Bộ tư pháp

Bộ giáo dục và đào tạo

Trường đại học luật hà nội

trịnh thị minh trang

Đặt cọc, ký cược
để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự
Chuyên ngành :
Mã số :

Luật Dân sự
60 38 30

Người hướng dẫn: PGs. ts. đinh văn thanh

luận văn thạc sỹ luật học

Hà nội 2005


MC LC
Trang
- Phần mở đầu

5
9

- Chương 1. Lý luận chung về nghĩa vụ dân sự và
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

1.1. Khái quát nghĩa vụ dân sự

9

1.1.1. Định nghĩa, cơ sở của nghĩa vụ dân sự
1.1.2. Đặc điểm phân loại nghĩa vụ dân sự

9
14

1.2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.2.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

18
18

dân sự
1.2.2. Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

21

dân sự
1.2.3. Chức năng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

25

vụ dân sự

1.2.4. Bản chất pháp lý và ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm

28

thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.3. Sơ lược lịch sử quá trình hình thành và phát triển các

33

quy định về biện pháp bảo đảm.
- Chương 2. Những quy định pháp lý về đặt cọc, ký cược

2.1. Đặt cọc

41
41

2.1.1. Khái niệm đặt cọc

41

2.1.2. Chủ thể của đặt cọc

49

2.1.3. Xử lý tài sản đặt cọc

53

2.2. Ký cược


54

2.2.1. Khái niệm ký cược

54

2.2.2. Chủ thể của ký cược

60

2.2.3. Xử lý tài sản ký cược

61

- Chương 3. Thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện

3

64


3.1. Thực trạng áp dụng của Toà án nhân dân khi giải quyết

64

các vụ án dân sự
3.1.1. Thực trạng áp dụng các quy định về đặt cọc của Toà án
nhân dân
3.1.2. Thực trạng áp dụng các quy định về ký cược của Toà án


70

nhân dân
3.2. Một số phương hướng và giải pháp kiến nghị nhằm hoàn

72

thiện các quy định về pháp luật và cơ chế thực hiện.
- Kết luận

77

- Danh mục tài liệu tham khảo

78

4


Phần mở đầu
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài.
Sự tác động mạnh mẽ của xu hướng quốc tế hoá toàn cầu dẫn đến việc du
nhập các phong tục, tập quán quốc tế, pháp luật dân sự của các nước trên thế
giới đã tạo cho mặt bằng giao lưu dân sự ở Việt Nam trở nên phong phú nhưng
cũng rất phức tạp. Để bảo đảm an toàn cho các quan hệ dân sự, đặc biệt là quan
hệ nghĩa vụ, nhu cầu áp dụng các biện pháp bảo đảm trở nên thiết yếu. Các chủ
thể khi tiến hành giao kết hợp đồng đã ý thức được cần phải thiết lập biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và qua đó bảo vệ quyền lợi của mỗi chủ thể. Muốn
áp dụng các biện pháp bảo đảm có hiệu quả, thì việc hiểu rõ về lợi ích cũng

như sự phù hợp của từng biện pháp đối với từng loại giao dịch là cần thiết.
Đặc trưng cơ bản của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là sự quy định trước trách nhiệm theo sự thoả thuận của các
chủ thể. Theo quy định của Bộ luật dân sự (sau đây được viết tắt là BLDS) thì
có những biện pháp bảo đảm sau: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược,
ký quỹ, phạt vi phạm. Nếu các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có thể có
sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền bằng việc pháp luật quy định
phải đăng ký giao dịch bảo đảm khi thiết lập các biện pháp này đối với những
đối tượng bảo đảm nhất định, thì hai biện pháp đặt cọc, ký cược hoàn toàn do
thoả thuận của các bên; các chủ thể tự nguyện áp dụng, tự giác thực hiện mà
không có sự can thiệp của bất kỳ cơ quan nhà nước nào. Khi phát sinh tranh
chấp, thì trước tiên các chủ thể tự giải quyết theo thoả thuận trước đó, nếu
không tự giải quyết được vụ việc mới được đưa đến Toà án, do vậy việc giải
quyết tranh chấp liên quan đến hai biện pháp này của Toà án là hạn chế. Chính
vì sự tự nguyện, tự giác của các chủ thể được đặt lên hàng đầu nên dẫn đến có
nhiều quan điểm khác nhau về vị trí, vai trò, tính chất của biện pháp bảo đảm
đặt cọc, ký cược. Quan điểm truyền thống cho rằng, đặt cọc là hợp đồng dân
sự, nhưng là hợp đồng phụ kèm theo hợp đồng chính, nhằm bảo đảm cho các

5


nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chính, hoặc cũng có thể chúng chỉ là những
điều khoản của hợp đồng chính. Đồng thời, cũng có một số quan điểm không
đi theo hướng đó, mà cho rằng đặt cọc không phải là một giao dịch dân sự,
càng không phải là một hợp đồng, nó đơn thuần chỉ là một biện pháp bảo đảm.
Nhưng lại có quan điểm cho rằng, không thể coi đặt cọc là phụ lục của hợp
đồng (hay còn gọi là hợp đồng phụ) mà nó là một giao dịch đặc biệt, có tính
độc lập tương đối với hợp đồng chính, chứ không hoàn toàn phụ thuộc vào hợp
đồng chính. Ngoài ra, đối với biện pháp ký cược cũng có những quan điểm

khác nhau, có người coi ký cược chỉ là một biến dạng của biện pháp cầm cố, có
người lại coi nó là một biến dạng của biện pháp đặt cọc. Chính vì còn nhiều
quan điểm khác nhau như vậy, nên tác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề: Đặt
cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự làm đề tài nghiên cứu
cho luận văn Thạc sỹ luật học.
Hơn nữa, trong giai đoạn chúng ta đang tiến hành sửa đổi BLDS, thì việc
nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là rất quan trọng. Bởi
vì, thực tiễn cho thấy những quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự đã lạc hậu so với sự pháp triển của kinh tế - xã hội,
trong khi lại thiếu một số biện pháp bảo đảm quan trọng đang được thực hiện
trong thực tế như cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu Do đó, cần phải có
những nghiên cứu một cách có hệ thống về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về chế định này. Trong
phạm vi luận văn này tác giả chỉ đi sâu vào nghiên cứu về hai biện pháp bảo
đảm là đặt cọc và ký cược.
2. Tình hình nghiên cứu.
- Về chế định Các biện pháp bảo đảm: có một số sách chuyên khảo như
Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam
của Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Điện, Nghĩa vụ dân sự trong Luật dân sự Việt
Nam của Tiến sỹ Nguyễn Mạnh Bách, Luận án Thạc sỹ của Tiến sỹ Phạm
Công Lạc về đề tài Cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

