ĐỀ BÀI:
Đề số 9: Thông qua các bài viết: “Về khái niệm nguồn của pháp luật” (Tạp chí
Luật học, số 2/2008); “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác
giả Nguyễn Thị Hồi (Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 12 (128) tháng 8/2008), em
hãy:
1. Tóm tắt nội dung bài viết “Về khái niệm nguồn của pháp luật” trong
khoảng 1200 từ (không quá 3 trang A4).
2. Cho biết quan điểm về nguồn của pháp luật của tác giả bài viết có điểm gì
giống và khác so với cách hiểu về nguồn của pháp luật mà em đã được học trong
môn học Lý luận chung về nhà nước và pháp luật.
3. Cho biết vị trí, vai trò của từng loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện
nay.


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
VB
QPPL
TAND

: Văn Bản
: Quy phạm pháp luật
: Tòa án nhân dân


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU
NỘI DUNG
Câu 1: Tóm tắt nội dung bài viết “Về khái niệm nguồn của pháp luật”
Câu 2: Điểm giống và khác giữa quan điểm về nguồn của pháp luật của tác
giả bài viết so với cách hiểu về nguồn của pháp luật mà em đã được
học trong môn học Lý luận chung về nhà nước và pháp luật.

Câu 3: Vị trí, vai trò của từng loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


MỞ ĐẦU
Nước ta đang trong thời kì xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa
nên việc đảm bảo tính thượng tôn của pháp luật luôn là vấn đề tiên quyết. Chính vì
vậy việc nhận có nhận thức đầy đủ về các loại nguồn của pháp luật là rất cần thiết
để xây dựng hệ thống pháp luật hoàn thiện và hạn chế những khiếm khuyết, sơ hở.
Tuy nhiên tùy theo từng cách quan niệm về nguồn và giá trị từng loại nguồn mà
mỗi quốc gia có các loại nguồn khác nhau, điều quan trọng là việc sử dụng các loại
nguồn sao cho phù hợp với điều kiện trong nước cũng như xu thế chung hội nhập.
NỘI DUNG
Câu 1: Tóm tắt nội dung bài viết “Về khái niệm nguồn của pháp luật”
Nguồn của pháp luật là khái niệm cơ bản của lí luận về nhà nước và pháp
luật. Nghiên cứu nguồn của pháp luật giúp xác định đủ và sử dụng đúng đắn, góp
phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của pháp luật. Tuy nhiên định nghĩa về
nguồn của pháp luật còn chưa thống nhất và đang gây tranh cãi rất nhiều giữa các
học giả trong và ngoài nước.
Theo từ điển Black Law Dictionary, nguồn của pháp luật là “điểm khới
nguồn của pháp luật.” Nguồn của pháp luật trả lời cho câu hỏi “thẩm phán tìm các
quy định giải quyết vụ việc ở đâu?” Theo nghĩa này nguồn của pháp luật gồm các
đạo luật, án lệ, tập quán, quan điểm chuyên gia, đạo đức, công bằng. Ở phạm vi
nghiên cứu pháp lí, thuật ngữ nguồn của pháp luật nói tới 3 khái niệm: 1 là nguồn
gốc của các khái niệm, tư tưởng pháp lí. 2 là nói tới cơ quan, tổ chức chính phủ đã
tạo ra những quy định pháp luật. 3 là các quy định đã được công bố rõ ràng. Mọi
cuốn sách, cơ sở dữ liệu, đĩa máy tính, các phương tiện thông tin khác chứa đựng
các thông tin về pháp luật là nguồn pháp luật. Vậy theo từ điển này , nguồn của
pháp luật là khái niệm rộng, được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Nghĩa hẹp chỉ
những nơi có chứa đựng các quy định mà thẩm phán có thể dựa vào để giải quyết

