BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ THỊ HÒA NHƢ

RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO
VÀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN THỊ DUNG

HÀ NỘI - 2013


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu
của riêng tôi. Mọi thông tin đƣợc trích dẫn trong luận văn đã đƣợc ghi rõ
nguồn gốc.
Tôi xin chịu trách nhiệm với lời cam đoan của mình.
Tác giả luận văn
Vũ Thị Hòa Nhƣ


LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên em xin chân thành cảm ơn sự hƣớng dẫn tận tình của giảng
viên TS Nguyễn Thị Dung đã giúp đỡ em hoàn thành luận văn tốt nghiệp.
Em cũng xin cảm ơn gia đình và bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, giúp đỡ
em trong hai năm học, cũng nhƣ thời gian vừa qua để em có thể hoàn thành
tốt luận văn tốt nghiệp này.
Em xin chân thành cảm ơn!


MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU.............................................................................................................. 1
CHƢƠNG I .................................................................................................................. 5
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO KÝ KẾT HỢP ĐỒNG
THƢƠNG MẠI VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ
KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI ............................................................................. 5
1.1 Khái quát chung về hợp đồng thƣơng mại......................................................... 5
1.1.1
1.1.2

Khái niệm của hợp đồng thƣơng mại: ............................................................ 5
Đặc điểm hợp đồng thƣơng mại ..................................................................... 6

1.2 Khái quát về đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại.................... 10
1.2.1 Khái niệm, đặc điểm và các giai đoạn đàm phán hợp đồng thƣơng mại .......... 10
1.2.2 Khái niệm soạn thảo hợp đồng thƣơng mại và cấu trúc của văn bản hợp đồng
thƣơng mại ................................................................................................................. 18
1.2.3 Khái niệm và các nội dung cơ bản trong ký kết hợp đồng thƣơng mại ........... 24
1.3 Khái niệm, các loại rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng
thƣơng mại ................................................................................................................. 26
1.3.1 Khái niệm rủi ro pháp lý: ............................................................................. 26
1.3.2 Các loại rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng

mại ............................................................................................................................. 29
CHƢƠNG 2: KIỂM SOÁT RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN
THẢO VÀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI ................................................. 34
2.1 Những rủi ro pháp lý cơ bản trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng
thƣơng mại ................................................................................................................. 34
2.1.1 Rủi ro pháp lý trong việc đàm phán hợp đồng thƣơng mại ......................... 34
2.1.2 Rủi ro pháp lý trong việc soạn thảo hợp đồng thƣơng mại .......................... 40
2.1.3 Rủi ro pháp lý trong ký kết hợp đồng thƣơng mại ...................................... 48
2.2 Phòng tránh rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng
mại ............................................................................................................................. 61
2.2.1 Giải pháp phòng tránh rủi ro từ phía chủ thể của hợp đồng ............................. 62
2.2.2 Giải pháp từ phía Nhà Nƣớc, tổ chức xã hội hỗ trợ chủ thể giao kết hợp đồng
................................................................................................................................... 67
KẾT LUẬN: .............................................................................................................. 75
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................. 77


1

LỜI MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài:
Hợp đồng là một công cụ pháp lý quan trọng mà thông qua đó các chủ
thể kinh doanh thực hiện hoạt động thƣơng mại. Trong suốt quá trình hoạt
động, mọi chủ thể kinh doanh tham gia vào rất nhiều quan hệ hợp đồng từ
những hợp đồng có hình thức đơn giản nhƣ lời nói đến những hợp đồng
phức tạp có yêu cầu về mặt hình thức nhƣ hợp đồng bằng văn bản. Tại thời
điểm hiện nay, khi nền kinh tế phát triển, sự cạnh tranh giữa các doanh
nghiệp rất gay gắt thì hình thức hợp đồng bằng lời nói dần dần đƣợc thay
thế bằng hợp đồng có hình thức bằng văn bản bởi hình thức hợp đồng bằng
văn bản là chứng cứ pháp lý vững chắc không chỉ trong quan hệ giữa chủ

thể trong hợp đồng mà còn đối với quan hệ giữa chủ thể hợp đồng với cơ
quan giải quyết tranh chấp. Việc xác lập nên một hợp đồng thƣơng mại
bằng văn bản không phải là một công việc đơn giản, nó là sự kết hợp của
ba giai đoạn đàm phán hợp đồng thƣơng mại, soạn thảo hợp đồng thƣơng
mại và ký kết hợp đồng thƣơng mại. Chỉ thông qua đàm phán, soạn thảo và
ký kết doanh nghiệp mới có điều kiện để thƣơng lƣợng trao đổi với đối tác
để thuyết phục đối tác giao kết hợp đồng, xây dựng nội dung hợp đồng,
ràng buộc các bên thực hiện hợp đồng. Có thể nói, đàm phán, soạn thảo
và ký kết hợp đồng thƣơng mại là những hoạt động không thể thiếu của
doanh nghiệp khi muốn xác lập một quan hệ hợp đồng thƣơng mại.
Tuy nhiên, việc thực hiện hoạt động đàm phán, soạn thảo hay ký kết
hợp đồng không phải là công việc dễ dàng. Qua tìm hiểu thực tiễn hoạt
động giao kết của các doanh nghiệp, có rất nhiều rủi ro pháp lý phát sinh
từ hoạt động đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại, ví dụ
nhƣ trƣờng hợp hợp đồng đã ký kết với các đối tác không tồn tại, đối tác
không thực hiện đƣợc nghĩa vụ của mình, các bên tranh chấp về nội dung
hợp đồng hay nghiêm trọng hơn là hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Những


2

rủi ro này khi xảy ra sẽ kéo theo hậu quả là những thiệt hại không nhỏ về
tài sản đẩy các bên vào tình thế khó khăn về tài chính, nhiều doanh nghiệp
gặp rủi ro trong ký kết hợp đồng dẫn đến vào tình trạng mất khả năng
thanh toán, đứng trƣớc ngƣỡng cửa phá sản; bên cạnh đó doanh nghiệp còn
tốn kém nhiều thời gian, công sức, tiền của để xử lý những rủi ro pháp lý
đó. Nhƣ vậy, nhũng rủi ro pháp lý phát sinh trong đàm phán, soạn thảo, ký
kết hợp đồng thƣơng mại là một trong những nguyên nhân làm cản trở việc
doanh nghiệp thực hiện hoạt động thƣơng mại, mô hình chung ảnh hƣởng
đến sự phát triển và lớn mạnh của doanh nghiệp đó. Vấn đề đặt ra là làm