6


sự(1996) và một số khoá luận tốt nghiệp của sinh viên chuyên ngành Luật dân
sự về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.
- Về hai biện pháp Đặt cọc và Ký cược: Chưa có nghiên cứu nào một
cách hệ thống về hai biện pháp này, chỉ có một số bài viết trên các tạp chí có
đề cập đến nhưng mới chỉ ở phạm vi vụ việc cụ thể. Thực tiễn việc áp dụng

biện pháp đặt cọc và ký cược là khá phổ biến, đặc biệt là biện pháp đặt cọc khi
các chủ thể tiến hành giao kết hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch vụ. Các
quy định pháp luật về hai biện pháp này chủ yếu tập trung ở hai điều trong
BLDS : Điều 363 quy định về đặt cọc, Điều 364 quy định về ký cược; còn chưa
có văn bản dưới luật nào quy định chi tiết việc áp dụng hoặc hướng dẫn thực
hiện. Trong khi BLDS sửa đổi, bổ sung chưa được thông qua, các văn bản
hướng dẫn chưa định hình, tác giả mong muốn bằng kết quả nghiên cứu nhỏ bé
của luận văn, được đóng góp một số ý kiến vào việc hoàn thiện pháp luật về
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài.
- Lý luận chung về nghĩa vụ dân sự.
- Những yếu tố, nội dung cơ bản của các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự nói chung và hai biện pháp đặt cọc, ký cược nói riêng.
- Những vướng mắc đã và đang xảy ra khi áp dụng hai biện pháp này
trong thực tế giải quyết tranh chấp của Toà án nhân dân và phương hướng khắc
phục.
4. Phương pháp nghiên cứu.
Luận văn nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp chung là phương pháp
duy vật biện chứng và phương pháp duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác- Lênin
nhằm tìm ra mối liên hệ giữa các hiện tượng để đánh giá các vấn đề nghiên cứu
một cách khoa học. Đồng thời, có sự kết hợp giữa phương pháp chung này với
các phương pháp cụ thể như phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp so
sánh, phương pháp chứng minh, phương pháp lôgic Cách tiếp cận vấn đề của
luận văn là đi từ lý luận đến thực tiễn, rồi từ thực tiễn áp dụng trở về lý luận,

7


thông qua đó đề xuất những kiến giải nhằm hoàn thiện pháp luật về các biện
pháp bảo đảm.

5. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài.
- Làm sáng tỏ những quy định về đặt cọc, ký cược theo hướng nghiên cứu,
bình luận mọi khía cạnh của vấn đề.
- Nghiên cứu bản chất pháp lý và các yêu cầu cơ bản khi áp dụng biện
pháp đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Trên cơ sở các yêu cầu về lý luận và thực tiễn, luận văn đưa ra các giải
pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo
đảm nói chung và đặt cọc, ký cược nói riêng.
6. Dự kiến những đóng góp mới của đề tài.
- Tổng hợp một số quan điểm về việc áp dụng các quy định của Bộ luật
dân sự trong việc giải quyết tranh chấp có liên quan đến hai biện pháp đặt cọc
và ký cược.
- Đề xuất một số giải pháp và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
7. Cơ cấu của luận văn.
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm
3 chương sau:
- Chương 1. Lý luận chung về nghĩa vụ dân sự và các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Chương 2. Những vấn đề pháp lý về đặt cọc, ký cược.
- Chương 3. Thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện.

8


Chương 1
Lý luận chung về nghĩa vụ dân sự
và các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự
1.1. Khái quát nghĩa vụ dân sự


1.1.1. Định nghĩa, cơ sở của nghĩa vụ dân sự.
1.1.1.1. Định nghĩa nghĩa vụ dân sự.
Theo cách hiểu chung nhất thì: Nghĩa vụ là việc mà pháp luật hay đạo
đức bắt buộc phải làm đối với xã hội, đối với người khác [28]. Như vậy, nghĩa
vụ trước hết là việc cá nhân phải làm một việc gì đó theo sự đòi hỏi của pháp
luật hay đạo đức.
Nhìn theo giác độ khoa học luật dân sự, thì nghĩa vụ được định nghĩa đơn
giản nhất là một quan hệ pháp lý, do đó một người phải thi hành một điều cam
kết cho một người khác. Việc thi hành đó có thể là một hành động tích cực
hoặc kiềm chế không được thực hiện một hành động nhất định vì lợi ích của
phía bên kia. Người phải thi hành là người có nghĩa vụ, còn người nhận sự thi
hành là người có quyền. Theo định nghĩa này thì trong mỗi nghĩa vụ đều có
một bổn phận; bổn phận của người có nghĩa vụ là phải thi hành điều cam kết,
nhưng không phải mọi bổn phận đều là nghĩa vụ pháp lý. Chỉ là nghĩa vụ dân
sự theo nghĩa pháp lý khi bổn phận có hiệu lực ràng buộc người này với người
kia và có sự chi phối của pháp luật thông qua chế tài. Chính sự quy định của
pháp luật là tiêu chuẩn phân biệt giữa một bên là bổn phận về đạo đức và một
bên là nghĩa vụ dân sự.
Thuật ngữ nghĩa vụ cũng được đề cập khá rõ nét trong Luật La mã cổ
đại. Các chế định của Justinian viết: Nghĩa vụ là những ràng buộc pháp lý mà
theo đó chúng ta buộc phải làm một việc gì đó phù hợp với pháp luật nhà nước
của chúng ta [6, tr. 73]. Hoặc trong Bộ Degest, quyển 44, Điều 73, Luật gia

9


Pavel viết: Bản chất của nghĩa vụ không phải ở chỗ đem lại cho chúng ta một
vật thể hay một servitus(..) nào đó mà là buộc một người nào đó phải đem lại
hay làm một cái gì đó cho chúng ta [6]. Như vậy, theo quan điểm của các

Luật gia La mã cổ đại thì nghĩa vụ gồm có hai mặt: Một mặt bao gồm quyền
được yêu cầu, mặt còn lại là sự thực hiện quyền yêu cầu hay nói cách khác
là nghĩa vụ theo yêu cầu. Quan điểm này phù hợp với khoa học pháp lý hiện
đại.
Theo Bộ luật dân sự của Cộng hoà Pháp - một trong số ít Bộ dân luật lâu
đời, có giá trị và còn tồn tại đến ngày nay - đồng nghĩa nghĩa vụ với hợp đồng,
cho rằng nghĩa vụ là việc cá nhân phải chuyển giao một vật, làm hoặc không
làm một việc nào đó(Điều 1101).
Điều 158 Bộ luật dân sự của Nga quy định: Nghĩa vụ là một quan hệ
pháp luật dân sự, trong đó một người phải làm một việc nhất định vì bên kia
hoặc không làm một việc nhất định.
Vậy, quan điểm của hầu hết các nước đều cho rằng nghĩa vụ là mối liên
hệ giữa người có quyền và người có nghĩa vụ, trong đó người có nghĩa vụ phải
làm hoặc không làm một việc nhất định theo yêu cầu của bên có quyền.
Nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam cũng đã được ghi nhận trong các
Bộ dân luật: Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931, Bộ dân luật Trung Kỳ 1936, Bộ dân luật
Sài Gòn 1972 và sau này là trong Bộ luật Dân sự 1995. Trong Bộ dân luật Bắc
Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ ngoài nghĩa vụ thuộc về luật thực tại còn bao gồm
nghĩa vụ thuộc về luật thiên nhiên như Điều 644 Bộ dân luật Bắc Kỳ xác định:
Nghĩa vụ dân sự là mối liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó buộc
một hay nhiều người phải làm hay đừng làm sự gì đối với một hay nhiều người
nào đó.
Người bị bó buộc vào nghĩa vụ gọi là người mắc nợ, người được hưởng
nghĩa vụ gọi là người chủ nợ.
Việc quy định nghĩa vụ thuộc về luật thiên nhiên chỉ mang tính hình thức
cho phù hợp với phong tục Việt Nam, mà không có sự cưỡng chế của pháp luật.

