BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ
NƯỚC NGOÀI TỪ THỰC TIỄN TỈNH BẮC GIANG

NGUYỄN XUÂN HÀ

CHUYÊN NGÀNH : LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ

: 8 38 01 07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS NGUYỄN ĐỨC MINH

HÀ NỘI - 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số
liệu, ví dụ, trích dẫn trong luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy, trung thực.

Hà Nội, ngày

tháng

năm 2019

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Xuân Hà


LỜI CẢM ƠN
Được sự phân công của Khoa Sau đại học, Trường Đại học Mở Hà Nội và
sự đồng ý của giáo viên hướng dẫn PGS.TS Nguyễn Đức Minh về đề tài luận văn:
"Pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn tỉnh Bắc Giang".
Để hoàn thành được luận văn này, tôi đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, động
viên, giúp đỡ của quý thầy, cô giáo trong trường.
Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn tới các thầy, cô giáo của Trường
Đại học Mở Hà Nội đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình tôi học
tập, nghiên cứu tại Trường.
Chân thành cảm ơn giáo viên hướng dẫn khoa học PGS.TS Nguyễn Đức Minh
đã tận tình hướng dẫn tôi nghiên cứu thực hiện luận văn của mình.
Xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Khoa đào tạo sau đại
học, Trường Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình học
tập. Mặc dù đã có nhiều nỗ lực, cố gắng để thực hiện luận văn một cách hoàn chỉnh
nhất, nhưng không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định mà tự bản thân không
thể tự nhận thấy được. Tôi rất mong nhận được sự góp ý của Quý thầy, cô giáo để
luận văn được hoàn chỉnh hơn.
Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè đã luôn bên tôi, động
viên và khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện luận văn, công trình nghiên cứu
của mình.
Hà Nội, ngày

tháng

TÁC GIẢ LUẬN VĂN


Nguyễn Xuân Hà

năm


MỤC LỤC

MỞ ĐẦU ............................................................................................................ 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG CÓ
YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG CÓ
YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI .................................................................................... 7
1.1. Khái quát nhận thức về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài .......................7
1.1.1. Khái niệm hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ........................................7
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ................................12
1.1.3. Nội dung của hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài .................................16
1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ...19
1.2.1. Pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ..................................19
1.2.2. Nội dung của pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ............23
1.3. Những yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài .................................................................................................................31
1.3.1. Yếu tố chính trị ................................................................................................31
1.3.2. Yếu tố văn hóa, lịch sử truyền thống dân tộc ..................................................33
1.3.3. Yếu tố kinh tế ...................................................................................................33
1.3.4. Yếu tố pháp lý ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu
tố nước ngoài.............................................................................................................34
Kết luận Chương 1 ....................................................................................................36
Chương 2: THỰC TRẠNG THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO
ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TỪ THỰC TIỄN TỈNH BẮC GIANG.... 37
2.1. Giới thiệu về tình hình lao động ở tỉnh Bắc Giang ..................................... 37

2.2. Thực trạng thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài từ thực
tiễn tỉnh Bắc Giang ....................................................................................................40


2.2.1. Các yếu tố tác động đến việc thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài tại tỉnh Bắc Giang ..................................................................................40
2.2.2. Thực tiễn thực hiện hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ở tỉnh Bắc
Giang .........................................................................................................................44
2.3. Nhận xét chung về kết quả thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài tại tỉnh Bắc Giang .......................................................................... 51
2.3.1. Kết quả đạt được .................................................................................... 52
2.3.2. Một số hạn chế ................................................................................................52
2.3.3. Nguyên nhân của hạn chế ...............................................................................55
Kết luận Chương 2 ....................................................................................................57
Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC
HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
TỪ THỰC TIỄN TỈNH BẮC GIANG .............................................................. 58
3.1. Những thách thức đặt ra, yêu cầu, quan điểm hoàn thiện pháp luật hợp đồng lao
động có yếu tố nước ngoài ........................................................................................58
3.1.1. Những thách thức đặt ra đối với việc thực hiện hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài và yêu cầu hoàn thiện pháp luật ............................................................58
3.1.2. Quan điểm hoàn thiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ...59
3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài ....62
3.3. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố
nước ngoài tại tỉnh Bắc Giang...................................................................................65
3.3.1. Nâng cao nhận thức của người lao động và người sử dụng lao động về thực
hiện pháp luật hợp đồng lao động ............................................................................65
3.3.2. Tăng cường quản lý nhà nước về lao động đối với các doanh nghiệp có yếu tố
nước ngoài .................................................................................................................66
Kết luận Chương 3 ....................................................................................................71

KẾT LUẬN ...................................................................................................... 72
TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................................. 74


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
BHXH

: Bảo hiểm xã hội

BLLĐ

: Bộ luật Lao động

BHYT

: Bảo hiểm y tế

GPLĐ

: Giấy phép lao động

HĐLĐ

: Hợp đồng lao động

ILO

: Tổ chức lao động quốc tế

NLĐ


: Người lao động

NLĐNN

: Người lao đông nước ngoài

NSDLĐ

: Người sử dụng lao động

QHLĐ

: Quan hệ lao động


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hội nhập kinh tế quốc tế có tác động mạnh mẽ đến sự phát triển kinh tế - xã
hội của các nước trên thế giới cũng như Việt Nam. Việc gia nhập Tổ chức Thương
mại Thế giới năm 2007 (WTO) và đặc biệt việc tham gia Hiệp định Đối tác Toàn
diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do giữa
Việt Nam với Liên minh châu Âu (EU); sự hình thành Cộng đồng ASEAN trong
năm 2015 đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong hội nhập mạnh mẽ của Việt
Nam vào nền kinh tế khu vực và thế giới. Mở cửa thị trường lao động đã và đang
thu hút nguồn nhân lực lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một
tăng. Lao động nước ngoài giữ vai trò quan trọng trong thị trường lao động Việt
Nam hiện nay, góp phần cung cấp nguồn nhân lực chất lượng cao, nâng cao năng
suất lao động xã hội, thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng nhanh. Đồng thời, lao động
nước ngoài cũng tạo ra nguồn nhân lực đáp ứng nhu cầu của các nhà đầu tư nước

