UNIVERSITE DE DROIT
DE HANOI

UNIVERSITE PANTHEON - ASSAS
PARIS II

EN DROIT CIVIL VIETNAMIEN ET FRANCHIS

MEMOIRE DU LLM EN DROIT

PRESENTE PAR
HOANG THÏ HAI YEN

HANOI -2004


UNIVERSITE DE DROIT

UNIVERSITE PANTHEON-A5SAS

DE HANOI

PARIS II

L'HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE
EN DROIT CIVIL VIETNAMIEN ET FRfiNCflIS
Spécialisé: Droit civil
Code:
60 38 30

THUVI ÊN

TRUÔNG t)AI HOC LUÂÏHÀ NÔI
PHÔNG GV
Cr\ 0

MÉMOIRE DU LLM EN DROIT

PRÉSENTÉ PAR
HOANG THI HAI YEN

Sous la direction de
Dr. HOANG Ngoc Thinh

Prof.,Dr. Laurent LEVENEUR

HANOI - 2 0 0 4


Remerciements
Nous tenons à remercier tous nos
professeurs et tous nos amis qui nous ont
beaucoup encouragés dans la réalisation de
ce travail.
Nos

remerciements

particuliers

s'adressent à Dr. HOANG Ngoc Thinh et
Prof.,Dr Laurent LEVENEUR

aide dévouée et précieuse.

pour leur


TABLE DES M ATIÈRES
Introduction
Partie préliminaire. Présentation générale de l'hypothèque
Section 1. Le cadre général des sûretés
1. Définition de sûreté
2. Caractères des sûretés
3. Classification des sûretés
Section 2. Définition de l'hypothèque
1. Définition de l'hypothèque
2. Caractères de l'hypothèque
3. Importantce de l'hypothèque
Section 3. Évolution historique du droit des sûretés au Vietnam
1. Epoque féodale
2. Époque de la colonie française
3. De la révolution d'Août 1945 au Code civil de 1995

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Première partie. Dispositions régissant l'hypothèque conventionnelle en droit
vietnamien et français
Section 1. La constitution de l'hypothèque
1. Conditions de fond
2. Conditions de forme
3. Conditions d'opposabilité aux tiers
Section 2. Les effets de l'hypothèque
1. Effets de l'hypothèque entre le créancier hypothécaire et le constituant
2. Effets de l'hypothèque entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers
3. Effets de l'hypothèque entre le créancier hypothécaire et les tires détenteurs
Section 3. L'extinction de l'hypothèque
1. Droit français
2. Droit vietnamien

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Deuxième partie. État actuel de la législation et de l’application du droit
vietnamien sur l'hypothèque. Quelques propositions de
perfectionnement
t
Section 1. Etat actuel de la législation d droit vietnamien sur sur l'hypothèque
1. La contradiction des dispositions sur l'hypothèque
2. L'opbscuruté et l'innadaptation des dispositions sur l'hypothèque
Section 2. L'état actuel de l'application du droit vietnamien sur l'hypothèque
1. L'état actuel de la constitution de l'hypothèque
2. L'état actuel de la réalisation de l'hypothèque
Conclusion
Bibliographies

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38
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46
47
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50


1


INTRODUCTION
Les garanties sont des institutions qui ont pour objet de protéger les
créanciers contre les risques du crédit, principalement celui de l’insolvabilité de
leurs débiteurs. Les pricipales garanties sont les sûreté dont l’hypothèque reste une
sûreté reine en matière immobilière car elle ménage les intérêts du débiteur, du
créancier et des tiers.
Avant, au Vietnam les relations civiles et économiques étaient régulariées par
le système des textes juridiques profondément influencés par le mécanisme de la
planification centralisée et du subventionnisme. C'est pourquoi les relations
contractuelles n'avaient pas vraiment d'environnement juridique pour se développer
donc le droit des sûretés n'était pas mis en question.
Depuis le renouveau marqué par le 6è Congrès du Parti communiste du
Vietnam, la législation en matière des sûretés s'est bien renforcée. Le Code civil de
1995 a réglementé des sûretés plus complétés et cohérentes qu'auparavant. Pourtant,
pendant des années d'application, les dispositions en matière ce Code se sont
montrées de nombieuses restrictions, surtout en ce qui concerne de l'hypothèque.
Pourque le Vietnam puisse atteindre à un droit hypothécaire suffisant, une
des solutions efficaces est étudier ce droit en comparant avec ceux des pays
développés dont la France est un pays avancé qui possède une bonne réglementation
du droit des sûretés et particulièrement du droit hypothécaire.
Dans la partie préliminaire du mémoire, une présentation générale de
l'hypothèque est éffectuée en comparant entre le droit du Vietnam et celui de la
France. Quelle est la définition de l'hypothèque ? Comment sont ses rôles dans la
pratique des relations contractuelles ? Où se trouve sa place au milieu des sûretés ?
Toutes ces questions sont abordée dans un plan qui met en lumière des caractères de
l'hypothèque d'après les législateurs de deux pays.
Dans la première partie, l'hypothèque est abordée dans le cadre d'une étude
comparative plus exhaustive sur sa constitution, ses effets et son extinction. Quelles



2

sont les différences entre les règles du Vietnam et celles de la France ? Pourquoi
existe -t-il ces différences ?
La troixième partie est relative à l'application des règles sur l'hypothèque au
Vietnam. Est -il existe des difficultés ? Si oui lesquelles. Parallèlement, en base des
règles françaises en matière qui se montrent bien adapté à la pratique du Vietnam,
seront proposées certaines propositions d'améliorer la situation.