10



Ví dụ: nghĩa vụ thờ cúng tổ tiên, tôn trọng người cao tuổi... được điều chỉnh
bởi các quy phạm đạo đức và dư luận xã hội.
Bộ dân luật Sài Gòn với sự ảnh hưởng mạnh mẽ của Bộ dân luật Pháp đã
tiếp cận nghĩa vụ ở góc độ cụ thể và duy nhất là pháp lý. Theo đó: Nghĩa vụ
là sự liên lạc thuộc về luật thực tại buộc một người hay nhiều người phải làm
một việc gì hay không được làm một việc gì đó để làm lợi cho một người hay
nhiều người khác.
Người bị bó buộc là người mắc nợ hay trái hộ; người được hưởng là chủ
nợ hay trái chủ(Điều 650).
Ngày 1/7/1996 Bộ luật dân sự của Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam có hiệu lực thi hành đánh dấu bước tiến quan trọng trong quá trình xây
dựng luật và điều chỉnh các quan hệ dân sự. Và tại Điều 285, nghĩa vụ dân sự
đã được quy định như sau: Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo quy định của
pháp luật, thì một hoặc nhiều chủ thể (gọi là người có nghĩa vụ) phải làm một
công việc hoặc không được làm một công việc vì lợi ích của một hoặc nhiều
chủ thể khác (gọi là người có quyền). Như vậy, nghĩa vụ dân sự là một quan
hệ pháp luật dân sự, trong đó có hai hay nhiều chủ thể mang những quyền lợi
đối nhau. Mỗi bên trong quan hệ pháp luật dân sự về nghĩa vụ có một hoặc
nhiều người, nhưng cùng có chung mục đích phải làm hoặc kiềm chế không
được làm một công việc nào đó nhằm đáp ứng lợi ích cho phía bên kia. Quyền
và nghĩa vụ của các bên được hình thành do cam kết, thoả thuận nhưng được
pháp luật tôn trọng và bảo đảm thực hiện.
Có thể nói, quy định về nghĩa vụ dân sự ở nước ta trong các Bộ dân luật
từ trước đến nay và cả những Bộ dân luật ở một số nước trên thế giới tuy có
khác nhau về cách sử dụng ngôn từ nhưng có sự thống nhất về bản chất của
nghĩa vụ dân sự. Đó là một quan hệ pháp luật dân sự, trong đó một bên chủ thể
là một hay nhiều người phải làm hoặc không được làm một hoặc một số công
việc vì lợi ích của bên kia. Quan hệ pháp luật dân sự này được hình thành

11



thông qua sự thoả thuận của các bên hoặc hình thành do sự quy định của pháp
luật.
1.1.1.2. Cơ sở của nghĩa vụ dân sự.
Tại sao nghĩa vụ lại được đặt ra trong quan hệ giữa con người trong xã
hội? Tại sao một hoặc nhiều người này lại có nghĩa vụ đối với một hoặc nhiều
người kia? Muốn trả lời những câu hỏi trên cần phải tìm hiểu cơ sở hình thành
của nghĩa vụ dân sự.
Trên thực tế, thông thường nghĩa vụ được hình thành thông qua thoả
thuận giữa các bên nên cơ sở của nghĩa vụ là sự tự do của ý chí. Bởi lẽ, các chủ
thể tự ràng buộc nhau vào một cam kết nhất định và cùng quy định cách thức
thực hiện nghĩa vụ cũng như hưởng quyền của mỗi bên. Để thoả mãn các nhu
cầu sản xuất, kinh doanh hoặc sinh hoạt tiêu dùng, nghĩa vụ được con người
thiết lập một cách đa dạng, phong phú và rất tự nhiên qua các hành vi có ý thức
của chủ thể như mua bán, thuê mướn, chuyên chở, vay mượn, Khi thực hiện
những hành vi này, ý chí của chúng ta tự do, nhưng nó được định hướng bởi
nhu cầu của bản thân, cũng như mục đích của việc thực hiện hành vi. Chính sự
tự do của ý chí là cơ sở tạo lập quyền và nghĩa vụ một cách tự nhiên nhất theo
thoả thuận của các bên và do vậy, mọi tiền đề trong việc tạo lập nghĩa vụ
không còn quan trọng, mà quan trọng chính là nội dung sự thoả thuận của các
bên đã có hiệu lực, bởi nội dung của thoả thuận đó đã xác định phạm vi của
nghĩa vụ, đồng thời ấn định phạm vi quyền được hưởng. BLDS 1995 đã ghi
nhận sự tự do ý chí của các chủ thể khi thiết lập nghĩa vụ hay nói cách khác khi
giao kết hợp đồng qua hai điều luật cụ thể: Điều 395 Nguyên tắc giao kết hợp
đồng dân sự và Điều 404 Hiệu lực của hợp đồng dân sự. Theo quy định tại
các điều luật này các chủ thể được tự do quyết định việc giao kết hợp đồng và
cũng có quyền sửa đổi hợp đồng, huỷ bỏ hiệu lực của hợp đồng
Tuy nhiên, hiện nay hầu hết các Bộ luật dân sự trên thế giới đều quy định
sự giới hạn đối với tự do ý chí. Bởi lẽ, sự tự do tuyệt đối có thể đưa đến tình

