TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT
KHOA LUẬT

HOÀNG MINH KHÁNH

NHỮNG RỦI RO VÀ GIẢI PHÁP TRONG QUÁ
TRÌNH THỰC HIỆN HỢP ĐỘNG THIẾT KẾ VÀ
THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH CHO NHÀ
ĐẦU TƯ

BÁO CÁO THỰC TẬP TỐT NGHIỆP

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018


TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT
KHOA LUẬT

HOÀNG MINH KHÁNH

NHỮNG RỦI RO VÀ GIẢI PHÁP TRONG QUÁ
TRÌNH THỰC HIỆN HỢP ĐỘNG THIẾT KẾ VÀ
THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH CHO NHÀ
ĐẦU TƯ

BÁO CÁO THỰC TẬP TỐT NGHIỆP

Người hướng dẫn khoa học: ThS. Nguyễn Phan Phương Tần

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2018

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT


MỤC LỤC

BLDS

Bộ luật Dân sự 2015

TNHH

Trách nhiệm hữu hạn

USD

Đô la Mỹ

VAT

Thuế giá trị gia tăng

VNĐ

Việt Nam Đồng

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi với sự hướng dẫn của thạc
sĩ Nguyễn Phan Phương Tân. Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề tài này là
trung thực, chưa công bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây. Những số liệu, trong

bảng biểu phục vụ cho công việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu
thập từ các nguồn khác nhau, có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo.
Ngoài ra, trong luận văn còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá, cũng như số liệu của
các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác đều có trích dẫn và chú thích nguồn gốc
Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm đối về phần
luận văn của mình. Trường Đại Học Kinh tế-Luật không liên quan đến những vi phạm
tác quyền, bản quyền do tôi gây ra trong quá trình thực hiện (nếu có)


TP.Hố Chí Minh, ngày 14/03/2018.
Nghiên cứu sinh
Khánh
Hoàng Minh Khánh

LỜI CẢM ƠN
Trân trọng cảm ơn cô Nguyễn Phan Phương Tần đã hướng dẫn, các thầy cô trong Khoa
luật, anh Nguyễn Trung Nam-Giám đốc công ty Luật EPLEGAL, anh Bùi Đại HuynhCông ty Luật EPLEGAL đã hướng dẫn tận tình để em có điều kiện tốt nhất để thực
hiện bài báo cáo tốt nghiệp này.
Đặc biệt, em xin được bày tỏ lòng biết ơn chân thành nhất đến cô Nguyễn Phan
Phương Tần đã hướng dẫn những thông tin vô cùng quý báu và những ý kiến xác đáng,
để em có thể hoàn thành nghiên cứu này.


Nghiên cứu sinh
Khánh
Hoàng Minh Khánh


7


LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Xây dựng là một trong những lĩnh vực rất quan trọng trong sự phát triển nền kinh
tế của nước nhà. Nó là một trong những thước đo để cho thấy trình độ phát triển trí tuệ
của con người. Nhưng để thực hiện nó thì thường phải có những quy định phải hết sức
chặt chẽ trong hợp đồng được ký kết bới chủ đầu tư, các nhà thầu và bên giám sát xây
dựng. Vì thế, tác giả mong muốn được tìm hiểu các quy định của pháp luật liên quan
đến một trong những loại hợp đồng rất quan trọng trong xây dựng. Đó là hợp đồng
thiết kế và thi công xây dựng công trình.
Đề tài được thực hiện trong thời buổi nền kinh tế thị trường đang phát triển tại
Việt Nam, Việt Nam không những là thành viên của ASEAN (Hiệp hội các quốc gia
Đông Nam Á, ASIA(Hiệp hội các quốc gia châu á), mà còn là thành viên của hàng loạt
các FTA (Hiệp định tự do thương mại song phương được ký kết giữa hai bên) hay Hiệp
định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) được thay thế bằng Hiệp định Đối tác
Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTTP). Vì thế, các nhà đầu tư nước
ngoài đã và đang quan sát, nghiên cứu để đầu tư vào thị trường màu mỡ, nhân công lao
động rẻ như ở Việt Nam. Mặc dù hệ thống pháp luật Việt Nam rất chặt chẽ nhưng sự
chồng chéo đã giúp cho các nhà đầu tư, nhà thầu nước ngoài tìm được kẻ hở nhằm mục
đích giảm chi phí trong quá trình thực hiện đầu tư.
Nếu phân tích dưới góc độ đầu tư thì hiện tại chủ đầu tư ở việt Nam đang chịu
thiệt hại hàng ngày đối với những xây dựng công trình bị trì trệ về thời gian cũng như
những rủi ro về biến động giá cả và tỷ lệ chuyển đổi ngoại tệ trong giao lưu xây dựng.
Vì lý do đó mà tác giả đã chọn lựa đề tài về hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng
công trình nhằm làm rõ một số quy định của pháp luật xây dựng cũng như đưa ra một
số giải pháp để phòng ngừa rủi ro cho chủ đầu tư. Giúp họ hạn chế bớt rủi ro để đưa
các xây dựng công trình đi vào đời sống của người dân. Mang đến ích nước-lợi nhà.