ngoài vào Việt Nam và môi trường cạnh tranh giữa lao động Việt Nam với lao động
nước ngoài; nhưng cũng tạo ra "sức ép" và khó tránh khỏi những tác động bất lợi
cho Việt Nam trong cạnh tranh quốc tế về lao động.
Hiện nay, quy định của pháp luật về quản lý, tuyển dụng lao động nước
ngoài ở nước ta đã từng bước được xây dựng và hoàn thiện, tạo cơ sở pháp lý cho
việc giao kết, thực hiện hợp đồng lao động (HĐLĐ) đối với người sử dụng lao động
(NSDLĐ) nước ngoài, người lao động nước ngoài (NLĐNN). Quá trình hội nhập tất
yếu sẽ đòi hỏi một nguồn nhân lực chất lượng cao có kinh nghiệm và có tay nghề từ
các nước phát triển, người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày càng tăng và
dưới nhiều hình thức khác nhau trong đó có hình thức HĐLĐ. Do vậy, yêu cầu về
hoàn thiện thể chế về lao động theo tiêu chuẩn khu vực và quốc tế, phát triển nguồn
nhân lực chất lượng cao, phát huy được tiềm năng nội lực, lợi thế so sánh của Việt
Nam, tranh thủ tối đa môi trường, nguồn lực quốc tế là những yêu cầu và nhiệm vụ
quan trọng được đặt ra cho nước ta.

1


Nhằm phát huy tiềm năng nội lực, lợi thế, tranh thủ tối đa nguồn lực quốc tế
góp phần thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của tỉnh Bắc Giang, tạo việc
làm, thúc đẩy việc thiết lập cơ cấu lao động theo định hướng thị trường, tăng thu
nhập, nâng cao kinh nghiệm, kỹ năng lao động và tác phong làm việc của người lao
động (NLĐ); nâng cao chất lượng nguồn nhân lực, đặc biệt là lao động kỹ thuật
trình độ cao, tạo điều kiện cho lao động của tỉnh tiếp cận và làm chủ được các công
nghệ và thiết bị tiên tiến trên thế giới. Cùng với cả nước các cấp, các ngành tỉnh Bắc
Giang đã ban hành nhiều văn bản và chỉ đạo tổ chức triển khai thực hiện hiệu quả
công tác này. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng và triển khai thực hiện ở nhiều địa
phương trong cả nước nói chung, tỉnh Bắc Giang nói riêng còn nhiều vướng mắc,
bất cập phát sinh, thực hiện chưa nghiêm dẫn đến nhiều vi phạm và tranh chấp
HĐLĐ xảy ra: còn thiếu nhiều quy định điều chỉnh HĐLĐ đối với NLĐNN,

NLĐNN chưa biết và hiểu rõ các điều kiện vào Việt Nam làm việc theo HĐLĐ,
người sử dụng NLĐNN không thực hiện đúng quy trình tuyển dụng hoặc tuyển
dụng NLĐNN không đủ điều kiện, thực hiện các quy định về các chế độ chính sách
an sinh - xã hội, bảo hộ lao động không đầy đủ v.v...
Do vậy, cần có những kiến nghị, giải pháp phù hợp, kịp thời để giải quyết và
hạn chế phần nào các tranh chấp liên quan. Vì vậy, tôi chọn đề tài "Pháp luật về
hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn tỉnh Bắc Giang" làm luận
văn thạc sĩ.
2. Tổng quan tình hình nghiên cứu
Nghiên cứu về lao động nước ngoài và vấn đề sử dụng lao động nước ngoài
tại Việt Nam, HĐLĐ đối với NLĐNN làm việc tại Việt Nam đã có nhiều công trình
nghiên cứu với nhiều cách nhìn nhận, đánh giá khác nhau. Cụ thể như một số công
trình sau:
- "Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam"
của TS. Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, số 9/2009 [38]; Công

2


trình này đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài, một số hạn
chế khi sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.
- "Quyền của người lao động di trú, Công ước của Liên hiệp quốc và những
văn kiện quan trọng của ASEAN" của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB
Hồng Đức, Hà Nội, 2010 [35]. Công trình đề cập đến quyền của NLĐ di trú, thực
trạng quyền của NLĐ di trú.
- "Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam", tác giả Trần
Thu Hiền, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011 [29]. Công trình này đã
hệ thống hóa các vấn đề lý luận về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam, thực
trạng pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam và các giải pháp hoàn
thiện pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.

- "Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp" của
ThS. Nguyễn Thị Thu Hương và ThS. Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên Tạp chí
Lao động và Xã hội, số 462/2013 [33]. Công trình này đề cập đến thực tiễn sử dụng
lao động nước ngoài tại Việt Nam trong các doanh nghiệp và đề xuất một số giải
pháp góp phần nâng cao hiệu quả sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam.
- "Pháp luật hợp đồng lao động Việt Nam, thực trạng và phát triển"
PGS.TS. Nguyễn Hữu Chí, Đại học Luật Hà Nội, NXB Lao động - Xã hội, năm
2003 [11]; Luận án của Nguyễn Hữu Chí: "Hợp đồng lao động trong cơ chế thị
trường ở Việt Nam", Hà Nội, 2003 [10].
- "Hoàn thiện chính sách và pháp luật lao động đáp ứng yêu cầu hội nhập
kinh tế quốc tế" của TS. Nguyễn Đức Minh - Viện Nhà nước và Pháp luật, Tạp chí
Nhà nước và pháp luật, số 3 năm 2008 [37].
- "Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam", Khoa Luật - Đại
học Quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Lao động xã hội, năm 2011 [36]. Bao gồm một
số bài viết, công trình nghiên cứu của các giảng viên Khoa Luật và một số chuyên
gia bên ngoài về vấn đề này. Để hỗ trợ hoạt động nghiên cứu và thực thi pháp luật
quốc gia và quốc tế về lao động di trú.