trạng kẻ mạnh bóc lột kẻ yếu. Thực tế, đã có những hợp đồng trong đó một bên

12


ký kết ở vào vị thế yếu kém hơn bên kia một cách rõ rệt. Vì vậy, để nhằm chi
phối loại hợp đồng này, Sắc lệnh 97/SL ngày 22/5/1950 đã quy định: Nếu vì
điều kiện kinh tế của hai bên chênh lệch, thì khế ước có thể bị coi là vô hiệu.
Sự tự do ý chí quá đà có thể dẫn đến sự thoả thuận vô chính phủ làm ảnh
hưởng đến đạo đức, lợi ích chung của cộng đồng xã hội, do đó nhằm ngăn chặn
tình trạng này mà pháp luật dân sự ở các nước đều quy định các chủ thể được
tự do ký kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội. BLDS 1995
của nước ta cũng ghi nhận rõ vấn đề này ở khoản 1, Điều 395: 1- Tự do giao
kết hợp đồng, nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội.
Chính sự quy định của pháp luật về việc phải tôn trọng nền trật tự công
cộng, ý chí của cá nhân không thể tách rời lợi ích chung của xã hội đã làm cho
sự tự do ý chí của cá nhân bị thu hẹp lại và ở một chừng mực nhất định cơ sở
của nghĩa vụ đã có sự chuyển đổi cơ bản, từ sự tự do của ý chí sang pháp luật.
Các quy định của pháp luật đã phần nào hạn chế quyền tự do, cam kết thỏa
thuận của chủ thể khi tham gia vào các giao dịch dân sự.
Quan điểm cho rằng cơ sở của nghĩa vụ dân sự là quy định của pháp luật
sẽ hoàn toàn đúng trong trường hợp nghĩa vụ phát sinh do trách bồi thường
thiệt hại ngoài hợp đồng. Lúc này đây, sự thoả thuận hay sự tự do ý chí không
hề tồn tại, bởi lẽ nghĩa vụ phát sinh hoàn toàn ngoài ý muốn của các bên. Bên
có nghĩa vụ cũng như bên có quyền được hưởng sự thực hiện nghĩa vụ bồi
thường đó đều không mong muốn tạo lập một nghĩa vụ như vậy. Và trong
những trường hợp đó, pháp luật buộc phải tham gia bằng cách quy định nghĩa
vụ của bên gây thiệt hại. Điều này cũng nhằm bảo đảm sự ổn định đời sống xã
hội, thực hiện sự công bằng và bảo vệ lợi ích của cả hai bên. BLDS nước ta đã
dành cả Chương V để quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp

đồng.

13


1.1.2. Đặc điểm, phân loại nghĩa vụ dân sự.
1.1.2.1.Đặc điểm của nghĩa vụ dân sự.
Nghĩa vụ dân sự là một chế định rất quan trọng, phức tạp và đa dạng. Qua
nghiên cứu định nghĩa và cơ sở phát sinh nghĩa vụ dân sự có thể rút ra một số
đặc điểm sau:
- Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự.
Nghĩa vụ ở đây không phải là một bộ phận tương ứng với quyền trong nội
dung của một quan hệ dân sự, mà bản thân nó chính là một quan hệ dân sự. Bởi
lẽ, khi các chủ thể tự nguyện tham gia giao kết hợp đồng dân sự (tức phát sinh
sự kiện) theo những quy định của pháp luật (có quy phạm pháp luật điều chỉnh)
thì xuất hiện quan hệ pháp luật dân sự, gọi là quan hệ nghĩa vụ dân sự. Mối liên
hệ pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ được thể hiện dưới dạng
quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia. Do vậy, nội dung của quan hệ nghĩa
vụ dân sự là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ của các bên được thể hiện trong
các điều khoản cụ thể mà các bên thoả thuận, cam kết với nhau. Quyền của
một bên tương ứng với nghĩa vụ của bên kia. Không có quyền của một bên thì
không có nghĩa vụ của bên kia và ngược lại, đó là mối liên hệ biện chứng mâu
thuẫn và thống nhất trong quan hệ nghĩa vụ.
- Nghĩa vụ dân sự là mối liên hệ giữa hai bên chủ thể khác nhau.
Cả hai bên chủ thể đều được xác định một cách cụ thể, trong đó tuỳ vào
từng trường hợp để phân định đâu là chủ thể quyền, đâu là chủ thể có nghĩa vụ.
Đơn giản nhất là nghĩa vụ được thiết lập từ thoả thuận của hai cá nhân là chủ
thể. Trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự bất kỳ, chủ thể quyền và chủ thể có
nghĩa vụ luôn được xác định rõ ràng. Phức tạp hơn, là nghĩa vụ được thiết lập
bởi từ ba cá nhân trở lên hoặc giữa các nhóm người, lúc này có thể xuất hiện

trường hợp, bên có quyền hoặc bên có nghĩa vụ là một người, còn bên có nghĩa
vụ hoặc bên có quyền là hai người trở lên hoặc các nhóm người. Do vậy, có thể
phát sinh trách nhiệm liên đới giữa các cá nhân trong một bên quan hệ. Qua đó

14


thấy rằng, nghĩa vụ dân sự là một quan hệ phức tạp, có liên quan đến nhiều chế
định trong luật dân sự.
Tuy việc xác lập nghĩa vụ dân sự do các bên cam kết, thoả thuận và định
đoạt, nhưng khi nghĩa vụ được xác lập thì giữa các bên có sự ràng buộc về
phương diện pháp lý rất chặt chẽ. Nếu trong quan hệ nghĩa vụ các bên không
có thoả thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ, thì sẽ áp dụng các quy định tương
ứng được quy định trong BLDS. Ví dụ các quy định về: Địa điểm thực hiện
nghĩa vụ (Điều 289); thời hạn thực hiện nghĩa vụ (Điều 290); thực hiện nghĩa
vụ giao vật (Điều 294); thực hiện nghĩa vụ trả tiền (Điều 295)...
- Quyền và nghĩa vụ của hai bên chủ thể luôn đối lập nhau một cách
tương ứng.
Quyền của một bên chủ thể bao gồm những quyền gì thì tương ứng là
những nghĩa vụ của chủ thể bên kia và ngược lại. Do đó, việc xác định phạm vi
nghĩa vụ của chủ thể bên này là cơ sở để xác định phạm vi quyền của chủ thể
bên kia. Như trong quan hệ mua bán, bên bán có nghĩa vụ giao vật, tương ứng
bên mua có quyền nhận vật, và đồng thời bên mua có nghĩa vụ trả tiền thì bên
bán có quyền nhận tiền... Sự đối lập này là cơ sở bảo đảm cho quyền lợi của cả
hai bên trong quan hệ nghĩa vụ.
- Quyền dân sự của các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ là quyền đối
nhân.
Nếu chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thì quyền của chủ thể
có quyền không được thực hiện và có nghĩa là họ có thể không được hưởng lợi
từ quyền của mình. Sự phụ thuộc này chính là biểu hiện tính đối nhân của

quyền dân sự trong quan hệ nghĩa vụ; quyền của chủ thể không được bảo đảm
khi nghĩa vụ không được thực hiện đúng, quyền của chủ thể được bảo đảm nếu
nghĩa vụ được thực hiện đúng. Như vậy, trong quan hệ nghĩa vụ, quyền của chủ
thể phụ thuộc vào chính hành vi của chủ thể có nghĩa vụ (quyền đối nhân), chứ
không phụ thuộc vào tài sản (quyền đối vật). Do vậy, quyền này còn gọi là
quyền tương đối (khi quyền chỉ được bảo vệ trước một hoặc một số chủ thể