thế nào để có thể kiểm soát và phòng tránh những rủi ro pháp lý này nhằm
nâng cao lợi ích kinh tế đạt đƣợc từ giao kết hợp đồng thƣơng mại nói
riêng và hiệu quả thực hiện hoạt động thƣơng mại của các doanh nghiệp
nói chung. Muốn vậy, chúng ta cần phải phân tích và nghiên cứu để nhận
dạng đƣợc các rủi ro pháp lý có khả năng phát sinh từ hoạt động đàm phán,
soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại để từ đó có biện pháp phòng
tránh rủi ro. Xuất phát từ yêu cầu trên về thực tiễn hoạt động giao kết hợp
đồng thƣơng mại của doanh nghiệp, tác giả đã lựa chọn nghiên cứu đề tài:
“Rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thương
mại” với mong muốn bƣớc đầu trình bày các loại rủi ro pháp lý từ đó đƣa
ra biện pháp để kiểm soát rủi ro pháp lý trong hoạt động đàm phán, soạn
thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài:
Vấn đề rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng
thƣơng mại là một vấn đề còn khá mới mẻ. Hiện nay, chỉ mới có một số
công trình khoa học nghiên cứu về vấn đề đàm phán, soạn thảo và ký kết
hợp đồng thƣơng mại: sách chuyên khảo do TS Nguyễn Thị Dung chủ
biên, Kiến thức pháp lý và kỹ năng cơ bản trong đàm phán, soạn thảo và
ký kết hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, NXB Chính trị- Hành chính


3

năm 2012 hiện là công trình mới nhất nghiên cứu một cách toàn diện và
sâu sắc những pháp đề pháp lý về cả ba hoạt động đàm phán, soạn thảo và
ký kết hợp đồng thƣơng mại. Một số công trình khoa học khác nghiên cứu
về một hoạt động nhất định nhƣ sách tham khảo của tác giả Phạm Thanh
Phấn, Nguyễn Huy An- “Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng kinh tế, hợp đồng
thương mại”, NXB Thống kê năm 1998; bài tạp chí của tác giả Đỗ Đăng
Khoa “Kĩ năng soạn thảo hợp đồng thương mại” đăng trên Tạp chí Luật

học Trƣờng đại học Luật Hà Nội số 11/2008. Trong các công trình khoa
học nói trên, chỉ có sách chuyên khảo “Kiến thức pháp lý và kỹ năng cơ
bản trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng trong lĩnh vực thương
mại” của TS Nguyễn Thị Dung có nghiên cứu về một số rủi ro pháp lý
trong đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng của một số loại hợp đồng
thƣơng mại đặc trƣng. Nhƣ vậy, cho đến nay chƣa có đề tài nào thực sự đi
sâu vào việc nghiên cứu rủi ro pháp lý phát sinh trong đàm phán, soạn thảo
và ký kết hợp đồng thƣơng mại nói chung.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài:
Mục đích nghiên cứu của đề tài là nhận diện một cách đầy đủ và toàn
diện các rủi ro pháp lý phát sinh trong đàm phán, soạn thảo và ký hết hợp
đồng thƣơng mại từ đó có biện pháp kiểm soát và phòng tránh rủi ro pháp
lý. Để thực hiện mục đích này, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài đƣợc đặt ra
là:
- Tìm hiểu khái quát về hợp đồng thƣơng mại;
-

Nghiên cứu tổng quát về các hoạt động đàm phán, soạn thảo và ký

kết hợp đồng thƣơng mại;
- Nhận diện và làm rõ bản chất của rủi ro pháp lý phát sinh trong
từng hoạt động đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại;
- Đề xuất các giải pháp để kiểm soát và phòng tránh rủi ro pháp lý
khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng mại.


4

4. Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Luận văn nghiên cứu các rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo, ký

kết hợp đồng thƣơng mại trong phạm vi pháp luật thƣơng mại Việt Nam
hiện hành và dựa trên cách xác định hợp đồng thƣơng mại đƣợc hiểu là sự
thỏa thuận giữa thƣơng nhân với thƣơng nhân hoặc giữa thƣơng nhân với
chủ thể có liên quan đến hoạt động thƣơng mại nhằm xác lập, thay đổi
hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thƣơng mại.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài:
Để thực hiện mục đích nghiên cứu của đề tài, luận văn dựa trên nền
tảng lý luận là các nguyên tắc và phƣơng pháp của chủ nghĩa Mác- Lênin,
tƣ tƣởng Hồ Chí Minh, những quan điểm của Đảng và Nhà nƣớc ta hiện
nay về phát triển kinh tế. Ngoài ra tác giả còn sử dụng các phƣơng pháp
nghiên cứ: duy vật biện chứng, phƣơng pháp thống kê; phƣơng pháp tổng
hợp và khái quát hoá; tra cứu sách, tài liệu tham khảo tại thƣ viện, trên
mạng internet.
6. Cơ cấu của đề tài
Đề tài có cơ cấu gồm : lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận và tài
liệu tham khảo. Phần nội dung của đề tài đƣợc kết cấu gồm hai chƣơng:
Chƣơng 1: Khái quát chung về đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp
đồng thƣơng mại và rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo, ký kết
hợp đồng thƣơng mại
Chƣơng 2: Kiểm soát rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo
và ký kết hợp đồng thƣơng mại.


5

CHƢƠNG I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO KÝ KẾT
HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM
PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
1.1


Khái quát chung về hợp đồng thƣơng mại

1.1.1

Khái niệm của hợp đồng thƣơng mại:

Thuật ngữ “hợp đồng thƣơng mại” là một thuật ngữ khá mới mẻ trong
hệ thống pháp luật Việt nam. Trƣớc ngày 1/1/12006 (ngày Bộ luật Dân sự
năm 2005 có hiệu lực), các nhà làm luật Việt Nam mới chỉ đề cập tới hai
loại hợp đồng mang yếu tố tài sản đó là hợp đồng dân sự đƣợc điều chỉnh
bằng Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 và hợp đồng kinh tế đƣợc điều
chỉnh bằng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Theo đó hợp đồng kinh tế
đƣợc định nghĩa là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các
bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ,
nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận khác
nhằm mục đích kinh doanh [9, 1]. Theo quy định của Pháp lệnh Hợp đồng
kinh tế 1989, chủ thể của hợp đồng kinh tế có thể là pháp nhân với pháp
nhân; hoặc pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh. Còn các hợp
đồng khác có yếu tố tài sản nhƣng phát sinh vì mục đích đáp ứng nhu cầu
sinh hoạt tiêu dùng đƣợc coi là hợp đồng dân sự.
Đến năm 2005 khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời thay thế cho Pháp lệnh
kinh tế 1989 và Pháp lệnh dân sự 1991, pháp luật Việt Nam không còn sự
phân chia giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế mà thay vào đó chỉ có
một thuật ngữ chung là hợp đồng. Theo đó hợp đồng là sự thoả thuận giữa
các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự
[1,388]. Tháng 9 năm 2005, Luật thƣơng mại 2005 đƣợc thông qua đã đƣa
ra khái niệm về hoạt động thƣơng mại, đó là các là hoạt động nhằm mục
đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc



6

tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Với tƣ
cách là luật chuyên ngành, Luật Thƣơng mại 2005 đã đặt ra ranh giới điều
chỉnh với Bộ luật dân sự 2005 bằng việc quy định những hoạt động liên
quan đến tài sản nhằm mục đích sinh lời đƣợc thực hiện bởi một số chủ thể
nhất định thuộc phạm vi điều chỉnh. Một câu hỏi đƣợc đặt ra đó là những
hợp đồng hình thành từ hoạt động thƣơng mại sẽ đƣợc gọi tên nhƣ thế
nào? Bởi trong thực tiễn thực hiện hoạt động thƣơng mại, các thƣơng nhân
để thực hiện đƣợc hoạt động thƣơng mại không thể không giao kết hợp
đồng. Dƣới góc độ lý luận, hợp đồng đƣợc xác lập giữa các thƣơng nhân
để thực hiện hoạt động mang tính chất sinh lời chắc chắn sẽ có bản chất
pháp lý khác với hợp đồng nói chung theo Bộ luật dân sự 2005. Từ đây
khái niệm hợp đồng thƣơng mại ra đời đƣợc dùng với mục đích phân biệt
giữa hợp đồng theo Bộ luật dân sự 2005 và hợp đồng đƣợc điều chỉnh bởi
Luật Thƣơng mại 2005. Tuy nhiên, cho đến nay khái niệm hợp đồng
thƣơng mại chƣa đƣợc pháp luật Việt Nam quy định cụ thể.
Trên cơ sở cách hiểu về hợp đồng và hoạt động thƣơng mại đã đề cập
ở trên, luận văn sử dụng khái niệm hợp đồng thƣơng mại với tƣ cách là
khái niệm chung chỉ các loại hợp đồng đƣợc hình thành từ các hoạt động
thƣơng mại và do Luật thƣơng mại 2005 điều chỉnh. Trong phạm vi nghiên
cứu của đề tài, hợp đồng thương mại được hiểu là sự thỏa thuận giữa
thương nhân với thương nhân hoặc giữa thương nhân với chủ thể có liên
quan đến hoạt động thương mại nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại.
1.1.2

Đặc điểm hợp đồng thƣơng mại


Có thể nói hợp đồng thƣơng mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân
sự. Chính vì thế bên cạnh một số đặc điểm truyền thống của hợp đồng (là
sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các chủ thể; chủ thể có thẩm quyền ký
kết và thực hiện hợp đồng, nội dung hợp đồng không vi phạm pháp luật,


7

điều cấm, đạo đức xã hội..), hợp đồng thƣơng mại có những đặc điểm
riêng so với hợp đồng dân sự và những điểm khác biệt này cũng chính là
cơ sở để nhận diện đƣợc hợp đồng thƣơng mại.
Thứ nhất về chủ thể của hợp đồng thương mại. Hợp đồng thƣơng mại
đƣợc thiết lập chủ yếu giữa các thƣơng nhân, ngoài ra còn có trƣờng hợp
đƣợc thiết lập giữa thƣơng nhân và chủ thể có liên quan tới hoạt động
thƣơng mại [4,2]. Giải thích điều này xuất phát từ việc chủ thể của hoạt
động thƣơng mại chủ yếu là thƣơng nhân. Theo Luật Thƣơng mại 2005,
thƣơng nhân bao gồm tổ chức kinh tế đƣợc thành lập hợp pháp, cá nhân
hoạt động thƣơng mại một cách độc lập, thƣờng xuyên và có đăng ký kinh
doanh. Với quy định này thì hiện nay thƣơng nhân bao gồm các đối tƣợng
sau: doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 (doanh nghiệp tƣ nhân,
công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn), hợp tác
xã hoặc liên hiệp hợp tác xã theo Luật hợp tác xã 2003, hộ kinh doanh hoạt
động theo nghị định 43/2010/NĐ- CP về đăng ký doanh nghiệp. Theo quy
định pháp luật hiện hành, một số hợp đồng thƣơng mại yêu cầu chủ thể của
hợp đồng bắt buộc phải là thƣơng nhân (hợp đồng đại lý thƣơng mại, hợp
đồng đại diện cho thƣơng nhân), một số hợp đồng thƣơng mại khác chỉ
yêu cầu một bên là thƣơng nhân nhƣ hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa,
hợp đồng mua bán hàng hóa qua truyền hình, hợp đồng tham gia bán hàng
đa cấp....
Thứ hai, về đối tượng của hợp đồng thương mại

Đối tƣợng của hợp đồng thƣơng mại là hàng hóa hoặc việc cung ứng
dịch vụ thƣơng mại. Đây chính là đặc điểm nổi bật để phân biệt hợp đồng
thƣơng mại với các hợp đồng dân sự nói chung. Đối tƣợng của hợp đồng
dân sự là tài sản đƣợc phân loại thành động sản và bất động sản [1,174].
Hàng hóa theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành bao gồm tất cả
các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tƣơng lai và những vật


8

gắn liền với đất đai; bất động sản không đƣợc coi là hàng hóa. Nhƣ vậy,
đối tƣợng của hợp đồng thƣơng mại hẹp hơn so với hợp đồng dân sự.
Thứ ba về hình thức hợp đồng thương mại.
Xuất phát từ việc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận trong kinh doanh,
pháp luật cho phép các bên đƣợc quyền lựa chọn hình thức hợp đồng là
văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể. Chỉ một số loại hợp đồng nhất định
pháp luật mới quy định hình thức của hợp đồng bắt buộc phải bằng văn
bản. Luật Thƣơng mại 2005 quy định mƣời hai loại hợp đồng thƣơng mại
phải đƣợc lập dƣới hình thức văn bản truyền thống hoặc các hình thức
khác có giá trị tƣơng đƣơng nhƣ văn bản. Đây là những hợp đồng có đối
tƣợng thực hiện là hoạt động thƣơng mại có tính phức tạp (hợp đồng dịch
vụ khuyến mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thƣơng mại, hợp đồng
nhƣợng quyền thƣơng mại); hoặc thời gian thực hiện hợp đồng lâu dài
(hợp đồng đại lý, hợp đồng đại diện cho thƣơng nhân); hoặc có giá trị tài
sản lớn nên đòi hỏi hình thức ghi nhận thỏa thuận phải bằng văn bản.
Những hình thức hợp đồng có giá trị tƣơng đƣơng nhƣ văn bản đƣợc Luật
Thƣơng mại công nhận bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và
các hình thức khác theo quy định của pháp luật [3,3].
Thứ tư là về nội dung của hợp đồng thương mại.
Nội dung của hợp đồng thƣơng mại là tổng hợp các điều khoản do các