vụ án thực tế. Theo nghĩa rộng là nguồn gốc của các tư tưởng pháp lí, chủ thể có


thẩm quyền ban hành pháp luật. Các quy định, nơi chứa đựng quy định của pháp
luật, hiệu lực của các đạo luật, quyết định của tòa án.
Một số học giả Pháp cho rằng pháp luật có 2 nguồn: Nội dung và hình thức.
Nguồn nội dung là nguồn quan trọng nhất do là nguồn cơ bản, trả lời câu hỏi tại
sao lại ban hành quy phạm này, ấn định thời hạn, trật tự ưu tiên này? Trong cuốn
Nhập môn luật học, Jean- Claude Ricci viết đó là căn nguyên pháp luật, các động
cơ chính trị kinh tế xã hội tôn giáo, văn hóa, đạo đức. Nguồn hình thức được
Michel Mirally định nghĩa là các cách thức và văn bản nơi các quy phạm có thể tồn
tại về mặt pháp lí và phát huy hiệu lực (gồm nguồn hình thức được thiết lập và các
nguồn hình thức tự nhiên). Theo nguyên tắc nguồn được thiết lập là nguồn mớinguồn pháp luật và có hiệu lực nhờ vào hình thức trình bày, được ban hành bởi cơ
quan quyền lực có thẩm quyền, có chế tài xử lí. Xác định nguồn này là xác định cơ
quan ban hành ra các quy phạm pháp luật có tính bắt buộc của nhà nước, luật xuất
phát từ ai? Ai có thẩm quyền xây dựng nên quy phạm pháp luật? Ai là tác giả của
quy phạm pháp luật? Đây là điểm phân biệt giữa nguồn hình thức được thiết lập là
nguồn với nguồn tự nhiên. Về mặt lí thuyết, các loại nguồn này có hạn chế nhất
định. Do được thiết lập nên có tính chất tương đối bất biến, tạo ra những thiếu hụt,
lỗ hổng nghiêm trọng không lường trước; gây khó phù hợp với những thay đổi,
phát triển không ngừng của thực tế, nhanh chóng khiến các quy phạm trở nên lỗi
thời hoặc mất hiệu lực tại 1 thời điểm nào đó.
Hans Kelsen- học giả người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là khái niệm
không rõ ràng: Nguồn của pháp luật là những quy phạm chung của hiến pháp và
những quy phạm khác được ban hành phù hợp với hiến pháp. Kelsen chủ yếu đề
cập đến nguồn hình thức của pháp luật. Có 2 phương pháp tạo nên các quy phạm
chung: 1 là sự ban hành sáng tạo có mục đích những quy định bất thành văn được
các bên chủ thể pháp luật tạo nên. 2 là biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ thống
pháp luật. Ở nghĩa rộng nhất, nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm pháp luật
cả chung và riêng, tức các quy phạm đặt ra quyền hoặc nghĩa vụ pháp lí. Như vậy

quyết định của tòa án là nguồn của 1 nghĩa vụ đặc biệt. Song dẫn đến sự mơ hồ của
cụm từ nguồn của pháp luật, đặt ra vấn đề: quy phạm chung nào là nguồn của quy
phạm riêng?


Ở Việt Nam vấn đề nguồn của pháp luật được đề cập ở góc nhìn, mức độ
khác nhau. Nhiều người cho rằng khái niệm “hình thức pháp luật” và “nguồn của
pháp luật” là 1. Trong 1 số sách, giáo trình pháp luật, hình thức của pháp luật gồm
hình thức bên trong (các nguyên tắc chung của pháp luật, hệ thống pháp luật, chế
định pháp luật, quy phạm pháp luật) và hình thức bên ngoài (tập quán pháp, tiền lệ
pháp, văn bản quy phạm pháp luật, luật tôn giáo hay học thuyết pháp lí). “Hình
thức nội tại là kết cấu của những yếu tố tạo thành nội dung pháp luật”. Hình thức
bên ngoài là hình dạng bề ngoài chứa đựng nội dung.
Trong sách chuyên khảo những vấn đề cơ bản về nhà nước và pháp luật,
hình thức bề ngoài (nguồn của pháp luật) gồm văn bản pháp luật, hiệp ước quốc tế,
tập quán và tục lệ, hợp đồng, luật tục, án lệ, quy định của tôn giáo,.. Một số học giả
khác cho rằng tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật là hình
thức của pháp luật- các quan niệm, cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng nâng ý
chí của mình thành pháp luật. Đây là quan niệm cũ, không hoàn toàn chính xác.
Có học giả cho rằng 2 khái niệm “hình thức pháp luật” và “nguồn của pháp
luật” không hoàn toàn đồng nhất. Nguồn của pháp luật tiếp cận khác nhau cả về lí
luận và thực tiễn, “nguồn của pháp luật” được dùng trong giáo trình luật chuyên
ngành phổ biến, được hiểu là những văn bản quy phạm pháp luật chứ đựng quy
phạm pháp luật của ngành đó. VD: nguồn của luật hiến pháp,..
Có tác giả quan niệm hình thức bên ngoài là cái chứa đựng nội dung, quy tắc
pháp luật, hành vi theo ý chí nhà nước, còn gọi là nguồn của pháp luật. Quan niệm
này chỉ đề cập nguồn hình thức mà chưa đề cập nguồn nội dung. Cá biệt có tác giả
dùng thuật ngữ nguồn gốc của pháp luật (bao gồm nguồn của pháp luật quốc nội
và quốc tế) để chỉ nguồn của pháp luât.
Các quan điểm trên từ phương diện lí luận, pháp lí, thực tiễn, nguồn pháp