15


nhất định), chứ không phải là quyền tuyệt đối (được bảo vệ trước bất kỳ chủ
thể nào).
1.1.2.2. Phân loại nghĩa vụ.
Để phân loại một sự vật, hiện tượng nhất định chúng ta có thể tiếp cận
dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau, có thể là nguồn gốc phát sinh, có thể là nội
dung, có thể là mục đích tạo lập,... Mỗi tiêu chí cho chúng ta cách phân loại
khác nhau. Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, tác giả tiếp cận theo hai
tiêu chí cơ bản là nguồn gốc phát sinh và mục đích để phân loại nghĩa vụ dân
sự.
* Phân loại nghĩa vụ dân sự dựa vào nguồn gốc phát sinh.
Nguồn gốc phát sinh của nghĩa vụ dân sự là sự kiện đã tạo lập ra nghĩa vụ
dân sự. Theo đó, có thể chia nghĩa vụ dân sự thành hai loại là: nghĩa vụ phát
sinh từ ý chí của chủ thể và nghĩa vụ phát sinh ngoài ý chí của chủ thể.
- Nghĩa vụ phát sinh từ ý chí của chủ thể gồm có: nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng và nghĩa vụ phát sinh từ hành vi pháp lý đơn phương. Trong thực tế,
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng chiếm tỷ lệ khá lớn, các bên trong hợp đồng có
nghĩa vụ và quyền nhất định theo sự thoả thuận khi tiến hành giao kết hợp
đồng. Nghĩa vụ của bên này tương ứng với quyền của bên kia và ngược lại.
Còn nghĩa vụ phát sinh từ hành vi pháp lý đơn phương không phải xuất
phát từ sự thoả thuận, vì hành vi pháp lý đơn phương là một loại giao dịch dân

sự, trong đó chỉ biểu hiện ý chí đơn phương của một bên chủ thể. Do vậy,
nghĩa vụ dân sự có phát sinh hay không còn phụ thuộc vào sự tiếp nhận ý chí
đơn phương đó của những người khác (những người sẽ là chủ thể bên kia của
giao dịch dân sự đó), và phụ thuộc vào việc những người này có đáp ứng được
những điều kiện nhất định mà hành vi pháp lý đơn phương đã đưa ra. Nếu
những điều kiện mà hành vi pháp lý đơn phương đưa ra được các chủ thể kia
tiếp nhận và họ có đủ khả năng thực hiện thì lúc này nghĩa vụ dân sự mới phát
sinh.
- Nghĩa vụ dân sự phát sinh ngoài ý chí của chủ thể là nghĩa vụ phát sinh
ngoài hợp đồng do pháp luật quy định. Khi một người thực hiện một hành vi
16


trái pháp luật, xâm phạm đến tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, uy tín,
tài sản của người khác (gọi là quyền tuyệt đối của chủ thể) sẽ phát sinh nghĩa
vụ, trong đó người có hành vi vi phạm có nghĩa vụ phải bồi thường cho phía
bên bị vi phạm. Nghĩa vụ này khi có đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu sẽ
phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Do phát sinh ngoài
ý muốn của các chủ thể nên thông thường chủ thể vi phạm phải bồi thường cho
chủ thể bị vi phạm một khoản tiền nhất định nhằm khôi phục thiệt hại, bù đắp
tổn thất theo quy định của pháp luật. Điều rõ ràng là, giữa các chủ thể trên
không có quan hệ hợp đồng, hoặc có nhưng không có thoả thuận liên quan đến
nghĩa vụ bồi thường thiệt hại.
* Phân loại nghĩa vụ dân sự theo mục đích tạo lập.
Dựa vào tiêu chí này, có thể phân chia nghĩa vụ dân sự thành hai loại là:
nghĩa vụ hành động và nghĩa vụ thành quả.
- Nghĩa vụ hành động là nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không cam kết
mang lại kết quả nào cả, mà chỉ hứa sẽ bằng hết khả năng của mình để thực
hiện nghĩa vụ. Như trường hợp bệnh nhân đi chữa bệnh, bác sỹ không cam kết
là sẽ chữa khỏi bệnh, mà chỉ hứa sẽ cố gắng làm hết mọi khả năng có thể; còn

nếu bệnh nhân không khỏi thì cũng không chứng minh được là bác sỹ đã
không thực hiện nghĩa vụ. Trong loại nghĩa vụ này, vị thế của người có quyền
không được bảo đảm hoàn toàn, bởi lẽ lời hứa của người có nghĩa vụ khó có cơ
sở để thẩm định như thế nào là đã làm hết khả năng.
- Nghĩa vụ thành quả là nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ cam kết mang
đến một kết quả nhất định. Ví dụ, người nhận gia công cam kết sẽ đóng cho
người đặt gia công một chiếc tủ. Nếu bên nhận gia công không đóng xong tủ
khi đến thời hạn giao thì coi như đã không thực hiện nghĩa vụ và có thể phải
bồi thường thiệt hại. Loại nghĩa vụ này, quyền của người có quyền được bảo vệ
một cách rõ ràng. Bởi vì, người có nghĩa vụ đã cam kết mang lại một kết quả,
mà kết quả ở đây luôn là xác định được (vì nó được định hình theo sự thoả
thuận của hai bên).

17


Phân loại theo mục đích tạo lập có ý nghĩa quan trọng, vì không chỉ nhằm
xác định phạm vi của nghĩa vụ mà còn quan trọng về phương diện chứng minh.
Đối với nghĩa vụ thành quả, khi kết quả không đạt được, người có quyền được
đòi bồi thường mà không cần phải chứng minh người có nghĩa vụ có lỗi, bởi:
Việc chứng minh không có lỗi thuộc nghĩa vụ của người vi phạm nghĩa vụ dân
sự (Khoản 3, Điều 209, BLDS). Trái lại, đối với nghĩa vụ hành động, người có
quyền muốn được bồi thường thì phải chứng minh được người có nghĩa vụ có
lỗi, đã không bằng hết khả năng để thực hiện nghĩa vụ.
Tóm lại, phân loại nghĩa vụ dân sự có thể dựa trên nhiều tiêu chí khác
nhau, mỗi tiêu chí đưa đến một cách phân loại riêng và có ý nghĩa nhất định.
Việc nghiên cứu các cách phân loại nghĩa vụ dân sự giúp chúng ta có cái nhìn
toàn diện và cụ thể về quan hệ nghĩa vụ, đồng thời thấy được sự đa dạng, phức
tạp của chế định quan trọng này.
1.2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.