3

Partie préliminaire

PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE L’HYPOTHÈQUE

L ’hypothèque est une sûreté excélente en matière immobilière. Une brève
présentation sur le cadre général des sûretés (Section 1) doit être utile pour bien
l’illustrer parmis la diversité des sûretés. Ensuite la définition de l’hypothèque
(Section 2) est abordée en comparant entre le point de vue du législateur vietnamien
et celui de la France. Enfin, l’évolution historique au Vietnam du droit des sûretés et
du droit hypothécaire nous permit de savoir quelles sont les influences du droit
français sur le droit vietnamien dans ce domaine.

Section 1. Le cadre général des sûretés
1. Définition de sûretés
Plus la société et l’économie se développent, plus les besoins en capitaux et en
consommations des individus augementent. Il en résulte l’origine des rapports civils
et commerciaux.
Les rapports d’obligation qui sont répandus, variés et complex entraînent de

risques de perte à la part du créancier. À fin de limiter ces risques et protéger le
droit du créancier, il est nécessaire d’établir les mécanismes en faveur de ce dernier.
Dans les rapports d’obligation, le créancier chirographaire bénéficie du droit
de gage général sur les biens de son débiteur. Si le débiteur ne paie donc pas à
l’échéance prévue, le créancier pourra, en théorie, faire saisir et vendre n’importe
quel bien appartenant au patrimoine du débiteur pour se faire payer. Pourtant, le
droit de gage général a connu deux inconvénients parce qu’il est général. D’abord,
entre la naissance de la dette et son exigibilité, le patrimoine du débiteur a pu se
modifier. Le créancier ne peut saisir que les biens existant au moment de la saisie.


4

Si le débiteur a donné ou vendu les biens que le créancier a pris en considération
pour asseoir sa confiance, celui-ci ne peut plus en principe les saisir. Ensuite,
lorsque plusieurs créanciers saisissent un même bien, ils doivent en conséquence
s’en partager le prix entre eux. Le créancier chirographaire doit donc subir la loi du
“concours” entre les différents créanciers. Conséquemment tout créancier ne peut
donc être payé de l’intégralité de sa créance dès lors que la valeur des biens
composant le patrimoine de son débiteur est inférieure au montant total de ses
engagements. Pour améliorer sa situation, le créancier doit ajouter à sa créance un
élément supplémentaire qui la renforce: telles sont les sûretés.
En droit français, il n’existe aucune définition légale de sûretés. Pour le Code
civil de 1804, il n ’existait que quatre sûretés: le cautionnement, le nantissement,
l’hypothèque et le privilège. Donc, les sûretés sont connues comme les institutions
qui rendent sûr le rapport d’obligation, garantissent l’éxécution future d’une
obligation de somme d’argent à terme et permettent au créancier de se prémunir
contre le risque de l’insolvabilité du débiteur.
Pareillement, en droit vietnamien, il n’existe aucune règle légale définissant
la sûreté. Pour les rédacteurs du Code civil de 1995, les sûretés comprènnent: le

cautionnement, le gage, l’hypothèque, les arrhes, le dépôt de garantie, les pénalités
en cas de manquement de l’exécution d’une obligation civile et la consignation en
banque. Pourtant, en droit vietnamien, les sûretés sont les mesures pécuniaires
constituées par une convention des parties en base des dispositions légales en vertu
de ces mesures, le débiteur est obligé d’exécuter son obligation à l’échéance et le
créancier peut être protégé contre le risque de l’insolvabilité du débiteur.
En résume, il n’existe pas de définition légale de sûreté à la fois en droit
vietnamien et français. On ne peut la comprendre qu’en vertu des sûretés consacrées
concrètement par le Code civil de 1804 et le Code civil de 1995.
2. Caractères de sûretés
2.1. D roit français


5

En droit français, les sûretés ont quatre caractères essentiels qui permettent
d’éclairer la qualification de sûreté.
En premier lieu, toute sûreté se caractérise par sa finalité particulière. Elle
permet à son bénéficiaire d’échapper à la loi du concours entre les créanciers. La
sûreté est donc un avantage qui s’ajoute aux droits que le créancier tient
normalement de son droit de gage général.
En second lieu, toute sûreté est une technique particulière. Elle est ainsi
définie par P.Crocq: “La technique de constitution d’une sûreté est l’affectation

à

la

satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoire, par
l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base d’un droit

d’agir accessoire à son droit de créance”(1). De cette définition se dégage trois
éléments fondamentaux.
- La sûreté confère nécessairement un droit d’agir à son bénéficiaire, c’est-àdire un droit de poursuivre une personne ou un droit de faire vendre ou de se faire
attribuer une chose.
- La sûreté suppose une affectation de biens figurant dans le patrimoine du
débiteur principal ou d’un tiers (c’est l’hypothèse du cautionnement).
- La sûreté s’inscrit dans un rapport d’accessoire à principal avec la créance
qu’elle garantit. Sa source (source légale, judiciaire ou conventionnelle) est donc
distincte de celle donnant naissance à la créance principale. La sûreté ne peut en
conséquense être inhérente au rapport d’obligation. Elle droit toujours pouvoir être
constituée postérieurement à la naissance de la créance garantie.
Ensuite, toute sûreté produit un effet particulier. Sa mise en oeuvre a toujours
un effet satisfaisant pour le créancier, à savoir l’extinction de sa créance.
Enfin, les véritables sûreté sont des mécanismes qui ne peuvent être utilisés
d’autres fins. La prise en compte de ce quatrième critère nous conduit
conception stricte de la sûreté et d’en proposer une liste réduite.
2.2. D roit vietnam ien
ll: D om inique L eg ea is, Sûretés et garanties du crédit, L.G .D .J, 1996, p .l I

