UNIVERSITE DE DROIT
DE HANOI

UNIVERSITE PANTHEON - ASSAS
PARIS II

CONVENTION D'ARBITRAGE
DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL
Spécialisé: Droit économ ique
Code:

60 38 50
THL/ V I E N

T R UÔ NG OAI H O C LÛÀT H A N O I
PHÔNGGV

MÉMOIRE DU LLM EN DROIT

PRÉSENTÉ PAR
NGUYEN THI THUY HANG

Sous la direction de
Prof., Dr. VU Huu Tuu

Prof.,Dr. Jasm in SCHMEIDLER

HANOI - 2004

Rem erciem ents

Nous tenons à remercier tous nos
professeurs et tous nos amis qui nous ont
beaucoup encouragés dans la réalisation
de ce travail.
Nos

remerciements

particuliers

s'adressent à Prof.,Dr. VU Huu Tuu et
Prof,Dr. Jasmin SCHMEIDLER pour
leur aide dévouée et précieuse.


TABLE DES MATIÈRES

Pages
Table des abréviations...............................................................................

3

Introduction................................................................................................

4

Titre 1


Autonomie de la convention d'arbitrage........................

15

Chapitre 1

Autonomie par rapport au contrat principal...................

15

Section 1

Principe

de

l'indépendance

de

la

convention

d'arbitrage.........................................................................

15

§1


Indépendance par rapport au sort du contrat principal.

16

§2

Indépendance de la loi applicable à la convention

Section 2
§1

§2

d ’arbitrage.........................................................................

17

Principe de "compétence-compétence"..........................

18

Principe d ’autonomie et principe de “compétencecompétence” ......................................................................

18

Pouvoir des arbitres de statuer sur leur propre

19

compétence........................................................................

Chapitre 2

Autonomie par rapport à toute la loi étatique................

21

Section 1

Convention d'arbitrage et la procédure arbitrale............

21

§ 1

Différents types de l'arbitrage international...................

21

§2

Loi applicable à la procédure arbitrale............................

24

Convention d'arbitrage et le fond du litig e .....................

29

§ 1


Choix de la loi applicable à la convention d'arbitrage ..

29

§2

Choix de la loi applicable au contrat de fo n d .................

30

Titre 2

Validité de la convention d'arbitrage..............................

32

Chapitre 1

Condition de la validité de la convention d'arbitrage ...

32

Section 1

Condition de fo rm e ..........................................................

32

Exigence d ’un écrit pour la preuve.............................


33

Section 2

§ 1


§2

Convention d ’arbitrage par référence............................

35

§3

Clauses d ’arbitrage pathologiques...................................

36

Section 2

Condition de fo n d ............................................................

41

§ 1

Capacité contractuelle......................................................

42


§2

A rbitrabilité........................................................................

46

§3

Consentem ent....................................................................

50

Chapitre 2

Effet juridique d'une convention d'arbitrage..................

56

Section 1

A l’égard des parties.........................................................

§1

A

Obligation pour les parties de soumettre aux arbitres
les litiges visés par la convention d ’arbitrage...............


§2

56

Impossibilité d ’invoquer les privilèges ou immunités
de juridiction pour exclure l’arbitrage ...

Section 2

56

57

\

A l’égard des juridictions étatiques...................................

58

§1

Principe d'incompétence des juridictions étatiques ...

58

§2

Limites de l'incompétence des juridictions étatiques ...

59


Conclusion
§ 1

.........................................................................................
Propositions

juridiques

pour

améliorer

le

droit

vietnamien sur l’arbitrage...............................................
§2

61

61

Résolution pour rédiger des conventions d ’arbitrage
efficaces............................................................................

64

Bibliographie..............................................................................................


69


TABLE DES ABRÉVIATIONS
art.. .al./art... §/art.. .para.

: Article... alinéa ou article... paragraphe...

Code civil de 1804

: Code civil de 1804 de la France

Code civil de 1995

: Code civil de 1995 du Vietnam

Code de commerce

: Code de commerce de la France

CAIV

: Centre d’Arbitrage International du Vietnam

CAP

: Chambre d’Arbitrage de Paris

CNUDCI


: Commission des Nations Unies pour le Droit
Commercial International

Convention
de Washington de 1965

: Convention pour le règlement des différends relatifs
aux investissements entre États et ressortissants
d’autre État.