1.2.1. Khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong giao lưu dân sự, nguyên tắc tự nguyện, tự do xác lập giao dịch dân
sự luôn được đề cao và chú trọng. Mỗi bên trong giao dịch dân sự đều cố gắng
thể hiện cho bên kia biết được chữ tín luôn được họ đặt lên hàng đầu và đặt
lòng tin vào hành xử của bên kia, nhằm mong muốn mục đích của giao dịch
đạt được, quyền lợi của cả hai bên đều được tôn trọng và bảo vệ. Trong chừng
mực nhất định, khi các bên gặp gỡ nhau và lòng tin đã trở thành thước đo
hành xử thì khi giao kết hợp đồng họ không cần thiết phải tuân theo bất kỳ loại
hình thức giao dịch cụ thể nào, mà chỉ cần giao kết bằng miệng. Sự bất tín
của một trong các bên sẽ làm cô lập khả năng tham gia giao dịch của chính bên
đó. Mặc dù vậy, những rủi ro, bất trắc xảy ra ngoài ý muốn của con người,
cũng như sự cố tình hành xử bất tín của bên có nghĩa vụ đã nảy sinh vấn đề:
Bảo đảm quyền lợi của bên có quyền như thế nào? Chủ thể có quyền trong
giao dịch dân sự cần có tấm lá chắn để bảo vệ lợi ích của bản thân. Vậy,
tấm lá chắn đó có thể là gì?

18


Thực chất cho thấy, trong quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được chủ
động yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ; nhưng quyền chủ
động đó lại rơi vào thế bị động khi phải phụ thuộc vào hành vi của người có
nghĩa vụ. Chỉ khi nào người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ theo đúng
thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật thì quyền của người có quyền mới
được bảo đảm. Như vậy, chủ thể có quyền đứng trước nguy cơ quyền lợi không
được bảo đảm. Và chủ thể có nghĩa vụ sẽ khó tạo đủ lòng tin để có thể thiết lập
một giao dịch dân sự. Nhu cầu cần áp dụng những bảo đảm nhất định khi tiến
hành giao kết hợp đồng trở nên thiết yếu.
Nhằm khắc phục tình trạng này, pháp luật đã đưa ra một số biện pháp bảo

đảm để các chủ thể lựa chọn áp dụng khi tham gia những giao dịch cụ thể. Khi
áp dụng biện pháp bảo đảm, lòng tin của các bên đối với nhau được nâng cao
hơn; chủ thể có quyền có thể chủ động tác động trực tiếp lên đối tượng bảo
đảm nhằm thoả mãn quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ. Đồng thời, việc áp
dụng các biện pháp bảo đảm cũng giúp ổn định các quan hệ nghĩa vụ, tránh
những mất mát không mong muốn khi rủi ro xảy ra.
Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của
các bên. Trong BLDS hiện hành có quy định về Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự ở Mục V, Chương I, Phần thứ ba. Từ Điều 324 đến Điều 379 quy định
những vấn đề liên quan đến bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có
những quy định chung và liệt kê các biện pháp bảo đảm, bao gồm: cầm cố, thế
chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm. Vậy, hiểu Bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự như thế nào? Đó là sự thoả thuận của các bên trong
việc lựa chọn và áp dụng một hoặc một số biện pháp nhất định nhằm bảo đảm
thực hiện quan hệ nghĩa vụ mà họ đang tham gia. Còn biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp được xác định khi các bên tiến hành giao kết
hợp đồng và mang tính chất dự phòng, sẽ được áp dụng để khấu trừ khi nghĩa
vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng.

19


Hiểu theo phương diện nội dung, thì Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự không chỉ bao gồm các biện pháp liệt kê ở Điều 324, mà còn có thể
là các biện pháp sau: Thiết lập tình trạng liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ
(Điều 304); cho phép bù trừ nghĩa vụ (Điều 386); bán với điều kiện bảo lưu
quyền sở hữu của người bán cho đến khi nhận đủ tiền bán tài sản (Điều 457).
Trong Dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS đã đưa thêm vào nhóm các biện pháp
bảo đảm một số biện pháp như: bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản. Đây

không phải là những biện pháp mới, mà chúng đã được áp dụng khá phổ biến
trong thực tiễn. BLDS quy định cụ thể hơn, nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể
hiểu rõ và lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chia thành: bảo đảm đối nhân
và bảo đảm đối vật. Bảo đảm đối nhân là việc một người thứ ba đứng ra bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ trước người có quyền
(thường được gọi là người bảo lãnh). Đối với bảo đảm đối nhân, khi đến thời
hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng, không đầy đủ, thì người có quyền được yêu cầu người thứ ba phải
thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện chưa
đầy đủ. Theo quy định của BLDS 1995, thì chỉ có bảo lãnh là biện pháp duy
nhất mang tính chất bảo đảm đối nhân.
Bảo đảm đối vật là việc người có nghĩa vụ dùng chính tài sản của mình để
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà
người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ, thì người có
quyền được yêu cầu người có nghĩa vụ xử lý tài sản bảo đảm hoặc tự mình xử
lý tài sản bảo đảm, nếu các bên đã có thoả thuận, hoặc yêu cầu cơ quan có
trách nhiệm tiến hành bán đấu giá tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của
mình. Tài sản bảo đảm có thể do người có nghĩa vụ hoặc người có quyền cầm
giữ, cũng có thể do người thứ ba cầm giữ, tuỳ theo thoả thuận của các bên.
Theo quy định của BLDS, bảo đảm đối vật bao gồm các biện pháp sau: cầm cố,
thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ.

20


1.2.2. Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
1.2.2.1. Đối tượng của các biện pháp bảo đảm bao giờ cũng là những lợi ích
vật chất.
Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ, không thể đưa các quyền nhân thân làm

đối tượng của các biện pháp bảo đảm, mà chỉ có thể là các lợi ích vật chất. Bởi
lẽ, quan hệ nghĩa vụ là loại quan hệ phức tạp, quyền lợi của các bên rất dễ bị
xâm phạm, do đó đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải là lợi ích vật chất
thì mới có thể xác định được tính ngang giá, qua đó thực hiện việc bù đắp tổn
thất, khắc phục thiệt hại. Lợi ích vật chất ở đây chủ yếu là tài sản (tiền, vật có
thực, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản). Ngoài ra, còn có thể
là một công việc phải làm, nếu nó mang lại lợi ích cho bên có quyền. Tài sản là
đối tượng của biện pháp bảo đảm phải thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ
hoặc có thể thuộc sở hữu của người khác, nhưng phải được chủ sở hữu đồng ý.
Và tài sản đó phải tính được giá trị, không bị tranh chấp, được lưu thông dân sự
và có thể cưỡng chế thi hành.
1.2.2.2. Nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm là một nghĩa vụ phụ nhưng có
tính độc lập tương đối.
Các biện pháp bảo đảm luôn được phát sinh từ một giao dịch dân sự, mà
cụ thể là hợp đồng dân sự, không thể phát sinh từ một hành vi pháp lý đơn
phương, vì các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng theo sự thoả thuận của các
bên. Tuỳ vào từng loại hợp đồng, mà các chủ thể có thể lựa chọn áp dụng biện
pháp bảo đảm nào cho phù hợp nhằm bảo vệ tốt nhất quyền lợi của các bên
tham gia. Phát sinh từ hợp đồng, mục đích nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trong
hợp đồng chính được thực hiện đúng, nên nghĩa vụ trong các giao dịch bảo
đảm thường được coi là một nghĩa vụ phụ; mặc dù gắn liền với nghĩa vụ trong
hợp đồng chính nhưng nó không phụ thuộc hoàn toàn vào hợp đồng chính, mà
có tính độc lập tương đối.
Với tính chất là một nghĩa vụ phụ, nên nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm
thường chỉ được thực hiện khi có điều kiện nhất định: đó là khi nghĩa vụ trong

