Bé gi¸o dôc vµ ®µo t¹o

Bé t­ ph¸p

Tr­êng ®¹i häc luËt hµ néi

NGUYỄN VĂN NAM

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ÁN LỆ
TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CỦA CÁC
NƯỚC ANH, MỸ, PHÁP, ĐỨC VÀ NHỮNG
KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM
Chuyên ngành:Luật Quốc tế và Luật So sánh
Mã số:62 38 60 01
Người hướng dẫn khoa học: 1.GS.TS. Lê Minh Tâm
2.GS. TS. Michael Bogdan

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

hµ néi - 2011


LỜI CẢM ƠN
Để hoàn thành được bản luận án tiến sĩ này tôi chân thành cảm ơn tới tất cả
các tổ chức, cá nhân và những người thân trong gia đình đã giúp đỡ và tạo điều
kiện cho tôi thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.
Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc nhất đến hai giáo sư hướng dẫn khoa học
là giáo sư, tiến sĩ Lê Minh Tâm ( Trường Đại học Luật Hà Nôi) và giáo sư Michael
Bogdan ( Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Lund, Thụy Điển). Giáo sư Lê
Minh Tâm đã tận tình chỉ bảo và động viên tôi phát triển các ý tưởng khoa học
trong luận án. Giáo sư Michael Bogdan đã rất nhiệt tình hướng dẫn khoa học cho

luận án của tôi. Trong quá trình nghiên cứu tôi đã học được rất nhiều từ hai giáo sư
hướng dẫn khoa học của tôi. Đối với giáo sư Michael Bogdan, tôi còn thực sự được
học được từ ông rất nhiều cách sử dụng tiếng Anh trong nghiên cứu pháp lý. Vì
luận án tiến sĩ của tôi được viết bằng cả tiếng Anh và tiếng Việt. Có thể nói sự nhiệt
tình và nghiêm khắc của giáo sư Michael Bogdan đã giúp tôi trưởng thành rất nhiều
trong sử dụng tiếng Anh khi viết luận án. Giáo sư Lê Minh Tâm đã có những gợi ý
rất thực tiễn và linh hoạt về cách chọn lựa ngôn ngữ tiếng Việt trong luận án của tôi.
Tôi vô cùng biết ơn tới sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, và nhân viên
của trường Đại học Luật Hà Nội. Nếu thiếu sự giúp đỡ của họ tôi sẽ gặp rất nhiều
khó khăn trong thực hiện đề tài nghiên cứu của mình. Tôi thực sự cảm ơn ý kiến
đóng góp của PGS.TS Nguyễn Văn Động, GS.TS Thái Vĩnh Thắng, PGS.TS
Nguyễn Minh Đoan, TS. Nguyễn Quốc Hoàn, và TS. Tô Văn Hòa. Tôi xin cảm ơn
TS. Nguyễn Thị Ánh Vân, Giám đốc Trung tâm Luật So Sánh, Trường Đại học
Luật Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi giảng dạy và tham gia trao đổi khoa học về
Luật so sánh tại Trường Đại học luật Hà Nội. Trong suốt quá trình theo học chương
trình nghiên cứu sinh, tôi đã nhận được sự giúp đỡ và hỗ trợ rất nhiều của Ban giám
đốc dự án “Chương trình hợp tác đào tạo tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuôn
khổ của dự án ‘Tăng cường năng lực đào tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp
tác phát triển quốc của Thụy Điển (sida) tài trợ”. Tôi xin cảm ơn GS.TS Lê Minh
Tâm, PGS. TS Lê Thị Sơn đã ủng hộ và giúp đỡ chúng tôi thực hiện kế hoạch đi
nghiên cứu ở nước ngoài. Tôi biết ơn với sự nhiệt tình của chu đáo của Ths. Dương
Thị Hiền, Ths Cù Thị Thùy Trang, họ đã và đang làm việc tại phòng Hợp tác quốc
tế Trường Đại học Luật Hà Nôi. Tôi cũng xin nói lời cảm ơn chân thành tới những


người bạn đồng nghiệp và nhóm nghiên cứu sinh của “Chương trình hợp tác đào tạo
tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuôn khổ của dự án ‘Tăng cường năng lực đào
tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp tác phát triển quốc tế của Thụy Điển
(sida) tài trợ.
Tôi đặc biệt cảm ơn tổ chức Sida-Thụy Điển đã tài trợ nguồn kinh phí để tôi

có thể tham gia học tập và nghiên cứu ở nước ngoài theo yêu cầu của chương trình
đào tạo tiến sĩ. Để hoàn thành bản luận án tiến sĩ này, tôi đã trải qua những kỳ
nghiên cứu và học tập vô cùng bổ ích tại Khoa Luật của Trường Đại học Lund,
Thụy Điển. Được học tập và tham gia sinh hoạt khoa học tại tại Khoa Luật của
Trường Đại học Lund là một sự may mắn và rất hạnh phúc cho quá trình làm luận
án tiến sĩ của tôi. Sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, nhân viên thư viện và
những nhân viên của Khoa Luật - Lund đã góp phần đáng kể vào sự hoàn thành
luận án tiến sĩ của tôi theo đúng thời hạn của chương trình đào tạo. Tôi xin đặc biệt
cảm ơn đối với những giáo sư đang giảng dạy tại Khoa Luật-Lund. Họ là GS. Bengt
Lundell, GS Lars Göran Malmberg, GS Christina Moëll, GS. Kjell A Modéer, GS
Per Ole Trasman, GS Hans Heinrich Vogel, GS. Michael Bogdan, PGS Christoffer
Wong. Tôi xin cảm ơn về sự nhiệt tình của nhân viên thư viện Anna Wiberg, người
đã giúp tôi có được nhiều tài liệu nghiên cứu quí báu cho luận án.
Đóng góp cho sự hoành thành của luận án tiến sĩ này, tôi xin cảm ơn Viện
Max-Plank về Luật So sánh và Luật quốc tế (Max Planck Institute for Comparative
and International Private Law), Hamburg, Cộng hòa Liên bang Đức đã tạo những
điều kiện cho tôi trong suốt thời gian tìm đọc tài liệu và viết luận án tại viện nghiên
cứu này (từ tháng 1 đến tháng 4 năm 2008). Nhiều nội dung của luận án này có liên
quan đến ‘lý luận và thức tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ’ đã được
tôi viết và bổ sung trong thời gian 4 tháng (từ tháng 03 đến tháng 7 năm 2009) tại
Trường Luật Suffolk (Suffolk Law School), Boston, bang Massachussetts, Mỹ. Tôi
xin đặc biệt cảm ơn đến GS. Stephen C. Hicks, GS. Bernard Ortwein và giáo sư
Micheal Avery. Họ là những người đã vô cùng nhiệt tình hướng dẫn và trả lời
những câu hỏi của tôi về pháp luật của nước Mỹ. Tôi cũng xin dành lời cảm ơn rất
chân thành tới sự giúp đỡ của luật sư Jonathan D. Messinger và gia đình anh trong
thời gian tôi nghiên cứu ở Boston. Luật sư Jonathan D. Messinger là người đã nhiệt
tình giải thích, trao đổi và giúp tôi cách tiếp cận với thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ


thống pháp luật Mỹ. Có lẽ sẽ rất khó cho tôi viết về thực tiễn án lệ trong pháp luật

Mỹ trong luận án này nếu tôi không có được cơ hội nghiên cứu tại Trường luật
Suffolk, Boston.
Về việc nghiên cứu thực tiễn tòa án ở Việt Nam, tôi xin cảm ơn chân thành
tới sự nhiệt tình giúp đỡ của thẩm phán, TS. Nguyễn Văn Cường, Phó Viện trưởng
Viện Khoa học xét xử, Tòa án nhân dân tối cao. Có thể nói việc được trao đổi và
hợp tác nghiên cứu với TS. Nguyễn Văn Cường đã giúp cho tôi có thêm được
những thông tin và thực tiễn hữu ích cho định hướng giải quyết vấn đề trong luận án
của mình.
Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn của
mình đối lãnh đạo Học viện An ninh nhân dân, các đồng nghiệp và Chủ nhiệm Bộ
môn Pháp luật- Học Viện An ninh nhân dân đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi hoàn
thành nhiệm vụ giảng dạy kết hợp với việc nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.
Bản luận án này được viết bằng tiếng Anh và tiếng Việt. Vì vậy, tác giả của
luận án sẽ khó tránh khỏi những hạn chế về ngôn ngữ diễn đạt khi dịch thuật luận
án. Tôi xin cam đoan chịu trách nhiệm cá nhân về những ý tưởng và nội dung của
luận án này. Xin cảm ơn sự góp ý của các nhà nghiên cứu, các bạn đồng nghiệp và
người đọc.
Hà Nội, tháng 4 năm 2011
Tác giả luận án
Nguyễn Văn Nam


Mục Lục
CHƯƠNG 1
GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.