2. Mục đích nghiên cứu



8

Công trình nghiên cứu này nhằm cung cấp những kiến thức căn bản về hình thức,
nội dung của hợp đồng thiết kế và thi công công trình. Dự trù những rủi ro và giải pháp
để xử lý những rủi ro đó trong quá trình thiết kế và thi công xây dựng.
3. Mục tiêu nghiên cứu
+ Tìm ra giải pháp riêng cho các nhà đầu tư khi họ tham gia vào mối quan hệ về
hợp đồng thiết kế và thi công công trình.
+ Dự trù những rủi ro có thể gặp phải trước, trong và sau khi tiến hành thiết kế và
thi công hợp đồng xây dựng.
+Đưa ra những phương án mang tính khách quan và chủ quan cho các chủ đầu tư
nhằm hạn chế những rủi ro đã được đưa ra.
4. Đối tượng và Phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật trong lĩnh vực xây dựng, liên
quan đến hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình như Luật Xây dựng 2014
hay Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 04 năm 2015 của chính phủ quy định
chi tiết về hợp đồng xây dựng. Cũng như đề tài cũng đưa ra những thực tiễn trong quá
trình giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công
trình.
Đề tài được thực hiện trong phạm vi là những quy định của pháp luật trong hợp
đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình.
5. Tình hình nghiên cứu
+ Về lĩnh vực này chỉ xuất hiện :
Hiện tại chưa có bất kỳ bài tiểu luận hay khóa luận nào theo tìm hiểu của tác giả liên
quan đến hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình . Tuy nhiên, trong quá
trình nghiên cứu thì tác giả có tham khảo từ các bài tiểu luận khác có liên quan đến đề
tài ví dụ như: Khóa luận tốt nghiệp về hợp đồng BOT(xây dựng-kinh doanh-vận
chuyển) theo quy định của pháp luật Việt Nam được thực hiện do sinh viên Vũ Trường
Thọ, khóa 46 của ngành Luật Kinh Doanh Quốc Tế thuộc trường đại học ngoại thương
thực hiện.



9

+ “Tư vấn về lĩnh vực xây dựng” thuộc chương 6 trong cuốn sổ tay luật sư của
Luật Sư Lê Nết làm tài liệu tham khảo.
6. Các phương pháp tiến hành nghiên cứu
+ Phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác – Lê Nin;
+ Quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử;
+ Phương pháp phân tích – tổng hợp;
+ Phương pháp bình luận – đối chiếu;
+ Phương pháp so sánh kết hợp với lý luận và thực tiễn.
7. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài.
+ Đánh giá khách quan và chủ quan những quy định của pháp luật Việt Nam liên
quan đến hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình.
+ Làm rõ vai trò và giúp phân biệt hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công
trình có gì giống và khác đối với các loại hợp đồng xây dựng khác.
+ Đề tài có ý nghĩa về việc giúp các bạn sinh viên thế hệ sau hoặc các bạn sinh
viên làm những công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài này có thêm nguồn tài
liệu để nghiên cứu và tham khảo.
+ Giúp cho chủ đầu tư có thể dự trù được một số rủi ro cần lưu ý trong quá trình
ký kết hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình.

8. Bố cục của báo cáo
Báo cáo được kết cấu bởi 3 phần: Phần mở đầu, nội dung và kết luận. Phần nội
dung gồm 03 chương:
chương 1: : giới thiệu hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình


10


chương 2: những rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng thiết kế và thi công
xây dựng cho chủ đầu tư
chương 3: những giải pháp phòng ngừa rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng
thiết kế và thi công xây dựng cho chủ đầu tư
Do yêu cầu của một đề tài báo cáo thực tập cũng như kiến thức còn hạn chế nên
việc nghiên cứu sẽ không tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, kính mong Quý Giảng
viên hướng dẫn giúp đỡ để tác giả bổ sung và hoàn thiện kiến thức.
Tác giả xin chân thành cảm ơn.

CHƯƠNG 1: GIỚI THIỆU HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ VÀ THI CÔNG
XÂY DỰNG
1.1. Khái quát về hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình
1.1.1. Khái niệm
Trước khi nói về hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng thì chúng ta sẽ cùng
nhau tìm hiểu sơ lược về khái niệm hợp đồng trong bộ luật dân sự 2015.


11

Cụ thể tại điều 385 của bộ luật này có ghi rõ khái niệm về hợp đồng “Hợp đồng là
sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
dân sự”.
Như vậy hợp đồng xây dựng cũng dựa trên khái niệm đã được nêu ở Điều 385
BLDS. Và cũng phải dựa trên các nguyên tắc về cơ bản quy định tại điều 3 của BLDS
như thiện chí, trung thực. Nhưng về lĩnh vực xây dựng thì chúng ta cần chú ý đến quy
định tại Luật xây dựng 2014 với những nguyên tắc như đảm bảo năng lực thực hiện
của nhà thầu; nguyên tắc ưu tiên sử dụng thầu phụ trong nước; nguyên tắc thống nhất
giữa các gói thầu, nguyên tuân thủ các nội dung đã cam kết dựa trên tinh thần trung
thực, hợp tác và đúng pháp luật.

Xuất phát từ các đặc điểm chung về hợp đồng, Hợp đồng thiết kế và thi công xây
dựng công trình (tiếng Anh là Engineering – Construction viết tắt là EC) là hợp đồng
để thực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp
đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi
công xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng.
1.1.2. Đặc điểm của hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng
Là loại hợp đồng xây dựng chứa đựng nhiều yếu tố kinh tế.
Chẳng phải dĩ nhiên mà hợp đồng xây dựng lại mang trong mình đặc điểm này.
Sự ra đời, tồn tại của các công trình xây dựng ảnh hưởng lớn đến sự phát triển kinh tế
của địa phương. Thậm chí những công trình thuộc công trình trọng điểm của quốc gia
thì việc thành bại của nó còn quyết định sự sinh tồn về kinh tế của quốc gia đó.
Ví dụ như sự hình thành nhà thủy điện thì theo Giáo Sư Phạm Hồng Giangnguyên Thứ trưởng Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn, trên thế giới, không nơi
nào có nguồn thủy năng mà con người không tận dụng, vì đây là nguồn năng lượng
sạch, có khả năng tái tạo và được ưu tiên phát triển, đặc biệt trong bối cảnh sản lượng
điện từ than, dầu mỏ… đang dần cạn kiệt. Thủy điện chiếm khoảng 15-20% tổng sản
lượng điện của thế giới và chiếm tới 95% tổng sản lượng năng lượng tái tạo. Và tại
Việt Nam, thủy điện hiện vẫn chiếm khoảng 35% tổng sản lượng điện toàn hệ thống.
Đơn cử như Thủy điện Hòa Bình đã nộp ngân sách đạt 900-1.200 tỉ đồng/năm, xấp xỉ
50% tổng thu ngân sách của tỉnh Hòa Bình;
Với dẫn chứng đó đã chứng minh tầm quan trọng của hợp đồng xây dựng đối với sự
phát triển của kinh tế quốc gia.
•