3


- "Hợp đồng lao động đối với người lao động nước ngoài tại Việt Nam"
Nguyễn Thu Ba, Luận án tiến sĩ Luật học (2017), Học viện Khoa học Xã hội [1].
- "Thực trạng pháp luật về quan hệ lao động ở Việt Nam và phương hướng
hoàn thiện" (2012) của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu.
- "Pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp Việt Nam" của TS.
Ngô Quốc Chiến và TS. Nguyễn Minh Hằng - Khoa Luật, Đại học Ngoại thương
Hà Nội.
- "Chính sách thu hút lao động chuyên môn cao nước ngoài vào phát triển

kinh tế của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam" của TS. Bùi Quang
Sơn, Nxb Lao động, 2015, Hà Nội [61].
- "Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam" Luận văn thạc
sĩ luật kinh tế của Đào Ngọc Dũng, Trường Đại học Luật - Đại học Huế [27].
- "Pháp luật về giao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn các doanh nghiệp
tỉnh Bắc Giang" Luận văn thạc sĩ luật kinh tế, Nguyễn Thị Hiền, Trường Đại học
Mở Hà Nội [30]...
Đây là các tài liệu tham khảo hết sức quý giá, cũng đã tập trung phân tích,
đánh giá về HĐLĐ nói chung và HĐLĐ có yếu tố nước ngoài nói riêng. Các công
trình nghiên cứu đã có nhiều thành tựu trong nghiên cứu lý luận và thực tiễn. Tuy
nhiên, các công trình này chưa hệ thống hóa hết các vấn đề về HĐLĐ và HĐLĐ có
yếu tố nước ngoài, việc ký kết, thực thi có được thực hiện đúng quy định, trách
nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước tại Việt Nam và qua thực tiễn tỉnh Bắc
Giang. Vì vậy, pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài vẫn còn cần được tiếp tục
hoàn thiện. Việc đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước
ngoài trên địa bàn một địa phương có nhiều khu, cụm công nghiệp như tỉnh Bắc
Giang cũng cần được thực hiện.
Trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của các bài viết, công trình của
những công trình trước đó. Luận văn sẽ tiếp tục nghiên cứu, luận giải việc thực hiện

4


HĐLĐ có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam qua thực tiễn áp dụng tại tỉnh Bắc Giang
để đánh giá, phân tích rõ được kết quả đạt được, nguyên nhân những bất cập và đưa
ra được những quan điểm, đề xuất phù hợp với thực tế áp dụng tại địa phương và
trên cả nước. Đây là một đề tài có ý nghĩa lý luận và thực tiễn trong điều kiện hiện
nay ở các địa phương của Việt Nam.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về HĐLĐ có yếu tố

nước ngoài từ thực tiễn thực hiện tại tỉnh Bắc Giang, luận văn đề xuất giải pháp
hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐLĐ
có yếu tố nước ngoài từ kinh nghiệm ở tỉnh Bắc Giang.
- Hệ thống hóa, làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật về HĐLĐ
có yếu tố nước ngoài;
- Nhận diện thực trạng quy định pháp luật lao động về HĐLĐ có yếu tố
nước ngoài làm việc tại tỉnh Bắc Giang và quá trình thực hiện trong thời gian qua.
- Tìm giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài
và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
- Luận văn nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng
HĐLĐ có yếu tố nước ngoài đối với NLĐNN làm việc tại tỉnh Bắc Giang theo các
quy định của Bộ luật Lao động (BLLĐ) hiện hành, các đạo luật liên quan và các văn
bản hướng dẫn thi hành.
- Thời gian nghiên cứu: Từ năm 2015 - 2018.
5. Ý nghĩa lí luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu
-Ý nghĩa lí luận: Đề tài được nghiên cứu sẽ góp phần làm sáng tỏ những vấn
đề lý luận về pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài.
-Ý nghĩa thực tiễn: Đề tài được nghiên cứu sẽ góp phần tổng kết thực tiễn,
nghiên cứu những vướng mắc, bất cập từ đó đề xuất những giải pháp có giá trị
nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn thực hiện ở

5


tỉnh Bắc Giang.
6. Phương pháp nghiên cứu
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ
nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối của Đảng và Nhà
nước ta về lao động, luận văn khảo cứu tài liệu và kế thừa những kết quả nghiên

cứu đã có; đồng thời sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý;
phương pháp phân tích; hệ thống hóa; so sánh luật học; dự báo khoa học; sử dụng
số liệu thống kê của cơ quan quản lý nhà nước để trình bày lý luận, đánh giá thực
trạng pháp luật, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐLĐ có yếu tố nước
ngoài ở tỉnh Bắc Giang.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn
gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng lao động có yếu tố nước
ngoài và pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước
ngoài từ thực tiễn thực hiện tại tỉnh Bắc Giang.
Chương 3: Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp
luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài từ thực tiễn tỉnh Bắc Giang.

6


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG
CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG
LAO ĐỘNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
1.1. Khái quát nhận thức về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
1.1.1. Khái niệm hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
Để nghiên cứu những vấn đề lý luận về HĐLĐ có yếu tố nước ngoài thì
trước hết phải làm rõ khái niệm "yếu tố nước ngoài" và "người lao động nước
ngoài". Yếu tố nước ngoài, theo Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) đã thông qua Công
ước đầu tiên về quyền của NLĐ di trú năm 1939, sửa đổi năm 1949 về NLĐ di trú
(Công ước 97) thì thuật ngữ "người di trú vì việc làm" được hiểu là một người di cư
từ một quốc gia này tới quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người

nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người di trú vì việc làm. Công
ước số 143 của ILO về di trú trong những điều kiện bị lạm dụng và về xúc tiến bình
đẳng cơ may và đối xử với NLĐ di trú được thông qua năm 1975 (Công ước 143)
cũng nêu thuật ngữ "người lao động di trú" có nghĩa là người di cư hoặc đã di cư từ
một nước này sang một nước khác vì mục đích được tuyển dụng lao động chứ
không phải tự lực lao động và bao gồm cả những người được chính thức tuyển làm
lao động di trú. Pháp luật lao động của Việt Nam không gộp chung trong một khái
niệm "người lao động di trú" mà tách riêng quy định về người Việt Nam đi làm việc
ở nước ngoài và về người nước ngoài làm việc ở Việt Nam.
Theo quan niệm của ILO: "Lao động di trú là khái niệm chỉ một người di
trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và
bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú"
(Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143). Dấu hiệu nhận biết lao động di
trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển

7


của NLĐ từ quốc gia này sang quốc gia khác. Sự di chuyển này của NLĐ từ nước
mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch.
Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho NLĐ "đã được thường xuyên
thừa nhận là lao động di trú" tức là những NLĐ di cư hợp pháp, được chấp nhận
của nước đến [38].
Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả NLĐ di trú và các thành
viên trong gia đình họ 1990 (ICRMW) được coi là công ước quốc tế trực tiếp nhất
và toàn diện nhất về quyền của NLĐ di trú, trong đó đã xác định khái niệm lao động
di trú rộng hơn và bảo vệ cả quyền của NLĐ di trú và thành viên trong gia đình họ
ICRMW giải thích: "Thuật ngữ lao động di trú để chỉ một người đã, đang và sẽ làm
một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân".
Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả lao động di trú có giấy tờ và lao động di

trú không có giấy tờ và cả gia đình họ. Lao động di trú có giấy tờ hợp pháp khi họ
được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia
nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc
gia đó là thành viên. Lao động di trú không có giấy tờ còn được gọi là lao động di
trú không hợp pháp hoặc lao động di trú bí mật là những NLĐ làm việc ở nước khác
mà không có các điều kiện trên giấy phép lao động (GPLĐ) hay giấy phép cư trú.
Hiện nay, thuật ngữ "người nước ngoài" được sử dụng rộng rãi ở các nước
cũng như ở Việt Nam. Khái niệm người nước ngoài được hiểu rất rộng, bao gồm
các đối tượng: Người mang quốc tịch nước ngoài; người mang nhiều quốc tịch nước
ngoài; người không mang quốc tịch nước nào (gọi tắt là người không quốc tịch).
Ngoài ra, thuật ngữ "người nước ngoài" còn được hiểu là công dân nước ngoài.
Trong pháp luật của nhiều nước trên thế giới, có một nét đặc trưng chung nhất là
đều lấy dấu hiệu quốc tịch để định nghĩa người nước ngoài. Người nước ngoài là
người không có quốc tịch của nước mà họ đang cư trú. Khái niệm người nước ngoài
hiểu theo nghĩa rộng trong một số văn bản pháp quy không chỉ dùng để chỉ thể nhân

8


nước ngoài, mà còn dùng để chỉ pháp nhân nước ngoài, đôi khi còn để chỉ cả quốc
gia nước ngoài nữa [66].
Theo khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 (sửa đổi, bổ sung
năm 2014) người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và người
không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam. Khoản 1 Điều 3 Luật nhập
cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014 lại
xác định người nước ngoài dựa theo một loại giấy tờ pháp lý được gọi là giấy tờ xác
định quốc tịch nước ngoài: Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc
tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại
Việt Nam. Từ các quy định trên, có thể thấy đặc điểm chung để xác định người
nước ngoài là dựa vào quốc tịch của họ. Người nước ngoài là người không có quốc

tịch Việt Nam. Họ có thể mang một hay nhiều quốc tịch nước ngoài hoặc không có
quốc tịch. Tóm lại, quốc tịch là cơ sở pháp lý để xác định và xác minh một người có
phải là công dân của nước sở tại. Quyền và nghĩa vụ của công dân nước sở tại với
người nước ngoài không giống nhau. Quốc tịch là căn cứ để người nước ngoài hưởng
những quy chế pháp lý riêng, mặc dù về nguyên tắc, họ được hưởng quy chế "đãi
ngộ như công dân" nhưng trong một số lĩnh vực, do không phải công dân Việt Nam
nên người nước ngoài không có quyền thực hiện ví dụ: quyền bầu cử và ứng cử,...
Pháp luật lao động Việt Nam không có định nghĩa lao động di trú hay
NLĐNN mà xác định theo cách liệt kê các hình thức làm việc của NLĐNN. Các
nhân tố làm phát sinh quan hệ lao động (QHLĐ) có yếu tố nước ngoài gồm: Người
Việt Nam được tổ chức, cá nhân Việt Nam sử dụng lao động ở nước ngoài; Người
Việt Nam được tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng lao động ở nước ngoài; Người
Việt Nam được tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng lao động ở Việt Nam; Người
nước ngoài được tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng lao động ở Việt Nam; Người
nước ngoài được tổ chức, cá nhân Việt Nam sử dụng lao động ở Việt Nam; Người
nước ngoài được tổ chức, cá nhân Việt Nam sử dụng lao động ở nước ngoài. Như
vậy, yếu tố nước ngoài trong pháp luật lao động thể hiện ở quốc tịch của NLĐ khác
với "quốc tịch" của NSDLĐ hoặc quốc gia mà họ đang làm việc.

9


Theo BLLĐ năm 2012, NLĐNN muốn vào Việt Nam làm việc trong đó có
hình thức HĐLĐ, thì phải là công dân nước ngoài và phải đáp ứng đầy đủ các điều
kiện pháp lý. Việc xác định công dân nước ngoài thì cần phải có sự xác nhận về
quốc tịch và không bao gồm người không quốc tịch. Khoản 1 Điều 2 Nghị định số
11/2016/NĐ-CP xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại Việt
Nam: Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt
là NLĐNN) theo các hình thức sau đây: Thực hiện HĐLĐ; Di chuyển trong nội bộ
doanh nghiệp; Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại,

tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo
dục nghề nghiệp và y tế; Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; Chào bán dịch vụ;
Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được
phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; Tình nguyện viên; Người
chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; Nhà quản lý, giám đốc điều hành,
chuyên gia, lao động kỹ thuật; Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.
Như vậy, BLLĐ năm 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP không có quy
phạm giải thích khái niệm"người lao động nước ngoài" trong quan hệ HĐLĐ.
NLĐNN được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào
làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có HĐLĐ. Quyền thỏa thuận
chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu tố nước ngoài được ghi nhận ở nhiều
văn bản pháp luật khác nhau. Cụ thể, khoản 1 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015 quy
định "Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng
đối với hợp đồng". Ở những hợp đồng mang tính chất gia nhập như HĐLĐ thì các
bên chỉ có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng với điều kiện pháp luật do các bên lựa
chọn không ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của NLĐ theo quy định của pháp luật
Việt Nam. Việc pháp luật Việt Nam thừa nhận quyền tự do chọn luật của các bên để
áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài là cách quy định phù hợp với pháp luật
của các nước trên thế giới.