1.6.

Cơ sở của luận án
Mục đích nghiên cứu
Giới hạn nghiên cứu của đề tài
Phương pháp nghiên cứu
Tài liệu nghiên cứu
Cơ cấu nội dung của luận án
PhÇn I
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ
CHƯƠNG 2
KHÁI NIỆM CHUNG VỀ ÁN LỆ

2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.

Khái niệm về án lệ
Lý luận về việc tạo ra quyết định của Toà án
Lý luận về sự giới hạn quyền ra quyết định của toà án
Lý luận về thẩm phán được quyền tự do quyết định khi xét xử
Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án
CHƯƠNG 3
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT
THÔNG LUẬT

3.1.
3.2.

3.3.
3.4.
3.5.

4.1.
4.2.
4.3.
4.4.

Giới thiệu chung
Khái niệm truyền thống về án lệ
Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ
Chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ
Tại sao án lệ được thẩm phán tuân theo
CHƯƠNG 4
LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT DÂN
LUẬT THÀNH VĂN
Giới thiệu chung
Trường phái Lịch sử pháp luật ở nước Đức
Lý luận của Hans Kelsen - chủ nghĩa thực chứng về án lệ
Lý luận về án lệ ở Pháp

Trang
1
5
6
8
11
12
15

15
15
20
21
23
24
26
26
27
29
31
33
36

36
36
38
39

PHẦN II
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG THÔNG LUẬT
(THE COMMON LAW SYSTEM)
CHƯƠNG 5
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT NƯỚC ANH
5.1.
5.2.
5.2.1.

Giới thiệu Thông luật của nước Anh
Khái quát hệ thống các Toà án của nước Anh

Giới thiệu

43

43
46
46


5.2.2.
5.3.
5.3.1.
5.3.2.
5.3.3.
5.3.4.
5.3.5.
5.3.6.
5.4.
5.4.1.
5.4.2.
5.4.3.
5.5.
5.6.
5.7.

6.1.
6.2.
6.2.1.
6.2.2.
6.2.3.

6.3.
6.3.1.
6.3.2.
6.3.3.
6.4.
6.4.1.
6.4.2.
6.5.

Thứ bậc các toà án trong hệ thống tòa án Nước Anh
Học thuyết án lệ trong pháp luật nước Anh
Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Anh
Những yếu tố tạo thành một án lệ trong pháp luật của nước Anh
Phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và không bắt buộc của một án lệ
and (Obiter dictum)
Những án lệ không có giá trị bắt buộc
Bãi bỏ án lệ
Phân biệt các án lệ
Áp dụng nguyên tắc tuân theo án lệ (Stare Decisis) trong hệ thống
toà án nước Anh
Thực tiễn án lệ của Toà án tối cao Vương quốc Anh
Toà Phúc Thẩm
Toà án Cấp cao
Án lệ và các nguyên tắc pháp luật
Vai trò án lệ trong đào tạo nghề luật ở Anh
Các báo cáo pháp luật (Law Reports)
CHƯƠNG 6
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT MỸ
Giới thiệu về hệ thống pháp luật Mỹ
Hệ thống Toà án ở Mỹ

Những đặc trưng về hệ thống Toà án ở Mỹ
Thứ bậc của hệ thống Toà án liên bang Mỹ
Khái quát về hệ thống Toà án các bang của Mỹ
Học Thuyết án lệ của Mỹ
Truyền thống thông luật ở Mỹ
Quan điểm đối với án lệ
Khái niệm về sự tuân thủ án lệ (Stare decisis )
Thực tiễn áp dụng án lệ trong pháp luật của tiểu bang
Thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ thống Toà án bang New York
Ví dụ về việc không tuân theo án lệ của Toà án tối cao bang New York

¸n lÖ cña Toµ ¸n tèi cao liên bang liªn quan ®Õn c¸c vấn ®Ò HiÕn
ph¸p Mỹ
6.5.1.
Tòa án tối cao liên bang Mỹ ủng hộ việc tuân theo án lệ
6.5.2.
Bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao
6.5.2.1. Lý do của việc bãi bỏ các án lệ
6.5.2.2. Một số ví dụ về việc bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao
6.6.
Án lệ được tạo ra bởi hoạt động giải thích luật (văn bản pháp luật)
6.7.
Vai trò của án lệ trong đào tạo nghề luật ở Mỹ
Các
báo cáo pháp luật ở Mỹ (Law Reports In The U.S.A)
6.8.
Phần III
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG CIVIL LAW
CHƯƠNG 7. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP


47
51
51
53
56
63
65
66
67
67
70
72
73
74
77
80
80
84
84
86
90
92
92
94
98
104
105
108
109
110

114
114
115
119
122
126

129


7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.4.1.
7.4.2.
7.4.2.1.
7.4.2.2.
7.5.
7.5.1.
7.5.2.
7.6.
7.7.

Lý luận về án lệ trong pháp luật của Pháp
Án lệ không bắt buộc trong luật của Pháp
Án lệ trong các lĩnh vực pháp luật
Khái quát hệ thống toà án Pháp
Giới thiệu
Thứ bậc hệ thống Tòa án ở Pháp

Hệ thống Toà án tư pháp (ordre judiciaire)
Thứ bậc của hệ thống Tòa án hành chính
Thực tiễn án lệ của hệ thống Tòa án của nước Pháp
Án lệ của Toà phá án
Án lệ của Hội Đồng nhà Nước (Tòa án Hành chính tối cao)
Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở Pháp
Công bố các bản án của Tòa án ở Pháp
CHƯƠNG 8. ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỨC
8.1.
Lý luận về án lệ ở nước Đức
8.1.1.
Khái niệm về án lệ ở nước Đức
8.1.2.
Quan điểm ủng hộ án lệ trên cơ sở văn bản pháp luật
8.1.3.
Vai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật
8.2.
Hệ thống Tòa án của nước CHLB Đức
8.3
Thực tiễn án lệ trong hệ thống Tòa án Đức
8.3.1.
Án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.3.1.1. Tính bắt buộc của án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.3.1.2. Bãi bỏ các án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.3.1.3. Ý kiến bất đồng trong phán quyết của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.4.
Thực tiễn về án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức
8.4.1.
Ví dụ về giám sát tính hợp hiến của văn bản luật
8.4.2.