à

à

adopter une


6

En droit vietnamien, les caractères de sûreté sont pareils à ceux en droit
français, tels sont la finalité particulière, l’effet particulier et la technique

particulière. Pourtant, à l’égard du droit vietnamien, la sûreté dispose ainsi deux
autres caractères différents par rapport à celles en droit français.
D ’une part, la sûreré n’est constituée que par une convention des parties.
Autrement dit, il n ’y a pas de source légale ou judiciaire à la part des sûretés en
droit vietnamien.
D'autre part, la sûreté est considérée comme une sorte de responsabilité
contractuelle entraînant une sanction exécutée obligatoirement par la force publique
lors de l’inexécution du débiteur à l’échéance(l).
3. C lassification des sûretés
Si les sûretés ont pour trait commun de dépasser le droit de gage général, elles
sont très nombreuses et peuvent être réparties en fonction de différents critères.
3.1. Droit français
Du point de vue de la théorie juridique français, les sûretés se divisent
classiquement en fonction de leur source ou de la technique qu’elles mettent en oeuvre.
Suivant leur source, les sûretés se distinguent en trois sortes: sûretés légales,
sûretés judiciaire et sûretés conventionnelles(2).
- Les sûreté légales naissent de la volonté du législateur qui estime opportun
de conférer à tel créancier un avantage supplémentaire en raison de la qualité de sa
créance.
- Les sûretés judiciaires sont instituées par une décision de justice. Elles sont
souvent des mesures de sauvegarde que le juge peut prescrire dès lors que la loi l’y
autorise. Le plus souvent, il s’agira de mesures conservatoires destinées à éviter
l’évaporation du patrimoine du débiteur.

111 Dinh Van Thanh, G én ég a lités sur les sûretés prévues dans le C od e c iv il du V ietnam , Institut de recherches
scientifiques ju rid iq u es, M inistère de ju stice, 2 0 0 0 ., p .89
(:' Jean - B aptiste S eu b e, Droit d es sûretés, D A L L O Z , 2 0 0 2 , p .8


7


- Les sûretés conventionnelles puisent leur origine dans la volonté des
parties. Le créancier se fait ainsi consentir une sûreté soit par son propre débiteur,
soit par un tiers.
En fonction de la technique, il s’agit de la distinction entre les sûretés réelles
et les sûretés personnelles. Elle fait écho à l’opposition entre le droit réel et le droit
personnel(1).
- La sûreté personnelle fait naître au profit du créancier un droit personnel
contre au moins une personne autre que le débiteur principal initial. Autrement dit,
la sûreté personnelle consistent dans l’adjonction au débiteur principal d’un ou
plusieurs autres débiteurs pour la même dette.
- Une sûreté réelle donne au créancier un droit sur un ou plusieurs biens du
débiteur. Le plus souvent il s’agit d’un droit réel. Les sûretés réelles consitent donc
dans l’affectation spéciale d’un bien au paiement de la dette.
3.2. D roit vietnam ien:
À la différence du droit français, la théorie juridique du droit vietnamien ne
connait pas de notions de sources légales et judiciaires des sûretés, ainsi que de
notions de droit personnel et droit réel. De ce fait, en droit vietnamien la
classification des sûretés n’est pas mise en questions. Néanmoins, les sûretés
peuvent se répartir en trois sortes suivant la qualité du bien affecté en garantie ou
l’obligation accessoire du tiers pour exécuter l’obligation principale à la place du
débiteur.
Premièrement, il s’agit des sûretés ayant pour assiette des biens meubles ou
immeubles appartenant au débiteur en garantie. Si le bien affecté en garantie est un
meuble, la sûreté est le gage. Lorsqu’un bien immeuble est porté en garantie, la
sûreté est dite hypothèque.
Deuxièmement, il s’agit des sûretés portant sur une somme d’argent, des
métaux précieux, des pierres précieuses ou tout autre objet de valeur en garantie.

lh D om inique L eg eais, Sûretés et garanties du crédit, L.G .D .J, 1996, p.9



8

Les sûretés de telle sorte comprènnent: les arrhes, le dépôt de garantie, la
consignation en banque.
Enfin, c’est le cas des sûretés dans lesquelles l’obligation principale du
débiteur est garantie par l’obligation accessoire du tiers (l’hypothèse de
cautionnement) ou par l’obligation accessoire de même débiteur (l’hypothèse de
pénalités en cas de manquement de l’exécution d’une obligation civile).

Section 2. Le cadre général de l'hypothèque
1. Définition de l'hypothèque
1.1. D roit français
En France, l'hypothèque est devenue un instrument privilégié du crédit. Elle
satisfait en effet les exigences des créanciers et des débiteurs. Donc, l'hypothèque
est nomée "La reine des sûretés réelles" (1).
L'article 2114 du Code de 1804 a prévu: "L'hypothèque est un droit réel sur les
immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Elle est, de sa nature,
indivisible et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur
chaque portion de ces immeubles".
Donc, en droit français, l'hypothèque est une sûreté immobilière constituée
sans la dépossession de débiteur par une convention, un texte de loi ou une décision
de justice et en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l'inscription
hypothécaire a la faculté de faire vendre l'immeuble grevé en quelques mains qu'il
se trouve et être payé par préférence sur le prix.
1.2. D roit vietnam ien

111 D om in ique L eg ea is, Sûretés et garanties du crédit, L .G .D .J, 1996, p.2 3 8 .
Jean - B aptiste S eu b e, D roit d es sûretés, D A L L O Z , 2 0 0 2 , p. 169.

