CÙ QUỐC THẮNG

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
LUẬT KINH TẾ

THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG VAY TÍN DỤNG

CÙ QUỐC THẮNG

2015 - 2017

HÀ NỘI - 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI BẢO ĐẢM HỢP ĐỒNG VAY TÍN DỤNG

CÙ QUỐC THẮNG
CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ
MÃ SỐ: 60380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. LÊ ĐÌNH NGHỊ

HÀ NỘI – 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của
riêng tôi. Các kết luận nêu trong Luận văn chưa được công bố
trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn
trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả
các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Nhà trường.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Cù Quốc Thắng


LỜI CẢM ƠN
Được sự đồng ý của Viện Đại học Mở Hà Nội và của TS. Nguyễn Bá Bình,
tôi đã chọn đề tài: “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bảo đảm hợp
đồng vay tín dụng” để nghiên cứu và làm Luận văn Thạc sĩ luật học của mình.
Để hoàn thành công trình này, xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến giảng viên
hướng dẫn trực tiếp: Tiến sĩ Lê Đình Nghị đã tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi, kể từ
khi hình thành ý tưởng đến khi hoàn thiện. Xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến thầy cô
trong trường Viện Đại học Mở Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô Khoa Sau đại học đã
luôn có những nhắc nhở kịp thời để tôi có thể hoàn thiện luận văn đúng thời hạn,
cảm ơn Nhà trường đã tạo mọi điều kiện tốt nhất.
Mặc dù đã có nhiều cố gắng để thực hiện đề tài một cách hoàn chỉnh nhất.

Tuy nhiên, đây là lần đầu tiên tôi thực hiện nghiên cứu một đề tài có tính chuyên
sâu, còn hạn chế về kiến thức và kinh nghiệm nên không thể tránh khỏi những thiếu
sót mà bản thân còn chưa nhận thấy được. Tôi rất mong được sự góp ý của các thầy
cô và các bạn để Luận văn được hoàn chỉnh hơn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Cù Quốc Thắng


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ................................................................................................................ 1
Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐẢM BẢO CHO HỢP ĐỒNG VAY TÍN
DỤNG..................................................................................................................... 6
1.1. Khái niệm thế chấp tài sản .......................................................................... 6
1.1.1. Định nghĩa thế chấp tài sản...................................................................... 6
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản ..................................................... 7
1.2. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ............................. 9
1.2.1. Định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai .......................................... 9
1.2.2. Định nghĩa tài sản hình thành từ vốn vay ............................................... 16
1.2.3. Định nghĩa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .......................... 16
1.3. Các loại tài sản thế chấp hình thành trong tương lai đảm bảo cho hợp
đồng vay tín dụng ............................................................................................. 22
1.3.1. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ............................................ 22
1.3.2. Dự án bất động sản ................................................................................ 29
1.3.3. Quyền tài sản hình thành trong tương lai ............................................... 36
1.3.4. Thế chấp tàu biển hình thành trong tương lai ......................................... 38
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH

THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐẢM BẢO CHO HỢP ĐỒNG VAY TÍN
DỤNG................................................................................................................... 41
2.1. Những vấn đề pháp lý cơ bản của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai .................................................................................................. 42
2.1.1. Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai...... 42
2.1.2. Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ...... 45


2.1.3. Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai ................................................................................................ 48
2.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai ....................................................................................... 50
2.2.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp...................................................... 50
2.2.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp ............................................. 52
2.3. Phương thức xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai ............. 54
Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI ĐẢM BẢO CHO HỢP ĐỒNG VAY TÍN DỤNG ..................................... 60
3.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp tài sản
trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng vay tín dụng...................................... 60
3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong tương lai
bảo đảm cho hợp đồng vay tín dụng ............................................................... 61
3.2.1. Về định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai ................................... 62
3.2.2. Về thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ........ 66
3.2.3. Về mối quan hệ giữa thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua
bán nhà ở hình thành trong tương lai với thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai.................................................................................................................... 67
3.2.4. Về quy trình thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ........................ 76
KẾT LUẬN .......................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ............................................................ 81



MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng thương mại nói riêng có một
vai trò đặc biệt quan trọng với mỗi nền kinh tế một quốc gia. Phát triển dần theo
thời gian, tổ chức tín dụng không chỉ còn hoạt động sơ khai như thời kỳ đầu mà mở
rộng ra với rất nhiều loại hình dịch vụ tài chính, phục vụ đa dạng nhu cầu của khách
hàng. Nhưng dù thế nào thì nghiệp vụ cho vay (nói rộng ra là cấp tín dụng) vẫn là
căn bản nhất với mỗi tổ chức tín dụng. Cho vay ra, đương nhiên mục tiêu của tổ
chức tín dụng phải là thu được nợ về (nợ gốc, lãi). Thông thường, khi cho vay, tổ
chức tín dụng đã phải trải qua những công đoạn đánh giá khả năng tài chính của
khách hàng vay rất cặn kẽ, theo những định chế nội bộ chặt chẽ của mỗi tổ chức tín
dụng. Khả năng tài chính quyết định đến khả năng trả nợ vay của khách hàng.
Nhưng trong quá trình sử dụng vốn vay, không phải lúc nào khách hàng cũng duy
trì được khả năng trả nợ của mình. Khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thông
thường, các tổ chức tín dụng lúc ấy sẽ phải xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Vai
trò của bảo đảm tiền vay khi ấy mới thể hiện rõ nhất; đặc biệt là khi khách hàng
không có bất cứ nguồn trả nợ nào khác. Trong chín biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, các tổ chức tín dụng thường sử dụng 4
biện pháp: Cầm cố, Thế chấp, Kỹ quỹ và Bảo lãnh. Trong đó, biện pháp thế chấp
hay được sử dụng nhất.
Tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:
“1. Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường
hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.
2. Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.
3. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong
tương lai.
4. Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị
nghĩa vụ được bảo đảm.”

1


Như vậy, tài sản dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể là tài sản đã hình
thành hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Quy định trên đã tạo ra cơ hội cho các
khách hàng đang cần vốn, có nhu cầu vốn để phục vụ mục đích phát triển đời sống
hay sản xuất kinh doanh được tiếp cận với nguồn vốn tín dụng của ngân hàng ngay
cả khi không có tài sản đảm bảo cho ngân hàng. Thông qua việc ngân hàng nhận
bảo đảm bằng chính tài sản hình thành trong tương lai hoặc tài sản hình thành từ
vốn vay đã tạo động lực cho sự phát triển của nền kinh tế, đáp ứng nhu cầu phát
triển tiến bộ của xã hội. Với ý nghĩa tích cực đó, giao dịch bảo đảm bằng tài sản
hình thành trong tương lai là một nhu cầu thiết yếu trong các quan hệ vay vốn tại
các tổ chức tín dụng nhằm đáp ứng nhu cầu vốn cho cá nhân, tổ chức mà tại thời
điểm vay vốn chưa có hoặc không có tài sản khác để bảo đảm cho khoản vay tại các
ngân hàng. Tuy nhiên, trong quá trình thực tiễn áp dụng, khách hàng và các ngân
hàng đã gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc về cơ chế, thủ tục pháp lý dẫn đến
không đảm bảo quyền lợi, nhất là đối với các ngân hàng làm ảnh hưởng đến quan hệ
tín dụng giữa các ngân hàng và khách hàng. Khách hàng thì khó khăn trong việc
tiếp cận nguồn vốn của ngân hàng, ngân hàng thì e ngại trong việc cấp vốn do
những cơ chế chưa thông suốt, việc hiểu chưa đúng hay áp dụng quá nguyên tắc
những quy định pháp luật của các cơ quan chức năng có thẩm quyền dẫn đến việc
hạn chế và cản trở các giao dịch vay vốn có bảo đảm bằng tài sản hình thành trong
tương lai, tài sản hình thành từ vốn vay.
Xuất phát từ những lý do trên đây, học viên đã lựa chọn đề tài “Thế chấp tài
sản hình thành trong tương lai bảo đảm hợp đồng vay tín dụng” để làm luận văn
tốt nghiệp cao học chuyên ngành Luật Kinh tế của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến vấn đề: Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bảo đảm
cho các hợp đồng vay tín dụng, có một số công trình nghiên cứu khoa học đã được
thực hiện, cụ thể:


2


* Về sách chuyên khảo: Nguyễn Mạnh Bách, năm 1998; “Nghĩa vụ trong
Luật dân sự Việt Nam”; “Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
trong Luật dân sự Việt Nam” Nguyễn Ngọc Điện, năm 1999; TS. Lê Thị Thu Thủy,
năm 2006 “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của tổ chức tín dụng”…
* Các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên ngành: Võ Đình Toàn, Tuấn Đạo
Thanh, “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, tạp chí Dân chủ
và pháp luật số 10/2009; Hồ Thị Vân Anh “Quy định về giao dịch bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai”, tạp chí TQND kỳ II tháng
6/2015 (số 12); Tuấn Đạo Thanh, Phạm Thu Hằng , “Bàn về tài sản hình thành
trong tương lai trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm”, tạp chí Nghề luật số 1 tháng
1/2014; Nguyễn Ngọc Điện, “Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với
việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3
(187+188).
* Luận văn, khóa luận tốt nghiệp: Phạm Công Lạc ,“Cầm cố và thế chấp để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, luận văn Thạc sỹ Luật học ,Trường Đại học
Luật Hà Nội năm 1996; Vũ Thị Thu Hằng, “Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại
ngân hàng thương mại”, luận văn thạc sỹ Luật học ,Trường Đại học Luật Hà Nội
năm 2010; Nguyễn Thị Thu Thủy “Những vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử
dụng đất”, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2011…
Các công trình trên đã tập trung vào nghiên cứu các khía cạnh khác nhau của
giao dịch bảo đảm nói chung, tuy nhiên chưa một công trình nào nghiên cứu chuyên
sâu một cách có hệ thống và toàn diện về pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai để đảm bảo cho các hợp đồng vay tín dụng và giải pháp hoàn thiện
pháp luật. Do đó, việc lựa chọn đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai bảo đảm hợp đồng vay tín dụng” là cần thiết và có ý nghĩa thực tiễn cao.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đề tài tập trung nghiên cứu, làm rõ:
3


- Các vấn đề lý luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
- Thực trạng quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai.
- Thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai và thực tiễn giải quyết tranh chấp của Toà án để những chủ thể có
thẩm quyền có được cách hiểu và vận dụng đúng các quy định của pháp luật.
- Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện qui định của pháp luật hiện hành
nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể trong hợp đồng thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu thực trạng nội dung quy định của pháp luật dân sự về thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai và tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật
trong hoạt động của các tổ chức tín dụng có liên quan đến biện pháp thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai.
4. Mục đích nghiên cứu đề tài
Khi thực hiện đề tài, học viên xác định mục đích nghiên cứu gồm:
Thứ nhất, làm rõ các vấn đề lý luận về thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai.
Thứ hai, phân tích thực trạng quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai.
Thứ ba, tìm hiểu thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về thế chấp tài
sản hình thành trong tương lai và thực tiễn giải quyết tranh chấp của Toà án để
những chủ thể có thẩm quyền có được cách hiểu và vận dụng đúng các quy định của
pháp luật.


4


Thứ tư, thông qua việc nghiên cứu, học viên đưa ra những kiến nghị nhằm
hoàn thiện qui định của pháp luật hiện hành nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các
chủ thể trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Việc nghiên cứu đề tài được tiến hành dựa trên cơ sở phương pháp luận của
chủ nghĩa Mác Lê nin, quan điểm duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, đường lối,
chính sách của Đảng, Nhà nước và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp
luật. Trong quá trình nghiên cứu các tác giả cũng sử dụng nhiều phương pháp
nghiên cứu khoa học như phương pháp phân tích, phương pháp thống kê, phương
pháp so sánh và phương pháp tổng hợp.
6. Kết quả nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bảo đảm hợp
đồng vay tín dụng” đem lại những điểm mới sau:
- Luận văn phân tích, bình luận, đánh giá về thực trạng áp dụng các quy định của
pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai…
- Luận văn đưa ra một số giải pháp hoàn thiện các qui định của pháp luật dân sự
về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần Mở đầu, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu
thành 3 chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
đảm bảo cho hợp đồng vay tín dụng
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
đảm bảo cho hợp đồng vay tín dụng
Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai đảm bảo cho hợp đồng vay tín dụng
5



Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH
THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐẢM BẢO CHO HỢP ĐỒNG
VAY TÍN DỤNG
1.1. Khái niệm thế chấp tài sản
1.1.1. Định nghĩa thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng tương đối rộng rãi, đối
tượng của thế chấp thường là tài sản giá trị lớn và thường được đảm bảo cho các
nghĩa vụ trả nợ vay tại các ngân hàng, tổ chức tín dụng. “Thế chấp” tài sản là một từ
có nguồn gốc Hán Việt. “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” . Do
vậy, có thể hiểu thế chấp là cách thức bảo đảm làm tin thay thế cho việc thực hiện
nghĩa vụ. Trong cuốn Từ điển Tiếng việt, thế chấp được định nghĩa: “Thế chấp tài
sản dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng
kỳ hạn”.
Trong các quy định Bộ luật Dân sự năm 1995 và quy định của Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế không có sự thống nhất về khái niệm thế chấp tài sản. Theo Nghị định
số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế
thì thế chấp tài sản là dùng số động sản, bất động sản hoặc tài sản giá trị khác thuộc
quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế (HĐKT) đã
ký kết. Trong khi đó, Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định, “Thế chấp tài
sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Bất động sản được hiểu là các
tài sản không di dời được bao gồm: đất đai; nhà ở, công trình xây dựng và các tài
sản khác gắn liền với đất đai, các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng
khác; các tài sản khác do pháp luật quy định. Nếu như ở biện pháp cầm cố, bên có
quyền (bên nhận cầm cố) giữ tài sản đảm bảo, còn ở biện pháp thế chấp, bên nhận
thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp, tài sản
6



thế chấp vẫn do bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) giữ. Đến Bộ luật Dân sự năm 2005,
tại Điều 342 qui định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó
cho bên nhận thế chấp”. Như vậy, điểm khác biệt cơ bản nhất của biện pháp cầm cố
với biện pháp thế chấp là có hay không sự chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang
bên nhận bảo đảm. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã mở rộng phạm vi đối tượng của
biện pháp thế chấp không phải chỉ giới hạn đối với bất động sản và không có sự
chuyển giao tài sản thế chấp.
Theo qui định Bộ luật Dân sự năm 2015 tại khoản 1 Điều 317 ghi nhận, “1.
Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Tác giả đánh giá đây là một định nghĩa hoàn
chỉnh về thế chấp bởi hai yếu tố: Thứ nhất, định nghĩa làm rõ được thế chấp là một
mối quan hệ pháp lý giữa hai chủ thể bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trong đó
bên thế chấp cam kết dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ cho chính mình. Thứ hai, định nghĩa chỉ ra được đặc điểm khác nhau cơ
bản để phân biệt cầm cố với thế chấp. Trong cầm cố thì có sự chuyển giao tài sản
của bên cầm cố cho bên nhận cầm cố còn trong thế chấp không có sự chuyển giao
tài sản của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp.
1.1.2. Đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính
đặc thù ở chỗ tài sản dùng bảo đảm không chuyển giao nhưng vẫn hoàn thành được
chức năng bảo đảm. Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của thế chấp tài sản nhằm
hiểu rõ bản chất của quan hệ thế chấp và giúp chúng ta phân biệt giữa biện pháp thế
chấp và các biện pháp bảo đảm khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật
có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với hợp đồng thế chấp. Qua đó có thể đáng
giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng biện pháp bảo


7


đảm và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương
ứng. Biện pháp thế chấp có một số đặc trưng pháp lý sau đây:
Thứ nhất, trong biện pháp thế chấp tài sản không có sự chuyển giao tài sản
từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp.
Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên
nhận thế chấp. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải
giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản
thế chấp cho bên nhận thế chấp. Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ
thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc
chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Những giấy tờ liên
quan đến tài sản thế chấp như: giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe
máy, máy bay, tàu biển...); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ
khác như hợp đồng mua bán hàng hoá có kèm theo hoá đơn; hợp đồng mua bán nhà
ở trong tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ
thừa kế nhà đất... Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được trao cho
bên nhận thế chấp giữ.
Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp đem lại lợi ích kinh tế cao cho xã hội.
Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo
quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi,
người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu
trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp; Đối với
bên thế chấp: bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài
sản thế chấp và khả năng thu được lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đối
với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn;
Tuy nhiên, biện pháp thế chấp vẫn ẩn chứa những rủi ro cho bên nhận thế
chấp cao hơn so với bên nhận cầm cố. Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực

của các giấy tờ thế chấp. Thực tế đã chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh
vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp: một tài sản thế chấp nhưng lại lập nhiều hồ
8


sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau. Việc làm giả giấy đăng
ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng một cách phổ biến và tinh vi đến
nỗi nếu không thẩm tra cụ thể tài sản trên thực tế thì bên nhận thế chấp rất khó phát
hiện ra. Thứ hai, việc giữ gìn giá trị tài sản thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và
họ có quyền khai thác sử dụng tài sản thế chấp nếu không có thoả thuận khác. Như
vậy, rất dễ xảy ra hiện tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người
khác trong thời gian thế chấp mà bên nhận thế chấp không biết được hay bên thế chấp
lạm quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng giảm sút giá trị...
Tất cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp.
Thứ ba, tài sản thế chấp có tính biến động cao do sự thỏa thuận của các bên
hoặc theo quy định của luật
Tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến
việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan
đến tài sản thế chấp. Một số trường hợp, có sự xuất hiện của một chủ thể thứ ba có
quyền liên quan đến tài sản thế chấp (trường hợp bên thế chấp cho thuê tài sản thế
chấp). Bên thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong
quá trình sản xuất kinh doanh; có quyền đầu tư làm tăng giá trị của tài sản thế chấp.
Đôi khi tài sản thế chấp co sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấp là tài sản
hình thành trong tương lai đã hình t hành, tài sản thế chấp được đầu tư thêm để làm
tăng thêm giá trị.
1.2. Khái niệm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
1.2.1. Định nghĩa tài sản hình thành trong tương lai
Theo khoản 2, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính Phủ về giao dịch bảo đảm quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là
tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc

giao dịch bảo đảm được giao kết.Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài
sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Tại khoản 2
Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định,
9


“2. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm:
a) Tài sản chưa hình thành;
b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời
điểm xác lập giao dịch”.
Từ các quy định này có thể nhận thấy, tài sản hình thành trong tương lai có
một số đặc điểm sau:
+ Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết, kể cả tài sản đã hình thành tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở
hữu của bên bảo đảm. Quyền sở hữu là một chế định pháp lý về địa vị pháp lý của
chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các
quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu. Tài sản là
đối tượng của quyền sở hữu và về nguyên tắc, chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu,
sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến
quyền và lợi ích của chủ thể khác, lợi ích chung), trong đó có quyền dùng tài sản
thuộc sở hữu của mình (và được phép giao dịch) để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân
sự. Tài sản hình thành trong tương lai là một đối tượng của quyền sở hữu, tuy nhiên
trong thực tiễn nó thường chỉ được quan tâm khi đem đi bảo đảm nghĩa vụ.
Quyền của người sẽ là chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai
là một quyền tài sản và do vậy nó cũng là đối tượng của quyền sở hữu, mặc dù
người chủ trong tương lai chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một
số quyền nhất định hình thành từ hợp đồng với chủ sở hữu hoặc do luật định. Như
vậy, tại thời điểm đang xét, người chủ của tài sản hình thành trong tương lai chưa

hoàn toàn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vì trong tương lai gần
người ấy sẽ xác lập được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy nên pháp luật dành cho
họ khả năng hưởng dụng một số quyền trong phạm vi nhất định.

10


Nếu dựa vào qui định tại khoản 2 Điều 108 của Bộ luật Dân sự năm 2015 để
nhìn nhận thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính
như sau:
Nhóm thứ nhất, những tài sản chưa hình thành tại thời điểm xác lập giao dịch
bảo đảm:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công
thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới
đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được
chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nhóm thứ hai, tài sản hình thành trong tương lai là “Tài sản đã hình thành
nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch” thì
trong thực tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai
như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và
biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở
hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy.
Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương
thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng
bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì
bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao

dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số
quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở
hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị
định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài

11


sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên
bảo đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký
Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm
đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng
nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này
không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà
ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống
nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật
(Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 quy định độc lập với nhau. Điều 322 của Bộ luật
Dân sự năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các
quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự”. Điều 115 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, “Quyền tài
sản” Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với
đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Hệ
thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và
trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa
dịch (Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của Bộ luật Dân sự năm
2005)..v.v. Trái quyền là quyền đối với hành vi của chủ thể khác có thể phát sinh từ
hợp đồng hoặc quy định của luật. Với quan niệm TShình thành trong tương lai phải

là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể áp dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật
quyền luôn đi liền với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không
gắn trực tiếp với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập
được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp
đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các
văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua
12


bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền
sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng
thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên
cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập
quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro
của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để
hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì
vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là
chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được
chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu.
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi
chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra
mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn
thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên
chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh
lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế
và theo qui định tại Luật Nhà ở thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối
với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng

nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối
với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp
đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng
chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn
bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là
một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt
đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp

13


chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã
nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây
chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay
bên thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ
trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác
(chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của
pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định
163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu
được một phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 115 Bộ luật Dân sự năm
2015 “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với
đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Câu
hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn
hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời
nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện
nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác
trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là
quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có

trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được
xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền
thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền
sở hữu của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản hình thành trong tương lai được xác định tương
ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi
vì trị giá thực của TShình thành trong tương lai sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có
thể lên hoặc xuống. Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo
phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở

14


để xác định. Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua
đã thực nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được
cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo qui định
tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch
Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký
giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay,
2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền
tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế chấp nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo
đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được
trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được
thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn
phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình
trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ,
khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ
hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia

đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng
ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng:
(i) Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể hiểu là tài sản
đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp
đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu
cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải
giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong
nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân
chuyển..v.v. Không thể mở rộng sang cả các bất động sản hay động sản đã tồn tại và
được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận
sở hữu;

15


(ii) Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy
chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không
phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao
dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên
quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có
các qui định cụ thể hơn;
(iii) Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một
dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều 125 của Bộ luật Dân sự
năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối
với tài sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác
lập cho bên thế chấp.
1.2.2. Định nghĩa tài sản hình thành từ vốn vay
Khái niệm tài sản hình thành từ vốn vay được sử dụng từ Nghị định số
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của tổ chức

tín dụng (nay đã hết hiệu lực) đã quy định: “Tài sản hình thành từ vốn vay là tài sản
của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ
khoản vay của tổ chức tín dụng”. Như vậy, nếu như thuật ngữ tài sản hình thành
trong tương lai không quan tâm đến nguồn gốc tài chính hình thành nó thì thuật ngữ
tài sản hình thành từ vốn vay lại phản ánh về nguồn gốc tài chính giúp xác lập
quyền tài sản đối với nó, và xét về quan hệ sở hữu tại thời điểm cấp tín dụng, tài sản
hình thành từ vốn vay cũng chính là tài sản hình thành trong tương lai. Điểm khác
biệt cơ bản đối với hai khái niệm này ở khía cạnh tài sản hình thành từ vốn vay
mang tính đặc thù điều chỉnh đối với hoạt động ngân hàng, tuy nhiên đến thời điểm
Nghị định 163/2006/NĐ-CP hướng dẫn Bộ luật dân sự năm 2005 được ban hành thì
hai khái niệm này đã được sử dụng thống nhất.
1.2.3. Định nghĩa thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa
học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với
16


sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự
ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các
hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng
được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo
đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai.
Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được đề cập tại
Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại
các Điều 2130 và 2133. Pháp luật Nhật Bản mới qui định về việc dùng tài sản hình
thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, việc
dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp
dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 và Nghị định
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, cho đến năm 2005, thì chế định này đã được
ghi nhận tại Điều 320 của Bộ luật Dân sự, đến Bộ luật Dân sự năm 2015 được ghi

nhận ở khoản 3 Điều 295. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo
đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở
hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành
trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời
điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù,
tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui
trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng
phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để
hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử
lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống
các qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng
TShình thành trong tương lai nên đang phải áp dụng các qui định chung như mọi
loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch
này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho
đến đăng ký giao dịch bảo đảm.