Có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo dài


12

Đối với các công trình thiết kế và thi công càng lớn thì thời gian sẽ càng kéo dài
và rủi ro kéo dài thời gian dự kiến sẽ càng tăng nhiều hơn. Vì thế, việc soạn thảo hợp

đồng thiết kế và thi công sẽ càng phải tỉ mỉ và chi tiết hơn. Trong đó, phải có nêu rõ
trong các điều khoản của hợp đồng trong hợp đồng cần phải có quy định về việc trong
trường hợp thời gian xây dựng kéo dài hơn dự kiến thì chi phí về giá như thế nào? Rồi
chi phí nhân công ra sao? Bồi thường thiệt hại thế nào?
Đối với dự án xây khách sạn và nhà hàng của dự án xây dựng Ấp An Thới, xã An
Lạc Thôn, huyện Kế Sách, tỉnh Sóc Trăng 1 với diện tích là 19.216 giai đoạn xây dựng
là từ tháng 09/2013-12/2014. Tức là kéo dài tới hơn một năm. Vì thế, theo đánh giá của
chuyên gia về hợp đồng xây dựng là Luật Sư Lê Nết thì “Trừ những trường hợp đặc
thù hoặc những dự án có quy mô hoặc giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết các trường hợp còn lại
đều dựa trên các hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện công việc kéo dài hơn rất
nhiều so với các loại hợp đồng khác. Trong nhiều trường hợp, thời gian thực hiện hợp
đồng xây dựng có thể kéo dài tới nhiều năm”2.
•

Nội dung và quá trình thực hiện gắn với việc lựa chọn nhà thầu.

Hiện nay theo thống kê3 thì chỉ trong lĩnh vực xây dựng tại thành phố Hồ Chí
Minh thì cả nước có tới 3445 công ty cung cấp dịch vụ thiết kế và thi công trong lĩnh
vực xây dựng. Mặc dù trong lĩnh vực xây dựng thì luôn có những bước cơ bản để thực
hiện một công trình xây dựng và giá cả vật liệu ứng với chất lượng của vật liệu mà chủ
đầu tư mong muốn. Tuy nhiên, vấn đề ở đây là ứng với mỗi nhà thầu thì đồng nghĩa
với việc người điều hành sẽ khác nhau, tiềm lực tài chính, mục tiêu, chính sách phát
triển cũng sẽ giống nhau dẫn đến việc đáp ứng nhu cầu ngày càng đa dạng của khách
hàng cũng khác nhau. Vì thế, trừ khi thi công các công trình nhỏ, thời gian ngắn, còn
nếu đã thi công các công trình lớn thì nên lựa chọn các nhà thầu trong danh sách 10
nhà thầu uy tín nhất được công bố4. Ví dụ như công ty Cổ phần xây dựng và kinh
doanh địa ốc Hòa Bình đã làm thành công 100 xây dựng công trình nhà cao tầng, đóng
góp cho đất nước rất nhiều sự nguồn thu về kinh tế, hiện nhà thầu uy tín này đang triển
1 www.slideshare.net
2 Chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng -sổ tay Luật Sư của Luật Sư Lê Nết

3 www.yellowpages.vnn.vn
4 www.vietnamreport.net


13

khai hàng chục công trình khác trên cả nước. Một số dự án nổi bật của Hòa Bình:
Jamila Khang Điền, The Manor, Sài Gòn Residences, Horizon Tower, cao ốc Phú
Mỹ…
Một lời khuyên cho các chủ đầu tư đó là không nên chọn nhà thầu có giá thành
quá rẻ vì những nhà thầu này rất dễ bày vẽ mua thêm các nguyên vật liệu sau đó, rút
ruột công trình để kiếm thêm lợi nhuận, thời gian thi công sẽ có nhiều khả năng kéo dài
do năng lực thật sự của nhà thầu là không có.
Bởi thế, sự uy tín, đội ngũ lãnh đạo, tiềm lực tài chính và tiềm lực nhân công của
nhà thầu mà chủ đầu tư chọn để thiết kế và thi công ảnh hưởng rất nhiều đến vận mạng
của của xây dựng công trình. Nên chủ đầu tư phải dành thật nhiều thời gian trong việc
nghiên cứu và lựa chọn nhà thầu nhằm hạn chế tình trạng tiền mất mà tật mang sau đó.
•

Gần như các tài liệu của hợp đồng và những thương thảo để hình thành hợp
đồng xây dựng đều không được trái hồ sơ dự thầu và mời thầu.

Theo điều 4.31 của Luật đấu thầu 2013 thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất là toàn bộ
tài liệu do nhà thầu, nhà đầu tư lập và nộp cho bên mời thầu theo yêu cầu của hồ sơ
mời thầu, hồ sơ yêu cầu.
Còn theo điều 4.29 thì hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu sử dụng cho hình thức
đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, bao gồm các yêu cầu cho một dự án, gói thầu, làm
căn cứ để nhà thầu, nhà đầu tư chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu tổ chức đánh
giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.


1.1.3. Hồ sơ của hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng
Một hợp đồng xây dựng dù bất kỳ là hợp đồng loại gì thì cũng phải có nội dung
bao gồm:” Căn cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng công
việc; Chất lượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao; Thời gian
và tiến độ thực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh
toán và thanh toán hợp đồng xây dựng; Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm
ứng hợp đồng; Điều chỉnh hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ của các bên tham
gia hợp đồng xây dựng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm


14

hợp đồng; Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; Giải quyết tranh chấp hợp
đồng xây dựng; Rủi ro và bất khả kháng; Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng”5.
Ngoài ra, kèm theo hợp đồng là phải có một bộ hồ sơ hợp đồng xây dựng phải có
các tài liệu kèm theo hợp đồng gồm một số hoặc toàn bộ các tài liệu sau:” Văn bản
thông báo trúng thầu hoặc chỉ định thầu; Điều kiện cụ thể của hợp đồng hoặc Điều
khoản tham chiếu đối với hợp đồng tư vấn xây dựng; Điều kiện chung của hợp đồng;
Hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu của bên giao thầu; Các bản vẽ thiết kế và các chỉ
dẫn kỹ thuật; Hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất của bên nhận thầu; Biên bản đàm
phán hợp đồng, văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng; Các phụ lục của hợp đồng; Các
tài liệu khác có liên quan”6.
Về phần các thành phần chi tiết để cấu thành nội dung của một hợp đồng thiết và
thi công xây dựng công trình thì tại phần Phụ lục III Thông tư 26/2016/TT-BXD hướng
dẫn nội dung về quản lý chất lượng và bảo trì xây dựng công trình có quy định chi tiết
về các tài liệu kèm theo hợp đồng có quy định về việc một hồ sơ của hợp đồng thiết kế
và thi công.
Phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu,
hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và các văn bản pháp lý có
liên quan.