Convention
de New York de 1958

: Convention pour la reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales étrangères faites à New York le
10 juin 1958

Convention
de Genève de 1961
Convention de Rome de 1980

: Convention européenne sur l’arbitrage commercial
international faite à Genève le 21 avril 1961
: Convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles faite à Rome le 19 juin 1980

Loi sur le commerce de 1997

: Loi sur le commerce du Vietnam de 1997


Loi-type de CNUDCI

: Loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial
international, le 21 juin 1985

Loi-uniforme de CE

: Convention européenne portant loi uniforme en
matière d’arbitrage (Annexe I portant sur loi
uniforme) de Strasbourg du 20 janvier 1966

NCPC

: Nouveau Code de Procédure Civil de 1975

Ordonnance sur l’arbitrage de : Ordonnance sur l’arbitrage commercial du Vietnam
2003
Protocole de Genève
de 1923

de 2003
: Protocole à Genève du 24 septembre 1923 relatifs
aux clauses d’arbitrage


1

IN T R O D U C T IO N


L ’arbitrage est une institution forte ancienne qui est de plus en plus répandu,
surtout dans le commerce international. Certains auteurs prétendent que l’arbitrage
était pratiqué sous l ’antiquité, affirment qu’il était à l ’origine du jugement.
Néanmoins, on voit mal à cette époque ce qui aurait conduit la partie la plus
puissante à accepter une sentence arbitrale pour elle défavorable, excluant la
possibilité d ’un recours à une justice d ’État. Si l’antiquité a sans doute connu
l ’arbitrage, on ne peut pas l ’entendre au sens de notre conception m odem e(l).
Cependant, l’ancien droit nous livre des enseignements plus riches quant aux
sources historiques de l’arbitrage : la volonté d ’échapper aux justices seigneuriales ;
le désir de la simplification du système juridictionnel ou le souci de la Noblesse
d ’éviter la publicité de différends familiaux sont autant d ’indice qui nous permettent
aujourd’hui de mieux cerner les différentes formes d ’arbitrage connues sous
l’ancien droit.

Dès XVIème siècle, sous l’influence d’un retour aux textes romains des
compilations de Justinien, la pratique médiévale de l’arbitrage avait manifestement
connu des restrictions dans son champ d’application. Dans ces limites nouvelles,
l’arbitrage pouvait paraître encore d ’une mise en œuvre assez simple par rapport à
la procédure judiciaire. Ainsi, par rapport à un procès, l ’arbitrage constituait une
voie procédure plus court et moins coûteuse. Dans le même temps, les
jurisprudences s’étaient orientées dans le sens d ’une intégration de l ’arbitrage à la
vie judiciaire(2).
En France, les premiers arbitrages sont apparus à l ’occasion des foires, au
XVIIIème siècle, où les commerçants désignaient des juridictions non permanentes
(pendant le temps de la foire) réunissant des arbitres privés pour trancher leurs
litiges. Ensuite, l ’arbitrage était l ’objet officiel dans la Loi de 16-24 août 1790. Puis,

11 <2) Julien Bernard, "la clause compromissoire en matière c iv ile ”, mémoire DESS, Université de Droit,
d ’Economie et de Science d ’Aix-M arseille, 9/2003 (http://w ww.dess-contentieux.u-3m rs.fr)



2

le droit sur l ’arbitrage a été profondément remanié par le décret du 12 mai 1981 (sur
l ’arbitrage international) qui simplifie les voies de recours et les limites à l ’appel
contre la sentence arbitrale ainsi en précise les conditions de validité et il affirme
que la clause compromissoire est une convention arbitrale ayant pleine efficacité
dont l ’autonomie est admise. La loi du 31 décembre 1925 qui a incorporé à l’article
631 de l’ancien Code de Commerce la disposition selon laquelle « le s parties
pourront, au moment où elles contractent, convenir de soumettre aux arbitres les
contestations [...] lorsqu’elles viendront à se produire ».
Au Vietnam, il y a eu l ’institution de la Commission d ’arbitrage de commerce
extérieur en 1963 et celle de maritime en 1964 auprès de la Chambre de Commerce
et d’industrie qui sont chargées de résoudre les litiges ayant l ’élément étranger dans
ces matières, mais en effet, elles étaient les gestionnaires étatiques. Jusqu’en 1993,
CAIV (organisme

auprès ladite Chambre)

était le premier réel

arbitrage

international (fondé d ’après la Décision No 204-TTg du 28 avril 1993 du
Premier ministre). Cependant, à cause de non-synchronisme et incomplètement du

droit national sur l’arbitrage, CAIV n’opérait pas efficacement. C’est pourquoi Le
Comité Permanente de l ’Assemblée Nationale promulguait l’Ordonnance sur
l ’arbitrage de 2003 qui est entré en vigueur le 1 juillet 2003. Cette Ordonnance avait
été appréciée comme un grand progrès du droit vietnamien pour faciliter l ’arbitrage

au Vietnam. Pourtant, jusqu'à aujourd'hui, CAIV est encore le seul centre
d ’arbitrage international du Vietnam.
En matière de droit positif international, il s ’agit officiellement la première fois
de l’arbitrage dans le Protocole de Genève

du 24 septembre 1923 relatif aux

clauses d’arbitrage. Jusqu’à maintenant, sur lequel il y a nombreux des conventions
au niveau international et régional, comme la Convention pour la reconnaissance et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères faite à New York le 10 juin 1958; la
Convention européenne sur l’arbitrage commercial international faite à Genève le
21 avril 1961, etc.