Án lệ của Toà án Hiến pháp về bổ sung lỗ hổng của pháp luật
8.5.
Thực tiễn án lệ của Toà án tư pháp tối cao liên bang Đức
8.5.1.
Tính không bắt buộc của án lệ của Toà án Tư pháp tối cao liên
bang Đức
8.5.2.
Án lệ của Toà án tối cao liên bang Đức liên quan đến các vấn đề
Luật dân sự.
8.6.
Công bố bản án và các báo cáo pháp luật ở Đức
8.7.
Vai trò của án lệ trong đào tạo luật ở nước Đức

129
133
135
137
137
138
138
143
144
144
150
152
154
157
157
157

160
164
167
171
172
172
176
177
180
180
182
183
183
185
188
189

Phần IV
ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ
NHỮNG KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM
9.1
9.2
9.3

CHƯƠNG 9
NGHIÊN CỨU ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

191

Giới thiệu

Quan điểm về án lệ ở Việt Nam
Khái niệm nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam
CHƯƠNG 10
TIẾP NHẬN HỌC THUYẾT ÁN LỆ VÀO VIỆT NAM

191
196
200
208


10.1.
10.2.

10.2.1.
10.2.2.
10.2.3.
10.2.4.
10.3.
10.3.1.
10.3.2.
10.3.3.

11.1.
11.2.
11.3.

12.1.
12.2.
12.3.

12.3.1.
12.3.2.
12.3.3.
12.4.
12.5.

Giới thiệu chung
Sự giống và khác nhau giữa học thuyết án lệ trong hệ thống thông
luật (common law system) và hệ thống dân luật thành văn (civil
law system).
Tính ràng buộc và không ràng buộc của án lệ (Binding and nonbinding precedent)
Án lệ và phương pháp luật (Precedent and The Legal Method)
Án lệ trong thông luật và án lệ hình thành do giải thích pháp luật
Sự hội tụ của học thuyết án lệ giữa hệ thống dân luật thành văn và
hệ thống thông luật
Tiếp nhận học thuyết án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam
Khái niệm về tiếp nhận pháp luật nước ngoài
Việc tìm kiếm một học thuyết án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luật
Việt Nam
Sự hoài nghi và sự lạc quan về thiết lập sử dụng án lệ ở Việt Nam

208
211

CHƯƠNG 11
VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ CHO SỰ PHÁT TRIỂN ĐÀO TẠO
LUẬT Ở VIỆT NAM
Giới thiệu
Khó khăn đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam
Giải pháp cho việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam

CHƯƠNG 12
VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TRONG PHÁT
TRIỂN ÁN LỆ
Giới Thiệu
Ví trí và vai trò của TANDTC trong hệ thống Tòa án của Việt Nam
Công bố các quyết định, bản án của TANDTC
Thực trạng công bố các quyết định của TANDTC
Đa dạng hóa hệ thống công bố các quyết định, bản án của Tòa án
Một bản án tiêu biểu của TANDTC
Làm thế nào để nhận ra các án lệ trong số các quyết định, bản án
của TANDTC
Tính không bắt buộc (giá trị tham khảo) của các án lệ của
TANDTC
CHƯƠNG 13

234

KIẾN NGHỊ VỀ VIỆC THỪA NHẬN ÁN LỆ Ở VIỆT NAM
Hình số 1 Sơ đồ Hệ thống Tòa án của Anh
Hình số 2 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Mỹ
Hình số 3 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Pháp
Hình số 4 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Đức
Hình số 5 Sơ đồ Hệ thống Tòa án Việt Nam
Danh Mục Tài Liệu Tham Khảo
- Sách, báo, tạp chí pháp lý
- Hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật của các nước

211
213
216

218
223
223
225
227

234
235
239

243
244
249
249
254
256
259
265
267
274
275
276
277
278
279
279
290


- Bản án, quyết định của tòa án

- Nghị quyết của Đảng
-Tài liệu trên Internet

Các công trình liên quan đến luận án đã được công bố

292
296
296
298


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
B.G.B

Bürgerliches Gesetzbuch (Bộ luật dân sự Đức)

BGH

Bundesgerichtshof (Tòa án tư pháp tối cao liên bang).

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Strafsachen (Tập
báo cáo pháp luật có các quyết định của về hình sự của Tòa án
tư pháp tối cao liên bang)

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen (Tập
báo cáo pháp luật có các quyết định của về dân sự của Tòa án

tư pháp tối cao liên bang)

BTA

Bilateral Trade Agreement ( Hiệp định thương mại song
phương)

BverfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Tập báo cáo
pháp luật có các quyết định của Tòa án hiến pháp liên bang
Đức)

BverfGG

Bundesverfassungerichtsgesetz ( Luật về Tòa án Hiến pháp
liên bang Đức)

CHLB

Cộng hòa liên bang

CIEM

Vietnam Central Institute For Economic Management (Viện
Nghiên cứu và Quản lý kinh tế trung ương)

EU

European Union ( Liên minh Châu Âu)


ẸCJ

European Court of Justice ( Tòa án Công lý Châu Âu)

GG

Grundgesetz ( Hiến Pháp CHLB Đức)

GVG

Gerichtsverfassungsgestz (Luật tổ chức Tòa án CHLB Đức)

HL

House of Lords ( Thượng Nghị viện Anh)

ICJ

International Court of Justice ( Tòa án Công lý quốc tế)

ICR

Industrial Case Reports

LR

Law Reports ( Báo cáo pháp luật)

NJW


Neue Juristische Wochenschrift (Báo pháp luật Đức)


TAND

Tòa án nhân dân

TANDTC

Tòa án nhân dân tối cao

U.S.A.

United States of America

USC

United States Code ( Bộ luật của nước Mỹ)

UBTV

Ủy ban thường vụ

UCC

Uniform Commercial Code ( Luật Thương mại thống nhất
liên bang Mỹ)

UK


United Kingdom (Vương quốc liên hiệp Anh)

UKSC

United Kingdom Supreme Court ( Tòa án tối cao Vương quốc
Anh)

USAID

United States Agency for International Develoment (Cơ quan
phát triển quốc tế của Mỹ)

WLR

Weekly Law Reports

WTO

World Trade Organization ( Tổ chức Thương mại thế giới)

XHCN

Xã hội chủ nghĩa


1

CHƯƠNG 1
GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN

1.1. Cơ sở của luận án
Trong năm 2004, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đã công bố hai quyển
các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán. Sự kiện này được coi là
một sự kiện lịch sử trong sự phát triển của ngành Toà án ở Việt Nam, bởi vì đây là
lần đầu tiên tập hợp các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán
TANDTC được công bố công khai đối với công chúng. Chúng ta cảm ơn sự giúp đỡ
của Cơ quan phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (the United States Agency for International
Development - USAID) đã tài trợ hoạt động công bố bản án này trong khuôn khổ
của dự án Star tại Việt Nam. Trong lời giới thiệu của quyển I các quyết định giám
đốc thẩm này, ông Denis Zvinakis, giám đốc của USAID đã giới thiệu về sự cần
thiết và những lợi ích đối với việc công bố quyết định, bản án của hệ thống Tòa án
cho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam phát triển. Trong bối cảnh toàn
cầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO),
Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá, trong đó yêu cầu các
Toà án cần phải công bố công khai các bản án đã xét xử. Trong những trang giới
thiệu của quyển I (Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC)
những quan điểm bày tỏ về lợi ích của việc công bố các bản án lần này là một bước
để TANDTC tiến tới việc công bố thường xuyên hàng năm các bản án, quyết định
của mình. Một trong những câu hỏi thú vị nảy sinh từ sự kiện này là: liệu rằng giới
luật sư, thẩm phán ở Việt Nam có thể viện dẫn những bản án, quyết định đã được
công bố của TANDTC nêu trên như là một cơ sở pháp lý cho tranh luận của họ tại
phiên toà được không. Thừa nhận rằng ở Việt Nam không tồn tại một truyền thống
sử dụng các án lệ trong phần lập luận của Toà án để làm cơ sở cho các quyết định
đối với các vụ việc tương tự. Điều này đã dẫn đến câu hỏi về vai trò của án lệ trong
hệ thống pháp luật Việt Nam.
Sau khi Đảng Cộng sản Việt Nam phát động phong trào đổi mới vào năm
1986, Đảng ta đã ban hành nhiều chính sách để cải cách hệ thống pháp luật nói
chung và hệ thống toà án nói riêng. Không giống như những cải cách pháp luật ở
các nước phương Tây, ở Việt Nam hầu hết các chính sách cải cách pháp luật đều
được bắt nguồn từ những chính sách của Đảng. Nhưng phải đợi đến năm 2005, khi