Vì thế, có thể thấy quy định về hợp đồng thiết kế và thi công trong xây dựng là
những quy định hết sức phức tạp. Đồi hỏi sự nhạy bén và thích ứng, đánh giá cả khách
quan lẫn chủ quan của chủ đầu tư cũng như nhà thầu về việc đảm bảo sự chặt chẽ trong
quá trình giao kết hợp đồng. Để tránh khi xảy ra tranh chấp thì sẽ dẫn đến nhiều khả
năng hợp đồng bị vô hiệu do thiếu một trong những tài liệu trong hồ sơ được quy định
ở trên.
1.2. Chủ thể của hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng
1.2.1.
Quyền và nghĩa vụ cơ bản của chủ đầu tư
Chủ đầu tư có các quyền sau: “Tự thực hiện thiết kế xây dựng khi có đủ điều kiện
năng lực hoạt động, năng lực hành nghề phù hợp với loại, cấp xây dựng công trình;
5 Điều 141 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13.
6 Điều 141, Điều 142 Luật Xây dựng số 50/2014/QH13.


15

đàm phán, ký kết hợp đồng thiết kế xây dựng; giám sát và yêu cầu nhà thầu thiết kế
thực hiện đúng hợp đồng đã ký kết…)7.
Khi bàn về quyền của chủ đầu tư, lẽ dĩ nhiên khi họ là người bỏ tiền để thuê các
nhà thầu thực hiện thiết kế và thi công thì họ có quyền đặt ra những yêu cầu khắc khe
đối với các nhà thầu để đảm bảo mọi thứ đúng theo yêu cầu của họ.
Về phần thiết kế thì trên thực tế, họ chỉ là người phát họa ý tưởng. Ví dụ: họ
muốn xây một cái nhà hàng với ba tầng (chưa tính tầng trệt), để kinh doanh hải sản với
phong cảnh theo kiểu miền tây… còn về kiến thức xây dựng thì hầu như họ phải nhờ
nhà thầu thiết kế vì không phải nhà đầu tư nào cũng có kiến thức chuyên môn.
Về phần giám sát thì nếu thực tế các nhà đầu tư họ không có kiến thức về xây
dựng trừ khi chính họ là người trong lĩnh vực xây dựng. Thế nên mới có đất cho bên
giám sát xây dựng phát triển.
Chủ đầu tư có các nghĩa vụ sau: “Lựa chọn nhà thầu thiết kế xây dựng trong

trường hợp không tự thực hiện thiết kế xây dựng; xác định nhiệm vụ thiết kế xây dựng;
cung cấp đầy đủ thông tin, tài liệu cho nhà thầu thiết kế xây dựng; thực hiện đúng hợp
đồng thiết kế xây dựng đã ký kết; trình thẩm định, phê duyệt thiết kế, dự toán xây dựng
và nộp phí thẩm định thiết kế, dự toán xây dựng; lưu trữ hồ sơ thiết kế xây dựng; bồi
thường thiệt hại khi vi phạm hợp đồng thiết kế xây dựng…)8.
Như đã đề cập ở trên thì phần lớn các chủ đầu tư phải thuê nhà thầu thiết kế có
thể là kiến trúc sư hoặc kỹ sư có kinh nghiệm trong việc thiết kế vì ít ai đủ trình độ
chuyên môn để hiểu biết về lĩnh vực xây dựng.
Các thông tin đầy đủ mà nhà đầu tư phải cung cấp cho các nhà thầu biết liên quan
đến công trình như: địa điểm xây dựng, vị trí xây dựng có đang bị tranh chấp hay là
không? Số tiền mà nhà đầu tư có thể chi trả cho chi phí của cả quá trình xây dựng kể cả
chi phí dự trù, mục đích của nhà đầu tư để xây công trình là gì? Là nhà hàng hay là
khách sạn để nhà thầu có thể thiết kế bản vẽ phù hợp với yêu cầu của phía nhà đầu tư
đưa ra.
Việc có thực hiện đúng hợp đồng hay không mới là điều bàn cải. Khi tiến hành
nghiệm thu thì có rất nhiều trường hợp biên bản nghiệm thu của bên thi công không
đúng với yêu cầu của bên chủ đầu tư. Nguyên nhân thì có thể có cả khách quan lẫn chủ
quan. Ví dụ: kích thước cửa kính mà nhà đầu tư yêu cầu có độ dày là 5mm nhưng nhà
thầu với kiến thức chuyên môn của mình nhận thấy rằng nó không đủ để đảm bảo an
7 Khoản 1 của Điều 85 Luật Xây Dựng 2014
8 Khoản 2 của Điều 85 Luật Xây Dựng 2014


16

toàn cho xây dựng công trình nhưng lại không thông báo cho chủ đầu tư trước. Dẫn
đến chủ đầu tư không thanh toán tiền đầy đủ cho bên nhà thầu dẫn đến xảy ra tranh
chấp giữa các bên.
1.2.2.