21


hợp đồng chính bị vi phạm (ngoại trừ giao dịch bảo đảm đặt cọc nhằm mục

đích giao kết hợp đồng). Nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm, có thể là
nghĩa vụ đó đã không được thực hiện, thực hiện không đúng hoặc, không đầy
đủ. Như vậy, chỉ khi đến thời hạn mà nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi
phạm, thì nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm mới phát huy hiệu lực, hay nói
cách khác: mới được áp dụng. Thời điểm phát huy hiệu lực của nghĩa vụ trong
giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào hợp đồng chính, nhưng thời điểm chấm dứt
hiệu lực của nó có tính độc lập riêng và thường là không xác định thời hạn, mà
tồn tại cho đến khi quyền lợi của chủ thể có quyền được bù đắp.
Trong trường hợp hợp đồng chính thức bị vô hiệu, thì nghĩa vụ trong giao
dịch bảo đảm vẫn có thể tồn tại. Chẳng hạn, trong hợp đồng vay, bên vay đã
nhận tiền vay, nhưng chưa đến hạn trả nợ; nếu trong thời gian này hợp đồng
vay bị vô hiệu làm cho hợp đồng bảo đảm an toàn tín dụng cũng bị vô hiệu, thì
theo quy định tại Điều 146, BLDS về Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự
vô hiệu hợp đồng bảo đảm an toàn tín dụng vô hiệu không làm phát sinh
quyền, nghĩa vụ giữa các bên và họ phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn
trả cho nhau những gì đã nhận. Vậy, hợp đồng vay chấm dứt nhưng bên vay đã
nhận tiền thì vẫn phải hoàn trả khoản vay đó và như vậy nghĩa vụ vẫn tồn tại và
cũng có nghĩa khi hợp đồng chính thức vô hiệu, thì cũng không đương nhiên
làm vô hiệu giao dịch bảo đảm. Trong trường hợp này, nếu cho rằng giao dịch
bảo đảm bị vô hiệu, thì quyền của bên cho vay sẽ không được bảo đảm. Như
vậy, giao dịch bảo đảm có sự độc lập tương đối so với hợp đồng chính thức.
Giao dịch bảo đảm chỉ phát sinh ý nghĩa khi được dùng để bảo đảm thực hiện
một nghĩa vụ cụ thể và đang tồn tại. Tuy nhiên, khi nghĩa vụ đó chấm dứt thì
không đương nhiên chấm dứt hiệu lực của giao dịch bảo đảm.
Riêng với giao dịch đặt cọc, thì không phải mọi trường hợp nghĩa vụ
trong đặt cọc đều là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ trong hợp đồng chính
thức. Bởi vì, đối với đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp đồng thì ngay từ khi
chưa hình thành nghĩa vụ trong hợp đồng chính thức, nghĩa vụ trong giao dịch

22



đặt cọc đã xuất hiện. Nếu như nghĩa vụ trong giao dịch đặt cọc được thực hiện
theo đúng cam kết, thì nó chính là yếu tố thúc đẩy hình thành hợp đồng chính
thức. Ngược lại, khi nghĩa vụ trong giao dịch đặt cọc bị vi phạm, thì nghĩa vụ
trong hợp đồng chính thức không có cơ hội để hình thành nữa (vì hợp đồng
không được giao kết).
1.2.2.3. Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm
bằng biện pháp đó.
Theo quy định tại Điều 325 BLDS, khoản 2, Điều 4, Nghị định
165/1999/NĐ- CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, thì
phạm vi bảo đảm được xác định là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ được bảo
đảm, tuỳ theo thoả thuận của các bên. Trong trường hợp các bên không có thoả
thuận khác và pháp luật không quy định khác, thì phạm vi bảo đảm là toàn bộ
nghĩa vụ được bảo đảm. Cũng có nghĩa là phạm vi bảo đảm không vượt quá
phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm.
Nghị định 165 có quy định về nghĩa vụ trong tương lai bên cạnh nghĩa vụ
hiện tại. Nghĩa vụ hiện tại là nghĩa vụ được thiết lập trước khi giao dịch bảo
đảm được ký kết. Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ phát sinh sau khi giao
dịch bảo đảm được ký kết. Như vậy, xác định phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm
như thế nào? Nếu cho rằng, nghĩa vụ được bảo đảm chỉ là nghĩa vụ hiện tại. thì
phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ hiện tại. Nếu cho rằng,
nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm nghĩa vụ hiện tại và nghĩa vụ trong tương lai,
thì sẽ khó khăn trong việc xác định phạm vi bảo đảm. Bởi lẽ, không dễ dàng để
xác định chính xác được nghĩa vụ trong tương lai. Trong trường hợp phạm vi
bảo đảm không bảo đảm hết toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm, thì xác định phần
bảo đảm như thế nào đối với nghĩa vụ trong tương lai?
Ngoài ra, quan điểm về tài sản bảo đảm là tài sản sẽ có trong tương lai
cũng còn gây nhiều tranh luận. Thực tế, không phải tài sản nào sẽ có trong
tương lai cũng có thể là tài sản bảo đảm, mà chỉ những tài sản đã có cơ sở xác

lập quyền sở hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm (hợp đồng cầm cố,
hợp đồng thế chấp) như: Công trình đang được xây dựng trên mảnh đất mà chủ
23