Đảng ban hành Nghị quyết 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm


2

2020, thì những chỉ đạo trực tiếp của Đảng đối với vai trò phát triển án lệ của toà án
mới được đưa ra một cách rõ ràng. Theo NQ 49/ NQ-TW nêu “Toà án nhân dân tối
cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp
luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Thật thú vị khi biết rằng
thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng đối với cải cách
pháp luật ở Việt Nam. Sự phát triển án lệ là một trong những yếu tố khắc phục
những hạn chế trong hệ thống pháp luật. Án lệ sẽ chi tiết hoá pháp luật và việc thừa
nhận áp dụng nó sẽ làm cho pháp luật áp dụng thống nhất. Hơn nữa, trong phát triển
đào tạo luật thì các bản án sẽ có vai trò là phương tiện quan trọng trong đào tạo luật
theo xu hướng thực tiễn ở Việt Nam.Tuy nhiên, việc TANDTC công bố bản án,
quyết định của nó trong các tập bản án trong thời gian gần đây đã không tạo ra một
nhân tố làm thay đổi ngay tức thì các quan niệm về án lệ và vai trò của nó trong hệ
thống pháp luật ở Việt Nam. Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992, và các văn bản
pháp luật cấp dưới như Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002, thì án
lệ không được chính thức coi là một hình thức pháp luật. Các thẩm phán ở Việt
Nam thường không viện dẫn án lệ trong các quyết định của họ đối với mỗi vụ án.
Mặc dù ở Việt Nam không có văn bản luật cấm các luật sư và thẩm phán viện dẫn
các bản án làm cở sở pháp lý trong tranh luận của họ tại toà án, nhưng thực tiễn theo
truyền thống ở Việt Nam họ không thường xuyên viện dẫn đến các án lệ. Bởi trong
một thời gian rất dài TANDTC đã không công bố công khai các bản án, quyết định
của mình cho mọi người có quyền tiếp cận và nghiên cứu. Trong bối cảnh của hệ
thống pháp luật Việt Nam, hiện nay vẫn còn tồn tại sự thiếu hiểu biết đầy đủ về khái
niệm và chức năng của án lệ. Trong khi Hội đồng thẩm phán của TANDTC được
trao quyền ban hành các Nghị quyết về hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật
trong các lĩnh vực khác nhau trong phạm vi cả nước. Chánh án TANDTC được

quyền ban hành các Thông tư hướng dẫn áp dụng pháp luật. Chức năng này làm cho
nhiều người cho rằng các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán của TANDTC như là
một hình thức án lệ.1 Thực sự quan niệm này là không chính xác. Bởi vì, theo Luật
ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002 thì “Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán của TANDTC” là một hình thức văn bản qui phạm pháp luật. Cho dù có dựa
1
Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước Và Pháp Luật, Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006,
tr.355.


3

trên tổng kết kinh nghiệm xét xử, nhưng trong Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán
TANDTC vẫn mang đặc trưng của văn bản qui phạm pháp luật ở tính khái quát, nó
không thể chi tiết hoá như các án lệ (là các bản án trong từng trường hợp cụ thể của
toà án).
Vấn đề nảy sinh là nếu án lệ không được công nhận như là một nguồn luật
trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì các luật sư, thẩm phán sẽ sử dụng các bản án
đã được công bố của TANDTC như thế nào. Vấn đề về phát triển án lệ ở Việt Nam
đang thu hút sự chú ý của nhiều nhà nghiên cứu. Một sự thừa nhận chung là, những
chính sách về cải cách pháp luật trong thời gian qua đã làm cho hệ thống pháp luật
Việt Nam phát triển đáng kể so với thời gian trước thời kỳ đổi mới. Trong quá trình
cải cách pháp luật, Quốc hội đã ban hành nhiều bộ luật, luật như: Bộ luật Hình sự
năm 1999, Bộ luật dân sự năm 2005 (thay thế Bộ luật dân sự 1995), Luật Thương
mại 2005 (thay thế Luật thương mại 1997), Luật Doanh nghiệp năm 2005..vv.
Những văn bản qui phạm pháp luật này có chứa đựng quá nhiều điều luật có tính
nguyên tắc, qui phạm pháp luật có hàm ý rất rộng. Những qui phạm này khi đưa vào
áp dụng trong thực tiễn cần phải được giải thích bởi thẩm phán trong những tình
huống cụ thể. Bởi vì rất nhiều qui phạm pháp luật cần có sự chi tiết hoá khi chúng
được áp dụng. Trong thực tiễn, các thẩm phán ở Việt Nam đã gặp rất nhiều khó

khăn trong áp dụng những điều luật mang tính chất chung chung, và mập mờ trong
các văn bản pháp luật. Thực trạng này sẽ được giải quyết khi các thẩm phán và luật
sư của Việt Nam biết cách áp dụng những qui phạm pháp luật đó bằng cách kết hợp
nó với các án lệ có liên quan trọng các vụ việc có tính chất tương tự giống nhau.
Trong quá trình chuyển đổi hệ thống pháp luật Việt Nam để hướng tới một hệ thống
pháp luật phục vụ tốt hơn cho nền kính tế thị trường và sự phát triển của xã hội,
pháp luật và các học thuyết pháp lý của nước ngoài đã được lựa chọn giới thiệu ở
Việt Nam như là một xu hướng nằm trong quá trình tiếp nhận pháp luật trong xu
hướng toà cầu hoá. Việt Nam đã học hỏi mô hình pháp luật của các nước Châu Âu
trong xu hướng pháp điển hoá hệ thống pháp luật. Tuy nhiên, một vấn đề nảy sinh
trong quá trình này là Việt Nam vẫn chưa tiếp nhận bất cứ học thuyết về án lệ của
bất cứ nước ngoài nào vào Việt Nam. Hoạt động xét xử của các Toà án Việt Nam
đang gặp phải những trở ngại trong việc áp dụng các điều luật mà không có sự viện
dẫn đến các án lệ có liên quan để làm sáng tỏ nội dụng của các điều luật cần áp
dụng. Vì vậy sự kêu gọi sử dụng án lệ trong nhiều lĩnh vực pháp luật ở Việt Nam


4

đang là một vấn đề rất đáng quan tâm.
Vấn đề làm thế nào để có được hiểu biết về án lệ dưới góc độ về lý luận và
thực tiễn đang thực sự là một chủ đề cần được giới thiệu ở Việt Nam. Một số luật
gia cho rằng, nếu án lệ được chấp nhận trong hệ thống pháp luật nó sẽ tạo ra sự tuỳ
tiện trong vai trò quyết định của thẩm phán, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến nguyên
tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Một số người khác lại cho rằng án lệ là
một nguồn luật chỉ tồn tại trong hệ thống pháp luật Common –Law (Pháp luật AnhMỹ ) mà không có trong hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN). Về cơ bản
án lệ được chính thức thừa nhận là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật
Common law. Nhưng sẽ là sai lầm khi cho rằng án lệ không có vai trò gì trong
những hệ thống pháp luật dân sự thành văn (Civil Law System). Trái ngược với
nhận định này, án lệ về cả khía cạnh lý luận và thực tiễn có vai trò rất quan trọng