Quyền và nghĩa vụ cơ bản của các nhà thầu

Nhà thầu thiết kế xây dựng có các quyền sau: “Yêu cầu chủ đầu tư và các bên
liên quan cung cấp thông tin, tài liệu phục vụ cho công tác thiết kế xây dựng; Từ chối
thực hiện yêu cầu ngoài nhiệm vụ thiết kế xây dựng và ngoài hợp đồng thiết kế xây
dựng; Quyền tác giả đối với thiết kế xây dựng; Thuê nhà thầu phụ thực hiện thiết kế
xây dựng theo quy định của hợp đồng thiết kế xây dựng…”9.
Trong các quyền được liệt kê ở trên thì các quyền ở điểm thứ nhất, thứ hai và
điểm tư được các nhà thầu thường xuyên thực hiện. Đặc biệt là điểm thứ tư. Với một
hợp đồng thiết kế và thi công có nhiều công đoạn như: thiết kế, thi công móng, thi công
chấm thấm, lát gạch, sơn nhà… thế nên chủ thầu đa phần phải thuê thêm các nhà thầu
phụ, đặc biệt là trong những công trình đòi hỏi thời gian và công việc thi công với
nhiều công đoạn.
Các quyền quy định ở trên có ý nghĩa mang tính chất trực tiếp đến xây dựng công
trình. quyền tác giả đối với thiết kế xây dựng thật sự là rất quan trọng với bên thiết kế,
bởi nó có ý nghĩa lâu dài. Để cho ra đời một bản vẽ thiết kế cho một xây dựng công
trình, đặt biết là những công trình với quy mô lớn thì cần một thời gian dài để có thể
nghiên cứu, vừa phù hợp với nguyện vọng của chủ đầu tư, vừa hợp với những yêu cầu
kỹ thuật khắc khe của ngành xây dựng. Và với mỗi nhà thầu họ sẽ luôn tạo ra những
nét đặc trưng cho công trình mà mình sáng tạo nên. Vì lẽ đó mà việc được bảo hộ
quyền tác giả đối với bản vẽ thiết kế là vô cùng phù hợp.
Nhà thầu thiết kế xây dựng có các nghĩa vụ sau: “ Chỉ được nhận thầu thiết kế
xây dựng phù hợp với điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề thiết kế xây
dựng; Tuân thủ tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật cho công trình; lập hồ sơ thiết
kế xây dựng đáp ứng yêu cầu của nhiệm vụ thiết kế, bước thiết kế, quy định của hợp
đồng thiết kế xây dựng và quy định của pháp luật có liên quan; Bồi thường thiệt hại
khi đề ra nhiệm vụ khảo sát, sử dụng thông tin, tài liệu, tiêu chuẩn, quy chuẩn xây
9 Khoản 1 của Điều 86 Luật Xây Dựng 2014



17

dựng, giải pháp kỹ thuật, công nghệ không phù hợp gây ảnh hưởng đến chất lượng
công trình và vi phạm hợp đồng thiết kế xây dự…).10
Trong các nghĩa vụ được liệt kê ở trên thì trong đó nghĩa vụ đầu tiên và nghĩa vụ
thứ hai được coi là vô cùng quan trọng. Bởi lẽ trong thực tế thì có nhiều trường hợp
bên nhà thầu không đủ khả năng để thiết kế bản vẽ theo yêu cầu của chủ đầu tư nhưng
họ vẫn thực hiện nhằm mục đích tư lợi. Trong các xây dựng công trình lớn thì các chi
tiết bản vẽ là rất quan trọng để góp phần tạo nên một xây dựng công trình hoàn chỉnh
sau đó. Ví dụ thiết kế một siêu thị thì trong đó nhà thầu thiết kế phải vẽ ra những vị trí
quan trọng như thang máy, nhà vệ sinh, quầy ăn uống, quầy thực phẩm…tính toán các
khoảng cách giữa các không gian đó với nhau. Thế nên, phải có năng lực thật sự nếu
muốn thiết kế các công trình như trên.
1.2.3.

Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình

Nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình có các quyền như: “ Tham gia
nghiệm thu, xác nhận công việc, công trình đã hoàn thành thi công xây; Yêu cầu nhà
thầu thi công xây dựng công trình thực hiện đúng thiết kế được phê duyệt và hợp đồng
thi công xây dựng đã ký kết; Từ chối yêu cầu bất hợp lý của các bên có liên quan…) 11.
Quyền của bên giám sát xây dựng đã thể hiện một vai trò rất quan trọng của bên
giám sát xây dựng trong việc cùng với chủ đầu tư giám sát xem đồng tiền mà chủ đầu
tư bỏ ra có đi đúng điểm đến hoặc bên nhà thầu có ăn bớt các nguyện vật liệu đã ký kết
trong hợp đồng thi công hay không?
Đối với quyền giám sát hoặc thuê người giám sát thì nó có thể giúp cho chủ đầu
tư có một công cụ nhằm giám sát tiến độ thực hiện công trình của bên thiết kế và thi
công. Có những nhà thầu họ sẵn sàng vừa thiết kế và thi công luôn công trình, vì thế,
trong quá trình thi công thì nếu có giám sát một cách khách quan thì bên nhà thầu thi
công sẽ không thể lợi dụng sự thiếu hiểu biết về chuyên môn của chủ đầu tư mà trì trệ

quá trình xây dựng công trình trừ nguyên nhân khách quan.