luật là khái niệm khác nhau không đồng nhất. Nguồn của pháp luật chỉ những căn
cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó xây dựng, ban hành, giải thích pháp
luật hay áp dụng để giải quyết vụ việc pháp lí thực tế. Vậy nguồn của pháp luật bao
gồm nguồn nội dung( xuất xứ, căn nguyên pháp luật, được các chủ thể có thẩm
quyền dựa vào xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật) và nguồn hình thức. Các


nguyên tắc chung của pháp luật cũng và nguồn của pháp luật do các quy phạm
pháp luật ban hành trên cơ sở và nội dung phù hợp với yêu cầu nguyên tắc đó. Các
điều ước quốc tế có thể trở thành nguồn nội dung trong trường hợp văn bản đó
nhằm nội luật hóa các điều ước quốc tế. Các học thuyết khoa học pháp lí, nhu cầu
quản lí kinh tế xa hội cũng là nguồn nội dung của pháp luật.
Nguồn hình thức là phương thức tồn tại các quy phạm pháp luật trong thực
tế hay nơi chứa đựng các quy phạm pháp luật về giải quyết vụ việc pháp lí trong
thực tế. Trong giai đoạn phát triển của pháp luật, đa số các nhà nước đều có nguồn
hình thức cơ bản trên, ngoài ra còn có nguồn khác tùy mỗi nước như: Hệ thống
pháp luật Roman-Giecman có nguồn là luật, tập quán, thực tiễn xét xử tòa án, học
thuyết,.. Nguồn pháp luật Anh gồm thực tiễn xét xử tòa án, luật, tập quán, học
thuyết lí trí,… Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay pháp luật đa số có các nguồn
mới là tập quán và điều ước quốc tế mà nhà nước công nhận, phê chuẩn.
Tóm lại các công trình nghiên cứu luật học các nguồn hình thức được quan
tâm nghiên cứu và đề cập nhiều hơn nguồn nội dung.
Câu 2: Điểm giống và khác giữa quan điểm về nguồn của pháp luật của tác
giả bài viết so với cách hiểu về nguồn của pháp luật mà em đã được học trong môn
học Lý luận chung về nhà nước và pháp luật.
Sự giống nhau:
Về cách đề cập vấn đề: Đưa ra 1 số quan niệm về nguồn của PL ở phần mở
đầu
Chỉ đề cập đến vấn về nguồn của PL trên phương diện nguồn hình thức. Đều
cho rằng các công trình nghiên cứu về luật học, các nguồn hình thức được chú ý

hơn nguồn nội dung.
Về quan niệm nguồn của pháp luật: Đều cho rằng có khá nhiều quan niệm về
nguồn của PL. Thống nhất khái niệm nguồn của PL dùng để chỉ tất cả những gì
mà các chủ thể có thẩm quyền có thể dựa vào đó để xây dựng ban hành giải thích
pháp luật cũng như giải thích các vụ việc đã xảy ra trong thực tế. Nguồn nội dung
là xuất xứ, căn nguyên, chất liệu làm nên các quy định cụ thể của PL.
Về cách phân chia các loại nguồn của PL: 1 mặt đều chia nguồn PL thành 2