10


Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ phát sinh giữa NSDLĐ
và NLĐ khi những người này có quốc tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng
làm việc trên lãnh thổ của một nước khác theo hình thức HĐLĐ hoặc theo các hình
thức khác. Để thiết lập QHLĐ giữa NLĐ với NSDLĐ, phải có một hình thức nào đó
để làm phát sinh mối quan hệ giữa hai bên chủ thể của QHLĐ, hình thức đó chính là
HĐLĐ. HĐLĐ là sự thể hiện và thống nhất ý chí, là căn cứ pháp lý phát sinh quyền
và nghĩa vụ giữa chủ thể NLĐ và NSDLĐ. Sự tự nguyện khi tham gia giao kết hợp

đồng là cơ sở cho việc thực hiện hợp đồng và phát triển quan hệ hợp đồng sau này [38].
Tổ chức lao động Quốc tế (ILO) đã định nghĩa HĐLĐ (HĐLĐ) như sau: "Một thỏa
thuận ràng buộc pháp lí giữa một người sử dụng lao động và một công nhân, trong
đó xác lập các điều kiện và chế độ việc làm". Quan niệm như vậy của ILO về
HĐND có tính chất khái quát và phản ánh được bản chất của HĐLĐ nói chung.
Như vậy, theo tác giả: Hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài là sự thỏa
thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động khi những người này có quốc
tịch khác nhau hoặc có cùng quốc tịch nhưng làm việc trên lãnh thổ của một nước
khác về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên
trong quan hệ lao động theo quy định của pháp luật về lao động.
Bộ luật Lao động của Cộng hòa Pháp có riêng một phần về "lao động nước
ngoài và việc bảo vệ lợi ích của lao động trong nước". Trong đó có các quy định về
việc bảo vệ quyền của người nước ngoài khi được thuê làm việc trái với quy định
của pháp luật; thủ tục xử phạt đối với những người thuê lao động vi phạm quy định
về thuê người nước ngoài; nghiêm cấm thu của người nước ngoài các khoản lệ phí
phi pháp vì lợi ích của người thuê lao động [29].
Tại Malaixia từ tháng 2/2002, Chính phủ đã thực hiện chính sách mới về
việc tiếp nhận lao động nước ngoài. Theo đó, việc tuyển dụng lao động nước ngoài
phải dựa trên các hiệp định cấp Chính phủ giữa hai nước về cung ứng và tiếp nhận
lao động. Trong đó, mỗi hiệp định sẽ có những thỏa thuận cụ thể về quyền, nghĩa vụ

11


của NLĐ nhưng thời hạn lao động theo HĐLĐ tối đa là 3 năm và được gia hạn 2
năm đối với lao động phổ thông và 3 năm đối với lao động chuyên môn [29].
Hiện nay, đối với các nước trong khối ASEAN việc nhận lao động di trú, cần
có các quy định của pháp luật quy định do các cơ quan cấp bộ ban hành trong đó yêu
cầu tất cả những người thuê lao động di trú phải sử dụng HĐLĐ chuẩn do Bộ lao động
hoặc các bộ khác có liên quan ban hành trong đó quy định tiêu chuẩn về lương và các

khoản phụ cấp, thời gian, điều kiện làm việc chiếu theo các quy định trong pháp luật
Quốc gia về lao động. HĐLĐ chuẩn đó cũng cần bao gồm những phần quy định cụ
thể chi tiết đặc biệt về vị thế và công việc của NLĐ di trú. Những thông tin bổ sung
cần được xác định và ghi trong hợp đồng. Như vậy, hợp đồng chuẩn là hợp đồng do
Chính phủ quy định, việc sử dụng bất cứ hợp đồng nào khác để thuê NLĐ di trú sẽ
bị coi là bất hợp pháp và sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật nước sở tại.
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
1.1.2.1. Các đặc điểm chung của hợp đồng lao động
Thứ nhất, trong HĐLĐ có sự phụ thuộc pháp lý giữa NLĐ và NSDLĐ. Sự
phụ thuộc pháp lý được hiểu là sự phụ thuộc được pháp luật thừa nhận, sự phụ
thuộc này mang tính khách quan tất yếu, khi NLĐ tham gia QHLĐ. Đặc trưng tiêu
biểu nhất của HĐLĐ được nhiều các quốc gia thừa nhận, so sánh với tất cả các loại
hợp đồng khác, duy nhất HĐLĐ có đặc trưng này, "trong quá trình thực hiện hợp
đồng lao động dường như yếu tố bình đẳng "lẩn, khuất" ở đâu đó, còn biểu hiện ra
bên ngoài là sự không bình đẳng, bởi một bên trong quan hệ có quyền ra các mệnh
lệnh, chỉ thị và bên kia có nghĩa vụ thực hiện". Có ý kiến cho rằng HĐLĐ không
còn mang đầy đủ bản chất của khế ước trong quá trình thực hiện; đặc trưng này
dường như làm xuất hiện sự bất bình đẳng như một tất yếu trong quan hệ HĐLĐ.
Song, cần khẳng định lại rằng yếu tố quản lý này mang tính khách quan, pháp luật
chỉ thừa nhận tính khách quan đó và giới hạn trong khuôn khổ để tránh việc lạm
dụng nó xâm phạm đến lợi ích các bên, nhất là NLĐ. Khi NSDLĐ bỏ tiền mua sức
lao động đương nhiên họ phải tính toán về hiệu quả nên họ có quyền quyết định

