BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN ANH TUẤN

CẦM CỐ TÀI SẢN
- MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số : 60380103

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN MINH TUẤN

Hà Nội – 2013


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi và chưa
được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số liệu công bố của tổ
chức được tham khảo và sử dụng đúng quy định.

Tác giả

Nguyễn Anh Tuấn

MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU ............................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ ………...……5
1.1

Cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ........................... 5

1.1.1

Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ................... 5

1.1.2

Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: ............. 6

1.1.3 Chức năng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: ............... 10
1.1.4 Bản chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.... 12
1.1.5 Ý nghĩa pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự…….......................................................................................................... 17
1.2

Khái niệm và đặc điểm cầm cố............................................................ 19

1.2.1

Khái niệm ........................................................................................ 19

1.2.2

Đặc điểm của cầm cố ...................................................................... 21


1.2.3

Chủ thể của cầm cố .......................................................................... 23

1.2.4

Đối tượng của cầm cố ...................................................................... 24

1.3

Cầm cố là một hợp đồng phụ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.... 27

1.4 Một số nét khái quát về quá trình hình thành các biện pháp đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ trong quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam........... 28
1.4.1

Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến............................................ 28

1.4.2

Pháp luật Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc............................................ 30

1.4.3
Pháp luật Việt Nam từ sau cách mạng tháng Tám 1945 đến Bộ luật
Dân sự 1995 ................................................................................................. 31
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM HIỆN NAY VỀ CẦM CỐ ..................................................... 34
2.1


Tài sản cầm cố .................................................................................... 34

2.2

Quyền và nghĩa vụ của các bên ........................................................... 35


2.2.1

Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản ...................................................... 35

2.2.2

Quyền của bên cầm cố tài sản .......................................................... 38

2.2.3

Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố tài sản .............................................. 40

2.2.4

Quyền của bên nhận cầm cố tài sản:................................................. 43

2.3

Xử lý tài sản cầm cố ............................................................................ 45

2.4. Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận cầm cố ................................... 48
2.5. Trả lại tài sản cầm cố .......................................................................... 49
CHƯƠNG 3 KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA

PHÁP LUẬT VỀ CẦM CỐ ....................................................................... 51
3.1. Kiến nghị về hướng hoàn thiện pháp luật về cầm cố .............................. 51
3.2

Một số kiến nghị cụ thể ....................................................................... 55

3.2.1 Bộ luật dân sự cần khẳng định rõ các nguyên tắc pháp lý phản ánh bản
chất của vật quyền bảo đảm cầm cố và thế chấp, cụ thể là: ........................... 55
3.2.2 Về chủ thể đăng ký cầm cố và thời điểm có hiệu lực của đăng ký cầm
cố…….......................................................................................................... 56
3.2.3

Về hình thức thông báo cho bên nhận cầm cố .................................. 56

3.2.4 Hoàn thiện quy định trong các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo
đảm……………….. ..................................................................................... 57
3.2.5. Hoàn thiện quy định về cầm đồ .......................................................... 59
3.2.6

Hoàn thiện các quy định trong đăng ký giao dịch bảo đảm.............. 60

3.2.7

Quy định về án phí ........................................................................... 60

KẾT LUẬN ................................................................................................. 62
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT


•

BLDS: Bộ luật dân sự

•

TAND: Tòa án nhân dân

•

UBND: Ủy ban nhân dân

•

QSDĐ: Quyền sử dụng đất

•

GDBĐ: giao dịch bảo đảm

•

ĐKGDBĐ: đăng ký giao dịch bảo đảm

•

TTĐKGD &TS: trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản

•


HĐDS: hợp đồng dân sự

•

GCNQSDĐ: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

•

NĐ 163/2006/NĐ-CP: Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006

của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
•

NĐ 83/2010/NĐ-CP: Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 của

Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm.
•

NĐ 184/2004/NĐ-CP: Nghị định 184/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004

của Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật đất đai
•

NĐ 11/2012/NĐ-CP: Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của

Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của nghị định 163/2006/NĐ-CP về
giao dịch bảo đảm