3

En pratique, l’arbitrage international se développait rapidement dans tout le
monde, par ex. CAP a été créée en 1925 ; en Grande Bretagne, dès 1889, ce pays a
promulgué la Loi sur l ’arbitrage, et la Chambre d ’arbitrage de Londres a été fondée
r

en 1892; Les Etats-Unis avaient la loi fédérale sur l’arbitrage depuis 1947 ; les pays
latino-américains avaient aussi leur propre convention sur l’arbitrage commercial
international depuis 1975, etc.
En ce qui concerne l ’arbitrage, la convention d ’arbitrage est la première
condition nécessaire de la procédure arbitrale. En général, cette convention a les
fonctions principales ci-dessous :
- Premièrement, elle lie les parties aux obligations contractuelles. Elle

est


considérée comme une mesure positive pour contrôler le contrat en réveillant les
parties de bien exécuter des obligations compromises ainsi en prévenant des
différends ;
- Deuxièmement, elle permet d ’exclure l’intervention du tribunal juridique à
l ’arbitrage, au moins dans le période avant de rendre la sentence arbitrale;

- Troisièmement, elle donne aux arbitres la compétence de régler des litiges; et
- Finalement, elle permet aux parties de choisir les éléments de la procédure y
compris le lieu d ’arbitrage ; la langue d ’arbitrage qui donnent des meilleures
conditions pour le déroulement de l’arbitrage, la reconnaissance et l’exécution de
la sentence arbitrale.
De toute matière, en raison des avantages incontestables de l ’arbitrage, beaucoup
de commerçants vietnamiens veulent le choisir. Toutefois ils ne le comprennent pas
bien, donc ils commettent souvent des fautes en rédigeant la convention d ’arbitrage
qui peuvent en faire produire des litiges regrettables. De fait, une partie peut parfois
abuser de ces défauts pour refuser la validité de ladite convention où pour faire
tromper la réelle volonté initiale des cocontractants. Par conséquent, ce mémoire
voudrait en général rechercher la nature, la formation et la validité de cette
convention en se référant au droit français, au droit vietnamien, au droit
international, à la jurisprudence et à l ’usage international pour contribuer à


4

améliorer le droit vietnamien sur la convention d ’arbitrage et à aider les
commerçants vietnamiens à négocier et à rédiger activement les conventions
efficaces.

§1


Notion de l’arbitrage commercial international

L ’arbitrage est un mode privé de résolution des litiges par lequel un tiers
indépendant règle le contentieux qui oppose plusieurs parties(1). Ce tiers, l’arbitre
unique ou le collège arbitral, exerce une mission juridictionnelle pour trancher le
différend en rendant une décision, la sentence arbitrale. De même façon, l ’arbitrage
commercial international représente le mode arbitral de règlement des conflits dans
le commerce international. Néanmoins, chaque pays a sa propre définition de la
commercialité et de l ’internationalité de cet arbitrage.

A.

Définition de la commercialité
r

L ’art.I, §3 de la Convention de New York de 1958 investit les Etats contractants
de réglementer ce qui sont considérés comme les rapports commerciaux par leurs
lois nationales.
Selon la Loi sur le commerce de 1997, au Vietnam, l’activité commerciale
s'entend du fait pour un commerçant d'accomplir un ou plusieurs de quatorze actes
de commerce suivant : la vente de marchandises ; la représentation commerciale ;
le courtage commercial ; la commission commerciale ; l'agence commerciale ; le
façonnage commercial ; l'entreprise de vente à l'encan ; l'achat par appel d'offres ;
l'entreprise de transport ; l'expertise commerciale ; la promotion des ventes ; la
publicité commerciale ; l'exposition des marchandises ; les foires et les expositions
commerciales(ariA5). Celle ci est une définition étroite qui limite le champ
d ’activité commerciale des commerçants vietnamiens par rapport au
11’ Gérard Comu ; Vocabulaire juridique, Q uadrif /puf 1998


droit


5

international. C ’est pourquoi, L ’Ordonnance sur l’arbitrage de 2003 se l’élargit
selon l ’art.2, §3 les actes de commerce qui se composent de : la vente de
marchandise, la fourniture de service ; la distribution ; la représentation, l ’agence
commerciale ; la

consignation ;

le

bail ;

la

location ;

le

crédit-bail ;

la

construction ; la consultation ; l'ingénierie ; la licence ; l ’investissement ; le
financement, la banque ; l ’assurance; la prospection, l ’exploitation ; le transport
de marchandise ou de passager par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routière
et tous les autres actes de commerce prévus p a r la loi.