12


cách thức kinh doanh,quản lý, giám sát, điều hành quá trình sử dụng lao động...để
đạt lợi ích cao nhất. Do vậy, vai trò của pháp luật HĐLĐ trở nên rất quan trọng.
Một mặt, pháp luật đảm bảo và tôn trọng quyền quản lý của NSDLĐ. Mặt khác các
nước thường có các quy định ràng buộc, kiểm soát sự quản lý của NSDLĐ trong

khuôn khổ và tương quan với sự bình đẳng có tính bản chất của QHLĐ.
Thứ hai, đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công (lương). HĐLĐ là
một loại quan hệ mua bán, hàng hóa mang ra trao đổi là sức lao động, việc biểu hiện
ra bên ngoài của quan hệ mua bán loại hàng hóa này không giống như quan hệ mua
bán các loại hàng hóa thông thường khác mà là một loại quan hệ mua bán đặc biệt
là"sức lao động". Đối tượng mà các bên thỏa thuận là công việc phải làm trong
HĐLĐ là việc làm có trả lương. Khi NLĐ đã cung ứng sức lao động để làm một
công việc cho NSDLĐ như đã thỏa thuận trong HĐLĐ, họ phải được nhận tiền
lương. Trong một số trường hợp hợp đồng các bên thực hiện công việc đã bỏ ra rất
nhiều sức lao động nhưng nếu không đạt được kết quả công việc như thỏa thuận,
bên thực hiện công việc vẫn không nhận được tiền công cho công việc ấy mà đôi
khi còn phải bồi thường thiệt hại do không hoàn thành như thỏa thuận. Đặc điểm
này còn để xác định tư cách chủ thể của NSDLĐ khi có các sự kiện pháp lý xảy ra,
ví dụ: trường hợp mượn công nhân, cho thuê lại lao động....
Thứ ba, do đích danh NLĐ thực hiện công việc. Đặc điểm này xuất phát từ
bản chất của QHLĐ. Công việc trong HĐLĐ phải do người giao kết thực hiện,
không được giao cho người khác, nếu không có sự đồng ý của NSDLĐ. Trong
QHLĐ, các bên không chú ý đến lao động quá khứ mà họ còn quan tâm đến lao
động sống, tức là lao động đang diễn ra. Hơn nữa HĐLĐ thường được thực hiện
trong môi trường xã hội hóa, có sự hợp tác và chuyên môn hóa rất cao. Vì vậy khi
NSDLĐ thuê mướn NLĐ, họ không chỉ chú trọng đến trình độ tay nghề mà còn
quan tâm đến nhân thân của NLĐ. Chính vì thế, NLĐ phải trực tiếp thực hiện các
nghĩa vụ đã cam kết, không được dịch chuyển cho người thứ ba. Tương tự như vậy,
NLĐ không thể chuyển giao quyền thực hiện công việc của mình cho người thừa kế,

13


cũng như người thừa kế sẽ không phải thực thi nghĩa vụ trong HĐLĐ của NLĐ đảm
nhận khi còn sống. Bên cạnh đó còn ý nghĩa khác trong quá trình thực hiện HĐLĐ.

Ngoài những quyền lợi do hai bên thỏa thuận thì có một số hạn chế theo
quy định của pháp luật liên quan trực tiếp đến thân nhân NLĐ như bảo hiểm xã hội
(BHXH), bảo hiểm y tế (BHYT), bảo hiểm thất nghiệp, khen thưởng, kỷ luật lao
động, trách nhiệm vật chất...mà các chế độ khác mà NLĐ được hưởng như nghỉ
hàng năm, nghỉ lễ tết, tiền thưởng, quyền hưởng chế độ hưu trí, trợ cấp.
Thứ tư, trong HĐLĐ sự thảo thuận của các bên thường bị khống chế bởi
những giới hạn pháp lý nhất định. Với tất cả các quan hệ hợp đồng, thỏa thuận của
các bên bao giờ cũng phải đảm bảo các quy định như: bình đẳng, tự do, tự nguyện,
không trái pháp luật… Với HĐLĐ, sự thỏa thuận thường bị khuôn khổ, khống chế
bởi những ngưỡng pháp lý nhất định của BLLĐ, Thỏa ước lao động tập thể..., ví dụ
như giới hạn về tiền lương tối thiểu, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, tiêu
chuẩn an toàn, vệ sinh lao động, BHXH... Ở đó quy định ngưỡng quyền tối thiểu
của NLĐ mà sự thỏa thuận chỉ được cao hơn, không được thấp hơn; còn ngưỡng
nghĩa vụ lại là tối đa, thỏa thuận chỉ được thấp hơn, không được cao hơn. Sự khác
biệt là trong các quan hệ hợp đồng khác, khung pháp lý cho sự thỏa thuận rất rộng,
đảm bảo tối đa quyền định đoạt của các bên; còn trong quan hệ HĐLĐ, quyền tự do
định đoạt này bị chi phối bởi những giới hạn tương đối chặt chẽ. Đặc trưng này của
HĐLĐ xuất phát từ nhu cầu bảo đảm an toàn về sức khỏe, tính mạng của NLĐ, bảo
vệ, duy trì và phát triển nguồn lực lao động trong điều kiện nền kinh tế thị trường,
pháp luật nước ta cũng quy định nghĩa vụ của NSDLĐ là tôn trọng danh dự, nhân
phẩm và đối xử đúng đắn với NLĐ.
Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện liên tục trong thời gian nhất định hay vô
hạn định. Khi giao kết HĐLĐ các bên phải thảo thuận thời hạn của hợp đồng và
thời giờ làm việc của NLĐ. Thời hạn này có thể được xác định rõ từ ngày có hiệu
lực đến thời điểm nào đó (HĐLĐ xác định thời hạn); hay theo mùa vụ hoặc theo
một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng. Song cũng có thể HĐLĐ không