1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại
mục 5 chương 1 phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự Việt
Nam 1995 đã tạo ra một hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo đảm. Hướng ứng
xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp lý nhất định.
Những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật này phù hợp
với yêu cầu đặt ra, phát huy được hiệu quả trên thực tế, việc áp dụng theo nghĩa
rộng, tạo điều kiện thuận lợi trong việc huy động vốn trong kinh doanh từ đó thúc
đẩy nền kinh tế phát triển.
Tuy nhiên Bộ luật dân sự 1995 được soạn thảo trên cơ sở căn cứ vào thực
tiễn giai đoạn những năm 1990, trải qua hơn 9 năm thực hiện cùng với phát triển về
mọi mặt của đời sống kinh tế-xã hội. Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, Bộ luật
dân sự 1995 nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói
riêng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót, không còn phù hợp với
điều kiện kinh tế, xã hội hiện nay, đồng thời những quy định này không phát huy
được hết tác dụng trong thực tế. Từ thực tiễn phát triển đa dạng các quan hệ dân sự
đặt ra yêu cầu Bộ luật Dân sự nói chung, những quy định về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ nói riêng cần phải sửa đổi theo hướng hiện đại hơn, phù hợp hơn với
những chuyển biến của xã hội, thậm chí còn phải dự đoán trước được những chuyển
biến tiếp theo.
Bộ luật Dân sự 2005 được thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 có hiệu lực
từ ngày 1 tháng 1 năm 2006 so với Bộ luật Dân sự năm 1995 là một bước tiến lớn
trên cơ sở kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự này, nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lý
cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, trong đó những quy định về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự cũng được sửa đổi nhằm điều chỉnh tốt hơn, có hiệu quả hơn
những giao dịch bảo đảm.
Để những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có những

quy định về biện pháp bảo đảm Cầm cố thực sự phát huy hiệu lực trên thực tế cần
phải có những nghiên cứu khoa học nhằm làm sáng tỏ các quy định này. Việc


2

nghiên cứu các quy định về cầm cố là công việc cấp thiết không chỉ dành cho các
nhà khoa học, mà còn là công việc của các cơ quan thi hành pháp luật, bởi đây là
những quy định quan trọng điều chỉnh những quy định bảo đảm-một loại giao dịch
dân sự đang rất phát triển trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa
hiện nay. Mặt khác việc nghiên cứu là cần thiết vì những quy định này không tồn tại
độc lập mà có mối liên hệ chặt chẽ với những quy định khác trong tổng thể nội dung
Bộ luật Dân sự 2005.
Thực tế cho thấy những nghiên cứu về biện pháp bảo đảm cầm cố trước khi
ban hành Bộ luật Dân sự 1995 và những nghiên cứu thời kỳ sau khi Bộ luật Dân sự
1995 có hiệu lực đã có những đóng góp đáng kể trong việc nâng cao nhận thức của
các bên chủ thể khi tham gia quan hệ có nghĩa vụ cần bảo đảm, góp phần làm sáng
tỏ những quy định về Cầm cố trong các văn bản pháp luật trong từng thời kỳ, những
nghiên cứu này là những tài liệu tham khảo có giá trị trong công tác áp dụng, thực
thi pháp luật cũng như công tác giảng dạy, phổ biến pháp luật.
Chính vì vậy tác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề “Cầm cố - vấn đề lý luận và
thực tiễn” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sỹ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Trước khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, hầu như không có một công
trình khoa học nào nghiên cứu một cách có hệ thống về Cầm cố. Thời kỳ này có
cuốn “Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam (1998), Nguyễn Mạnh Bách” đề
cập đến vấn đề này trên cơ sở Bộ luật Dân sự Pháp, Dân luật Bắc, Trung Kỳ. Ngoài
ra còn có một số ý kiến đóng góp xây dựng chế định pháp lý này qua hình thức
những bài viết đăng trên một số tạp chí chuyên ngành, bên cạnh đó còn có một số
luận văn tốt nghiệp của sinh viên về đề tài bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Sau khi Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực đã có những nghiên cứu mang tính
toàn diện, có hệ thống hơn về hai biện pháp bảo đảm này, như:
- Luận văn thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Cầm cố, thế chấp để thực
hiện nghĩa vụ dân sự” của Tiến sỹ Phạm Công Lạc.
- Luận án thạc sỹ luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp” của Thạc sỹ
Hoàng Thị Hải Yến.