En France, l ’art L 110-1 du Code de commerce énumère les actes de commerce:
-

tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les
avoirs travaillés et mis en œuvre;

-

tout achat de biens immeubles au fin de les revendre, à moins que l ’acquéreur
n ’ait agi en vue d ’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou
par locaux;

-

toutes opérations d ’intermédiaire pour l ’achat, la souscription ou la vente
d ’immeubles, de fonds de commerce, d ’action ou parts de sociétés immobilières;

-

toute entreprise de location de meubles;

-

toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par
eau;

-

toute entreprise de fournitures,


d ’agence

(agences),

bureaux d ’affaires,

établissements de vente à l'encan, de spectacles publics;
-

toute opération de change, banque et courtage;

-

toutes les opérations de banque publique;

-

toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers;

-

entre toute personnes, les lettres de change
En comparaison de ce qu’indique la Loi-type de CNUDCI, le droit national du

Vietnam même de la France ne considère pas les “accords d ’exploitation ou
concession”, “coentreprises ou autres formes de coopération industrielle ou
commerciale” ... comme les actes commerciaux. Cependant, la façon énumérative


6


comme lesdites définitions ne suffisent jamais puisque le droit toujours se
développe plus lent que la réalité.

B.

Définition de l ’internationalité

Faire une synthèse du droit international et du droit national en matière
d ’arbitrage, l ’internationalité est ce qui constituent tous des points de contact
r

possibles avec tel ou tel Etat:
- la nationalité ou le domicile du ou des arbitres,
- la nationalité des parties,
- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci,
- les autres points de contact tirés de la relation litigieuse (lieu de conclusion,
d ’exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice,
etc.),
- la nationalité ou le siège du centre d ’arbitrage,

- le lieu où se déroule l’arbitrage et où la sentence est prononcée,
- le lieu où la sentence doit être exécutée,
- la loi désignée pour régir la procédure arbitrale,
- la loi désignée pour régir le fond du litige.
En pratique, chaque État a leur propre disposition de ce qui est l ’internationalité
de l’arbitrage:
Au Vietnam, selon l ’art. 1§4 de l ’Ordonnance sur l ’arbitrage de 2003, les
éléments étrangers d ’un différend qui peut être soumis par voie arbitrale sont : une
ou des parties sont personne morale ou personne physique étrangère ; ou

l ’acquisition, l ’exercice ou l ’extinction issues de la relation commerciale se sont
élevées à l ’étranger ; ou le bien relatif au différend s'est situé à l ’étranger. Pourtant
cette disposition a négligé l’autonomie de l’arbitrage par rapport à toute la loi
étatique y compris le droit de procédure, donc elle n ’a pas constitué les éléments
procéduraux de l’arbitrage comme ceux étrangers. Ces éléments sont acceptés


7

largement dans le droit et l’usage international de l ’arbitrage (par ex. l ’art.1, §b.(ii)
de la Loi-type de CNUDCI). Donc il faudrait faire la révision pour élargir
l ’occasion de l’arbitrage même des commerçants vietnamiens dans le commerce
international.
En France, plus généralement, l’art.1492 du NCPC détermine que “Est arbitrage
international qui met en cause des intérêts du commerce international”, c ’est-à-dire
est aussi international un arbitrage relatif à une opération de transfert de biens, de
services, de monnaie à travers les frontières.

§2

Définition de la convention d ’arbitrage commercial international

La convention d ’arbitrage se définit comme une “convention écrite p a r laquelle
les parties s ’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des
différends qui se sont élevés ou pourraient s ’élever entre elles au sujet d ’un rapport
de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question

susceptible d etre réglée par voie d ’arbitrage” (art.II, §1 de la Convention de New
York de 1958). C ’est une définition reconnue largement dans le droit international
et même national

Selon cette définition, nous pourrions comprendre une convention d ’arbitrage
commercial international comme une convention écrite par laquelle les parties
s’obligent à soumettre à un arbitrage international tous les différends ou certains des
différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d ’un rapport
de droit commercial international portant sur une question susceptible d ’être réglée
par voie d ’arbitrage.
La convention d ’arbitrage (en particulier la convention d ’arbitrage commercial
international) peut être traduite sous deux différentes formes :

" Convention de G enève de 1961 (art. 1, §2.a); Loi-type de CNUDCI(art.7, §1); NCPC (art.1492);
Ordonnance sur l'arbitrage de 2003 (art.l, §2)


8

- La clause compromissoire : c ’est une clause insérée dans un contrat (commercial
international) par laquelle les parties s’engagent à recourir à l ’arbitrage
(international) des différends qui surgiraient entre elles ; ou
- Le compromis : c ’est une convention par laquelle les parties s ’engagent à
recourir à l’arbitrage (international) les différends qui sont déjà né entre elles.
Cette convention est rattachée à leur contrat (commercial international) principal
d’où s’élèvent les différends.
En France, les deux formes de convention d ’arbitrage sont prévues par l ’art. 1495
NCPC qui se fait référence à l’art. 1442 et 1447 du NCPC. En revanche, le droit
vietnamien ne dispose pas concrètement ces différentes formes, mais de fait, on
accepte toutes les deux. Ces formes sont ci-après appelées comme la “convention
d ’arbitrage” ou la “clause d ’arbitrage”.