10 Khoản 1 của Điều 86 Luật Xây Dựng 2014
11 Khoản 1 Điều 85 Luật Xây dựng 2014


18

Trao cho giám sát xây dựng quyền tham gia nghiệm thu càng giúp cho chủ đầu tư
tự tin hơn vào việc nhà thầu thi công sẽ phải thực hiện đúng ý đồ của mình. Có thể nói
giám sát thi công chính là một công cụ phòng ngừa rủi ro cho các nhà đầu tư.
Nhà thầu giám sát thi công xây dựng công trình có các nghĩa vụ như: “Thực hiện
giám sát theo đúng hợp đồng; Không nghiệm thu khối lượng không bảo đảm chất
lượng; không phù hợp với tiêu chuẩn áp dụng, quy chuẩn kỹ thuật và theo yêu cầu của
thiết kế công trình; Từ chối nghiệm thu khi công trình không đạt yêu cầu chất lượng;
Đề xuất với chủ đầu tư những bất hợp lý về thiết kế xây dựng; Giám sát việc thực hiện
các quy định về an toàn, bảo vệ môi trường…)12.
Thực tế, những nghĩa vụ được đặt ra đối với giám sát thi công xây dựng là nhằm
mục đích đảm bảo cho quá trình kiểm tra và nghiệm thu của giám sát thi công trở nên
tốt hơn.
Nhằm đảm bảo về việc giám sát thi công xây dựng sẽ không thể cấu kết với nhà
thầu thi công nhằm làm sai lệch kết quả giám sát. Trong thực tế thì việc cấu kết này có
thể xảy ra, nhưng điều đó sẽ được hạn chế nếu như bên giám sát và chủ đầu có mối
quan hệ thân thiết, nhà thầu thi công và bên giám sát chưa biết nhau từ trước. Thế nên,
đối với chủ đầu tư khi lựa chọn bên giám sát thi công cũng cần phải cẩn trọng. Nên dựa
vào mối quen biết và đảm bảo rằng giám sát và bên thi công chưa biết nhau hoặc chưa
có tham gia cùng một gói thầu bao giờ.
1.3. Chế tài phạt vi phạm hợp đồng
 Phạt vi phạm
Phạt vi phạm, thực hiện hai chức năng: thứ nhất, phạt vi phạm được xem là biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ, điều
này được khẳng định bởi phạt vi phạm được quy định trong chương các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ, mặt khác phạt vi phạm thúc đẩy các bên chú ý đến việc thực
hiện nghĩa vụ dưới sự đe dọa phải chịu hậu quả bất lợi do không thực hiện nghĩa vụ;
thứ hai, khi có sự vi phạm thì nó được coi là hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp
đồng bởi vì bản chất của việc trả tiền phạt vi phạm là sự đền bù vật chất cho bên bị vi
phạm. Hai chức năng này của phạt vi phạm cũng được thể hiện trong pháp luật của
nhiều nước trên thế giới13.
12 Khoản 2 Điều 122 Luật xây dựng 2014


19

Về chế tài phạt vi phạm hợp đồng, Luật xây dựng có quy định như sau: Đối với
xây dựng công trình sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12%
giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Ngoài mức phạt theo thỏa thuận, bên vi phạm hợp
đồng còn phải bồi thường thiệt hại cho bên kia, bên thứ ba (nếu có) theo quy định của
Luật này và pháp luật có liên quan khác14.”
Theo đó, Luật xây dựng quy định rõ việc phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng
sẽ do các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Các nội dung thỏa thuận sẽ bao gồm:
“Quy định hành vi vi phạm bị áp dụng phạt vi phạm; Thỏa thuận việc áp dụng
phạt vi phạm; Thỏa thuận về mức phạt”.
Về mức phạt, Luật xây dựng quy định đối với “xây dựng công trình sử dụng vốn
nhà nước” mức phạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm.
Nghị định 37/2015/NĐ-CP về hợp đồng xây dựng có quy định: “Khuyến khích
các tổ chức, cá nhân liên quan đến hợp đồng xây dựng thuộc các dự án đầu tư xây
dựng sử dụng các nguồn vốn khác áp dụng quy định tại Nghị định này.”
Như vậy, đối với các công trình sử dụng nguồn vốn khác, các bên cũng có thể
thỏa thuận áp dụng quy định về phạt vi phạm trong NĐ 37/2015/NĐ-CP này, tức là
việc thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng phải do các bên thỏa thuận và phải được

ghi cụ thể trong hợp đồng, nhưng mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp
đồng làm lợi, mức phạt không vượt quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm 15.Trong
trường hợp các bên không áp dụng quy định tại NĐ 37/2015/NĐ-CP nêu trên, vì đây
cũng là hoạt động thương mại nên quy định của Luật thương mại sẽ được áp dụng, theo
đó, mức phạt tối đa được thỏa thuận không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi
phạm.

13 Lê Thị Bích Thọ, Dương Anh Sơn (2005), Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định
của pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý,Số 01(26), tr.26-31.
14 Điều 146 Luật xây dựng 2014
15 Công văn 156/BXD-KTXD phạt vi phạm hợp đồng xây dựng


20

 Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi
phạm hợp đồng gây ra. Luật pháp không giới hạn mức tối đa bên vi phạm phải bồi
thường mà chỉ quy định mức bồi thường phải bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp
mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi
phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Trong hợp đồng nói chung và hợp đồng xây dựng nói riêng thì nghĩa vụ bồi
thường thiệt hại vẫn phát sinh dù không có thỏa thuận giữa các bên và khi hội tụ đủ các
yếu tố như: “Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có thiệt hại thực tế; Có mối quan hệ nhân
quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra”.
Tuy nhiên, luật cũng quy định các trường hợp được miễn trừ trách nhiệm đối với
hành vi vi phạm như: “Trường hợp miễn trách nhiệm do các bên đã thoả thuận; Sự kiện
bất khả kháng; Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; Hành vi vi
phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm

quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.
Trường hợp, bên giao thầu thanh toán không đúng thời hạn và không đầy đủ theo
thỏa thuận trong hợp đồng thì phải bồi thường cho bên nhận thầu theo lãi suất quá hạn
do ngân hàng thương mại nơi bên nhận thầu mở tài khoản thanh toán công bố tương
ứng với các thời kỳ chậm thanh toán. Lãi chậm thanh toán được tính từ ngày đầu tiên
chậm thanh toán cho đến khi bên giao thầu đã thanh toán đầy đủ cho bên nhận thầu, trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác16.
Như vậy, từ những phân tích nêu trên thì việc bồi thường thiệt hại trong hợp đồng
xây dựng không căn cứ vào việc các chủ thể tham gia vào hợp đồng có thỏa thuận về
việc bồi thường thiệt hại hay không mà chỉ cần có các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi
thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ được quy định thì bên vi phạm nghĩa vụ phải có
trách nhiệm bồi thường thiệt hại do hành vi của mình gây ra đối với bên có quyền.