bên thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên. Tùy thuộc vào từng loại
hợp đồng khác nhau mà nội dung hợp đồng có thể khác nhau nhƣng nhìn
chung nội dung của hợp đồng thƣơng mại đƣợc cấu thành từ ba loại điều
khoản: (i) điều khoản cơ bản là điều khoản bắt buộc phải có trong hợp đồng,
nếu thiếu điều khoản này thì hợp đồng không thể hình thành (ví dụ điều
khoản về đối tƣợng luôn là điều khoản cơ bản trong mọi loại hợp đồng); (ii)
điều khoản thông thƣờng là điều khoản đã đƣợc quy định trong văn bản pháp
luật, nếu các bên không thỏa thuận thì mặc nhiên coi rằng các bên đã công


9

nhận và phải thực hiện theo (ví dụ nếu các bên trong hợp đồng mua bán hàng
hóa có thỏa thuận địa điểm giao hàng thì thực hiện theo thỏa thuận đó, nếu
không có thỏa thuận thì địa điểm giao hàng măc nhiên đƣợc xác định theo
quy định của pháp luật tại điều 36 khoản 2 Luật Thƣơng mại); (iii) điều
khoản tùy nghi là điều khoản do các bên tự do lựa chọn hoặc thỏa thuận với
nhau miễn không vi phạm pháp luật (ví dụ: bên nhận gia công trong hợp
đồng gia công hàng hóa có thể nhận thù lao gia công bằng tiền , hoặc bằng
sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị dùng để gia công) [4- 183]. Khi các bên
đàm phán hay soạn thảo hợp đồng thƣơng mại thì cần chú ý đến vai trò của
mỗi loại điều khoản để xây dựng chiến lƣợc đàm phán hợp lý và nội dung
trọng tâm của hợp đồng.
Thứ năm là về mục đích của hợp đồng thương mại. Ít nhất một bên
trong hợp đồng thƣơng mại có mục đích là lợi nhuận. Khi xác định mục đích
lợi nhuận trong hoạt động thƣơng mại cần hiểu là “ ý định” thu lợi của chủ
thể mới là tiêu chí quyết định còn việc đạt đƣợc lợi nhuận hay không, cũng
nhƣ mục đích sử dụng lợi nhuận không là dấu hiệu quyết định. Tuy nhiên,
trong một số trƣờng hợp đặc biệt, chủ thể của hợp đồng không hƣớng tới
mục đích lợi nhuận thì luật điều chỉnh hợp đồng sẽ do bên không có mục

đích lựa chọn. Nếu chủ thể đó lựa chọn áp dụng Luật Thƣơng mại thì Luật
Thƣơng mại trở thành căn cứ pháp lý để điều chỉnh các vấn đề phát sinh từ
hợp đồng. Bên cạnh đó, khi yếu tố lợi nhuận đều là mục đích hai bên
hƣớng tới thì quá trình đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại
chắc chắn sẽ nhiều mâu thuẫn, tranh luận và khả năng vấp phải các rủi ro
pháp lý sẽ nhiều hơn các loại hợp đồng khác vì lợi nhuận cao dễ làm cho
các bên sẵn sàng vi phạm pháp luật.


10

1.2 Khái quát về đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thƣơng
mại
1.2.1 Khái niệm, đặc điểm và các giai đoạn đàm phán hợp đồng
thƣơng mại
1.2.1.1 Khái niệm và đặc điểm đàm phán:
Trong cuộc sống hàng ngày, con ngƣời luôn có những nhu cầu nhất
định và việc thỏa mãn những nhu cầu đó phải cần đến sự thỏa hiệp đối với
các chủ thể khác. Khi một chủ thể muốn tác động đến chủ thể khác để họ
thay đổi suy nghĩ về một vấn đề nào đó thì cần có sự trao đổi từ hai phía.
Ví dụ: trong quan hệ mua bán hàng hóa, ngƣời mua và ngƣời bán luôn có
sự trao đổi về giá cả để đi đến một mức giá phù hợp. Sự trao đổi liên tục
về giá này chính là biểu hiện của việc đàm phán. Có thể nói, thế giới là
một bàn đàm phán khổng lồ, không chỉ đàm phán ở mọi lĩnh vực kinh tế
chính trị xã hội mà còn đàm phán không giới hạn về lãnh thổ địa lý. Đàm
phán đã trở thành hoạt động cơ bản của con ngƣời. Vậy đàm phán là gì?
Theo nghĩa thông thƣờng, “đàm phán” là một từ hán việt, theo đó,
đàm có nghĩa là luận đàm, đàm đạo; phán là phán quyết, ra quyết định.
Dƣới góc độ này thì đàm phán là một cuộc tranh luận của nhiều ngƣời để
đi đến một quyết định chung.

Theo I.Nierenberg- cha đẻ của nghệ thuật đàm phán thì đàm phán
không chỉ dừng lại là một cuộc tranh luận mà là một nghệ thuật cao cấp
của giao tiếp để hai bên đối thủ có thể nhận ra những lợi ích chung để cùng
nhau hợp tác : “Đàm phán không phải là một ván cờ , không nên yêu cầu
một bên thắng, một bên thua cũng không phải là trận chiến phải tiêu diệt
hoặc đặt đối phƣơng vào thế chết, mà đàm phán là một cuộc hợp tác hai
bên cùng có lợi” [22, 187].