§3


Distinguer brièvement la convention d’arbitrage de certaines autres
clauses de règlement de litiges

A.

Distinguer la convention d ’arbitrage des autres clauses réglant le litige par
le mode privé

Sauf l ’arbitrage, la conciliation et la médiation sont aussi les modes privés les
plus connus pour régler les litiges, mais ils ont des différents caractères donc les
clauses qui les choisissent sont aussi différentes.
La conciliation est un accord par lequel les parties d ’un litige se mettent fin à
celui-ci (soit par la transaction, soit par l’abandon unilatéral ou réciproque de toute
prétention). La solution du différend n ’est pas une décision juridictionnelle, elle
résulte de l’accord des parties elles-mêmes qui n ’est pas revêtue de la force
exécutoire.
La médiation, c ’est un mode de résolution des conflits par l ’entremise d ’une
personne intermédiaire choisie par les antagonismes (en raison le plus souvent de


9

son autorité personnelle), qui propose à ceux-ci un projet de solution et s’efforce de
rapprocher les parties. Mais, ce mode n ’investit pas l’intermédiaire le pouvoir de
rendre une décision juridictionnelle.
De même que la conciliation et la médiation, l’arbitrage est aussi un mode privé
de règlement des différends choisi par les parties, mais différent de celles-ci, il est
un mode juridictionnel qui permet l ’arbitre de rendre une sentence susceptible
d ’exécution obligatoire. Cependant, dans la procédure d’arbitrage, les parties ont
encore le droit à conciliation et le tribunal arbitral peut garder la mission de

l ’intermédiaire de la médiation.
En raison des caractères principaux au-dessus, on peut dire d ’une part que la
clause de choisir la conciliation ou la médiation n ’exclut pas la clause arbitrale, ce
sont des clauses différentes mais elles font mutuellement leurs effets dans un même
rapport litigieux. Autrement dit la médiation et la conciliation offrent une
alternative possible à l’arbitrage. D ’autre part, à l’opposé de la clause de
conciliation ou de médiation, la clause d ’arbitrage élimine la compétence des

juridictions étatiques. Si dans un rapport commercial, les parties ne contractent
qu’une clause de conciliation et/ou une clause de médiation sans clause d ’arbitrage,
la compétence de trancher les litiges appartient sans doute à la juridiction étatique.
L ’arbitre n ’est compétent que si les parties expriment leur choix à travers une clause
d ’arbitrage non ambiguë :
En outre, à la différence de la conciliation et la médiation, l’arbitrage est sous
l’influence du droit de procédure du siège arbitral donc la clause d ’arbitrage devrait
être rédigée plus exacte, plus concrète et plus complexe, que celle de conciliation et
de médiation(1). Pour la clause d ’arbitrage, le droit national de certains États oblige
les parties à contracter concrètement quelques éléments d ’arbitrage, comme le lieu
arbitral, le mode de désignation des arbitres, etc. Cependant, ces exigences
n ’existent pas pour la clause de conciliation ou de médiation.

111 V oir infra en Titre 1, chapitre 1, Section 1, §1.B


10

B.

Distinguer la convention d ’arbitrage de la clause réglant le litige par le
mode public

Différant du mode privé, le mode public investit les juridictions étatiques la

compétence de trancher les litiges qui devraient observer strictement le droit
national de procédure.
Le résultat de la procédure arbitrale ou de la procédure juridictionnelle étatique
est des sentences susceptibles d ’être exécutées obligatoirement. Cependant elles
sont les deux modes différents : l’arbitrage est privé mais la juridiction est
publique ; l ’arbitrage s’exige une clause d ’arbitrage mais la juridiction ne se l’exige
pas. En général, la compétence de régler les litiges de l ’arbitrage et de la juridiction
étatique sont exclus mutuellement. Une clause d ’arbitrage valide est le seul point
départ de la compétence de l’arbitrage. En revanche, tous les cas où il n ’y a pas de
ladite clause sont les cas où les juridictions étatiques sont investies la compétence
juridictionnelle. En cas de silence quant au mode de règlement des litiges, la
compétence est comprise comme l’investissement des juridictions étatiques. A

cause de cela, il faut faire attention à la rédaction de ladite clause pour investir
complètement l’arbitrage.
r