trong các hệ thống pháp luật dân sự thành văn ở các nước Châu âu lục địa, như hệ
thống pháp luật của Pháp, Đức. Như chúng ta đã biết, hệ thống pháp luật Việt Nam
không phải là một hệ thống pháp luật theo truyền thống án lệ và cũng không phải là
một hệ thống pháp luật dân sự thành văn hoàn toàn theo mô hình của các nước Châu
âu lục địa. Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu những học thuyết về án lệ (Doctrines of
precedent) được giới thiệu ở Việt Nam dưới khía cạnh của nghiên cứu mang tính so
sánh. Trong nỗ lực từng bước thiết lập và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam sẽ thực sự hữu ích nếu đội ngũ luật sư và thẩm phán ở Việt Nam biết cách
học hỏi và tiếp nhận những kinh nghiệm về sử dụng án lệ ở nước ngoài. Việc xây
dựng và sử dụng án lệ ở Việt Nam tiếp nhận được những hạt nhân hợp lý của án lệ
trong cả hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn. Khi mà chúng ta
nhận thấy việc công nhận và sử dụng án lệ như là một yếu tố không thể thiếu trong
hệ thống pháp luật, nó góp phần tăng cường tính chắc chắn, công bằng, thống nhất,
dễ tiên đoán của pháp luật và còn tạo điều kiện cho việc tăng cường sử dụng, vận
dụng các án lệ vào đào tạo nghề luật ở Việt Nam.
Tóm lại, với những lý do nêu trên, tôi đã dành nhiều thời gian để nghiên cứu
dưới góc độ của luật so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn của án lệ một số nước
trên thế giới và giới thiệu nó ở Việt Nam. Tôi đã quyết định chọn đề tài có tên “Lý
luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam.”


5

1.2. Mục đích nghiên cứu
Nghiên cứu của luận án hướng đến ba mục đích chính. Thứ nhất, luận án sẽ tập
trung làm rõ lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống thông luật (Common law
system) và hệ thống dân pháp luật dân luật thành văn (Civil law system) dưới góc
độ nghiên cứu so sánh. Ngày nay, án lệ (với tư cách là một nguồn luật) được thừa
nhận trong cả hai hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn, nhưng lý

luận cho sự ủng hộ, chấp nhận án lệ là nguồn luật lại được luận giải trong nhiều
quan điểm lý luận khác nhau. Sẽ là sai lầm nếu kết luận rằng có tồn tại duy nhất một
quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống thông luật trong mối quan hệ so sánh với
án lệ trong pháp luật của các nước thuộc truyền thống dân luật thành văn. Trong hệ
thống thông luật, lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh sẽ không hoàn
toàn giống với lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ, mặc dù hai hệ thống
pháp luật Anh- Mỹ được coi là đặc trưng của hệ thống thông luật. Cũng tương tự
như vậy ở các nước theo truyền thống luật dân sự thành văn, lý luận về án lệ có thể
thay đổi giữa nước này với nước khác. Sự khác nhau về quan điểm lý luận về án lệ,
cộng với các yếu tố khác đã làm cho thực tiễn áp dụng và sử dụng án lệ trong pháp
luật của các nước trên thế giới có sự khác nhau. Đây là nhận thức vô cùng quan
trọng cho bất cứ ai muốn có được sự hiểu biết bao quát về án lệ. Trong bối cảnh của
hệ thống pháp luật Việt Nam, việc nghiên cứu về lý luận và thực tiễn về án lệ trong
một phạm vi rộng sẽ là rất cần thiết cho việc đạt được sự hiểu biết sâu sắc về án lệ.
Đây là một mục đích mà đề tài này hướng tới.
Thứ hai, vấn đề phát triển án lệ và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam vẫn còn là một đề tài đang cần tìm lời giải, nghiên cứu của luận án này sẽ
hướng tới một nhiệm vụ quan trọng để tiếp thu những yếu tố hợp lý về án lệ trong
các hệ thống pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, chúng ta không thể đơn thuần sao
chép mô hình thiết lập và sử dụng án lệ ở nước ngoài vào Việt Nam mà không lưu ý
đến những thực trạng của hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì vậy, những kiến nghị
đưa ra trong đề tài nghiên cứu luôn mang tính gợi mở. Những kiến nghị trong đề tài
sẽ cần được kiểm nghiệm trong thực tiễn khách quan, trong môi trường văn hoá
pháp lý ở Việt Nam.
Thứ ba, nghiên cứu trong đề tài về án lệ trong pháp luật một số nước trên thế
giới sẽ là một tài liệu phục vụ ở Việt Nam trong giáo dục và đào tạo luật. Khi mà


6


đào tạo nghề luật ở Việt Nam cần có sự thay đổi để đáp ứng với yêu cầu của xã hội,
sinh viên luật ở Việt Nam cần phải tiếp cận với các vấn đề luật học dưới góc độ luật
so sánh hơn là chỉ dựa vào các nguồn tài liệu trong nước. Sự nghiên cứu về học
thuyết án lệ trong sự so sánh giữa pháp luật của các nước hy vọng sẽ góp phần gợi
mở nhiều ý tưởng cho người đọc để có thể tìm ra một lời giải tốt hơn về sự thiết lập
và sử dụng án lệ ở Việt Nam.
1.3. Giới hạn nghiên cứu của đề tài.
Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn án lệ dưới góc độ luật so sánh có thể được
tiến hành ở nhiều cấp độ và phạm vi khác nhau. Nghiên cứu của luận án này chỉ tập
trung nghiên cứu khía cạnh lý luận và thực tiễn giới hạn trong bốn hệ thống pháp
luật cụ thể. Trong đó hai hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được coi như những hệ thống
pháp luật chính đại diện cho hệ thống thông luật. Hai hệ thống pháp luật nước ngoài
khác cũng được đề cập nghiên cứu trong luận án là hệ thống pháp luật của nước
Pháp và Đức đại diện cho truyền thống luật dân sự thành văn. Cần nói thêm rằng, sự
phân nhóm các hệ thống pháp luật khi tiếp cận dưới khía cạnh về án lệ trong đề tài
này dựa trên quan niệm chung về sự phân chia các hệ thống pháp luật trong luật so
sánh. Do đó, trong phạm vi đề tài này sẽ không đi sâu phân tích về tiêu chí phân
chia các hệ thống pháp luật thành hệ thống thông luật hay luật dân sự thành văn.
Như tên gọi của đề tài, trong phần I của luận án này sẽ tập trung nghiên cứu
các quan điểm lý luận về án lệ trong cả hai hệ thống thông luật và luật dân sự thành
văn. Quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước được chọn
nghiên cứu trong đề tài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức) sẽ được nghiên cứu tập trung ở các
quan điểm lý luận mang tính truyền thống về khía cạnh tính pháp lý của án lệ với tư
cách là một nguồn luật. Những quan điểm lý luận này ít nhiều đã tác động đến thực
tiễn của việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật các nước nói trên. Nếu so sánh
khía cạnh nghiên cứu của luận án này với những quan điểm lý luận về án lệ trong
nhiều công trình nghiên cứu gần đây có thể thấy sự khác nhau. Raimo Siltala đã
công bố công trình nghiên cứu của ông trong cuốn sách “Lý luận về án lệ, từ quan
điểm chủ nghĩa luật thực định tới phân tích hậu triết học về pháp luật”2. Nghiên cứu
trong luận án này không bao quát toàn diện mọi quan điểm lý luận về án lệ như

2
Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy
of Law, Hart Publishing, 2000.