công trình có quyền sử dụng hợp pháp và được cấp giấy phép xây dựng, các tài
sản đang được lắp ráp, tàu thuyền đang được đóng hoặc sẽ đóng theo chương
trình tài trợ... Tuỳ vào từng trường hợp cụ thể, bên cho vay cần cân nhắc để lựa
chọn tài sản ít có nguy cơ rủi ro nhất.
Mặc dù pháp luật quy định phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do các
bên thỏa thuận, nhưng pháp luật vẫn cần có quy định mang tính chất định
hướng. Đó là, tài sản dùng để bảo đảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo
đảm để khuyến khích các bên phòng ngừa trượt giá (Quy chế thế chấp, cầm cố
tài sản và bảo lãnh vay Ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định 217/ QĐNHNN ngày 17/8 /1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy
định: số tiền cho vay không vượt quá 70% giá trị tài sản thế chấp). Quy định
này không bắt buộc, vì đối với tài sản sẽ có trong tương lai thì tại thời điểm
giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh chưa thể biết được giá trị của nó.
1.2.2.4. Biện pháp bảo đảm được thiết lập theo ý chí của các chủ thể.
Một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là sự tự
nguyện tham gia của các bên chủ thể. Các chủ thể có quyền quyết định nội
dung của giao dịch dân sự (nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội),
thoả thuận thời điểm có hiệu lực cũng như chấm dứt hiệu lực của giao dịch và
cùng đi đến thống nhất áp dụng biện pháp bảo đảm nào phù hợp nhất. Vì vậy,
thiết lập biện pháp bảo đảm hay không là phụ thuộc vào ý chí của các chủ thể.
Hơn nữa, các chủ thể có quyền áp dụng một hoặc một số biện pháp bảo đảm
cho một giao dịch dân sự, miễn sao đạt được mục đích mà các chủ thể mong
muốn.
Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật bắt buộc phải áp dụng biện
pháp bảo đảm như hợp đồng vay mà bên cho vay là Ngân hàng thương mại
quốc doanh, thì cũng không có nghĩa là không có sự thoả thuận giữa các bên.

Bên đi vay có quyền quyết định vay hay không vay, nếu vay thì phải chấp nhận
áp dụng biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản theo quy định của Ngân hàng.
Nhưng hai bên có quyền thoả thuận nội dung của thế chấp như đối tượng,

24


phương thức xử lý, thời hạn vay... Tuy rằng tồn tại sự thoả thuận, nhưng sự thoả
thuận này không mang tính bình đẳng trọn vẹn, bởi bên vay luôn chịu sự chi
phối có tính áp đặt của bên cho vay. Bên cho vay có quyền chấp nhận hoặc
không chấp nhận đối tượng thế chấp mà bên vay đề xuất, có quyền ấn định lãi
xuất cho vay, xác định giới hạn tối đa số tiền có thể được vay (không quá 70%
giá trị tài sản thế chấp), và trong chừng mực nhất định quyết định luôn phương
thức xử lý tài sản thế chấp, nếu hết thời hạn vay mà bên vay không trả khoản
vay (niêm phong tài sản thế chấp để tiến hành bán đấu giá). Bên vay đứng giữa
hai sự lựa chọn: nếu muốn vay được tiền, thì phải chấp nhận vị thế bị động của
mình, ngược lại thì mục đích vay sẽ không đạt được. Như vậy, trong loại hợp
đồng dân sự này, ý chí của các chủ thể được thể hiện không đồng đều; ý chí
của bên cho vay luôn mang tính chủ động, còn ý chí của bên đi vay là bị động,
nhưng chúng cùng gặp nhau ở mục đích thiết lập một quan hệ hợp đồng.
1.2.3. Chức năng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Mỗi biện pháp bảo đảm đều có những tính chất và đặc điểm riêng biệt, do
vậy chúng mang những chức năng không hoàn toàn như nhau. Tựu chung lại,
các biện pháp bảo đảm có những chức năng sau:
- Chức năng tác động
Đây là chức năng đầu tiên mà các biện pháp bảo đảm hướng tới và nó
cũng là chức năng có ở tất cả các biện pháp. Khi các chủ thể tiến hành giao kết
hợp đồng và lựa chọn áp dụng biện pháp bảo đảm, thì điều họ mong muốn nhất
là biện pháp bảo đảm đó có thể tác động vào ý thức của mỗi chủ thể để họ nâng
cao trách nhiệm trong việc thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình; đồng

thời qua đó tôn trọng quyền lợi của chủ thể còn lại. Để hợp đồng được thực
hiện theo đúng cam kết, bản thân mỗi chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ nghiêm
chỉnh theo thoả thuận để có thể được hưởng quyền một cách tương xứng. Nếu
không nghiêm chỉnh thực hiện theo đúng cam kết, chủ thể đó có thể phải gánh
chịu những bất lợi về vật chất khi biện pháp bảo đảm phát huy hiệu lực. Nội
dung của giao dịch bảo đảm đã tác động đến ý thức của chủ thể và gián tiếp
điều chỉnh hành vi của các chủ thể.
25


- Chức năng bảo đảm (hay chức năng dự phòng).
Đây là chức năng quan trọng và cốt lõi của các biện pháp bảo đảm. Chức
năng bảo đảm là chức năng dự phòng để khấu trừ phần nghĩa vụ hoặc tài sản
của bên có nghĩa vụ, nếu nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm. Khi có
hành vi vi phạm xảy ra cũng có nghĩa là quyền lợi của chủ thể có quyền đã bị
xâm phạm (cho dù chưa có thiệt hại xảy ra), tài sản bảo đảm có thể bị đưa ra
xử lý theo thoả thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật, hoặc mặc
nhiên thuộc về chủ thể có quyền bị xâm phạm. Như vậy, vấn đề bảo đảm trong
các biện pháp bảo đảm mang tính đối vật. Tài sản bảo đảm tồn tại với tư cách
dự phòng và khi điều xấu nhất xảy ra, chủ thể có quyền chỉ cần nắm lấy tài
sản đó để bảo đảm quyền lợi của mình.
Tuy nhiên, đối với biện pháp đặt cọc, trong trường hợp bên vi phạm là
bên nhận đặt cọc, thì tính chất bảo đảm đã chuyển từ bảo đảm đối vật sang bảo
đảm mang tính trái quyền. Bởi lúc này, bên nhận đặt cọc có nghĩa vụ trả lại tài
sản đặt cọc và khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc hoặc hơn, tuỳ thoả
thuận của các bên; và cũng có nghĩa là bên đặt cọc phải tự mình thực hiện
quyền yêu cầu bên nhận đặt cọc thực hiện nghĩa vụ này. Quyền yêu cầu của
bên đặt cọc có được thoả mãn hay không phụ thuộc vào hành vi có thực hiện
nghĩa vụ trả tiền hay không của bên nhận đặt cọc. Do vậy, quyền yêu cầu ở đây
được thực hiện dưới dạng trái quyền.

Phần lớn chức năng bảo đảm của các biện pháp bảo đảm là bảo vệ bên có
quyền (như bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh...) nhưng ở
chừng mực nhất định nó còn giúp bảo đảm cho bên có nghĩa vụ ở phương diện
là tạo điều kiện để chủ thể có nghĩa vụ được tham gia vào những quan hệ nhất
định như quan hệ vay, quan hệ thuê tài sản..., vì chỉ khi có tài sản để bảo đảm
thì chủ thể có quyền mới chấp nhận giao kết hợp đồng.
- Chức năng dự phạt.
Chức năng này chỉ có ở biện pháp đặt cọc và phạt vi phạm. Khi một trong
các bên chủ thể có hành vi vi phạm cam kết, thì theo thoả thuận hoặc theo quy

26