hợp không thể chứng minh, theo thỏa thuận, bên vi phạm có nghĩa vụ trả
khoản tiền xác định. Việc thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong trường hợp có hành vi vi
phạm như vậy giúp thiệt hại được bù đắp kịp thời mà không phải chứng minh thiệt hại. Điều này
đặc biệt có ý nghĩa đối với bên bị thiệt hại khi mà thiệt hại khó có thể chứng minh hoặc tốn kém
chi phí nếu muốn chứng minh được.
2. Thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi
phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005
Theo pháp luật Việt Nam, phạt vi phạm là chế tài theo thỏa thuận. Theo Điều 300 Luật Thương
mại năm 2005 thì phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền
phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận. Căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi
phạm là việc đã xảy ra hành vi vi phạm mà các bên thỏa thuận là điều kiện để áp dụng chế tài.
Như vậy, chế tài phạt vi phạm được áp dụng ngay cả khi hành vi vi phạm hợp đồng không làm
phát sinh thiệt hại thực tế. Do vậy, bên bị vi phạm, khi áp dụng chế tài phạt vi phạm, không cần
chứng minh có thiệt hại thực tế và khoản tiền phạt vi phạm do các bên thỏa thuận không phụ
thuộc vào thiệt hại thực tế phát sinh.
Theo Điều 301 Luật Thương mại năm 2005, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc
tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá
8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Mặt khác, theo khoản 2 Điều 307 Luật Thương
mại năm 2005 thì trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp
dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp luật này có quy định
khác. Như vậy, với cách tiếp cận này, chế tài phạt vi phạm theo Luật Thương mại năm 2005 có
mục đích tạo “sức ép” để bên có nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng, vì vậy mang bản chất của
loại chế tài hướng đến việc thực hiện hợp đồng. Do tính chất này, chức năng của phạt vi phạm
theo Luật Thương mại năm 2005 có thể nhìn nhận ở một góc độ hẹp, nhằm mục đích răn đe và
hướng các bên đến việc thực hiện hợp đồng, chứ không mang tính đền bù, cho nên mới có cách
hiểu “những thỏa thuận không hướng tới việc thực hiện hợp đồng thì sẽ không phải là thỏa thuận
phạt vi phạm”. Cách hiểu này phù hợp với bản chất của phạt vi phạm hiện nay theo cách tiếp cận
của Luật Thương mại năm 2005.
Trên cơ sở cách tiếp cận của Luật Thương mại năm 2005 về phạt vi phạm như đã phân tích ở
trên, việc các bên trong hợp đồng thương mại thỏa thuận một khoản tiền nhất định mà bên vi

phạm phải trả cho bên bị vi phạm khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên thỏa thuận trong hợp
đồng nếu hướng đến mục đích thứ nhất - mang tính răn đe nhằm thúc đẩy các bên thực hiện hợp
đồng - thì là loại thỏa thuận phạt vi phạm. Vì là thỏa thuận phạt vi phạm nên mức phạt bị giới
hạn theo quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005. Vấn đề đặt ra là nếu mức phạt do
các bên thỏa thuận, cho dù nằm trong giới hạn của Điều 301 Luật Thương mại năm 2005, nhưng
lại cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra thì bên vi phạm
có buộc phải trả khoản tiền này theo mức thỏa thuận hay không? Về vấn đề này, các học giả theo
5


