TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
KHOA PHÁP LUẬT DÂN SỰ
BỘ MÔN LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
.………***………..

BÀI TẬP HỌC KỲ
MÔN: LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM 2
ĐỀ BÀI SỐ: 06
Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai – bất cập và
hướng hoàn thiện pháp luật

HỌ VÀ TÊN
MSSV
LỚP
NGÀNH

:
:
:
:

Hà Nội, 2020
1


LỜI NÓI ĐẦU
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước
tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự
phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền
kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế; thương mại; dân sự
ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo

cho việc thực hiện các giao dịch ngày càng được hoàn thiện,
phát triển các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào
giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú. Trong số đó,
tài sản hình thành trong tương lai đã và đang ghi nhận trong
các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản có thể được
dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay trong
các giao dịch. Hiện nay, các loại tài sản được đưa vào giao dịch
thế chấp ngày càng phong phú hơn, bao gồm cả tài sản hiện có
và tài sản hình thành trong tương lai, trong đó có tài sản là nhà
ở tài sản hình thành trong tương lai.
Thực tiễn hiện nay cho thấy, các quy định pháp lý còn
chưa rõ ràng và chưa tạo ra đầy đủ hành lang pháp lý vững
chắc để bảo vệ quyền lợi của các bên trong quan hệ giao dịch
thế chấp tài sản hình thành trong tuơng lai mà cụ thể là thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Hiểu được vấn đề trên,
tôi đã chọn “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai –
bất cập và hướng hoàn thiện pháp luật” để đi sâu vào vấn
đề đó.
NỘI DUNG CHÍNH
1.
1.1.

Khái niệm chung
Tài sản

Tài sản với tư cách là khách thể quyền sở hữu – đã được Điều
105 Bộ luật dân sự 2015 xác định như sau: Tài sản là vật, tiền,
2



giấy tờ có giá và quyền tài sản. Tài sản bao gồm bất động sản
và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có
và tài sản hình thành trong tương lai.
1.2.

Tài sản hình thành trong tương lai

Theo Điều 1 Nghị định 12/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung
một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch đảm
bảo thì:
“Tài sản hình thành trong tương lai gồm:
1. Tài sản được hình thành từ vốn vay;
2. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo
lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;
3. Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng kí quyền
sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết bảo đảm thì tài sản đó
mới được đăng kí theo quy định của pháp luật”. 1
Chúng ta có thể hiểu, tài sản hình thành trong tương lai là
tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản
hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình
thành tại thời điểm giao kết giao dịch đảm bảo, nhưng sau thời
điểm giao kết giao dịch đảm bảo mới thuộc quyền sở hữu của
bên đảm bảo.
a. Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai
-

Là tài sản: tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các

-


quyền tài sản quy định tại Điều 105 Bộ luật dân sự 2015;
Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được

-

xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.
Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết
giao dịch đảm bảo, nhưng sau thời điểm giao kết giao
dịch đảm bảo mới thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo.

1 Nghị định 12/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP

3


b. Đặc điểm pháp lý của nhà ở hình thành trong tương
-

lai
Nhà ở đó phải đang trong quá trình xây dựng.
Chưa có văn bản nghiệm thu đưa vào sử dụng.
Về mặt sở hữu thì nhà ở đó đang trong quá trình hoàn thành
thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu và quyền sử dụng
cho người sở hữu nhà ở trong tương lai.
c. Điều kiện của tài sản hình thành trong tương lai
Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản

hình thành trong tương lai thì bên bảo đảm có quyền sở hữu
một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có

các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài
sản pháp luật quy định phải đăng kí quyền sở hữu tài sản mà
bên bảo đảm chưa đăng kí thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền
xử lí tài sản khi đến hạn.
Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài
sản gắn liền với đất: tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ
chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể
là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất.
Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là vật tư,
hàng hóa: bên đảm bảo có khả năng quản lí, giám sát tài sản
đảm bảo.
Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo
đảm là động sản hoặc bất động sản. Tài sản hình thành trong
tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình
thành. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được
do mua bán, tặng cho, thừa kế… nhưng chưa hoàn thành việc
chuyển giao quyền sở hữu.