16 Khoản 2 Điều 43 Nghị định 37/2015/NĐ-CP


21

1.4. Các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến hợp đồng thiết kế và
thi công xây dựng
Sau khi Luật Xây dựng 2014 ra đời, Chính phủ và BXD đã kế thừa những quy
định trước đó về hợp đồng xây dựng để ban hành Nghị định số 32/2015/NĐ-CP về
quản lý chi phí đầu tư xây dựng;Nghị định số 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết về hợp
đồng xây dựng;
Thông tư số 07/2016/TT-BXD hướng dẫn điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng;
Thông tư số 08/2016/TT-BXD hướng dẫn một số nội dung về hợp đồng tư vấn xây
dựng; Thông tư số 09/2016/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng thi công xây dựng công
trình; Công văn số 10254/BTC-ĐT về việc hướng dẫn mức tạm ứng đối với công việc
của dự án được thực hiện theo hợp đồng;
Thông tư 17/2016/TT-BXD hướng dẫn về năng lực của tổ chức, cá nhân và gần

nhất là Thông tư 09/2016/TT-BXD để quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng. Không
thể phủ nhận những nổ lực của Việt Nam trong việc thay đổi luật để nâng tầm các quy
định của luật từ quyết định lên nghị định và thông tư, đồng thời tách biệt những vấn đề
khác nhau trong hoạt động để điều chỉnh riêng biệt, tuy nhiên có thể thấy việc ban hành
các mẫu hợp đồng xây dựng về sau có hai đặc điểm nổi bật, đó là việc kế thừa giữa
Nghị định 48/2010, Thông tư 09/2011 và Nghị định 37/2015 và Thông tư 09/2016.


22

CHƯƠNG 2: NHỮNG RỦI RO TRONG QUÁ TRÌNH THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG THIẾT KẾ VÀ THI CÔNG XÂY DỰNG CHO NHÀ ĐẦU TƯ
2.1.
Rủi ro về việc thay đổi tỷ giá
Thay đổi về tỷ giá là một rủi hiện hữu đối với các hợp đồng xây dựng, đặc biệt là
những hợp đồng xây dựng có từ hai loại đồng tiền thanh toán trở lên hoặc có một đồng
tiền thanh toán được quy đổi từ một ngoại tệ. Trong giai đoạn mười năm từ năm 2007
tới năm 2016, VNĐ luôn có xu hướng mất (giảm) giá so với các ngoại tệ mạnh trên thế
giới, đặc biệt là USD. Trong giai đoạn này, VNĐ đã mất giá tương đương với gần 40%
so với USD, từ mức 16.061VNĐ/1USD vào năm 2007 xuống mức 22.450VNĐ/1USD.
Do vậy, việc đánh giá thấp hoặc không có quan tâm đúng mức tới sự thay đổi của tỷ
giá trong hợp đồng xây dựng sẽ dẫn tới những rủi ro lớn17.
Rủi ro do thay đổi tỷ giá sẽ trở nên đáng lưu tâm hơn khi biết rằng nhiều giá trị
hợp đồng xây dựng có giá trị lớn hoặc tỷ trọng của ngoại tệ chiếm tỷ trọng cao trong
hợp đồng xây dựng hoặc có nhiều loại ngoại tệ khác nhau.18
Các tranh chấp hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng có thể được phát sinh từ
việc thay đổi tỷ giá, nhất là trong thời buổi mà các nhà đâu tư xây dựng liên tục đầu tư
vào thị trường màu mở như Việt Nam. Nhân công rẻ, chi phí thấp, cùng với các hiệp
định thương mại đã được ký kết thì việc các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vô việc Việt
Nam thật sự là một cơ hội rất hợp lý. Nhưng điều đó cũng sẽ mang theo rủi ro về thay

đổi tỷ giá. Do USD là đồng tiền chung, được cả thế giới sử dụng nên việc chủ thầu
thương lượng với họ về việc sử dụng đồng Việt Nam để ký hợp đồng. Do đó, các nhà
thầu hoặc chủ đầu tư cần phải lưu ý vấn đề này. Các biện pháp sẽ được đề cập ở phía
dưới.

2.2.

Rủi ro cho việc thay đổi chi phí (thay đổi giá)

Ngoài việc thay đổi tỷ giá như được nêu ở trên, rủi ro từ việc thay đổi chi phí
(thay đổi giá) cũng là vấn đề quan trọng trong hợp đồng xây dựng. Ngoại trừ những
hợp đồng trọn gói mà không cho phép điều chỉnh giá hoặc hợp đồng xây dựng có đơn

17 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật
18 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật


23

giá cố định thì các hợp đồng khác đều cho phép điều chỉnh giá hợp đồng khi chi phí
cho việc xây dựng bị tăng cao vượt quá mức dự kiến19.
Giá cả là một vấn đề không chỉ riêng lĩnh vực xây dựn g mà nó còn là vấn đề của
những lĩnh vực có sử dụng chi phí được cung cấp từ một bên thứ ba. Ví dụ: Khi giá
xăng lên thì chi phí vận chuyển và vận hành máy móc để tạo ra thép, gạch, bê tông
cũng tăng lên theo. Mà giá xăng thì rất bất ổn. Vì thế, giá xăng thay đổi thì sẽ kéo theo
các nguyên vật liệu tăng theo. Quy định về sự thay đổi giá cả là để làm cân bằng lợi ích
của cả chủ đầu tư và nhà thầu.
Dưới góc độ pháp lý, mặc dù đã có thông tư 09/2008/TT-BXD quy định về các
trường hợp điều chỉnh chi phí trong hợp đồng xây dựng nhưng Đối tượng áp dụng của
Thông tư số 09/2008/TT-BXD ngày 17/4/2008 của Bộ Xây dựng hướng dẫn điều chỉnh

giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật liệu xây
dựng (Thông tư số 09/2008/TT-BXD) là các dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng
vốn Nhà nước. Việc xác định tổng phần vốn Nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong
tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt, được tính theo từng dự
án cụ thể.

2.3.