quan điểm phạt vi phạm là hình thức của trách nhiệm vật chất mang tính đền bù thì cho rằng nếu
buộc bên vi phạm phải trả theo mức thỏa thuận thì không phù hợp với nguyên tắc của việc đền
bù là chỉ nhằm khôi phục, bù đắp những tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm. Vì vậy, các học giả
kiến nghị việc “cho phép Tòa án điều chỉnh mức phạt vi phạm khi có yêu cầu của một trong các
bên trong trường hợp thiệt hại thực tế do vi phạm là quá thấp so với mức phạt vi phạm do các
bên thỏa thuận”. Xét ở một góc độ nhất định, cho dù tự do ý chí của các bên trong việc thỏa
thuận ký kết hợp đồng được tôn trọng nhưng tự do ý chí của các bên cũng không thể vượt qua
các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Tuy nhiên, đặt trong điều kiện các quy định của Luật
Thương mại năm 2005, vì phạt vi phạm được tiếp cận dưới góc độ một chế tài có tính chất răn
đe, nhằm buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng, nên phạt vi phạm được áp dụng không phụ
thuộc vào việc bên bị vi phạm có thiệt hại hay không. Vì vậy, nếu áp dụng Luật Thương mại năm
2005, bên vi phạm phải trả khoản tiền phạt theo mức thỏa thuận của các bên và Tòa án không thể
tự điều chỉnh giảm mức phạt nếu mức này cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế của bên bị vi
phạm. Như vậy, một lần nữa, việc đặt ra giới hạn mức phạt theo Điều 301 Luật Thương mại năm
2005, nếu đặt trong tình huống vừa nêu, theo chúng tôi, là cần thiết, bởi pháp luật không chỉ bảo
đảm tự do giao kết hợp đồng mà còn phải hài hòa giữa yếu tố tự do giao kết hợp đồng và yếu tố
công bằng. Vì vậy, các nước theo hệ thống pháp luật dân luật, khi chấp nhận phạt vi phạm, vẫn
đặt ra giới hạn cho mức phạt vi phạm theo các cách khác nhau.
Trường hợp việc thỏa thuận một khoản tiền nhất định mà bên vi phạm phải trả cho bên bị vi
phạm khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng hướng đến mục đích thứ

hai - mang tính chất đền bù thiệt hại - thì thỏa thuận đó, áp dụng Luật Thương mại năm 2005,
không phải là thỏa thuận phạt vi phạm. Như đã đề cập, khoản tiền này có tính chất của một
khoản tiền bồi thường được thỏa thuận trước trong hợp đồng trên cơ sở ước lượng của các bên và
các bên cho là hợp lý nhằm đền bù thiệt hại cho bên bị vi phạm theo mức mà các bên đã thỏa
thuận, thông thường trong những trường hợp khó xác định thiệt hại và mức độ thiệt hại. Trường
hợp này, mục đích của thỏa thuận nhằm khôi phục, bù đắp tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm.
Do vậy, nó có tính chất của chế tài bồi thường thiệt hại. Vấn đề thứ nhất là, theo quy định của
Luật Thương mại năm 2005, các bên có quyền thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại như vậy
không? Vấn đề thứ hai là, nếu mức bồi thường mà các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng dưới
hình thức ấn định một khoản tiềnxác định cao hơn hay thấp hơn so với thiệt hại thực tế thì bên vi
phạm có buộc phải trả (đối với trường hợp cao hơn) hoặc chỉ phải trả (đối với trường hợp thấp
hơn) khoản tiền theo mức đã thỏa thuận không?
Đối với vấn đề thứ nhất, chúng tôi muốn đề cập dưới góc độ nguyên tắc tự do hợp đồng khi các
bên muốn xác lập một thỏa thuận cho phép thiệt hại được đền bù theo cách mà các bên cho là
hợp lý. Thực chất, thỏa thuận xác định một khoản tiền đền bù như vậy phần nào có tính chất của
loại thỏa thuận về thiệt hại được xác định trước bởi các bên trong hợp đồng như đã đề cập. Thỏa
thuận này cho phép thiệt hại được đền bù một cách kịp thời, nhất là trong những trường hợp có
căn cứ cho thấy bên bị vi phạm có thiệt hại thực tế nhưng việc chứng minh tổn thất và mức độ
tổn thất là khó khăn hoặc không thể thực hiện được. Nếu thỏa thuận loại này được chấp nhận,
bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại ngay khi có đủ các căn cứ phát sinh trách
nhiệm bồi thường, mà không cần phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất. Trong khi đó, theo
Điều 304 Luật Thương mại năm 2005, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn
6


thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ
được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Như vậy, nếu theo cách quy định này, đây là quy
phạm bắt buộc, không cho phép các bên có thể thỏa thuận khác. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại
có nghĩa vụ chứng minh tổn thất trong mọi trường hợp. Đánh giá về quy định này, chúng tôi cho
rằng, việc buộc bên yêu cầu bồi thường thiệt hại, trong mọi trường hợp, phải chứng minh tổn