4


Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ
phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa
có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
2.1. Nhà ở

Khái niệm nhà ở được quy định tại Luật Nhà ở 2014 và được
giải thích tại khoản 1 Điều 3 như sau:

"Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các
nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân."
2.2.

Nhà ở hình thành trong tương lai

Khoản 1, điều 3, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNNBXDBTP-BTNMT định nghĩa:
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình
đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép
xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc
đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về
xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất
(sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)”. 2
Khoản 9 điều 13 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa:
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình
đầu tư xây dựng và chưa được nghiêm thu đưa vào sử dụng”
2.3.

Thế chấp tài sản

Khoản 2 Điều 292 Bộ luật dân sự quy định”:
“Thế chấp tài sản là một trong 9 biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ.”

2 Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT

5



Điều 317 BLDS quy định:
“Thế chấp tài sản là việc một bên ( bên thế chấp) dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và
không giao tài sản cho bên kia (bên nhận thế chấp).”
2.4.

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

a. Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ
tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy
định Điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp:
“Nhà chung cư, nhà ở riêng lẻ trong dự án đầu tư xây dựng nhà
ở phải có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng
xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có
hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất
động sản theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc nhà ở đã
được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của
pháp luật. Ngoài ra, nhà ở phải thuộc dự án đã được cơ quan
nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có
quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có
thẩm quyền.”3
3. Bất cập và hướng hoàn thiện
3.1. Bất cập

3 Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010


6


- Người thế chấp nhà sẽ gặp khó khăn khi dự án đầu tư xây
dựng nhà ở đã được doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thế
chấp. Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sẽ có
những rủi ro cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp những
tài sản chưa biết khi nào khi nào mới hình thành.
- Chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định cụ thể, rõ
ràng thống nhất về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai nên vẫn còn trường hợp bị công chứng
viên từ chối với lý do chưa có hướng dẫn của Bộ chủ quản đã vô
tình tạo ra hàng rào pháp lý cho việc thế chấp, khiến cả người
thế chấp lẫn các TCTD đều gặp khó khăn.
- Với quy định cả 2 đối tượng là chủ đầu tư và người mua cùng
có quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có thể dẫn
đến tình trạng cả 2 đối tượng cùng thế chấp một nhà ở trong dự
án xây dựng, dù đã có quy định, trước khi bán chủ đầu tư phải
giải chấp. Bởi vì, người mua khó có thể biết được chủ đầu tư đã
giải chấp đối với nhà ở bán cho mình hay chưa, nhất là khi điều
kiện của nhà ở tham gia giao dịch lại không bắt buộc có quy
định về văn bản giải chấp hoặc văn bản chứng minh nhà ở hình
thành trong tương lai được mua bán là chưa được thế chấp.
- Có những trường hợp khi không bán được tài sản thế chấp hay
bán được nhưng giá thấp bên thế chấp sẽ yêu cầu TCTD nhận
chính tài sản bảo đảm đó.
- Cùng một đối tượng là nhà ở hình thành trong tương lai nhưng
có hai loại giao dịch có thể được xác lập. Thứ nhất là thế chấp
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành

trong tương lai được điều chỉnh bởi 05/2011/TT-BTP được sửa
đổi bổ sung bằng Thông tư 08/2014/TT-BTP, thủ tục đăng ký thế
7


chấp được tiến hành tại các Trung tâm đăng ký giao dịch tài sản
của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Thứ hai là thế
chấp NƠHTTTL được điều chỉnh bởi thông tư liên tịch số
09/2016/TTLT-BTP-BTNMT, Thông tư 26/2015/TT-NHNN nên dẫn
đến sự việc một tài sản có thể được đem thế chấp nhiều lần
- Một nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp nhiều lần
tại nhiều TCTD khác nhau. Trên thực tế, nhiều trường hợp chủ
đầu tư đem dự án đang xây dựng thế chấp tại TCTD để vay vốn,
trong khi đó khách hàng sau khi ký hợp đồng mua căn hộ thuộc
dự án trên lại thế chấp tại một TCTD khác vay tiền để trả tiền
mua căn hộ đó. Điều này dẫn đến mâu thuẫn khi xác định nhà ở
hình thành trong tương lai đó là TSBĐ của HĐTD nào trong
trường hợp phải xử lý TSBĐ.
3.2.