Etant qu’une base indispensable de l ’arbitrage, la convention d ’arbitrage est un
acte le plus souvent simple et bref mais au régime juridique complexe. Pour
l ’arbitrage international, ce régime est dominé par le principe d ’autonomie de cette
convention toujours dans le sens de validation. C ’est pourquoi d ’une part,
rechercher la convention d ’arbitrage dans le commerce international ne peut pas
négliger ce principe et les éléments relatifs à sa validité. D ’autre part, il faut
souligner que l’autonomie est le principe qui englobe des conséquences très
importantes pour la relation entre convention d ’arbitrage et le contrat du fond ainsi
pour la compétence du tribunal arbitral donc il ne faut pas les oublier en la
recherchant. De plus, en matière de la validité de cette convention, il faudrait faire
attention à ses conditions de formation et ses effets. Tous ceux-ci seront les

principaux contenus de ce mémoire qui a pour but d ’améliorer le droit vietnamien


de la convention d ’arbitrage et d ’aider les commerçant à rédiger des conventions
d ’arbitrage efficaces.


12

T itre 1

A U T O N O M IE D E L A C O N V E N T IO N D ’A R B IT R A G E

Le régime juridique de la convention d ’arbitrage international est dominé par le
principe d ’autonomie qui se traduit par rapport au contrat principal (chapitre 1) et
par rapport à toute la loi étatique (chapitre 2).

Chapitre 1

AUTONOMIE PAR RAPPORT AU CONTRAT PRINCIPAL

Le plus souvent, on affirme que la convention d’arbitrage est une convention
indépendante (section 1) et une convention autonome (section 2). Ce sont les deux
conséquences les plus importantes du principe d ’autonomie de cette convention.

Section 1.

Principe de l’indépendance de la convention d’arbitrage

La convention d ’arbitrage est dominée par le principe de l’indépendance ou de la

séparabilité de celle-ci par rapport au contrat principal puisqu’ils ont des objets
juridiques différents: le contrat du fond détermine des obligations des parties tandis
que la convention d’arbitrage détermine la procédure de règlement des litiges qui
seront résolus par voie arbitrale.


13

§1

Indépendance par rapport au sort de contrat principal

L ’indifférence par rapport au sort du contrat principal est le premier et le plus
important des effets du principe d ’autonomie de la convention d ’arbitrage. Il en
résulte que l’existence, la validité ou le maintien en vigueur de cette convention ne
dépendent pas du sort du contrat principal auquel cette convention se réfère. Cet
effet a été très clairement rejeté par la Convention de Genève de 1961 qui dispose
que le tribunal arbitral « a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et sur
l ’existence ou la validitéde la convention d ’arbitrage ou

du contrat dont cette

convention fait partie » (art.V, §3), puis en des termes très voisins par la Loi-type de
CNUDCI (art. 16, §7) ou, le règlement d ’arbitrage de la CCI selon lequel « la
prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat n ’entraîne pas l ’incompétence
de l ’arbitre » (art.8, §4). De même, l’Ordonnance sur l’arbitrage de 2003 dispose
que La clause arbitrale existe indépendamment par rapport au contrat principal et
la substitution, la prorogation, l ’annulation, l ’invalidité du contrat n ’influencent

pas sur l ’efficacité de la clause arbitrale (art. 11).

Ce principe est raisonnable parce que la cause de nullité du contrat principal ne
coïncide pas toujours avec celle de la clause d ’arbitrage, par exemple :
- Le contrat inexécutable à cause de force majeure mais le tribunal arbitral opère
aussi sa compétence pour évaluer les obligations suivantes des parties ; ou
- L ’illicéité de l ’objet du contrat résulte sa nullité mais la clause d ’arbitrage a un
autre objet donc le tribunal arbitral a encore la compétence d ’évaluer la validité
du contrat ; ou
- D ’une part du contrat commis à la nullité mais cette nullité n ’influence pas sur
les restes du contrat y compris la clause arbitrale.
Néanmoins, dans certains cas, la nullité du contrat du fond entraîne celle de la
clause d ’arbitrage, surtout dans le cas où elles auraient les mêmes causes, par
exemple le cas l’incapacité des cocontractants, etc.


14

§2

Possibilité de l ’indépendance de la loi applicable à la convention d ’arbitrage

Le principe d ’autonomie de la convention d ’arbitrage affirm e que celle-ci n ’est
pas nécessairement régie par des normes de même nature et de même origine que
celles qui régissent la convention de fond. Cela se vérifie si on estime que la
convention d ’arbitrage doit être soumise à un droit déterminé en application des
règles de conflits classiques ou que l ’on admette, comme le fait des jurisprudences
les plus récentes, que son existence et sa validité doivent être régies par des règles
matérielles adaptées au caractère international de l ’arbitrage.
Dans la terminologie de la Convention de Rome de 1980, la clause d ’arbitrage
constituerait une “partie distincte” que les cocontractants ou même les juges
peuvent soumettre à une loi différente de celle qui régit le reste de la convention

(art.3, §1 et 4).
La jurisprudence française fournit de nombreuses illustrations de ce point de vue.