7

Raimo Siltala đã công bố. Chẳng hạn, luận án sẽ không đề cập tới quan điểm lý luận
về qui phạm luật của án lệ.
Về khía cạnh thực tiễn của án lệ, nghiên cứu của luận án chủ yếu tập trung
phân tích sự thực hành về án lệ dưới góc độ chung, luận án không giới hạn tìm hiểu
thực tiễn về án lệ trong một lĩnh vực pháp luật cụ thể trong bốn hệ thống pháp luật
nước ngoài đã được lựa chọn trong phạm vi nghiên cứu. Để khái quát về khía cạnh
thực tiễn của án lệ trong các hệ thống pháp luật, một yêu cầu thiết yếu là cần phải
hiểu biết khái quát về tổ chức hệ thống toà án của các nước đó (bởi án lệ chính là
luật được tạo ra bởi toà án). Ví dụ, luận án này phân tích thực tiễn về án lệ của Toà
án tối cao nước Mỹ, Toà án Hiến pháp của nước Đức. Thực tiễn về án lệ trong các
hệ thống pháp luật đựơc nghiên cứu trong luận án sẽ được phân tích và so sánh trên
cơ sở xác định án lệ ở nước đó có tính chất bắt buộc như luật hay chỉ có giá trị tham
khảo, như là nguồn luật thứ yếu.
Trong phạm vi của luận án này, thực tiễn và lý luận cụ thể về án lệ của các
nước Anh, Mỹ sẽ được phân tích so sánh trong phần thứ II của luận án. Tương tự,
trong phần thứ III của luận án, các khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ
thống pháp luật của Cộng hoà Liên bang Đức, và Cộng hoà Pháp sẽ được phân tích
và so sánh. Như đã nói ở trên, nghiên cứu của luận án không tập trung nghiên cứu
chuyên sâu một lĩnh vực, ngành luật cụ thể nào trong pháp luật dưới khía cạnh án lệ.
Do đó, đôi khi trong luận án những án lệ được đem ra minh họa so sánh để minh
họa về thực tiễn mà không cần đi sâu vào nội dung chi tiết của nó. Một khía cạnh
khác, thực tiễn về án lệ của các toà án cụ thể được đề cập trong hệ thống pháp luật
của các nước có thể có sự khác nhau từ nước này tới nước khác. Ví dụ, trong hệ

thống pháp luật nước Mỹ, các khía cạnh thực tiễn về án lệ được phân tích dưới góc
độ của Luật Hiến pháp Mỹ, nhưng với hệ thống pháp luật của Pháp, nghiên cứu của
luận án chỉ tập trung về thực tiễn về án lệ của Toà Phá án trong lĩnh vực luật dân sự.
Phạm vi nghiên cứu về án lệ của luận án này cũng chỉ giới hạn đối với thực
tiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật quốc gia, luận án không mở rộng phạm vi
nghiên cứu tới các án lệ của luật quốc tế. Vì vậy, thực tiễn án lệ trong pháp luật của
các nước Đức và Pháp chỉ giới hạn ở các án lệ được tạo bởi toà án quốc gia, luận án
không nêu các ví dụ về án lệ của Toà án Công lý của Liên Minh Châu Âu (Court of
Justice of the European Union), hay Toà án nhân quyền của Châu Âu (European
Court of Human Rights).


8

Về vai trò của án lệ đối với đào tạo nghề luật, nghiên cứu của luận án tập trung
vào việc làm rõ vai trò của án lệ được sử dụng trong đào tạo luật ở bốn hệ thống
pháp luật ( Anh, Mỹ, Pháp, Đức). Khía cạnh này rất có vai trò quan trọng trong việc
hình thành phương pháp pháp luật (legal method) của luật gia trong những hệ thống
pháp luật nêu trên. Từ những nội dung đó, nghiên cứu của luận án sẽ đưa ra những
kiến nghị đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật học ở Việt Nam.
Một trong những nội dung quan trọng của luận án là nhằm tìm ra những kiến
nghị đối với Việt Nam. Tuy nhiên, luận án không chỉ đưa ra những kiến nghị đơn
thuần cho việc tạo lập và sử dụng án lệ ở Việt Nam. Những kiến nghị đối với Việt
Nam về án lệ được đưa ra trên cở sở nghiên cứu, phân tích, so sánh học thuyết về án
lệ của những hệ thống pháp luật được nêu ra trong đề tài nghiên cứu này. Luận án
cũng dành một phần để khái quát về hệ thống toà án ở Việt Nam, trong đó tập trung
vào chức năng, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét
xử và vai trò phát triển án lệ của TANDTC. Nghiên cứu của luận án chỉ khái quát
về tư duy án lệ ở Việt Nam trong thời gian gần đây mà không nghiên cứu một cách
hệ thống về lý luận thực tiễn án lệ ở Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử. Sự minh

họa về thực tiễn áp dụng tiền lệ pháp ở Việt Nam được sử dụng trong luận án sẽ
không giới hạn ở một lĩnh vực pháp luật cụ thể. Nghiên cứu của đề tài có thể lựa
chọn những ví dụ về thực tiễn pháp luật ở các lĩnh vực pháp luật khác nhau ở Việt
Nam.
1.4. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu này sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, bao
gồm: phương pháp nghiên cứu phân tích đánh giá pháp luật dựa trên các kết quả
nghiên cứu sẵn có (legal dogmatic), phương pháp miêu tả, và phương pháp so sánh.
Các phương pháp nghiên cứu vừa nêu được vận dụng trong sự kết hợp với nhau như
sau.
Liên quan đến phương pháp (legal dogmatic) trong nghiên cứu pháp luật, sẽ là
rất khó cho bất cứ nhà nghiên cứu luật học nào thực hiện việc nghiên cứu nếu không
dựa vào kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây. Như đã nêu ở trên, phạm
vi nghiên cứu của đề tài này rất rộng (có liên quan đến một số hệ thống pháp luật
nước ngoài), vì vậy phương pháp legal dogmatic đã được sử dụng để tìm hiểu về án
lệ trong hệ thống pháp luật của mỗi nước thuộc hệ thống thông luật (common law)


9

và hệ thống dân luật thành văn. Lý luận về án lệ được trình bày trong phần một của
luận án đã dựa trên kết quả nghiên cứu của nhiều công trình đã được công bố trên
thế giới liên quan về án lệ. Nội dung các phần thứ II và III của luận án dựa trên cở
sở phân tích, giải thích và so sánh học thuyết về án lệ, các án lệ cụ thể, các nguyên
tắc pháp luật và các qui định pháp luật cụ thể. Các qui định pháp luật của nhiều
nước được viện dẫn trong luận án là cơ sơ pháp lý cho việc áp dụng và sử dụng án
lệ ở các toà án cấp cao. Việc nghiên cứu của luận án cũng sử dụng đến các án lệ cụ
thể, các tình huống pháp luật và từ đó tác giả của luận án phân tích đánh giá. Ví dụ,
một án lệ cụ thể trong pháp luật nước Anh, vụ (Statement 3 All ER (1966) được viện
dẫn để giải thích cho sự thay đổi quan trọng trong học thuyết về án lệ ở nước Anh

được đề cập trong phần thứ II, chương 5. Tất nhiên, việc sử dụng phương pháp
nghiên cứu legal dogmatic luôn được hỗ trợ bởi việc giải thích, phân tích các nội
dung đưa ra trong luận án theo một xu hướng gắn kết và phù hợp với nhau.
Phương pháp miêu tả được sử dụng trong luận án để miêu tả về hệ thống toà
án của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức. Trong một đề tài nghiên cứu luật so sánh sẽ
không được sử dụng thường xuyên phương pháp miêu tả. Tuy nhiên, trong nội dung
của đề tài nghiên cứu này, việc sử dụng phương pháp miêu tả là thực sự cần thiết
cho việc giới thiệu về tổ chức và hoạt động của hệ thống toà án các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và Việt Nam. Có thể nói rằng, nếu không có được hiểu biết về tổ chức và
hoạt động của của hệ thống toà án một hệ thống pháp luật cụ thể, thì sẽ không dễ
cho bất cứ ai muốn tìm hiểu chắc chắn về lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống
pháp luật cụ thế đó. Trong nội dung của luận án, sự miêu tả về các hệ thống toà án
luôn gắn với việc phân tích khả năng các bản án, quyết định của toà án cấp cao
được tuân theo bởi các toà án cấp dưới trong cùng một hệ thống toà án. Trong phạm
vi của luận án, phương pháp miêu tả có thể được sử dụng để giới thiệu về việc công
bố bản án trong hệ thống pháp luật thuộc giới hạn nghiên cứu của đề tài.
Việc nghiên cứ đề tài luận án với tên gọi “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong
hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối
với Việt Nam” không thể thực hiện nếu không sử dụng phương pháp so sánh.
Thông thường phương pháp so sánh được sử dụng trong rất nhiều các nghiên cứu
pháp luật. Tuy nhiên, khi nói đến phương pháp so sánh trong đề tài nghiên cứu có
liên quan đến pháp luật nước ngoài thì phương pháp so sánh cần phải được xác định
rõ trong mỗi đề tài nghiên cứu cụ thể. Nghiên cứu của luận án này sẽ giảm bớt giá