Laurent A yn ès, C ours d e D roit civ il - Les sûretés. La Publicité fon cière, E ditions C U JA S , 1992 , p.2 25.


9

L'article 346 du Code civil de 1995 a réglé: "L'hypothèque est l'acte par lequel
le débiteur d'une obligation civil affecte un bien immobilier lui appartenant en
garantie de l'exécution de son obligation à l'égard du créancier".
Allors, la notion de l'hypothèque en droit vietnamien peut être consacrée
comme une sûreté immobilière constituée par une convention en vertu de laquelle le
débiteur qui a affecté un bien inmeuble lui appartenant en garantie de son obligation
a la faculté de faire vendre l'immeuble grevé et être payé par préférence sur le prix.
On constate qu'en matière de l'hypothèque, le droit vietnamien n'a abordé que
la source conventionnelle, ni la source légale ni la source judiciaire qui ont été
prévues en droit français. Dans ce mémoire, la seule hypothèque conventionnelle est
étudiée à la fois en droits vietnamien et français. Par conséquent, l'hypothèque
rappelée dans ce mémoire indiquera désormais l'hypothèque conventionnelle.
2. C aractères de l'hypothèque
2.1. D roit français
L'hypothèque conventionnelle en droit français présente des caractères
essentiels suivants:
D'abord, l'hypothèque est constitutive de droit réel qui entraîne deux
conséquences. D'une part, le créancier est donc titulaire d'un droit de préférence qui
s'exerce sur la valeur du bien hypothéqué. D'autre part, le créancier hypothécaire
pourra opposer son droit aux tiers acquéreurs du bien et exercer un droit de suite lui
donnant la possibilité de saisir le bien en quelques mains qu'il se trouve.
De plus, l'hypothèque est indivisible. D'une part, la division de l'immeuble
hypothéqué n'entraîne pas celle de l'hypothèque. Si l'hypothèque ne porte que sur un
seul immeuble, chaque portion de cet immeuble répond de la totalité de la dette, de
telle sorte que la division de l'immeuble, à la suite d'un partage ou d'une vente

partielle, n'oblige pas le créancier à diviser ses recours; il peut poursuivre pour le
tout celui des héritiers qui a reçu dans son lot tout ou partie de l'immeuble. Si
plusieurs immeubles sont hypothéqués à la sûreté de la même dette, chacun des
immeubles répond de la totalité de la dette. D'autre part, la division de la créance


10

garantie n'entraîne pas celle de l'hypothèque. Lorsqu'un créancier hypothécaire
décède et laisse plusieurs héritiers, chacun d'entre eux peut saisir la totalité de
l'immeuble hypothéqué. À l'inverse, lorsqu'un débiteur décède et laisse plusieurs
héritiers, celui d'entre eux qui hérite de l'immeuble hypothéqué, bien qu'il ne soit
personnellement tenu

que d'une partie de

la dette, peut

être poursuivi

hypothécairement pour le tout.
L'hypothèque

a

ensuite

un

caractère


accessoire.

Elle

garantit

donc

nécessairement le recouverment d'une créance, elle se transmet et s'éteint avec elle.
Ce premier caractère n'est pas de l'essence de l'hypothèque.
Enfin, l'hypothèque est soumis à la règle de la spécialité. D'une part, elle ne
peut porter que sur un ou des immeubles déterminés. D'autre part, elle ne peut
garantir qu'une ou plusieurs créances spécifiées.
2.2. D roit vietnam ien
En droit vietnamien, l'hypothèque a des caractères qui sont différents à ceux
en droit français.
Tout d'abord, en théorie des obligations du droit vietnamien, il n'existe pas de
notions de droit réel et de droit personnel qui se trouvent en droit français.
L'hypothèque en particulier et la sûreté en général sont consacré comme une sorte
de la responsabilité civil étant prévue à fin de garantir l'exécution de l'obligation du
débiteur ainsi que prévenir l'inexécution de ce dernier. Lors de l'inexécution de
l'obligation du débiteur à l'échéance, le créancier hypothécaire a la faculté de faire
vendre le bien hypothéqué êt être payé par préférence sur le prix avant d'autres
créanciers chirographaires et créanciers hypothécaires d'un rang inférieur. Donc, à
ce point de vue, les droits vietnamien et français sont identiques en ce qui concerne
le droit de préférence du créancier hypothécaire. Néanmoins, on constate que le
droit vietnamien refuse expressément la notion du droit de suite et la remplace par
une autre, c'est la notion du droit de contrôle de la circulation des biens