Rủi ro về việc quá trình thi công kéo dài hơn so với kế hoạch trong hợp đồng

Đây là một rủi ro mà tất cả các nhà đầu tư không hề mong muốn, trừ một số
trường hợp các nhà thầu có suy nghĩ tư lợi, còn lại thì đa phần họ đều muốn có thể kết
thúc công trình một cách nhanh và chính xác để họ có thể nhận tiền và tiếp tục thực
hiện dự án khác.
Hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong
quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành hoặc sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án
nào. Do vậy, chủ đầu tư (và những nhà tư vấn của họ) thường yêu cầu nhà thầu phải
hoàn thành công trình hoặc dự án đó trong thời gian đã định. Việc không hoàn thành
công trình hoặc dự án vào thời gian đã định sẽ dẫn tới nhiều hệ luỵ nguy hiểm, bao
gồm cả những thiệt hại do việc phải kéo dài thời gian thực hiện, chi phí quản lý, thi

19 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật


24

công và vận hành công trình hoặc dự án tăng cao, các chủ thể thứ ba khiếu nại về
quyền v.v20.
Những yếu tố về việc thay đổi về luật pháp, về điều kiện tài chính, về giá cả, về
nhân sự v.v. của tất cả các bên có liên quan trong hợp đồng xây dựng.

Có những lý do có thể được liệt kê cho sự thay đổi về thời gian xây dựng như:

Việc kéo dài do lỗi của nhà thầu (thiếu năng lực, kinh nghiệm, lâm vào
tình trạng mất khả năng thanh toán, vi phạm an toàn lao động v.v)

Việc chậm trễ của một hoặc một số gói thầu/hợp đồng khác có liên quan
trong dự án

Việc bổ sung, thay đổi công việc

Tình trạng thời tiết diễn biến bất thường

Do can thiệp quá mức hoặc không thực hiện đúng thủ tục của cơ quan
chức năng

Do xảy ra tình huống bất khả kháng hoặc điều kiện vật chất không thể dự
đoán trước

Do chủ đầu tư vi phạm các quy định của hợp đồng (chậm trễ thanh toán,
chậm trễ xác nhận/chấp thuận, chậm bàn giao mặt bằng v.v)21.
Thời gian là yếu tố không chỉ sống còn trong xây dựng mà nó còn tồn tại trong
những lĩnh vực khác trong cuộc sống. Chỉ cần lệch thời gian xây dựng thôi thì có thể
dẫn đến ảnh hưởng đến thiệt hại của bên thứ ba. Ví dụ: chủ đầu tư Vincom đã ký hợp
đồng với công ty KFC khi công trình được khánh thành nhưng thời hạn này đã bị nhà
thầu kéo dài ra. Dẫn đến phát sinh trách nhiệm vi phạm hợp đồng của chủ đầu tư với
công ty KFC. Vì thế chủ đầu tư nên chú ý hết sức vấn đề này.
Rủi ro do sự khác nhau về biên bản nghiệm thu của nhà thầu và chủ
đầu tư
Việc sự khác nhau trong biên bản nghiệm thu giữa chủ đầu tư và nhà thầu là
chuyện cơm bữa trong lĩnh vực xây dựng. Nó suất phát từ nhiều nguyên nhân, mà một

trong số đó là năng lực của nhà thầu:
2.4.

Năng lực của nhà thầu là một trong số những vấn đề được chủ đầu tư đặc biệt
quan tâm bởi tính phức tạp và đặc thù của lĩnh vực xây dựng. Năng lực của nhà thầu
20 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật
21 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật


25

không chỉ bao hàm ý nghĩa về kinh nghiệm đã từng thực hiện và thực hiện thành công
bao nhiêu dự án tương tự như dự án mà chủ đầu tư đang mong muốn thực hiện/triển
khai mà năng lực của nhà thầu còn liên quan tới khả năng tài chính của nhà thầu; việc
am hiểu của nhà thầu đối với các quy định pháp luật, môi trường, văn hoá, thời tiết, khí
hậu, thuỷ văn của Việt Nam; năng lực quản lý và điều hành của nhà thầu v.v. 22
Khi nhà thầu không đảm bảo được năng lực của mình trong quá trình triển khai
dự án (về bất kỳ khía cạnh nào) đều có nguy cơ dẫn tới việc dự án/gói thầu bị chậm trễ
và/hoặc chi phí triển khai dự án/gói thầu đó bị đẩy lên cao. Việc chấm dứt hợp đồng
xây dựng với nhà thầu vi phạm và yêu cầu nhà thầu đó chịu trách nhiệm cho những
thiệt hại phát sinh chỉ là giải pháp tình thế và đã rồi bởi vì, trong nhiều trường hợp
trách nhiệm của nhà thầu đối với chủ đầu tư còn nhiều hơn giá trị hợp đồng mà nhà
thầu đã đảm nhận trước đó23.
Nguyên nhân khác nữa là do trong quá trình xây dựng thì do dự tính ban đầu của
chủ đầu tư và nhà thầu bị lệch so với thực tế thi công. Ví dụ như khi thi công thì nhà
thầu phát hiện cửa kính của nhà hàng dày 8mm không đủ điều kiện để đảm bảo an toàn
về chịu lực nên sẽ đề nghị thay đổi sang 10 mm.

2.5.


Thực tiễn áp dụng giải quyết tranh chấp phát sinh từ rủi ro trong quá trình
thực hiện hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng giữa nhà thầu là công ty
SHII và chủ đầu tư là công ty tama river.
2.5.1. Giới thiệu chung về vụ án tranh chấp giữa nhà thầu SHII và chủ đầu tư
Tama River24

Ngày 05/08/2017, Tama River và SHII ký kết Hợp đồng kinh tế số 20/2017 ("Hợp
đồng") về việc thi công nhà hàng Tama River–Thảo Điền Pearl ("Gian hàng") với giá
trị là 1.095.094.000 đồng. Điều 4 của Hợp đồng quy định:
22 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật
23 Lê Nết (2017), chương 6. Tư vấn lĩnh vực xây dựng - Sổ tay Luật Sư, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật
24 Hồ sơ vụ án tranh chấp về biên bản nghiệm thu công trình giữa giữa công ty SHII và nhà thầu Tama River