3

- “Một số suy nghĩ của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật Dân sự Việt
Nam” của thạc sỹ Nguyễn Ngọc Điện.
- Ngoài ra còn một số bài viết đăng trên tạp chí chuyên ngành: “những quan
điểm chủ yếu trong nội dung về giao dịch bảo đảm”-Nguyễn Thúy Hiền đăng trên
báo tạp chí dân chủ và Pháp luật số 02/2000: “Thời gian có hiệu lực của giao dịch
bảo đảm” Nguyễn Văn Phương đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật số
01/2001….
- Từ khi ban hành Bộ luật dân sự 2005 đến nay chưa có một nghiên cứu nào
một cách hệ thống về biện pháp bảo đảm Cầm cố.
3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề sau: Khái niệm chung và những
vấn đề lý luận liên quan của biện pháp Cầm cố. Phân tích những nội dung và các
yếu tố cấu thành của các biện pháp trên theo pháp luật dân sự Việt Nam đặc biệt là
quy định của Bộ luật Dân sự 2005, so sánh với quy định về trong Bộ luật dân sự
1995. Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về cầm cố.
4. Phương pháp nghiên cứu của đề tài
Tác giả đề tài lấy quan điểm duy vật và phép biện chứng làm cơ sở lý luận và
phương pháp luận để nghiên cứu đề tài. Ngoài ra tác giả còn sử dụng một số
phương pháp cụ thể như: Phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, phương pháp

lịch sử để nghiên cứu đề tài, mặt khác trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp
luật, thực tiễn xã hội, đưa ra những bất cập của quy định cũ và những điểm phù hợp
của quy định mới.
5. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Đề tài này được nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ những quy định mới về cầm
cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự nói chung và theo
Bộ luật Dân sự 2005 nói riêng, nghiên cứu mối quan hệ giữa biện pháp bảo đảm này
với tổng thể nội dung của Bộ luật Dân sự.
Đề tài này cũng đề cập đến sự khác biệt giữa quy định của Bộ luật Dân sự
2005 so với Bộ luật Dân sự 1995 về cầm cố, chỉ ra những điểm phù hợp của các quy
định này trong điều kiện kinh tế-xã hội hiện nay. Bên cạnh đó, trên cơ sở nghiên
cứu các yếu tố của biện pháp cầm cố đề xuất một số kiến nghị sửa đổi bổ sung một


4

số quy định về cầm cố của Bộ luật Dân sự 2005, đồng thời đưa ra một số phương
hướng cho việc áp dụng những quy định về cầm cố làm cho nó thực sự đi vào cuộc
sống.
6. Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn
Nghiên cứu, phân tích những quy định về cầm cố là vấn đề không mới,
nhưng trong bối cảnh Bộ luật Dân sự mới được ban hành, luận văn đã nêu được
những điểm thay đổi phù hợp của những quy định về cầm cố trong Bộ luật Dân sự
2005. Luận văn đã tập trung phân tích những quy định mới trên cơ sở so sánh với
quy định về cầm cố theo Bộ luật dân sự 1995. Bên cạnh đó luận văn đưa ra một số
kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về cầm cố tài sản.
7. Cơ cấu của luận văn
Cơ cấu của luận văn bao gồm:
Lời nói đầu
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về cầm cố

Chương 2: Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay về
cầm cố.
Chương 3: Kiến nghị về hoàn thiện các quy định của pháp luật về cầm cố.
Kết luận
Danh mục tài liệu tham khảo.