11

hypothéqués(l). Selon l'article 358 du Code civil de 1995, le bien hypothéqué ne
peut être aliéné qu'à condition de consentement du créancier hypothécaire et de
l'acquéreur du bien. Le contrat d'aliénation est également le contrat de caution et
l'acquéreur devient donc la caution de l'exécution de l'obligation du débiteur. Il faut
savoir qu'au Vietnam la publicité foncière ne se développe pas encore. Allors il est
difficil de prévoir ainsi que de mettre en £uvre le droit de suite en pratique.
Et puis,

l'hypothèque en droit vietnamien peut être constituée avec

dépossession ou sans dépossession en fonction de l'engagement des parties. En
revanche, l'hypothèque en droit français est une sûreté sans dépossession. La raison
entraînant l'existance à la fois les hypothèques avec dépossession et celles sans
dépossession en droit vietnamien se trouve également dans la situation de la
publicité foncière. L'inéfficace des Conservations des hypothèques fait peur des
créanciers hypothécaires, surtout les banques. Alors, ils préfèrent de s'engager une
hypothèque dans laquelle le bien hypothéqué est conservé par le créancier
hypothécaires lui-même ou par un tiers lors de consentement des parties.
En outre, en droit vietnamien l'hypothèque s'oppose fondamentalement au
gage par l'assiette non par la technique de dépossession du bien. Lors qu'un bien
meuble affecté en garantie, il s'agit le gage alors que l'hypothèque a pour assiette un
immeuble. Il existait la dépossession ou non à la fois dans le gage et dans
l'hypothèque. Au contraire, en droit français, l'hypothèque est une sûreté sans
dépossession et le gage avec dépossession c'est une critère importante pour
distinguer de l'hypothèque au gage.
En suite, en droit vietnamien, le constituant d'un hypothèque doit être le
débiteur alors que le constituant en droit français peut être le débiteur ou un tiers.

Enfin, l'inscription de l'hypothèque en droit vietnamien peut être obligatoire ou
facultative alors que l'hypothèque en droit français appartient à la catéogrie de droits
devant nécessairement être publiés.

11 Vu V an M au, L es lo is a n cien n es du V ietnam et l'histoire de ju stic e, S aigon , 1973, p .l i9 .


12

À l'exclusion des caractères différentes

qui sont présentés au-dessus,

l'hypothèque en droit vietnamien a également des caractères pareils à ceux de
l'hypothèque en droit français, tels sont: le caractère accessoire, le caractère
d'indivisibilité et le caractère de spécialité.

3. Importance de l'hypothèque
L'hypothèque est une mode de crédit foncier offrant des facilités paritculières
tant pour le débiteur que pour le créancier. D'une part, pour le débiteur, celui-ci n'est
pas déssaisi de son immeuble dont il conserve l'usage, la jouissance, et même le
droit d'aliénation comme le droit français le prévoit. En plus, le débiteur peut se
procurer, par une ou plusieurs hypothèque successives, un capital représantant tout
ou partie de sa valeur. D'autre part, pour le créancier non payé à l'échéance, le
dernier a le droit de saisir l'immeuble comme ce qui sont réglé par les deux droits
vietnamien et français, même en quelques mains qu'il se trouve selon les
dispositions du droit français. Et, le créancier a également le droit de préférance
pour se faire payer sur le prix avant les autres créanciers.
En ce qui concerne l'hypothèque, il ne faut pas oublier le rôle de la publicité.
En faveur des créanciers, pour les aliénations immobilières et des charges qui

peuvent grever l'immeuble, la publicité permet au créancier de s'asurer que le
débiteur est bien propriétaire de l'immeuble sur lequel est consentie une
l'hypothèque, ainsi que d'en apprécier la valeur, compte tenu des charges.
De tout façon, pour son utilité, l'hypothèque est une sûreté excéllante, connue
par le non "la reine des sûretés réelles".

Section 3. Évolution historique du droit des sûretés au Vietnam
r

1. E poque féodale
Comme des autres pays, au Vietnam la réglementation et l'application du droit
des sûretés existèrent dès l'époque féodale. En effet, les dispositions du droit des


13

sûretés figurent plutôt en détail dans le droit féodal du Vietnam dont les exemplaires
sont deux Codes: le Code de Hong Duc sous la dynastie des Le au XVè siècle et le
Code de Gia Long au XVIIIè siècle sous la dynastie des Nguyen. Le droit ancien
vietnamien avait donc prévu quatre sûretés telles sont:

le dien mai, le

cautionnement, le nantissement et le nantissement des personnes pour dette (1).
Parmis les sûretés anciennes, le dien-mai semblait très proche à la notion de la
vente à réméré en droit français. Les dispositions sur le dien mai se trouvaient

à

la


fois dans le Code de Hong Duc et le Code de Gia Long. Selon ces dispositions, le
débiteur (le vendeur) vendait les biens immobiliers (généralement la terre) au
créancier (l'acheteur) tout en réservant son droit de rachat dans un délai fixé qui ne
dépassait pas toutefois 30 ans à fin de garantir le paiement de la dette du débiteur
envers le créancier(2).
En ce qui concerne le cautionnement, le Code de Gia Long avait abordé la
notion de caution bienqu'aucune obligation de ce dernier y aient été prévu.
Cependant, Le Code de Hong Duc avait précisé concrètement trois sortes de
cautionnements: le cautionnement dans lequel l'engagement de la caution ne portait
qu'au capital, le cautionnement dans lequel l'engagement de la caution portait à la
fois au capital et aux intérêts et le cautionnement légal dont la caution était une des
ayants-cause du débiteur lors de décès du celui-ci(3).
Quant au nantissement, cette sûreté se trouvait pareille au nantissement en
droit français. Le nantissement était une sûreté avec dépossession du débiteur dans
laquelle le débiteur affectait un ou plusieurs biens meubles ou immeubles figurant
dans son patrimoine pour garantir la créance de son créancier. Lorsque le
nantissement portait sur les biens meubles, il ne devait pas s'agir d'un acte écrit.
Lors de biens immeubles étant affectés en garantie, le nantissement suposait la
rédaction d'un écrit<4).