14



xác định trước thời hạn kết thúc (HĐLĐ không xác định thời hạn). Như vậy NLĐ
phải thực hiện nghĩa vụ lao động liên tục theo thời giờ làm việc trong khoảng thời
gian nhất định hay khoảng thời gian không xác định đã thỏa thuận trong HĐLĐ
(nếu có). Ở đây NLĐ không có quyền lựa chọn hay làm việc theo ý chí chủ quan
của mình mà công việc phải được thi hành tuần tự theo thời gian đã được NSDLĐ
xác định (ngày làm việc, tuần làm việc). HĐLĐ chỉ được tạm hoãn trong một số
trường hợp pháp luật quy định hoặc do hai bên thỏa thuận. Nhà nước chỉ đặt ra các
chuẩn mực pháp lý làm khuôn khổ cho các bên tự do xác lập, thực hiện QHLĐ. Do
vậy, HĐLĐ là một trong cơ sở pháp lý quan trọng để nhà nước kiểm tra giám sát
việc thực hiện pháp luật lao động. Mặt khác qua tình hình giao kết và chấm dứt
HĐLĐ, nhà nước cũng có thể nắm bắt được các biến động về cung cầu lao động
trên thị trường.
1.1.2.2. Đặc điểm riêng của hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
Hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài khác HĐLĐ thông thường ở yếu
tố "nước ngoài" của một trong các bên chủ thể là người nước ngoài. Đặc điểm này
cũng làm phát sinh những yếu tố pháp lý đặc thù khi giao kết, thực hiện, chấm dứt
HĐLĐ. HĐLĐ có yếu tố nước ngoài phải đảm bảo điều kiện có ít nhất một bên chủ
thể nước ngoài tham gia hợp đồng. Chủ thể trong quan hệ HĐLĐ có yếu tố nước
ngoài là NLĐNN và người sử dụng NLĐNN. Các chủ thể này phải đáp ứng các
điều kiện về năng lực chủ thể. Người nước ngoài tham gia vào quan hệ HĐLĐ tại
nước sở tại được xác định không phải là công dân nước sở tại.
Đa số các quốc gia (bao gồm cả Việt Nam) quy định NLĐNN làm việc theo
hình thức HĐLĐ phải là công dân nước ngoài có quốc tịch nước ngoài không bao
gồm người không quốc tịch, đáp ứng những điều kiện pháp luật quy định để được
phép làm việc tại nước đó. Người nước sở tại đã định cư ở nước ngoài về nước tham
gia QHLĐ theo HĐLĐ thì họ sẽ được xem xét xác định pháp luật điều chỉnh. Nếu
không còn quốc tịch nước sở tại thì họ được áp dụng pháp luật về NLĐNN [38].

15



Người sử dụng lao động nước ngoài là người vì mục đích theo đơn xin cấp
GPLĐ và bất cứ người nào dự định sử dụng NLĐNN. NLĐNN làm việc ở nước sở
tại cần có GPLĐ. NSDLĐ nước ngoài phải có đầy đủ tư cách pháp lý và đủ điều
kiện cần thiết đảm bảo cho việc sử dụng lao động nước ngoài. Khi giao kết HĐLĐ
với NLĐNN, các bên chỉ được thỏa thuận về các công việc trong giới hạn quy định
của pháp luật và chỉ được phép tuyển dụng lao động nước ngoài vào những vị trí mà
NLĐ nước sở tại chưa đáp ứng được theo quy định của pháp luật nước sở tại. Hạn
chế trong thỏa thuận HĐLĐ với NLĐNN bao gồm cả về nội dung, hình thức và sự
lựa chọn loại HĐLĐ; khi ký HĐLĐ NLĐ sẽ vừa phải chịu sự điều chỉnh pháp luật
của nước mà mình là công dân và vừa phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật nơi
thực hiện hợp đồng và các điều ước liên quan. Ngoài pháp luật lao động, cơ sở pháp
lý cần lưu ý các văn bản pháp luật về nhập cảnh, cư trú,…khi ký kết, thực hiện
HĐLĐ có yếu tố nước ngoài.
1.1.3. Nội dung của hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
Nội dung của HĐLĐ là tổng hợp các điều khoản mà các chủ thể tham gia
giao kết hợp đồng phải thỏa thuận, trong đó xác định những quyền và nghĩa vụ cụ
thể của các bên trong hợp đồng. Hiểu theo nghĩa rộng, nội dung của HĐLĐ bao
gồm toàn bộ những vấn đề được phản ánh trong HĐLĐ nhằm tạo lập nên giá trị
pháp lý của bản hợp đồng. Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý, khi nghiên cứu nội dung
của HĐLĐ thường người ta xem xét chủ yếu đến các điều khoản của HĐLĐ bởi sự
thỏa thuận cam kết của các bên từ đó tạo lập nên quyền và nghĩa vụ trong QHLĐ
được thể hiện thông qua các điều khoản của HĐLĐ. Các điều khoản trong HĐLĐ
được chia ra như sau:
* Điều khoản cơ bản, các điều khoản cơ bản là những điều khoản không thể
thiếu được đối với mỗi loại hợp đồng. Nếu không thỏa thuận được những điều
khoản đó thì hợp đồng không thể giao kết được. Điều khoản cơ bản có thể do tính
chất của từng loại hợp đồng sẽ khác nhau hoặc do pháp luật quy định. Nội dung của
điều khoản cơ bản chính là cốt lõi các nội dung hai bên đã thỏa thuận và thống nhất.


16


Nếu không có điều khoản cơ bản hợp đồng không đầy đủ nội dung sẽ dẫn đến vô
hiệu. Bên cạnh đó, có những điều khoản không phải là điều khoản cơ bản nhưng các
bên thấy cần phải thỏa thuận được điều khoản đó mới giao kết hợp đồng thì những
điều khoản này cũng là điều khoản cơ bản của hợp đồng sẽ giao kết. Ví dụ: An toàn
lao động, vệ sinh lao động, BHXH, quyền và nghĩa vụ của các bên,....
* Điều khoản thông thường, điều khoản thông thường là những điều khoản
được pháp luật quy định trước. Nếu khi giao kết hợp đồng, các bên không thỏa
thuận những điều khoản này thì vẫn coi như hai bên đã mặc nhiên thỏa thuận và
được thực hiện như pháp luật đã quy định. Điều khoản thông thường không làm ảnh
hưởng tới quá trình giao kết hợp đồng. Để giảm bớt những công việc không cần
thiết trong giao kết hợp đồng, các bên có thể không cần thỏa thuận và không cần ghi
vào văn bản hợp đồng những điều khoản mà pháp luật đã quy định nhưng các bên
vẫn phải thực hiện những điều khoản đó. Vì vậy, nếu có tranh chấp về những nội
dung này thì quy định của pháp luật sẽ là căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của
các bên trong hợp đồng. Ví dụ: điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản
về bồi thường thiệt hại, điều khoản bất khả kháng (có thể chuyển thành điều khoản
tùy nghi), điều khoản về thẩm quyền giải quyết của tòa án,....
* Điều khoản tùy nghi, điều khoản tùy nghi là điều khoản phải thỏa thuận vì
tính chất của hợp đồng và những điều khoản mà pháp luật đã quy định trước. Khi
tiến hành giao kết hợp đồng các bên còn có thể thỏa thuận để cụ thể thêm một số
điều khoản khác nhằm làm cho nội dung của hợp đồng được đầy đủ, hoàn thiện, tạo
điều kiện thuận lợi cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. Thông qua điều
khoản tùy nghi, bên có nghĩa vụ được phép lựa chọn một trong những cách thức
nhất định để thực hiện hợp đồng, sao cho thuận lợi mà vẫn bảo đảm được quyền yêu
cầu của bên kia. Ví dụ: Điều khoản về phạt hợp đồng, điều khoản về bất khả
kháng, điều khoản về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và các thỏa thuận khác
giữa hai bên v.v...