La Cour d ’appel de Paris a déclaré par l ’arrêt de l’affaire Quijano Aguero du
25/01/1972

que

“l ’exécution

de

l ’accord

com prom issoire

n ’obéit

pas

nécessairement à la loi qui régit le contrat dans lequel il fïgure”(1). De plus, dans un
arrêt du 14/12/1983, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond de ne pas
avoir fait application de la loi régissant le contrat principal pour interpréter la clause
compromissoire qui y était insérée(2). De même enfin, la Cour de cassation par un
arrêt Sonetex du 03/3/1992 a approuvé la décision de la Cour d ’appel de Paris
d ’avoir constaté l ’existence des conventions d ’arbitrage litigieuses sans se
préoccuper de la loi régissant le contrat de fond(3).

(1) Rev.arb., 1973.158
121 Rev.arb., 1984.483

1Rev.arb., 1993.272


15

Section 2

Principe de “compétence - compétence”(l)

Le Principe de “compétence - compétence” est la base juridique qui donne les
arbitres le pouvoir de statuer sur leur propre compétence) (§2). Néanmoins, peutêtre à première vue on se trompe que ce principe est le résultat évident du principe
d ’autonomie, donc tout d ’abord il faut rechercher la relation entre lesdits
principes(§l).

§1

Principe d ’autonomie et principe de“compétence-compétence”

Le principe de “compétence-compétence”, qui donne aux arbitres le pouvoir de
statuer sur leur propre compétence, est souvent présentée comme le corollaire du
principe d ’autonomie de la convention d ’arbitrage par rapport au contrat principal,
mais en réalité, ces deux règles ne se recoupent que très partiellement.
Le principe d ’autonomie est le premier maillon d ’un raisonnement qui permettra
à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence. Grâce à celui - ci, l ’argument selon
lequel le contrat de fond est entaché d ’un vice quelconque perd toute incidence
directe sur la convention d ’arbitrage et donc sur la compétence de l’arbitre. Dans
cette situation, l’autonomie et la compétence-compétence se recoupent et se
confortent mutuellement.
À certains égards, le principe d ’autonomie va plus loin que celui de compétencecompétence, il permet en effet de justifier également que l’arbitre déclare le contrat
de fond inefficace, que cette inefficacité s’étend à la convention d ’arbitrage et lui

impose d ’en déduire son incompétence. Inversement, à d ’autres égards, le principe
de compétence-compétence va plus loin que celui d ’autonomie, selon lequel on aura
l’occasion d ’analyser plus en détail à propos de l ’étude des effets de la convention
d ’arbitrage.

Ih Autrem ent dit le Principe de com pétence de compétence


16

Le principe de compétence-compétence permet au tribunal arbitral de poursuivre
sa mission même si l ’existence ou la validité de la convention d ’arbitrage est
contestée par une partie pour des causes qui affectent directement la clause
compromissoire ou le compromis et pas seulement par simple conséquence de
l ’éventuelle nullité du contrat principal. On sait que le principe d ’autonomie de la
convention d ’arbitrage par rapport au contrat principal suffit à régler le cas de
l’invalidité induite mais qu’il reste impuissant à justifier la poursuite de sa mission
par l’arbitre si la cause d ’invalidité est propre à la convention d ’arbitrage. Celle-ci
est un effet spécifique de la compétence-compétence, ce principe permet également
aux arbitres de constater, le cas échéant, la nullité de la convention d ’arbitrage et de
rendre une sentence concluant à leur incompétence. En effet, ce principe n ’exclut
pas tout à fait la capacité des juges de statuer sur la validité de ladite convention,
surtout dans le cas d ’avoir une réclamation de cette matière(1).

§2

Pouvoir des arbitres de statuer sur leur propre compétence

Le principe de compétence-compétence investit les arbitres la compétence de
statuer sur leur propre compétence. La réponse pour la doctrine hostile à la

compétence-compétence

n ’est pas la convention

d ’arbitrage

qui fonde la

r

compétence-compétence, mais le droit de l’arbitrage de l ’Etat du siège de
l’arbitrage et, plus généralement, de l ’ensemble des États susceptibles de
reconnaître une sentence rendue par des arbitres sur leur propre compétence.
Aujourd’hui, ce principe a été très clairement rejeté par les principales conventions
intemationales(2) et par la plupart des législations modernes sur l ’arbitrage(3), comme
par la plupart des règlements d ’arbitrage(4).

ll) Ordonnance sur l ’arbitrage de 2003 — art.30, le paragraphe dernier
(2) Convention de Genève de 1961-art.V, §3 ; Loi-type de CN U D CI-art. 16, §3 ; Loi-uniforme de CE - art. 18,
§1, etc.
(3) N C PC-art.1495 qui fait référence à l’art. 1466 ; Ordonnance sur l’arbitrage commercial-art.30, etc.
<4) Règlem ent de CCI - art.6, §4 ; Règlement de CNUDCI - art.21, §1, etc.