111 Vu V an

M au, L es lo is an cien n es du V ietnam et l'histoire de ju stice, S aigon , 1973.

' ' Vu V an

M au, L es lois an cien n es du V ietnam et l'histoire d e ju stic e, S aigon , 1973, p.4 3 -4 4 .

(JI Vu V an


M au, L es lo is an cien n es du V ietnam et l'histoire de ju stice, S aigon , 1973, p .6 3 -6 4 .

141 Vu Van

Mau, L es lo is an cien n es du V ietnam et l'histoire de ju stic e , S aigon , 1973, p .6 5 -6 6


14

En outre, le droit ancien du Vietnam avait consacré une sûreté spéciale dite "le
nantissement des personnes pour dette". Le nantissement des personnes pour dette
était constitué par une convention entre le créancier et le débiteur dans laquelle le
débiteur s'engagait soit lui-même soit ses parents (généralement sa femme ou ses
enfants) pour garantir le paiement de sa dette. Ceux-ci devraient rester chez le
créancier et travailler pour payer ainsi l'intérêt de la dette (quelquefois le capital
également). Le nantissement des personnes pour detle s'éteignait soit par le
paiement du seul capital soit par la simple échéance de la dette. La personne
affectée en garantie pourrait rentrer chez lui et avait donc toute liberté. A la
différence de la vente d'esclaves trouvée dans les pays occidentaux, le nantissement
des personnes pour dette était vraiment consacré comme une sûreté car il semblait
bien protecteur pour le créancier et la personne affectée en garantie n'était pas
vraiment un esclave.
En conclusion, il n'existe pas d'hypothèque en droit des sûretés du Vietnam à
l'époque féodale. L'hypothèque n'y figure qu'à la période de la colonisation
française.
2. Époque de la colonisation française
Le territoire vietnamien à l'époque de la colonisation française est divisé en
trois régions avec des régimes de souveraineté différents à savoir: la Cochinchine
(le Sud du Vietnam) devenant une colonie française, l'Annam (le Centre) étant un

protectorat français et le Tonkin (le Nord) béféniflant d'un statut demi-colonial.
Pour chaque région, il existait une législation civil conformément à son régime
juridique. Donc, en Cochinchine le Précis de la Législation civile a été promulgué
en 1883. Pour les deux régions restantes, le Code civil du Tonkin et celui de
l'Annam ont été promulgués successivement en 1931 et 1963.
Étant inspirés d'un même modèle qui est le Code civil français de 1804, ces
trois Codes ont donc prévu des disposotions pareilles à celles en droit des sûretés
français: tels que la distinction entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles;
entre les sûretés portant sur les biens meubles et les sûretés portant sur les


15

immeubles ainsi que la classification entre les sûretés avec dépossession et celles
sans dépossession.
Donc, les sûretés se trouvant dans ces trois Code comprenaient: le
cautionnement, la vente à réméré, le nantissement (gage et antichrèse) et
l'hypothèque.
Parmis ces sûretés, l'hypothèque a apparu comme la plus nouvelle par rapport
à celles de l'époque féodale. En effet, l'hypothèque était précisée comme une sûreté
ayant pour assietle un immeuble et constituée sans dépossession. En plus, en
matière de l'hypothèque, il devait s'agir d'un inscription sur un registre.
3. Époque de la Révolution d ’Août 1945 au Code civil de 1995
Avec la victoire de la révolution d'Août, la République démocratique du
Vietnam a vu le jour le 02/09/1945. La direction du pays était fondée sur les
règlements juridiques du nouveau pouvoir. Le 10/10/1945 le président Hô Chi Minh
signait le Décret 09/SL permettant d'appliquer provisoirement certaines lois en
cours au Nord, au Centre et au Sude jusqu'à la promulgation d'une loi unique et
commune pour tout le pays, "...si ces lois ne sont pas opposées aux principes de
l'indépendence du Vietnam et du gouvernement républicain". Dans cet esprit, le

Code civil simplifié de la Cochinchine de 1883, le Code civil du Tonkin de 1931 et
le Code civil de l'Annam de 1936 continuaient à être appliqués jusqu'en 1959 où ils
ont été abolis. Ainsi, les sûretés en général et l'hypothèque en particulier conformes
à ces lois ont été appliquées jusqu'en 1959.
De 1960 à 1989, l'économie du Vietnam a été organisée selon le mécanisme de
la centralisation. Elle a été dirigée par des ordres administratifs. Cette économie
comporte alors deux composantes économiques essentielles: étatique et collective.
Elles allaient de paire avec deux formes de propriété principales: la propriété
étatique et la propriété collective. Pendant cette période, les relations civiles et
commerciales étaient régularisées par le système des textes juridiques profondément
influencés par le mécanisme de la planification centra lisée et du subventionnisme.
C'est pourquoi les relations civiles et commerciales n'avaient pas un environnement


16

juridique pour se développer, donc l'application des sûretés pour l'exécution de
l'obligation n'était pas mise en question.
Le Vlè Congrès du Parti communiste du Vietnam a marqué le renouveau
complet dans l'orientation du développement économique du pays. Il s'agit de
"développer l'économie de marché à plusieurs composantes, selon les mécanismes
f
t
m
du marché, sous la gestion de l'Etat et selon l'orientation socialiste". C'est dans cette
nouvelle économie que les relations civiles et commerciales se développent de plus
en plus. Avec l'guvre de renouveau du pays, le Code civil de 1995 a été promulgué.
Il constitue un fondement juridique solide pour élargir des relation civiles et
commerciales. Les sûretés prévues par le Code civil de 1995 comprènnent: le gage,
l'hypothèque, le cautionnement, les arrhes, le dépôt de garantie, les pénalités en cas

de manquement de l'exécution d'une obligation civile, et la consignation en banque.