thất, mức độ tổn thất, đã phần nào giới hạn tự do ý chí của các bên trong việc thực hiện hợp
đồng. Bởi thỏa thuận của các bên, suy cho cùng, không làm thay đổi bản chất của bồi thường
thiệt hại, nhưng tạo một cơ chế cho phép thiệt hại được đền bù một cách nhanh chóng, phù hợp
với thực tiễn thương mại và điều kiện cụ thể của các bên. Nếu trong trường hợp mức do các bên
thỏa thuận cao hơn rất nhiều so với thiệt hại thực tế và không phù hợp với nguyên tắc cơ bản của
bồi thường thiệt hại, pháp luật có thể có những điều chỉnh nhất định với những điều kiện cụ thể,
nhưng trước hết vẫn cần phải quy định theo hướng cho phép sự tồn tại của loại thỏa thuận này.
Do đó, thay vì quy định nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi thường thiệt hại dưới
dạng một quy phạm bắt buộc như Điều 304, Luật Thương mại năm 2005 nên cho phép trường
hợp các bên có thể có thỏa thuận khác.
Đối với vấn đề thứ hai, trong trường hợp các bên thỏa thuận một khoản tiền bồi thường được xác
định trước nhưng sau đó thiệt hại thực tế có thể chứng minh được và mức này cao hơn hay thấp
hơn so với khoản tiền xác định, một bên có quyền xác định mức bồi thường theo thiệt hại thực tế
hay không? Vấn đề này hiện vẫn tồn tại những cách hiểu khác nhau theo quy định của Luật
Thương mại năm 2005. Quan điểm thứ nhất, nguyên tắc của bồi thường thiệt hại phải được tuân
thủ, theo đó bồi thường thiệt hại nhằm bù đắp tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm, nên thiệt hại
thực tế, nếu chứng minh được, thì phải bồi thường theo mức này. Theo đó, Điều 302 Luật
Thương mại năm 2005 cũng xác định cụ thể giá trị bồi thường thiệt hại, bao gồm giá trị tổn thất
thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà
bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Quan điểm thứ hai, nguyên
tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 11 Luật
Thương mại 2005 cần phải được tuân thủ, theo đó các bên có quyền thỏa thuận mức bồi thường
khi có hành vi vi phạm. Theo quan điểm của chúng tôi, đối tượng áp dụng chủ yếu của Luật
Thương mại năm 2005 là các thương nhân và nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận là một
trong những nguyên tắc cơ bản của luật này. Việc thỏa thuận một khoản tiền bồi thường được xác
định trước cho phép các bên ước lượng được giới hạn trách nhiệm của mình để làm cơ sở cho
việc quyết định xác lập, thực hiện hợp đồng và suy cho cùng, cũng không trái với mục đích của
bồi thường thiệt hại là nhằm bù đắp tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm. Vì vậy, không nên thu
hẹp các thỏa thuận về bồi thường theo hướng thiệt hại thực tế bao nhiêu thì bồi thường bấy
nhiêu, mà nên chấp nhận thỏa thuận của các bên về mức bồi thường, miễn là thỏa thuận này vẫn

hướng đến mục đích bù đắp tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên, nguyên tắc công
bằng cũng cần được xem xét. Theo đó, không vì việc đã ấn định trước một khoản bồi thường mà
hoàn toàn không xem xét đến thiệt hại thực tế, dẫn đến trường hợp một bên hưởng lợi quá mức
hoặc chịu thiệt hại quá mức so với mức lẽ ra được hưởng nếu tính theo thiệt hại thực tế. Đối với
trường hợp này, các nguyên tắc của CISG và sau này được phát triển thành Quy tắc thống nhất
đối với các điều khoản trong hợp đồng về khoản tiền xác định phải trả khi vi phạm hợp đồng, đã
thể hiện sự dung hòa giữa nguyên tắc tự do thỏa thuận và nguyên tắc công bằng như đã đề cập.
Theo đó, thỏa thuận của các bên về khoản tiền xác định được xem xét (theo hướng tăng hoặc
7