11

Nhƣ vậy, đàm phán được hiểu là quá trình bàn bạc giữa hai hay
nhiều chủ thể để thỏa thuận về các lợi ích chung và những điểm còn mâu
thuẫn để đi đến một thỏa thuận thống nhất.
Đàm phán có thể diễn ra dƣới các hình thức khác nhau, mỗi hình thức
đàm phán có một đặc trƣng riêng; tuy nhiên, ở mức độ khái quát, dù đàm
phán ở các lĩnh vực hay hình thức khác nhau thì đều mang những đặc điểm
chung sau:
Thứ nhất là, chủ thể của đàm phán là hai hay nhiều bên phụ thuộc
vào loại đàm phán đa phương hay song phương [21,273]. Các chủ thể khi
tham gia vào đàm phán đều phải có những lợi ích chung và lợi ích mâu
thuẫn. Nếu các bên không có ít nhất một lợi ích chung thì sẽ không có các
cuộc đàm phán để đạt đƣợc thỏa thuận thống nhất. Còn nếu các bên không
có những mâu thuẫn lợi ích thì họ sẽ không cần đến bất kỳ cuộc đàm phán
nào.
Thứ hai là, khách thể của đàm phán là lợi ích. Mục đích của một cuộc
đàm phán luôn luôn là tối đa hóa lợi ích chung và giảm thiểu sự xung đột
về lợi ích giữa các bên. Giữa các bên đàm phán có các lợi ích sau: lợi ích
chung cho cả hai bên, lợi ích riêng của từng bên mà không phụ thuộc trực
tiếp ở phía bên kia, lợi ích xung khắc trực tiếp tức là nếu lợi ích của bên

này tăng lên bao nhiêu thì phần lợi ích của bên kia giảm xuống bấy nhiêu.
Một nhà đàm phán giỏi là ngƣời phát hiện ra chính xác “miền trùng” lợi
ích và “miền xung khắc” lợi ích từ đó tiến hành bàn bạc, trao đổi để đạt
đƣợc sự phân chia lợi ích hợp lý.
Thứ ba là, đàm phán không phải là sự lựa chọn duy nhất “hợp tác”
hay “xung đột” mà là sự thống nhất giữa “hợp tác” và “xung đột”. Hiểu
rõ và nhận thức đàm phán là sự thống nhất nhất giữa “hợp tác” và “xung
đột” là một điều hết sức quan trọng để xây dựng chiến lƣợc đàm phán. Nếu
chỉ nhấn mạnh đến tính hợp tác mà sợ gây xung đột với đối tác thì có thể


12

bạn sẽ dễ dàng chấp nhận những điều khoản bất hợp lý tiềm ẩn khả năng
gây thiệt hại cho chính bạn. Ngƣợc lại nếu bạn quá nhấn mạnh đến khía
cạnh xung đột, coi đàm phán là một cuộc chiến phải phân rõ bên thắng bên
thua thì sẽ dẫn đến nguy cơ cuộc đàm phán bị đổ vỡ. Cả hai thái cực này
đều không nên có trong các bàn đàm phán.
Thứ tư là, đàm phán về nguyên tắc là sự độc lập và bình đẳng với
nhau nhưng trên thực tế đàm phán chịu sự chi phối của quan hệ về thế và
lực giữa các chủ thể. Trong đàm phán, khi một bên có thế lực hơn hẳn bên
kia (ví dụ đàm phán giữa một tập đoàn lớn có vị thế độc quyền với một
doanh nghiệp nhỏ, đàm phán giữa nƣớc phát triển nhƣ Mỹ với nƣớc đang
phát triển nhƣ Việt Nam, giữa chủ nợ hoặc con nợ) thì bên có thế lực lớn
hơn thƣờng giành đƣợc thế chủ động và đạt đƣợc nhiều lợi ích hơn so với
bên yếu thế.
1.2.1.2. Khái niệm và đặc điểm đàm phán hợp đồng thương mại:
Trong nền kinh tế, khi hoạt động thƣơng mại càng trở nên phổ biến,
sự hợp tác giữa các nhà đầu tƣ để cùng nhau phát triển trở thành một xu
thể tất yếu. Cơ sở để tạo nên sự hợp tác giữa các nhà đầu tƣ đó chính là

đàm phán. Đàm phán trong lĩnh vực thƣơng mại có một vai trò rất đặc biệt
và quan trọng. Bởi trong hoạt động thƣơng mại, mọi quan hệ giữa các chủ
thể đều dựa trên lợi ích kinh tế- lợi ích dễ tạo nên xung đột và mâu thuẫn
nhất thì đàm phán trở thành một công cụ quan trọng và hữu ích để giải
quyết các xung đột lợi ích. Thông qua đàm phán, nội dung của hợp đồng
mới đƣợc hình thành; những thỏa thuận thống nhất của các bên trong đàm
phán chính là tiền đề để soạn thảo một bản hợp đồng. Chính vì thế đàm
phán thƣơng mại có nhiều điểm khác so với đàm phán thông thƣờng.
Đàm phán hợp đồng thương mại được hiểu là quá trình bàn bạc giữa
hai hay nhiều nhà đầu tư nhằm thỏa thuận về các điều kiện giao kết hợp


13

ng m mi bờn cú th chp nhn c. Kt thỳc vic m phỏn hp
ng thng mi thng dn n kt qu l cỏc hp ng thng mi.
Hin nay theo quy nh ca B lut dõn s 2005, khụng cú quy phm
phỏp lut iu chnh v vic m phỏn hp ng thng mi m ch quy
nh vn ngh giao kt hp ng. Vy m phỏn hp ng thng
mi cú ng ngha vi vic ngh giao kt hp ng thng mi hay
khụng. ngh giao kt hp ng c hiu l vic thể hiện rõ ý định giao
kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với
bên đã đ-ợc xác định cụ thể [1, 309] tc l mt bờn ch th by t ý chớ
mong mun giao kt hp ng vi ch th khỏc v qua ú cng mong
mun ch th ú tham gia quan h hp ng ny. Trong thi hn tr li,
nu bờn c ngh chp nhn giao kt hp ng, tc l ng ý vi ni
dung ca li ngh thỡ hp ng c coi l giao kt.
Vi quy nh ny ca B lut dõn s 2005 v ngh giao kt hp
ng v cỏch hiu v m phỏn hp ng thng mi ó trỡnh by trờn,
lun vn cho rng ngh giao kt hp ng l mt giai on ca m

phỏn m c th l giai on m u ca mt cuc m phỏn. Bi khi mt
bờn cú nhu cu mun giao kt hp ng vi i tỏc, h s gi ti i tỏc
mt ngh giao kt hp ng. Trong li ngh giao kt hp ng s
khụng cha ng ton b ni dung nh mt d tho hp ng m ch
cp ti nhng ni dung c bn nht nh i tng, giỏ tr hp ng. Bờn
i tỏc nhn c ngh v nu thy phự hp vi tỡnh hỡnh kinh doanh
thỡ s tr li chp nhn mt phn hoc ton b li ngh giao kt hp
ng. Nh vy trong bc ngh giao kt hp ng, cỏc bờn ó bt u
m phỏn hp ng; cng cú s trao i thụng tin, bn bc v thng nht ý
kin. Khi bờn gi li ngh giao kt nhn c cõu tr li chp thun
ton b ni dung giao kt hp ng thỡ lỳc ny cỏc bờn mi chớnh thc
m phỏn v thng lng ni dung c th ca hp ng: i tng, giỏ