17

P rem ière p artie

DISPOSITIONS RÉGISSANT L’HYPOTHÈQUE
CONVENTIONNELLE
EN DROIT VIETNAMIEN ET FRANÇAIS

L ’hypothèque conventionelle es d’abord un contrat soumis à la théorie
générale des obligations. Mais, c’est aussi un contrat particulier en tant qu’il
constitue une sûreté reine des sûreté réelles. On examinera succèssivement les
règles gouvernant la constitution (Section 1), les effets (Section 2) et l’extinction
(Section 3) de l’hypothèque conventionnelle.

Section 1. La constitution de l'hypothèque conventionnelle
1. C onditions de fond
1.1. La créance garantie
En droit français, pour éviter que le crédit du débiteur ne soit ruiné dès la
constitution d'une première hypothèque, la créance garantie doit être, à peine de
nullité (relative), individualisée par une double série d'indication énoncée par
l'article 2132 du Code civil de 1804.
D'une part, il s'agit de l'indication du montant de la créance. L'hypothèque
conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est
consentie est certaine et déterminé par l'acte de constitution. La convention
d'hypothèque doit donc mentionner le capital garanti ainsi que le taux intérêts. Une
hypothèque peut alors requérir l'inscription que jusqu'à concurrence d'une valeur
estimative qu'il éclare expressément.



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D'autre part, il s'agit de l'indication de la cause de la créance1lf. La
jurisprudence confère une portée considérable au principe. C'est en s'en prévalant
que la Cour de cassation a énoncé que la créance devait être déterminée
expressément ou par référence dans l'acte constitutif. Celui-ci doit donc préciser
quelle est la cause de la créance, c'est-à-dire mentionner le contrat qui lui donne
naissance (le contrat de prêt, de rente viagère...). En ce montrant aussi exigence, la
jurisprudence veut prévenir tout risque de fraude. Il n'est pas possible de faire jouer
une hypothèque pour une créance autre que celle garantie.
Donc, en droit français il n'est pas nécessaire que la créance existe au jour de
la constitution de l'hypothèque (2).
Ressemblant au droit français, le droit vietnamien a prévu que la créance
garantie était un élément essentiel de l'acte constitutif d'une hypothèque (article 11
du Décret N° 165/1999/ND-CP). L'acte constitutif sera sanctionné à peine de nullité
(relatif) en absence de l'indication de la créance garantie qui est considéré comme
l'un des éléments essentiels du contrat (article 401 du Code civil de 1995).
En plus, le droit vietnamien a précisé la possibilité de constituer d'une
hypothèque pour garantir non seulement une créance existante mais aussi une
créance future; la créance future désigne une créance née après la constitution d'une
sûreté (article 2, 4 du Décret N° 165/1999/ND-CP). Lors d'une constitution d'une
hypothèque pour garantir une créance future, cette créance doit être indiquée dans
l'acte constitutif. Une fois que la créance future aura existé, les parties devront faire
d'un annexe indiquant concrètement la créance ainsi que son délai. Lors que
l'hypothèque a été inscrite, les parties devraient procéder à modifier le contenu de
l'inscription de l'hypothèque.
Finalement, en ce qui concerne la créance garantie, les droits vietnamien et
français sont plutôt identiques.


111 D om iniq ue L eg ea is, Sûretés et garanties du crédit, L .G .D .J, 1996, p.2 4 4 .
121 Laurent A yn ès, C ours de D roit civ il - L es sûretés. La P ublicité fon cière, É ditions C U JA S, i 99 2 , p. 1 7 1.


19

1.2. L'assiette de l'hypothèque
En droit français, l'hypothèque ne porte que sur les droits. L'hypothèque n'a
donc pas pour assiette des choses mais les droits qui portent sur elles.
En principe, seul droit portant sur l'immeuble peut faire l'assiette de
l'hypothèque. En effet, l'article 2118 du Code civil de 1804 dispose que: "seuls les
biens immobiliers sont susceptibles d'hypothèque" et l'article 2119 ajoute que: "les
meubles n'ont pas de suite par l'hypothèque". Cependant, en droit français
d'aujourd'hui, les droits portant sur les biens meubles tels sont les bateaux, les
péniches, les avions, les fonds de commerce, les films, les logiciels... peuvent faire
l'assiette de l'hypothèque. Donc, il s'agit de l'hypothèque mobilière. Alors, tous les
biens peuvent être hypothéqués: les biens meubles comme les biens immeubles.
Pour être hypothéqué, un droit doit exister et être disponible lors de la mise en
jeu de la garantie. Les biens doivent être dans le commerce car le créancier doit
pouvoir les faire vendre pour exercer son droit de préférence sur le prix. Les droits
d'usage, d'habitation et les servitudes ne peuvent donc être hypothéqués.
L'hypothèque peut porter sur le droit de propriété lui-même, c'est le cas plus
fréquent, mais aussi sur l'usufruit, la nue-propriété, le droit de superficie,
l'emphytéose, le droit du preneur à bail en construction. L'immeuble par destination
ne peut être hypothéqué isolément. Il doit l'être avec le fonds au quel il est attaché.
En plus, l'assiette de l'hypothèque peut être étendue. D'une part l'hypothèque a
pour assiette tous les accessoires de l'immeuble, qu'il s'agisse d'accessoires
juridiques telle la servitude ou d'accessoires mat'eriels. D'autre part, l'hypothèque
s'étend à toutes les améliorations apportées à l'immeuble.