10

trị của nó, nếu phương pháp so sánh không được áp dụng khi bàn về các khía cạnh
lý luận và thực tiễn của học thuyết án lệ trong các hệ thống pháp luật nói trên.
Phương pháp so sánh áp dụng trong đề tài nghiên cứu để hướng tới hai mục đích.

Thứ nhất, nghiên cứu học thuyết án lệ (doctrine of precedent) trong các hệ
thống pháp luật nói trên gắn với phương pháp so sánh sẽ đưa ra những đánh giá tốt
hơn về án lệ trong từng hệ thống pháp luật cụ thể trong khuôn khổ của đề tài nghiên
cứu. Như đã nói ở trên, án lệ với tư cách là một nguồn luật nó được tạo ra bởi các
quyết định, bản án của thẩm phán. Do đó, cho dù những án lệ được viện dẫn trong
đề tài có nội dung không thực sự giống nhau, nó có thể vẫn được sử dụng so sánh
với nhau giữa các hệ thống pháp luật. Với điều kiện những án lệ đó thích hợp cho ví
dụ về thực tiễn sử dụng án lệ của toà án mỗi nước trong việc tạo ra án lệ, áp dụng án
lệ, hay từ chối án lệ. Nói cách khác khía cạnh so sánh thực tiễn sáng tạo và sử dụng
án lệ của toà án không đòi hỏi phải chọn những án lệ có nội dung giống nhau để so
sánh.
Thứ hai, Việc sử dụng phương pháp so sánh trong đề tài hướng đến mục đích
quan trọng là nhằm tìm ra những giải pháp cho vấn đề phát triển và sử dụng án lệ ở
Việt Nam. Trong luật so sánh ‘không có một định nghĩa duy nhất như thế nào về
luật so sánh cũng như về phương pháp so sánh.’3 Tương tự như vậy cũng sẽ không
có một tiêu chí cố định đối với phương pháp so sánh rằng “cái được so sánh phải so
sánh được với nhau”4. Liên quan đến đề tài luận án, trong nhiều nội dung tác giả so
sánh các khía cạnh về án lệ của một hệ thống pháp luật này với các hệ thống pháp
luật khác. Trong phần I của luận án, phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh
lý luận về học thuyết án lệ của pháp luật Anh với pháp luật Mỹ. Trong phần thứ II
của luận án phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh về sự khác nhau trong
thực tiễn án lệ giữa pháp luật nước Anh và pháp luật Mỹ, để từ đó đi đến kết luận
rằng nguyên tắc tuân thủ án lệ (Stare decisis) trong hệ thống pháp luật Mỹ được vận
dụng mềm dẻo hơn so với nó được áp dụng ở nước Anh. Tương tự, trong phần thứ
III của luận án, phương pháp so sánh cũng được vận dụng để chỉ ra sự giống và
khác nhau trong học thuyết về án lệ giữa các nước Đức và Pháp trong truyền thống
luật dân sự thành văn.
3
Esin ÖRÜCÜ, Developing Comparative Law. In Comparative Law A Handbook, edited by Esin ÖRÜCÜ
and David Nelken, Hart Publishing, 2007, tr. 47.

4
Esin ÖRÜCÜ, sđd, tr. 47.


11

Thứ ba, trong phần thứ IV của luận án, trên cơ sở cách sử dụng phương pháp
so sánh được áp dụng ở trong phần II và III của luận án những kiến nghị để Việt
Nam tiếp nhận hợp lý học thuyết về án lệ từ hệ thống pháp luật nước ngoài (án lệ
trong hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức được trình bày ở phần II và III)
của luận án. Xuất phát từ thực tế Việt Nam đang thiếu những kinh nghiệm và thực
tiễn trong phát triển và vận dụng án lệ. Bởi vậy, phương pháp so sánh sẽ rất cần
thiết trong đề tài nghiên để cứu đưa ra những kiến nghị cụ thể về việc tiếp thu kinh
nghiệm của nước ngoài.
Tuy nhiên, giống như mọi đề tài nghiên cứu so sánh, đề tài nghiên cứu của
luận án này vẫn gặp phải những khó khăn nhất định. Bởi lý do phạm vi nghiên cứu
so sánh của đề tài là rất rộng. Những tuyên bố mang tính cảnh báo của nhà nghiên
cứu luật so sánh Esin ÖRÜCÜ5 sẽ luôn là bài học tốt cho tác giả nghiên cứu của đề
tài cần nghi nhớ để tránh mắc phải những cái bẫy ‘pitfall’ khi nghiên cứu vấn đề lý
luận và thực tiễn về án lệ dưới góc độ luật so sánh.
1.5. Tài liệu nghiên cứu
Để thực hiện đề tài nghiên cứu này, các loại tài liệu pháp luật đã được sử dụng
như là những hỗ trợ không thể thiếu cho việc nghiên cứu. Thừa nhận rằng vấn đề về
án lệ trong luật học không còn là một chủ đề mới. Thực tế có rất nhiều sách, bài
viết, các luận án, các nghiên cứu chuyên khảo, các bài báo và các ấn phẩm dưới các
hình thức khác có chứa nội dung bàn luận về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ.
Liên quan đến lý luận về án lệ, Raimo Siltala đã có đóng góp rất lớn trong việc tổng
hợp các lý luận về án lệ trong cuốn sách của ông công bố năm 2000.6 Phần I của
luận án này đã được cấu trúc và phân tích so sánh trên cơ sở kế thừa nhiều vấn đề lý
luận về án lệ được hệ thống hoá bởi Raimo Siltala. Để giải quyết vấn đề án lệ được

vận dụng như thế nào trong những hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu của
luận án đã tham khảo và sử dụng cuốn sách có nội dung khái quát rất rộng “Nghiên

5
Esin ÖRÜCÜ argues that “We must remember that a comparative lawyer faces a number of additional
problems. These include the choice of systems, appreciation of cross-cultural system language, terminology,
translations, both participant and non-participant observer effect, access to material beyond the legal, the
absurdity of explanations offered, the reliability of secondary sources, the existence of historical accidents
and anachronism of predictions.” Xem: Esin ÖRÜCÜ, sđd, tr.50.
6
Raimo Siltala, sđd, tr.1-270.