14

trị, quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp… Nhƣ vậy, một
lời đề nghị giao kết hợp đồng là bƣớc đi đầu để các bên đi đến một cuộc
đàm phán hợp đồng thƣơng mại cụ thể. Khi chúng ta đã xác định đề nghị
giao kết hợp đồng là một giai đoạn của đàm phán thì việc kiểm soát rủi ro
pháp lý trong đàm phán thƣơng mại càng phức tạp hơn bởi bản thân lời đề
nghị giao kết hợp đồng cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý.
Đàm phán hợp đồng thƣơng mại có những đặc trƣng riêng nhất định.
Cụ thể là :
Thứ nhất là, chủ thể của đàm phán hợp đồng thương mại chủ yếu là
thương nhân và các đối tượng khác có liên quan mật thiết tới hoạt động
thương mại. Các thƣơng nhân thực hiện hoạt động đàm phán thông qua
ngƣời đại diện hợp pháp của mình. Từ đặc trƣng về chủ thể này sẽ quyết
định tới đối tƣợng đƣợc quyền tham gia đàm phán hợp đồng thƣơng mại.
Nếu ngƣời tham gia đàm phán không phải là ngƣời đại diện hợp pháp cho

thƣơng nhân, không có thẩm quyền ký kết hợp đồng nhƣng tham gia vào
quá trình đàm phán hợp đồng thì sẽ đặt ra vấn đề về hiệu lực của các thỏa
thuận.
Thứ hai là, nội dung của đàm phán hợp đồng thương mại là bàn bạc
trao đổi về các nội dung của hợp đồng thương mại. Mỗi loại hợp đồng
thƣơng mại sẽ có nội dung khác nhau nhƣng đều phải đảm bảo có các nội
dung cơ bản sau: đối tƣợng và đặc điểm của đối tƣợng hợp đồng, giá trị
hợp đồng, thời điểm hợp đồng có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ các bên, chế
tài vi phạm hợp đồng và phƣơng thức giải quyết tranh chấp. Vì thế khi
đàm phán hợp đồng, các bên cần phải tập trung đàm phán những điều
khoản cơ bản nói trên để có thể xác lập nên một hợp đồng trong tƣơng lai.
Thứ ba là, mục đích của đàm phán hợp đồng thương mại là ký kết
hoặc sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng. Nếu mục đích là ký kết thì việc
đàm phán đƣợc diễn ra trƣớc khi có hợp đồng còn nếu mục đích là sửa đổi,


15

bổ sung nội dung hợp đồng thì việc đàm phán diễn ra sau khi có hợp đồng
đã ký. Quá trình đàm phán có thể kết thúc khi các bên đã đạt đƣợc những
nội dung cơ bản của hợp đồng.
Thứ tư là, hình thức của đàm phán hợp đồng thương mại rất đa dạng
có thể qua thư tín, đàm phán qua điện thoại, đàm phán bằng văn bản hoặc
đàm phán trực tiếp. So với các hình thức đàm phán còn lại, đàm phán trực
tiếp là phƣơng thức đàm phán tốn kém nhất đòi hỏi chi phí đi lại, chi phí
đón tiếp nhƣng cho đến thời điểm hiện nay thì đàm phán trực tiếp vẫn là
phƣơng thức đàm phán đƣợc sử dụng nhiều nhất. Sở dĩ có điều này vì chỉ
qua giao tiếp trực tiếp mới có thể đẩy nhanh tốc độ giải quyết công việc
của các bên hoặc gỡ nút thắt cho những mâu thuẫn mà qua điện thoại, thƣ
tín các bên không thể tháo gỡ đƣợc.

Nhƣ vậy, đàm phán thành công không chỉ giúp cho nhà đầu tƣ ký kết
hợp đồng với những điều khoản có lợi mà còn giúp cho việc thực hiện hợp
đồng đƣợc thuận lợi hơn. Có thể nói đàm phán có vai trò quan trọng và
không thể thiếu trong hoạt động thƣơng mại nói chung và việc giao kết
hợp đồng nói riêng. Vì thế các nhà đầu tƣ, doanh nghiệp cần phải có sự
quan tâm, đầu tƣ thích đáng tới hoạt động đàm phán của mình.
1.2.1.3. Các giai đoạn đàm phán hợp đồng thương mại:
Đàm phán hợp đồng thƣơng mại gồm có hai giai đoạn: giai đoạn
chuẩn bị đàm phán hợp đồng và giai đoạn đàm phán hợp đồng thƣơng mại.
a. Giai đoạn chuẩn bị đàm phán hợp đồng:
Trong đàm phán thƣơng mại, giai đoạn chuẩn bị đàm phán rất quan
trọng, nếu làm tốt giai đoạn này sẽ đem đến nhiều lợi thế cho doanh
nghiệp khi đàm phán chính thức cũng nhƣ hạn chế các bẫy rủi ro pháp lý
có thể gặp phải. Khi chuẩn bị đàm phán hợp đồng cần tuyệt đối tránh hai
khuynh hƣớng: một khuynh hƣớng cho rằng không cần chuẩn bị gì cũng
đàm phán thành công, quá đề cao vào hiểu biết và kinh nghiệm vốn có; hai


16

là chuẩn bị quá lâu, quá cầu toàn dẫn đến kéo dài thời gian chuẩn bị gây ra
tâm lý không thoải mái cho đối tác. Việc chuẩn bị cho đàm phán cần cẩn
thận, chi tiết nhƣng phải nhanh chóng. Trong giai đoạn này, nhà đàm phán
cần chuẩn bị kỹ càng các nội dung sau đây:
* Xác định mục tiêu cần đạt đƣợc:
Một trong những nguyên nhân đàm phán thất bại đó là vì xác định sai
mục tiêu hoặc đặt mục tiêu không khả thi. Do vậy cần xác định đúng mục
tiêu đàm phán của mình là gì. Nhà đàm phán nên đặt ra các cấp bậc mục
tiêu khác nhau: mục tiêu chính, mục tiêu tối thiểu, mục tiêu tối đa [21,
279] để làm cơ sở xây dựng chiến lƣợc đàm phán.