giảm) chỉ khi (i) thiệt hại thực tế “vượt quá mức” khoản tiền xác định hoặc (ii) khoản tiền xác
định “không tương xứng quá mức” với thiệt hại thực tế mà bên bị vi phạm gánh chịu. Giải pháp
cho vấn đề sẽ còn cần sự nghiên cứu kỹ lưỡng sau này. Tuy nhiên, đối với pháp luật Việt Nam,
nên quy định cụ thể để hạn chế những cách hiểu khác nhau. Cách thức quy định dung hòa như
trên cũng là một giải pháp tham khảo trong quá trình hoàn thiện các quy định của Luật Thương
mại về cùng vấn đề.
3. Đề xuất sửa đổi quy định của Luật Thương mại năm 2005 liên quan đến thỏa thuận
trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng
Thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong trường hợp có hành vi vi phạm nhằm mục đích đền
bù thiệt hại là một thỏa thuận phổ biến, được chấp nhận ở cả hệ thống pháp luật thông luật và hệ
thống pháp luật dân luật. Về cơ bản, thỏa thuận này hướng đến việc khôi phục tổn thất vật chất
cho bên bị vi phạm nhưng không buộc bên bị vi phạm, trong mọi trường hợp, phải chứng minh
thiệt hại và mức độ thiệt hại, do vậy thiệt hại được đền bù kịp thời. Theo chúng tôi, nếu Luật
Thương mại năm 2005 chấp nhận thỏa thuận trả một khoản tiền xác định trong trường hợp có
hành vi vi phạm nhằm mục đích đền bù thiệt hại thì cũng cần có những điều chỉnh nhất định liên
quan đến nghĩa vụ chứng minh tổn thất và mức độ tổn thất theo hướng cho phép sự tồn tại của
loại thỏa thuận này. Do đó, thay vì quy định nghĩa vụ chứng minh tổn thất của bên yêu cầu bồi
thường thiệt hại dưới dạng một quy phạm bắt buộc như Điều 304, Luật Thương mại năm 2005
nên cho phép trường hợp các bên có thể có thỏa thuận khác. Mặt khác, Luật Thương mại năm

2005 cũng cần quy định cụ thể cho trường hợp các bên thỏa thuận một khoản tiền bồi thường
được xác định trước nhưng sau đó thiệt hại thực tế có thể chứng minh được và mức này cao hơn
hay thấp hơn so với khoản tiền xác định, thì một bên có quyền xác định mức bồi thường theo
thiệt hại thực tế không? Vấn đề này cần được giải quyết trên cơ sở sự dung hòa giữa nguyên tắc
tự do thỏa thuận và nguyên tắc công bằng. Theo đó, không nên hạn chế tự do ý chí của các bên
trong việc thỏa thuận ký kết hợp đồng nhưng pháp luật cũng cần điều chỉnh nếu mức thỏa thuận
chênh lệch quá mức so với thiệt hại gây ra. Cụ thể, thỏa thuận của các bên về khoản tiền xác định
chỉ nên được xem xét (theo hướng tăng hoặc giảm) khi (i) thiệt hại thực tế “vượt quá mức”
khoản tiền xác định hoặc (ii) khoản tiền xác định “không tương xứng quá mức” với thiệt hại thực
tế mà bên bị vi phạm gánh chịu.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
[1] Dương Anh Sơn, Lê Thị Bích Thọ, “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng
theo quy định của pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1(26)/2005.
[trans: Duong Anh Son, Le Thi Bich Tho, “Some opinions on penalties upon breach of contract
under Vietnam law”, Legal Sciences journal, n.1/2005].
[2] Pascal Hachem, “Fixed Sums in CISG Contracts”, 2009, Vindobona Journal of International
Commercial Law and Arbitration.

8


[3] Jonathan S. Solorzanno, “An uncertain penalty: A look at the international community’s
inability to harmonize the law of liquidated damages and penalty clauses”, Law & Business
Review of the Americas, 2009, 15.
[4] Henry Cheeseman, Business Law – Legal Environment, Online Commerce, Business Ethics,
and International Issues, Pearson Prentice Hall, 7th ed, 2010.
[5] Pontian Okoli, “A case for reviewing the system of remedies under CISG”, International
Company and Commercial Law Review, 2011, 22(6).
[6] Jack Graves, “Penalty clauses and the CISG”, Journal of Law and Commerce, 2012, 30.

[7] Prince Saprai, “The penalties rule and the promise theory of contract”, Canadian Journal of
Law and Jurisprudence, 2013, 26.
[8] Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt
Nam, Nxb. Chính trị quốc gia, 2013.
[trans: Do Van Dai, Measures to deal with undue performance of contract under Vietnam law,
National Politics Publishers, 2013].

9