12

cứu so sánh giải thích án lệ” “Interpreting Precedents A Comparative Study”7. Như
đã giới thiệu, thực tiễn áp dụng án lệ được giới thiệu trong luận án có liên quan mật
thiết với cơ cấu tổ chức của hệ thống toà án của mỗi nước. Do vậy, những thông tin
và phân tích về tổ chức hệ thống toà án của các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp thực sự
cần thiết cho nội dung nghiên cứu của luận án. Tuy nhiên, thật là khó để tìm ở đâu
đó tài liệu có tính khái quát tất cả các vấn đề về lý luận và thực tiễn về án lệ mà đề
tài luận án này đặt ra. Do vậy, đã có rất nhiều các nguồn tài liệu khác nhau được sử
dụng cho quá trình nghiên cứu của luận án. (Các tài liệu này sẽ được liệt kê chi tiết
trong phần: Tài liệu tham khảo của luận án).
Về khía cạnh tài liệu nghiên cứu, cũng cần nói thêm rằng, bản luận án này
được thực hiện bởi hai thứ tiếng là tiếng Anh và tiếng Việt, trong đó chỉ tiếng Việt
là bản ngữ của tác giả. Việc nghiên cứu về pháp luật của bốn hệ thống pháp luật
nước ngoài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức), nhưng tác giả của luận án chỉ có thể sử dụng
được tiếng Anh trong nghiên cứu. Đây rõ ràng là một trở ngại trong quá trình thực
hiện việc nghiên cứu án lệ trong pháp luật của nước Đức và Pháp theo mục đích

nghiên cứu của đề tài. Vì vậy, có nhiều tài liệu được tham khảo viện dẫn về án lệ ở
Pháp và Đức trong luận án được hình thành từ những nguồn không trực tiếp. Tác
giả của luận án hy vọng không có những sai sót quá lớn về nội dung trong pháp luật
của Đức và Pháp liên quan đến khía cạnh án lệ đã được đề cập trong luận án từ
những nguồn tài liệu được thu thập trên internet.
1.6. Cơ cấu nội dung của luận án
Để thực hiện mục đích nghiên cứu nói trên, luận án được bắt đầu bằng chương
1 giới thiệu về luận án. Những phần còn lại của luận án sẽ được chia thành 4 phần
(chi tiết trong mục lục của luận án). Trong đó mỗi phần của luận án bao gồm các
chương khác nhau.
Phần I của luận án được dành cho việc giới thiệu và phân tích nội dung cơ
bản của lý luận về án lệ trong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law.
Những kiến thức lý luận về án lệ được khái quát trong phần I sẽ là cơ sở để so sánh
và tiếp cận với các khía cạnh thực tiễn về án lệ của các hệ thống pháp luật khác
7
D.N. MacCormick and R.S. Summers (Eds), Interpreting Precedents A Comparative Study, Ashgate
Publishing Company, 1997.(580 tr)


13

nhau mà luận án đã lựa chọn nghiên cứu.
Phần II của luận án sẽ dành cho việc giới thiệu và so sánh về học thuyết án lệ
ở 2 hệ thống pháp luật tiêu biểu cho truyền thống Common law là: án lệ trong pháp
luật nước Anh (Chương 5) và án lệ trong pháp luật Mỹ (Chương 6). Bằng cách này
người đọc có thể hiểu được sự tương đồng và khác biệt về học thuyết án lệ giữa
pháp luật của nước Anh và Mỹ. Tác giả luận án muốn khái quát từ gốc hình thành
án lệ trong hệ thống pháp luật của nước Anh, thực tiễn áp dụng và sử dụng nó. Khi
thông luật được truyền bá đến Mỹ thì học thuyết án lệ đã có sự thay đổi để phù hợp
với điều kiện hoàn cảnh của xã hội và mô hình tổ chức pháp luật ở Mỹ. Mục đích

cuối cùng của nghiên cứu trong phần này hướng tới kết luận rằng không có sự tồn
tại đơn nhất một học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ
thống Common law.
Tương tự như phần trên, nội dung phần III của luận án được xây dựng phát
triển để nhằm giới thiệu và so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong
hệ thống pháp luật của Cộng hoà Pháp và Cộng hoà Liên bang Đức. Có thể nói đây
là hai hệ thống pháp luật thể hiện nhiều đặc trưng của hệ thống luật dân sự thành
văn. Nước Pháp được coi là có hệ thống pháp luật tiêu biểu cho sự pháp điển hoá
cao độ. Sau cách mạng tư sản Pháp, ý tưởng cấm các thẩm phán sáng tạo luật đã
được pháp luật Pháp ủng hộ. Án lệ không được chính thức thừa nhận là một nguồn
luật ở Pháp. Tuy nhiên, vai trò của án lệ không vì thế mà bị phủ nhận hoàn toàn
trong pháp luật Pháp. Thực tế cho thấy, lĩnh vực pháp luật Hành chính ở Pháp đã
không ngừng phát triển hàng trăm năm qua trên cơ sở các án lệ. Trong lĩnh vực luật
dân sự, sự pháp điển hoá cao độ của Bộ luật dân sự 1804 không phải là giải pháp tối
ưu duy nhất cho việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Bộ luật dân sự Pháp 1804 đã
được giải thích bởi các toà án ở Pháp, trong đó Toà án Toà phá án Pháp (Cour de
cassation) đã giải thích và giúp Bộ luật dân sự Pháp thích ứng với sự thay đổi các
điều kiện kinh tế, xã hội ở của Pháp. Chương 7 của luận án sẽ giới thiệu và phân
tích về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp. Hệ thống pháp luật của nước Đức
cũng giống như Pháp được xem là một hệ thống đặc trưng của hệ thống dân luật
thành văn. Tuy nhiên, vì những điều kiện lịch sử khác nhau, điều kiện kinh tế, xã
hội, tư duy lý luận và mô hình hệ thống pháp luật nên pháp luật của nước Đức
không hoàn toàn giống với nước Pháp. Do sự ảnh hưởng bởi truyền thống Lịch sử
pháp luật Đức (German Historical School) và các lý luận khác nên vai trò của án lệ


14

rất được coi trọng trong hệ thống các nguồn luật trong hệ thống pháp luật Đức.
Thực tiễn Án lệ của Toà án Hiến Pháp Liên bang Đức có giá trị bắt buộc như luật.

Điều này cho thấy thực tế thẩm phán của Toà án Hiến pháp CHLB Đức được trao
thẩm quyền sáng tạo pháp luật trong quá trình xét xử. Chương 8 của luận án sẽ có
sự phân tích, sánh về án lệ trong hệ thống pháp luật Đức.
Như trình bày ở trên, kết quả của nghiên cứu về án lệ trong các hệ thống
pháp luật nước ngoài sẽ cho chúng ta cơ sở để tìm ra giải pháp cho Việt Nam.
Những giải pháp đưa ra cần phải được coi là có thể phù hợp với văn hoá pháp lý của
Việt Nam đã giới thiệu, tư duy về án lệ chưa thực sự ăn sâu trong môi trường văn
hoá pháp lý của Việt Nam. Vì vậy những lý luận và thực tiễn về án lệ trong các hệ
thống pháp luật nước ngoài được trình bày ở phần II, III của luận án sẽ là giúp cho
Việt Nam tiếp nhận mô hình phát triển án lệ như thế nào. Các kiến nghị của luận án
đưa ra với hệ thống pháp luật Việt Nam về chủ đề án lệ sẽ được dựa trên các phân
tích so sánh.
Phần IV của luận án gồm có 4 chương (chương 9,10,11,12, và 13).Toàn bộ
nội dung của Phần IV tập trung giải quyết các vấn đề vấn đề gồm: (1).Quan điểm lý
luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì sao án lệ chưa được thừa nhận
rộng rãi ở Việt Nam; (2) Tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam như thế nào;
(3)Vai trò của đào tạo luật có tác động như thế nào đến phát triển án lệ và ngược lại
án lệ sẽ được sử dụng như thế nào để tăng cường hiệu quả trong đào tạo luật ở Việt
Nam; (4) Nếu phát triển án lệ thì vai trò của TANDTC như thế nào và các án lệ của
TANDTC sẽ có giá trị thế nào trong hệ thống pháp luật; (5) Những kiến nghị để án
lệ được thừa nhận và sử dụng hữu ích ở Việt Nam.