loại nguồn nội dung và nguồn hình thức.
Về ý nghĩa của hoạt động nghiên cứu về nguồn PL: Dù có khá nhiều quan
điểm về nguồn của PL nhưng tất cả đều có ý nghĩa to lớn cả về mặt lí luận cũng
như thực tiễn trong việc nghiên cứu các loại nguồn. Trong hoạt động xây dựng
pháp luật sẽ giúp hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng cơ sở pháp lí hướng dẫn
cho các chủ thể cách xử sự. Trong hoạt động áp dụng pháp luật sự dụng đa dạng
linh hoạt các loại nguồn của pháp luật sẽ giúp bảo vệ quyền và lợi ích cho chủ thể.
Khác nhau:
Về hình thức thể hiện: Giáo trình Đưa ra quan niệm về nguồn của PL ở Việt
Nam. Tác giả Nguyễn Thị Hồi: Đưa ra quan niệm về Nguồn của PL cả ở Việt nam
và thế giới.
Về mối liên hện giữa hình thức bên ngoài của PL và nguồn của PL: Tác giả
Nguyễn Thị Hồi không đồng ý với quan niệm đồng nhất nguồn của pháp luật với
hình thức pháp luật và hình thức bên ngoài là nguồn của pháp luật, tác giả cho rằng
quan niệm này chỉ đề cập nguồn hình thức mà chưa đề cập nguồn nội dung. Tuy
nhiên môn lí luận cho rằng giữa nguồn của PL và hình thức bên ngoài có sự liên
quan với nhau.
Về cách phân chia các loại nguồn của PL: Giáo trình chia nguồn pháp luật
thành 2 loại gồm nguồn cơ bản (VB QPPL, tập quán pháp, tiền lệ pháp); Nguồn
không cơ bản (điều ước quốc tế, đường lối chính sách của lực lượng cầm quyền,
tín điều tôn giáo,...)- có giá trị bổ sung thay thế khi các nguồn cơ bản không quy

định hay bị hạn chế khiếm khuyết. Tác giả Nguyễn Thị Hồi cho rằng có 2 loại
nguồn: Nguồn hỗn hợp (Các nguyên tắc chung của pháp luật, VBQPPL, Các điều
ước quốc tế, Quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, phong tục tập quán) và nguồn
nội dung (Đường lối, chính sách của Đảng, Nhu cầu quản lý kinh tế – xã hội của
đất nước, Các tư tưởng, học thuyết pháp lý)
Tác giả Nguyễn Thị Hồi cho rằng các nguyên tắc chung của pháp luật cũng
là nguồn của pháp luật do các quy phạm pháp luật sẽ được ban hành trên cơ sở và
có nội dung phù hợp với các nguyên tắc đó. Tác giả đưa ra định nghĩa về nguồn


hình thức là phương thức tồn tại của các quy phạm trong thực tế hay nơi chưa đựng
cung cấp các QPPL tức căn cứ mà chủ thể có thẩm quyền giải quyết vụ việc pháp lí
xảy ra trong thực tế.
Tùy theo từng cách hiểu mà có quan điểm như nguồn của PL và hình thức
bên ngoài (phương thức tồn tại, yếu tố chứa đựng hoặc thể hiện nội dung) có sự
đồng nhất với nhau; hay lại có quan điểm rằng nguồn của PL có phạm vi rộng hơn
hình thức bên ngoài của pháp luật.
Câu 3: Vị trí, vai trò của từng loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay.
Nguổn của pháp luật có vai trò rất lớn trong hoạt động lập pháp cũng như áp
dụng pháp luật. Mặc dù không có văn bản pháp luật nào nghi nhận một cách chính
thức các loại nguồn pháp luật của nước ta hiện nay nhưng qua nghiên cứu thực tiễn
cho thấy các loại nguồn của pháp luật được sử dụng phổ biến hiện nay là Văn bản
quy phạm pháp luật, tập quán pháp, án lệ.
Qua mọi thời kì phát triển của lịch sử nhà nước và pháp luật, nhà nước luôn
coi trọng việc xây dựng hệ thống văn bản, coi đây là công cụ điều chỉnh hữu hiệu
nhất. VB QPPL là văn bản do các chủ thể có thẩm quyền ban hành theo trình tự,
thủ tục, hình thức do pháp luật quy định, trong đó chứa đựng các quy tắc xử sự
chung để điều chỉnh các mối quan hệ xã hội 1. Hệ thống VB QPPL ở nước ta đang
dần hoàn thiện, góp phần đáng kể trong việc thể chế hóa chủ trương, đường lối của
Đảng và Nhà nước. Số lượng văn bản ban hành ra ngày càng nhiều và chất lượng

được bảo đảm, tạo hành lang pháp lí cho các hoạt động của xã hội. Ngoài hiến
pháp là luật cơ bản, các văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam thường có tên gọi
là luật, pháp lệnh, nghị định, thông tư 2,....và được chia thành 2 loại là văn bản luật
và văn bản duosi luật. Từ khi pháp luật xuất hiện, văn bản quy phạm pháp luật đã
khẳng định vị trí là loại nguồn chủ yếu của pháp luật nên nó có nhưng lợi thế vai
trò đặc trưng như sau: Thứ nhất được hình thành từ hoạt động xây dựng pháp luật,
nơi quy tụ ý chí chung của nhiều người, do vậy nên khả năng phù hợp với thực tiến
khá cao, cách sử dung ngôn ngữ diễn đạt khá khắt khe, chặt chẽ về mặt hình thức
1 Giáo trình lí luận Nhà nước và pháp luật NXB tư pháp tr. 289
2 Giáo trình Lí luận Nhà nước và Pháp luật NXB tư pháp tr.301