17

Cependant, ce principe n ’exclut pas un mécanisme de contrôle de la part de
l’État. L’État souvent investit à la juridiction étatique du pouvoir de vérifier la
compétence des arbitres s’il y a une réclamation. En outre, ce contrôle peut être fait
r


encore une fois par l’Etat où une partie demande la reconnnaissance ou l ’exécution
de la sentence lorsque l ’autre partie n ’exécute pas la sentence arbitrale à cause
d’incompétence des arbitres.
En résumé, la règle de compétence-compétence a une double fonction, elle
produit un effet positif et un effet négatif: l’effet positif est de permettre aux arbitres
de statuer sur leur propre compétence et l’effet négatif est de permettre aux arbitres
non de statuer seuls sur leur compétence, mais de statuer les premiers sur leur
compétence. En ce sens, la règle de

compétence-compétence est une règle de

priorité, entendue au sens chronologique et non au sens hiérarchique. Prise sous ses
deux aspects, elle se définit comme la règle selon laquelle les arbitres doivent avoir
l’occasion de se prononcer les premiers sur les questions relatives à leur
compétence, sous le contrôle ultérieur des juridictions étatiques.

THlfVIÊN
IRUÔNG DAIHOCIÜÂTHA NÔI

PHÔNGGV _

£_„[$_


18

Chapitre 2

AUTONOMIE PAR RAPPORT À TOUTE LA LOI ÉTATIQUE


L ’autonomie de la convention d ’arbitrage investit les parties de la liberté de
contracter les éléments de procédures (section 1) et même ceux de fond (section 2)
de l’arbitrage.

Section 1

Convention d’arbitrage et la procédure arbitrale

La procédure arbitrale dépend en premier lieu du type de l’arbitrage (§1) et puis de
la loi applicable à l’arbitrage (§2). Ce sont deux éléments les plus importants qui
influencent sur tout le processus d ’arbitrage que les parties doivent s’y intéresse en
formulant la convention d ’arbitrage.

§1

Différents types de l'arbitrage international

A.

Choix de type de l ’arbitrage

Presque tous les pays acceptent les deux types de l’arbitrage international qui
sont: l ’arbitrage institutionnel et l’arbitrage ad hoc. Dans chaque circonstance réelle
de chaque transaction commerciale internationale, les parties doivent s’effectuer le
choix entre les deux types. En matière de possibilité de reconnaissance et
d ’exécution de la sentence arbitrale, il n ’y a pas de distinction entre ces deux types,
donc le choix est seulement le pouvoir sans limite des parties.



19

(i)

Arbitrage institutionnel (institution d ’arbitrage permanent)

C ’est l’arbitrage supposant le concours d ’un organisme permanent d ’arbitrage
qui met à la disposition des litigants une liste d ’arbitres, un règlement d ’arbitrage,
une organisation matérielle (secrétariat, locaux, etc.) et des services (notification des
mémoires, par ex.)(1\
Les parties qui envisagent de soumettre leur litige à l ’arbitrage institutionnel
doivent exprimer clairement leur volonté de choisir dans la convention d ’arbitrage
par voie de la rédaction du nom exact du règlement arbitral ou de l’organisme
d ’arbitrage(2).
En général, il faudrait choisir l’arbitrage institutionnel en raison de ses avantages
non contestables:
- Tout d ’abord, il a son propre règlement qui détermine concrètement la procédure
arbitrale, fournit la solution immédiate et souvent heureuse de bon nombre de
difficultés (ex. défaut de désignation des arbitres...) et qui est complété selon le

progrès de commerce international dont les parties peuvent aisément prendre la
connaissance;
- Deuxièmement, il a des arbitres de bonnes expériences qui sont disponibles à
régler les litiges en limitant les défauts regrettables de la procédure arbitrale, qui
assurent la qualité surtout aux sentences arbitrales, l ’autorité et l’efficacité;
- Troisièmement, les parties peuvent profiter de bons services des personnels
spécialisés et des organisations matérielles du centre de l’arbitrage qui les
permettent d ’économiser le temps et les dépenses.
- Enfin, les frais prévenus de chaque arbitrage institutionnel donnent une base
importante aux parties de choisir telle ou telle institution.

A l’inverse, le coût élevé d ’arbitrage institutionnel (en raison de dépense pour
maintenir le personnel administratif et les organisations matérielles) est le premier

n) Vocabulaire juridique, p. 62
(2) Voir sufra en Titre I, chap.2, sect. 1 § 1.B