17


* Về hình thức hợp đồng, HĐLĐ có thể bằng văn bản, lời nói (bằng miệng).
Đối với hợp đồng được thỏa thuận bằng miệng, hình thức này chỉ được thực hiện
đối với công việc có tính chất tạm thời, thời vụ với thời hạn dưới 03 tháng và các
công việc lao động như giúp việc gia đình. Tuy là hình thức thỏa thuận bằng miệng
nhưng các bên vẫn phải thực hiện đúng các quy định của pháp luật về lao động. Đối
với hợp đồng được ký kết dưới hình thức văn bản, hình thức này được ký kết bằng
văn bản đúng như tên gọi, theo mẫu của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy
định. Theo đó, việc ký HĐLĐ bằng văn bản là quy định bắt buộc (Điều 16 BLLĐ).
Theo quy định từ Điều 15 đến Điều 25 BLLĐ năm 2012, khi ký kết HĐLĐ,
NSDLĐ phải tuân theo các nghĩa vụ về cung cấp thông tin trước khi ký kết, nghĩa
vụ khi ký kết, các hành vi không được làm khi ký kết, nghĩa vụ tuân theo các quy
định về nguyên tắc ký kết, các quy định về hình thức, thời hạn, nội dung HĐLĐ. Bộ
Lao động chia HĐLĐ thành ba loại cụ thể như sau:
Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định mà thời hạn
dưới một năm: Trong trường hợp các công việc có tính chất tạm thời, hoặc NLĐ
xác định chỉ làm trong một vài ngày, vài tháng dưới 01 năm là kết thúc thì NSDLĐ
sẽ sử dụng loại hợp đồng này. Hình thức này cũng áp dụng trong trường hợp chỉ tạm
thời thay thế những NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự hoặc các nghĩa vụ công dân khác
do pháp luật quy định, lao động nữ nghỉ thai sản, những NLĐ bị tạm giữ, tạm giam
và những NLĐ khác được tạm hoãn thực hiện HĐLĐ theo thỏa thuận với NSDLĐ.
Hợp đồng không xác định thời hạn: Hình thức hợp đồng này được ký kết
cho những công việc làm có tính chất thường xuyên, không ấn định trước thời hạn
và thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng mà thường là những công việc có tính
chất thường xuyên, ổn định từ một năm trở lên.
Hợp đồng xác định thời hạn (từ 01 tới 03 năm): Loại hợp đồng này được ký
kết cho những loại công việc đã được hai bên xác định trước thời hạn, thời điểm

chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong một khoảng thời gian từ đủ 12 đến 35 tháng.

18


Ngoài các điều kiện nêu trên thì Bộ luật cũng quy định điều kiện của lao
động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam quy định điều kiện tuyển
dụng là công dân nước ngoài.
1.2. Một số vấn đề lý luận về pháp luật hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
1.2.1. Pháp luật về hợp đồng lao động có yếu tố nước ngoài
Hợp đồng là một trong những hình thức pháp lý cơ bản của các quan hệ xã
hội. Pháp luật lao động được hình thành và được thừa nhận tương đối muộn so với
các lĩnh vực pháp luật khác. Các vấn đề pháp lý liên quan đến QHLĐ trước đó được
điều chỉnh bằng các quy định của ngành luật ra đời rất sớm và phạm vi điều chỉnh
rất rộng là luật dân sự. Các quy định về HĐLĐ xuất hiện khi luật về hợp đồng dân
sự đã có bề dày về lý luận, thực tiễn áp dụng, và ban đầu lý luận về HĐLĐ với khái
niệm HĐLĐ chịu ảnh hưởng rất lớn của lý luận về hợp đồng dân sự.
Ngày nay, QHLĐ ngày càng phát triển. NLĐ có yêu cầu cao hơn đối với
NSDLĐ đảm bảo về tiền lương, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi, chế độ bảo hiểm, bảo
hộ lao động,...Vì vậy, quan niệm về HĐLĐ đã có nhiều thay đổi. Như đã nêu định
nghĩa về HĐLĐ theo ILO ở phần trên thì khái niệm này có thể coi là có tính khái
quát theo nghĩa đã phản ánh được bản chất của hợp đồng nói chung phù hợp, đồng
thời xác định được các bên trong HĐLĐ, một phần nội dung của quan hệ HĐLĐ.
Trong hệ thống pháp luật của Pháp và trong pháp luật của Đức trước đây
không có quy định riêng về HĐLĐ và chỉ coi đó là thuần túy là hợp đồng dân sự.
Hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học, luật lao động và những nhận thức
mới về hàng hóa sức lao động, hầu hết các nước đều có những thay đổi những quan
niệm nhất đình về HĐLĐ. Do đó bên cạnh luật dân sự được coi là cơ sở khoa học
pháp lý chung cho các quan hệ hợp đồng, thì trong việc điều chỉnh QHLĐ có những
đạo luật riêng như luật về tiêu chuẩn lao động, luật bảo vệ đơn phương chấm dứt

hợp đồng hoặc thông qua án lệ.
Ở Đức hiện nay không có điều luật cụ thể nào quy định về khái niệm
HĐLĐ. Tương tự như vậy, luật của Pháp cũng coi "gốc" của HĐLĐ là hợp đồng

19