17


Thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là biện pháp bảo đảm nghĩa
vụ dân sự nói chung và bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay cho các tổ chức tín dụng nói
riêng được ghi nhận rõ tại các văn bản quy phạm pháp luật, cụ thể:
- Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, “1. Thế chấp tài sản
là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp)”.
- Khoản 1, Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm quy định: “Tài sản bảo đảm do các bên thoả thuận và thuộc sở hữu
của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết
dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có

quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai
và được phép giao dịch…”
- Điểm d, khoản 2.2, Mục I của Thông tư số 07/2003/ TT-NHNN ngày
19/5/2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định tài sản thế chấp là “Tài
sản hình thành trong tương lai là bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao
dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài
sản hình thành từ vốn vay, công trình xây dựng, các bất động sản khác mà bên thế
chấp có quyền nhận…”
Nội dung quy định tại văn bản pháp luật nêu trên đã nhất quán thể hiện rõ
vấn đề: việc chủ sở hữu của tài sản hình thành trong tương lai cam kết khi tài sản
hình thành (và họ có quyền sở hữu đối với tài sản ấy) sẽ dùng nó để bảo đảm thực
thi nghĩa vụ dân sự và được bên nhận bảo đảm đồng ý, thì thoả thuận ấy là hợp
pháp, không trái luật nên phải được các bên liên quan tôn trọng, được pháp luật bảo
hộ. Như vậy có thể khẳng định: lý luận và thực tiễn pháp luật (trong xu hướng ngày
càng hoàn thiện hơn) đều thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai là tài sản
được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ trả tiền vay, nghĩa là
tài sản hình thành từ vốn vay được dùng để bảo đảm tiền vay cho tổ chức tín dụng.
18


Như vậy, trong các hoạt động ngân hàng, các tổ chức tín dụng có quyền cấp
tín dụng cho khách hàng để thực hiện mua một tài sản nào đó, và để bảo toàn vốn
cho vay tổ chức tín dụng có thể yêu cầu khách hàng dùng chính tài sản sẽ mua làm
tài sản bảo đảm cho khoản tín dụng đã cấp. Tất nhiên, khi khách hàng có nhu cầu
vay vốn tại các tổ chức tín dụng và muốn thế chấp chính tài sản hình thành từ vốn
vay làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ từ Hợp đồng tín dụng với các
tổ chức tín dụng thì phải có nghĩa vụ chứng minh cơ sở pháp lý cho quyền sở hữu
đối với tài sản sẽ hình thành đó, nghĩa là tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm
hồ sơ tài sản bảo đảm phải có bằng chứng về việc người bảo đảm chắc chắn sẽ xác
lập quyền sở hữu. Theo tiêu chí về việc đăng ký chủ quyền thì tài sản được chia làm

02 loại: tài sản phải đăng ký và được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng (ví dụ: nhà, đất, các công trình xây dựng,
phương tiện giao thông cơ giới, …); tài sản (còn lại) không phải đăng ký quyền sở
hữu, quyền sử dụng.
Nhìn chung, đối với loại tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền
sở hữu và quyền sử dụng thì giấy chứng nhận về chủ quyền do cơ quan Nhà nước
có thẩm quyền cấp cho chủ hiện tại và giấy tờ chuyển nhượng hợp pháp cho chủ sở
hữu trong tương lai là căn cứ đáng tin cậy. Tuy nhiên với những tài sản không phải
đăng ký quyền sở hữu thì việc bên nhận bảo đảm chỉ ra và yêu cầu người bảo đảm
cung cấp các tài liệu cụ thể chứng minh về chủ quyền trong mỗi trường hợp lại rất
khác nhau, đó có thể là: tài liệu về xuất xứ hàng hoá, hợp đồng chuyển nhượng,
phiếu nhập kho – xuất kho, hóa đơn mua bán, chứng từ nộp tiền mua hàng, chứng
từ nhập khẩu, phiếu bảo hành, biên bản nghiệm thu công trình … tựu chung đó là
các giấy tờ phản ánh, chứng minh nguồn gốc tài sản và dẫn dắt đến việc xác lập chủ
quyền trong tương lai của bên thế chấp. Nếu như hình thức giấy tờ đã phản ánh đầy
đủ, rõ ràng theo yêu cầu, giao dịch bảo đảm phải được công nhận và thực thi, vấn
đề rủi ro về khả năng xác lập quyền sở hữu trong tương lai (nếu có) là việc mà các
bên tham gia giao dịch phải tự chịu trách nhiệm.

19