En outre, l'hypothèque doit respecter le principe de spécialité. C'est-à-dire la
constitution d'une hypothèque n'est valable que si le titre constitutif déclare
spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels
l'hypothèque est consentie. Donc, chaque immeuble hypothéqué doit être spécialité,
il en résulte la sanction à peine de nullité (relative) de l'acte constitutif.


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Enfin, l'hypothèque ne peut porter sur un bien à venir. La règle énoncée par
l'article 2130 du Code civil de 1804 est sanctionnée par la nullité absolue. Pourtant,
il existe trois exceptions. Tout d'abord, si les biens présents et libres sont
insuffisants pour la sûreté de la créance, l'hypothèque de biens à venir est autorisée
(article 2130 du Code civil de 1804). Ensuite, lorsque l'immeuble hypothéqué a péri
ou subi une dégradation, le créancier se voit reconnaître un choix: soit poursuivre
immédiatement le remboursement, soit obtenir un supplément d'hypothèque qui
peut alors porter sur des biens à venir. Enfin, c'est l'exception la plus importante en
pratique, une personne qui possède un droit actuel lui permettant de construire à son
profit sur le fonds d'autrui peut constituer une hypothèque sur les bâtiments don’t la
construction est commencée ou même simplement protégée.
»

A la différence du droit français, le droit vietnamien annonce que
l'hypothèque n'a pour assiette que les biens immeubles eux-mêmes (non pas les
droits qui portent sur elles) et le droit d'usage d'un fonds de terre, (article 346 du
Code civil de 1995). Pourtant, comme prévu par l'article 205 du Code civil de 1995,
les fonds de terre appartiennent au régime de la propriété du peuple entier, les
particuliers et les organisations ne disposent que du droit d'usage d'un fonds de
terre. Donc, parmis les biens immeubles, il en exclut le fonds de terre qui ne peut
donc pas faire l'assiette de l'hypothèque et seulement le droit d'usage d'un fonds de

terre peut le faire. Il s'agit des exceptions: les bateaux de mer et les aéronefs qui
sont les biens meubles peuvent également faire l'assiette de l'hypothèque (selon le
Code maritime et le Code aéronef civil du Vietnam).
En plus, l'hypothèque porte non seulement sur un bien présent mais encore sur
un bien futur (article 4 du Décret N° 165/1999/ND-CP). Cette règle prévue par le
droit vietnamien est sanctionnée d'une peine de nullité absolue dans le droit
français. Selon le droit vietnamien, le bien futur désigne un bien meuble ou
immeuble qui sera né après la constitution d'une sûreté et qui appartiendra au
constituant de la sûreté, tels fruits et intérêts, biens issus d'un ouvrage en
construction et tout autre bien susceptible d'être restitué au constituant (article 2 du


21

Décret N° 165/1999/ND-CP). Actuellement, au Vietnam, plus l'économie se
développe, plus les besoins en capitaux des individus augementtent. De nombreux
clients veulent emprunter des capitaux en banque tandis qu'ils n'ont pas de biens
présents pour constituer une hypothèque. C'est pouquoi le Gouvernement
vietnamien permis récemment aux individus de porter les biens futurs issus des
capitaux empruntés en hypothèque.
Pour pouvoir être affecté en hypothèque, les biens immeubles ou le droit
d'usage d'un fonds de terre doivent être soumis des conditions suivantes:
- Premièrement, les biens immeubles ou le droit d'usage d'un fonds de terre
doivent appartenir au constituant de l'hypothèque.
- Deuxièmement, ils doivent être disponibles et dans le commerce.
Dans les deux cas ci-dessus les droits français et vietnamien sont identiques.
- Troisièmement, le constituant de l'hypothèque doit souscrire une assurance
sur le bien si la loi sur les assurance en a prévu.
Selon le droit vietnamien, un bien immobilier peut être hypothéqué pour
garantir l'exécutions de plusieurs créances si elle soumet à deux conditions: d'une

fois, le droit de propriété doit faire l'objet d'un enregistrement; d'autre fois, sa valeur
doit exceder la valeur totale de toutes créances garanties, sauf dans le cas où il en
est convenu autrement ou sauf le cas dans lequel la loi en dispose autrement.
En outre, l'hypothèque est susceptible de s'étendre aux fruits et revenus et
droits nés de l'immeubles grevé s'il en a été convenu ou si la loi le prévoit.
Lorsque l'hypothèque porte sur la totalité d'un immeubles doté d'accessoires,
l'hypothèque

s'étend également aux accessoires de l'immeubles grevé.

Si

l'hypothèque ne porte que sur une partie d'un immeuble doté d'accessoires,
l'hypothèque ne s'étend aux accessoires de l'immeuble grevé que s'il en a été ainsi
convenu.
Un bien loué peut être également hypothèque. S'il en est ainsi convenu ou si la
loi le prévoit, les fruits et revenus perçus sont également hypothéqués (article 349