cũng như thủ tục ban hành, đạt được tính khoa học, chính xác hơn các nguồn khác,
giúp quá trình nhận thức và hiện pháp luật thống nhất, chính xác và hiệu quả. Thứ
2 việc sửa đổi và bãi bỏ nhanh hơn, đáp ứng linh hoạt, kịp thời các nhu cầu điều
chỉnh của pháp luật với sự phát triển nhanh chóng của quan hệ xã hội. Mặt khác
đây là hình thức thành văn nên nhìn chung dễ hiểu, dễ sử dụng với mọi người, hiệu
quả cao và thống nhất trên phạm vi rộng... là hình thức tiến bộ nhất.
Tập quán pháp là những tập quán của cộng đồng được nhà nước thừa nhận
và nâng lên thành pháp luật. Ở nguồn này, pháp luật ồn tại dưới dạng thói quen ứng
xử của cộng đồng, nhà nước chấp nhận tập quán phù hợp là tập quán pháp và đưa
quyền lực nhà nước vào làm cơ sở bảo đảm mang tính cưỡng chế và bắt buộc. Việt
Nam chính thức thừa nhận tập quán pháp là 1 nguồn của pháp luật từ năm 1995
trong bộ luật dân sự. Đây được xem như một nguồn bổ trợ lớn, nhất là khi nhiều
quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi văn bản pháp luật. Phong tục tập quán chỉ
được coi là nguồn thứ yếu của pháp luật Việt Nam bởi các quy định của nó chủ yếu
tồn tại dưới dạng bất thành văn nên thường chỉ được hiểu một cách ước lệ, thiếu rõ
ràng, cụ thể, khó bảo đảm cho việc hiểu và áp dụng thống nhất trong phạm vi
rộng3. Tập quán pháp được áp dụng chủ yếu điều chỉnh quan hệ dân sự, hôn nhân
gia đình ( VD: tập quán lấy họ cho con) hay thương mại, còn không được công

nhận trong lĩnh vực hình sự, hành chính và lĩnh vực khác. Bởi đây là lĩnh vực luật
công và các quan hệ pháp luật trong những lĩnh vực này buộc phải tuân theo hệ
thống quy phạm chặt chẽ và gần như không tồn tại việc áp dụng tập quán pháp.
Điều đó phù hợp với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa ở nước ta và xu hướng
phát triển chung của hệ thống pháp luật thế giới.
Nước ta chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law)
nên văn bản quy phạm pháp luật có vị trí cao với sự hiện diện của các luật, bộ luật.
Việc thừa nhận án lệ, áp dụng án lệ trong xét xử là thành quả bước đầu của cải cách
tư pháp. Nguồn gốc của tiền lệ pháp xuất phát từ thực tế xã hội, tiền lệ pháp là
những bản án, quyết định của chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ
3 Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay- Nguyễn Thị Hồi-tạp chí luật học số


thể, được nhà nước thừa nhận có chứa đựng khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc
tương tự khác. Tuy nhiên sau đó nhận thấy các ưu điểm của nó, nước ta đã chính
thức thừa nhận vai trò của án lệ và án lệ đã được ghi nhận trong Điểm c khoản 2
Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014. Án lệ cũng có tính thứ bậc về hiệu lực
pháp lí. Án lệ ở Việt Nam đóng vai trò rất quan trọng trong việc giải thích và áp dụng
pháp luật thành văn nhằm tăng tính thuyết phục của tòa án. Thực tiễn xét xử hiện nay
TAND tối cao từng bước xuất bản các tập án lệ, cho đến nay đã có 26 bản án 4 được
Hội đồng thẩm phán TANDTC lựa chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án
lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.
Ngoài ra còn có các loại nguồn bổ trợ như quan điểm đạo đức xã hội, hợp
đồng, pháp luật nước ngoài,... và đặc biệt là điều ước quốc tế- loại nguồn khá quan
trọng phù hợp với xu thế phát triển hiện nay (VD: Công ước Quốc tế về quyền trẻ
em).

4 Tạp chí điện tử TAND



1.
2.
3.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
Dương Phương Thuỷ; Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thị Hồi
Giáo trình Lí luận Nhà nước và pháp luật- NXB Tư Pháp 2017
Tạp chí điện tử TAND