*Thu thập thông tin:
Thông tin là tài sản quan trọng nhất trong đàm phán vì nó mang đến
cho ngƣời đàm phán những lợi thế trong quá trình đàm phán và giúp cho
ngƣời đàm phán tự tin hơn khi đánh giá đúng những đề nghị của đối tác
cũng nhƣ những thông tin mà họ đƣa ra. Các thông tin cần phải chuẩn bị ở
đây bao gồm:
- Thông tin về hàng hóa hoặc dịch vụ (giá cả, công dụng, khả năng
tiêu thụ), về thị trƣờng trong đó chú trọng tới hệ thống pháp luật điều
chỉnh hợp đồng sẽ giao kết
- Thông tin về đối tác đàm phán: Khi chuẩn bị đàm phán với một đối
tác sẽ có rất nhiều các thông tin phải xử lý nhƣng có ba loại thông tin quan
trọng nhất mà nhà đàm phán không thể bỏ qua đƣợc đó là : (i) thông tin về
tƣ cách pháp lý của đối tác thông qua hồ sơ về đăng ký kinh doanh của đối
tác (để đảm bảo đối tác có tồn tại trong thị trƣờng), ngành nghề kinh doanh
và ngƣời đại diện hợp pháp của đối tác; (ii) về năng lực tài chính của đối
tác có phù hợp với yêu cầu của hợp đồng sắp giao kết hay không (vốn, kỹ
thuật, nhân sự..); (iii) thông tin về đoàn đàm phán của đối tác ( gồm những
ai, địa vị và kinh nghiệm đàm phán của mỗi ngƣời, ai là ngƣời có tính chất


17

quyết định trong số họ, năng lực, sở trƣờng và những nhƣợc điểm của mỗi
ngƣời..).
*Xây dựng phƣơng án đàm phán:
Khi nắm rõ những thông tin nói trên về đối tác, nhà đàm phán có thể
xây dựng các phƣơng án đàm phán triển vọng nhất và các phƣơng án thay
thế tối ƣu để đảm bảo trong trƣờng hợp xấu nhất vẫn có thể đạt đƣợc mục
tiêu tối thiểu đã đề ra;
* Chuẩn bị thành phần nhân sự của đoàn đàm phán:

Khi chọn nhân sự cho đoàn đàm phán cần chọn những thành viên có
năng lực và kiến thức đa dạng, am hiểu chuyên môn, có kỹ năng đàm
phán, đoàn kết để đảm bảo nội bộ làm việc thống nhất
b. Quá trình đàm phán hợp đồng thƣơng mại:
*Mở đầu đàm phán:
Để có sự khởi đầu tốt đẹp, ngƣời đàm phán cần chú ý tới các nghi
thức mở đầu để tạo nên một không khí làm việc vui vẻ, thiện chí và hợp
tác. Các bên trao đổi và thống nhất về chƣơng trình và thời gian làm việc;
và sau đó nên nhanh chóng đi thẳng vào nội dung của cuộc đàm phán.
Một bên sẽ đƣa ra đề nghị để tham dò phản ứng của đối tác. Những ngƣời
đàm phán sẽ đặt câu hỏi để làm rõ đề nghị của đối tác, tóm tắt những thông
tin đã nhận đƣợc và đáp lại bằng một đề nghị phù hợp với nhu cầu của đối
tác. Thông qua việc bƣớc đầu trao đổi những thông tin cơ bản, hai bên có
thể đã xác định đƣợc “miền lợi ích trùng” để có thể tiếp tục đến với giai
đoạn thƣơng lƣợng .
*Thương lượng về nội dung đàm phán
Thƣơng lƣợng là giai đoạn diễn ra lâu nhất và phức tạp nhất trong
đàm phán, các chiến thuật về đàm phán đều đƣợc “biểu diễn” tại giai đoạn
này. Hoạt động thƣơng lƣợng gồm có hai bƣớc: đƣa ra yêu cầu, thuyết
phục đối tác và điều chỉnh yêu cầu. Đƣa ra yêu cầu có nghĩa là một bên


18

đƣa ra những điều kiện để chấp nhận thỏa thuận, sau đó đƣa ra những lý lẽ
để thuyết phục đối tác (liệt kê thành danh sách các lợi ích nhƣ tiền hoa
hồng, chiết khấu, phƣơng thức thanh toán, hậu mãi... trình bày rõ ràng,
không bỏ sót để gây ấn tƣợng mạnh cho đối tác). Yêu cầu đƣợc đƣa ra phải
phù hợp với khả năng thực tế của hai bên và phải đƣợc thể hiện sao cho để
đối tác nhận thấy đƣợc mình cũng có những lợi ích chung đạt đƣợc từ yêu

cầu của bên kia.
Khi bên đƣa ra yêu cầu mà hai bên không thể tìm thấy miền trùng lợi
ích thì lúc này cần có sự điều chỉnh yêu cầu hay “nhƣợng bộ”. Nhƣợng bộ
là chuyện thƣờng xuyên xảy ra và cần thiết trong đàm phán nhƣng quan
trọng là bên nhƣợng bộ cần để đối tác hiểu đƣợc việc nhƣợng bộ này là
một bƣớc quan trọng. Khi nhƣợng bộ bạn không thể làm cho đối tác hiểu
là bạn sợ áp lực từ phía họ mà là sự thỏa hiệp với thành ý hợp tác. Nếu đối
tác hiểu đƣợc điều đó, họ có thể cũng sẽ có một nhƣợng bộ tƣơng tự. Một
nhà đàm phán giỏi là ngƣời biết nhƣợng bộ để diễn ra từ từ theo các “nấc
thang nhƣợng bộ” để đạt hiệu quả cao nhất.
* Kết thúc giai đoạn đàm phán:
Đàm phán hợp đồng thƣơng mại có thể kết thúc khi các bên đạt đƣợc
thỏa thuận về các điều khoản cơ bản của hợp đồng. Tại giai đoạn này các
bên sẽ tổng kết lại toàn bộ những kết quả đạt đƣợc thông qua việc tổng
hợp các biên bản ghi nhớ tại mỗi phiên đàm phán. Các thỏa thuận này sẽ
đƣợc sử dụng tại giai đoạn soạn thảo hợp đồng thƣơng mại. Một cuộc đàm
phán thành công là khi kết thúc đàm phán, hợp đồng thƣơng mại đƣợc ký
kết; các bên hài lòng với kết quả đạt đƣợc và sẵn sàng thực hiện nghĩa vụ
đã thỏa thuận.
1.2.2 Khái niệm soạn thảo hợp đồng thƣơng mại và cấu trúc của
văn bản hợp đồng thƣơng mại
1.2.2.1. Khái niệm soạn thảo hợp đồng thương mại:


19

Son tho c hiu l quỏ trỡnh vn bn húa nhng tha thun cỏc
bờn ó t c ti giai on m phỏn. Kt qu ca hot ng son tho
ú l s ra i ca mt vn bn ghi nhn kt qu m phỏn ca cỏc bờn.
Trong hot ng thng mi, son tho hp ng thng mi c

hiu l quỏ trỡnh vn bn húa nhng tha thun cỏc bờn ó t c ti giai
on m phỏn hp ng thng mi. Kt qu ca hot ng son tho ú
l s ra i ca d tho hp ng thng mi.
Hin nay trong thc t, cú rt nhiu mu hp ng ó ra i v lm
c s cỏc bờn s dng. Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng gồm những
điều khoản do một bên đ-a ra theo mẫu để bên kia trả lời trong một thời
gian hợp lý; nếu bên đ-ợc đề nghị trả lời chấp nhận thì coi nh- chấp nhận
toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đ-a ra [1,407
khon 1]. Vic s dng hp ng mu giỳp tit kim chi phớ v thi gian,
tuy nhiờn hn ch ca hp ng mu l khụng th d liu c cỏc ri ro
hp ng cng nh vic t ra mt s iu khon gim thiu, hn ch
ri ro ú. Ngoi ra mi hp ng c ký kt trờn nguyờn tc t do tha
thun cho nờn ni dung ca mi hp ng c th luụn cú s khỏc nhau. Do
ú khụng th coi hp ng mu l s chun mc v tuõn theo tuyt i.
Chớnh vỡ th cỏc cụng ty ln, khi hot ng kinh doanh ca h gn lin
vi cỏc hp ng giao dch phc tp thỡ cụng tỏc son tho hp ng
thng mi rt c chỳ trng. in hỡnh l trng hp ca hóng Ford,
mt trong nhng hóng sn xut xe hi ln nht th gii, bờn cnh hng
nghỡn cỏc hp ng mua bỏn xe hi mi ngy, hóng cũn tham gia vo rt
nhiu giao dch kinh doanh khỏc nh u t, phõn phi, mua nguyờn vt
liu John Mene, c vn phỏp lut ca Ford, cho bit: Trung bỡnh mi
ngy, cỏc giỏm c, trng phũng ban ca hóng chỳng tụi phi ký kt gn
3000 hp ng khỏc nhau. V ch cn mt hp ng cú sai sút thụi cng
chỳng tụi mt i hng triu USD. Do vy, quỏ trỡnh son tho v ký


20

kết hợp đồng luôn đƣợc thực hiện rất chặt chẽ, có nhiều chữ ký của các
nhân viên tham gia vào việc soạn thảo hợp đồng”[30]. Qua ví dụ này cho

ta thấy tầm quan trọng của hoạt động soạn thảo đối với việc ký kết và thực
hiện hợp đồng nhƣ thế nào.
1.2.2.2. Cấu trúc của văn bản hợp đồng thương mại:
Một hợp đồng thƣơng mại đều có cấu trúc chung nhất gồm ba phần:
phần mở đầu, phần nội dung và phần kết thúc.
a. Phần mở đầu của hợp đồng thƣơng mại:
- Quốc hiệu: là tên nƣớc và chế độ chính trị của Nhà nƣớc, là tiêu đề
cần thiết cho mỗi văn bản có nội dung mang tính pháp lý. Công văn số
103VP ngày 12/8/1976 của Thủ tƣớng quy định về việc ghi Quốc hiệu trên
văn bản của Nhà nƣớc ta nhƣ sau: Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
Độc lập- Tự do- Hạnh phúc. Mọi hợp đồng thƣơng mại ký kết giữa các tổ
chức, cá nhân trong nƣớc đều phải có phần quốc hiệu ở phần mở đầu của
văn bản. Riêng hợp đồng thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài (ký kết giữa
các tổ chức, cá nhân trong nƣớc với thƣơng nhân nƣớc ngoài) không bắt
buộc phải có quốc hiệu của Việt Nam ở phần mở đầu.
- Tên hợp đồng: đƣợc đặt theo loại hoạt động thƣơng mại là đối
tƣợng của hợp đồng và đƣợc ghi ngay chính giữa văn bản dƣới quốc hiệu.
Ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng đại diện cho thƣơng nhân,
hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại…
- Số và ký hiệu hợp đồng: đƣợc ghi dƣới tên văn bản hoặc ở góc trái
của văn bản. Số của hợp đồng đƣợc đánh cho từng năm, bắt đầu từ 1/1 của
năm đó, có thể đánh chung cho tất cả các hợp đồng hoặc riêng cho một
loại hợp đồng mà đơn vị soạn thảo. Kèm theo số thứ tự, ký hiệu hợp đồng
đƣợc viết đơn giản để dễ dàng nhận diện loại hợp đồng, ví dụ: số hợp đồng
là 01/2005/HĐMBHH có nghĩa là hợp đồng mua bán hàng hóa số 1 của
năm 2005.


21


- Căn cứ ký kết hợp đồng: là căn cứ pháp lý để các bên ký kết và
thực hiện hợp đồng. Ngƣời soạn thảo phải liệt kê đầy đủ những văn bản
pháp luật điều chỉnh quan hệ thƣơng mại có trong hợp đồng. Hiện nay các
căn cứ pháp lý để các bên ký kết hợp đồng thƣơng mại bao gồm : Luật
Thƣơng mại 2005, Bộ luật dân sự 2005, các luật chuyên ngành khác nhƣ
Luật doanh nghiệp 2005, Luật trọng tài thƣơng mại 2010, Luật kinh doanh
bảo hiểm năm 2000 …Khi văn bản pháp luật đã đƣợc công nhận là căn cứ
ký kết hợp đồng thì văn bản đó sẽ là nguồn luật điều chỉnh mọi quyền và
nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, và các bên khi soạn thảo và ký kết hợp
đồng có nghĩa vụ tuân thủ quy định của văn bản đó.
Bên cạnh đó, có những trƣờng hợp các bên ký kết dựa vào hợp đồng
đã có hiệu lực từ trƣớc đó thì cũng cần ghi tên và số ký hiệu hợp đồng đó
vào phần căn cứ ký kết hợp đồng.
- Địa điểm, ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng: Trừ trƣờng hợp các
ben có thỏa thuận khác, thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời
điểm các bên ký kết hợp đồng. Nhƣ vậy, việc ghi ngày, tháng, năm ký kết
hợp đồng là một việc không thể thiếu, là cơ sở để xác định thời điểm có
hiệu lực của hợp đồng.
- Thông tin về các bên trong hợp đồng: mục này bao gồm các thông
tin cần thiết của các bên trong quan hệ hợp đồng thƣơng mại cụ thể là :
(i) Tên của chủ thể hợp đồng: cần ghi đúng tên thƣơng nhân trong
giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để xác định chính xác chủ thể sẽ có
trách nhiệm trong việc thực hiện hợp đồng. Nhiều doanh nghiệp có tên viết
tắt để thuận tiện làm việc trong giao dịch nhƣng khi soạn thảo hợp đồng
cần phải ghi tên đầy đủ của doanh nghiệp;
(ii)Địa chỉ của chủ thể hợp đồng: là trụ sở chính của pháp nhân; việc
yêu cầu ghi chính xác địa chỉ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên đến gặp