Hướng hoàn thiện

- Hoàn thiện các quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai đảm bảo sự phù hợp, thống nhất, đồng bộ và tạo ra sự
thông suốt giữa các văn bản có liên quan, tránh sự chồng chéo
dẫn đến khó khăn, lúng túng khi áp dụng. Xây dựng pháp luật
phải gắn liền với thực thi pháp luật, trước khi ban hành những
quy định pháp luật này cần phải tính toán, đo lường kỹ càng tất
cả các vấn đề có liên quan.
- Giao dịch bảo đảm về nhà ở hình thành trong tương lai phải là

loại giao dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của
bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản là nhà ở hình
thành trong tương lai thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực
pháp luật.
- Cần phải cụ thể, chi tiết hóa quy trình xử lý tài sản thế chấp
nói chung và biện pháp xử lý tài sản nói riêng trong đó đặc biệt
8


quan tâm đến trường hợp xử lý tài sản thế chấp khi không có sự
tự nguyện, hợp tác của bên thế chấp.
- Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản
đã hiện hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý,
nhà đã bàn giao nhưng chưa có giấy chứng nhận sở hữu. Trong
trường hợp này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của bên
mua.
- Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở hoàn thiện trong
tương lai không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối
với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc
xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.
- Thế chấp nhà ở hoàn thiện trong tương lai khi giao dịch bảo
đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm
liên quan đến bất động sản.
- Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp nhà ở
hoàn thiện trong tương lai phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình
thành tài sản.
- Mục đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập
quyền sở hữu đối với nhà ở hoàn thiện trong tương lai, tức là
nhà ở hoàn thiện trong tương lai hình thành từ vốn vay.
- Phạm vi xử lý tài sản là nhà ở hoàn thiện trong tương lai phụ

thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối
với tài sản.
LỜI KẾT LUẬN
Tính đến nay chế định thế chấp nhà ở hoàn thiện trong
tương lai đã được áp dụng trong một khoảng thời gian ở Việt
Nam, đây được coi là một bước tiến lớn của khoa học pháp lý,
9


nhưng quy định của pháp luật về vấn đề này lại chưa được rõ
ràng, cụ thể và chưa đồng bộ, thống nhất giữa các cơ quan có
liên quan nên vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập dẫn đến
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên chưa thật sự được bảo
đảm.
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản
hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù.
Cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều
chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy định
phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành
trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng kí giao dịch bảo đảm
cho đến xử lí tài sản.

DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.
2.
3.
4.

Nghị định 11/2012/NĐ-CP
Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT

Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT
Trương Thanh Đức (2011), “Thế chấp nhà ở tương lai, mập

mờ giữa sai và đúng”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật.
5. Bình luật khoa học bộ luật dân sự năm 2015 của nước
cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam - PGS. TS. Nguyễn
Văn Cừ - PGS. TS. Trần Thị Huệ - NXB Công An Nhân Dân
6. Khoa luật – Đại học quốc gia Hà Nội (2004), Giáo trình Lý
luận chung về nhà nước và pháp luật, NXB Đại học quốc
gia Hà Nội
7. Trường đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình luật dân sự
Việt Nam tập 2, NXB công an nhân dân.
10


8. Trường đại học luật Hà Nội (2006), Giáo trình lý luận

chung về nhà nước và pháp luật, NXB Công An Nhân Dân

MỤC LỤC

11