5

CHƯƠNG 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CẦM CỐ

1.1

Cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

1.1.1 Khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Quan hệ pháp luật dân sự luôn diễn ra phổ biến trong đời sống kinh tế-xã hội.
Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự các chủ thể có quyền và nghĩa vụ
tương ứng với nhau (trừ một số quan hệ pháp luật đặc thù). Lợi ích của chủ thể có
quyền phụ thuộc vào hành vi của chủ thể có nghĩa vụ. Để khắc phục tình trạng chủ
thể có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ ảnh
hưởng đến lợi ích của chủ thể có quyền. Đồng thời tạo điều kiện cho người có
quyền có thế chủ động trong việc hưởng các quyền dân sự, pháp luật cho phép các
bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm giao kết hợp đồng cũng như
việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự. Các biện pháp này được quy định cụ thể trong
BLDS 2005 từ Điều 324 đến Điều 379, NĐ 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của
Chính Phủ về giao dịch bảo đảm và một số văn bản khác. Theo đó các biện pháp
bảo đảm được quy định bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh, ký
quỹ và tín chấp.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu là sự thỏa thuận của các bên
trong việc lựa chọn và áp dụng một hoặc một số biện pháp nhất định nhằm bảo đảm
thực hiện quan hệ nghĩa vụ mà họ đang tham gia. Còn biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là biện pháp được xác định khi các bên tiến hành giao kết hợp đồng
và mang tính chất dự phòng, sẽ được áp dụng để khấu trừ khi nghĩa vụ không được
thực hiện hoặc thực hiện không đúng.
Hiểu theo phương diện nội dung và tính chất bảo đảm, thì “Biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” không chỉ bao gồm các biện pháp liệt kê ở Điều
318 BLDS 2005, mà còn có thể là các biện pháp sau: Thiết lập tình trạng liên đới
trong việc thực hiện nghĩa vụ (Điều 304 BLDS 2005); Cho phép bù trừ nghĩa vụ
(Điều 380 BLDS 2005); Bán với điều kiện bảo lưu quyền sở hữu của người bán cho
đến khi nhận đủ tiền bán tài sản (Điều 462 BLDS 2005). Tuy nhiên các biện pháp


6

đã liệt kê trong BLDS là phổ biến, cho nên BLDS đã quy định cơ chế bảo đảm và
phương thức thực hiện quyền của bên được bảo đảm.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể chia thành bảo đảm đối nhân và
bảo đảm đối vật.
Bảo đảm đối nhân: là việc người thứ ba đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện
nghĩa vụ của người có nghĩa vụ trước người có quyền. Khi đến thời hạn thực hiện
nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không
đầy đủ thì người có quyền được yêu cầu người thứ ba phải thực hiện nghĩa vụ mà
người có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện chưa đầy đủ. Theo quy định của
BLDS 2005 thì biện pháp bảo lãnh và tín chấp là hai biện pháp mang tính chất đối
nhân.
Bảo đảm đối vật: là việc người có nghĩa vụ dùng chính tài sản của mình bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có
nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ thì người có

quyền được yêu cầu người có nghĩa vụ xử lý tài sản bảo đảm hoặc tự mình xử lý tài
sản bảo đảm nếu các bên không có thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan có trách nhiệm
tiến hành bán đấu giá tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền lợi của mình. Tài sản bảo
đảm có thể do người có nghĩa vụ hoặc người có quyền cầm giữ, cũng có thể do
người thứ ba cầm giữ theo sự thỏa thuận của các bên. Theo quy định của BLDS
2005 thì các biện pháp bảo đảm đối vật gồm có: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ
và ký cược.
1.1.2 Đặc điểm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
Các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm đặc thù hoàn toàn khác so với
đặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường do bị chi phối bởi mục đích và tính
chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự có các đặc điểm sau:
 Thứ nhất: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát
sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của các bên chủ thể.
Nếu các nghĩa vụ dân sự phát sinh từ những căn cứ khác nhau thì các biện
pháp bảo đảm chỉ có thể phát sinh thông qua sự thỏa thuận của các bên trong một


7

giao dịch dân sự. Xuất phát từ bản chất của các biện pháp bảo đảm, pháp luật cũng
không quy định một cách cụ thể, cứng nhắc mà chỉ quy định các biện pháp bảm
đảm, quy định chung về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia biện pháp bảo
đảm tương ứng. Vì vậy, trong giao dịch dân sự cụ thể thì các bên có thể thỏa thuận
lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp mà pháp luật quy định.
Có thể coi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như một điều kiện
để hai bên đối tác tự đặt ra để tiến hành giao dịch dân sự với nhau. Ví dụ trong quan
hệ cho vay tiền, bên cho vay chỉ cho vay khi bên vay có tài sản thế chấp, đồng thời
bên vay chỉ vay và chấp nhận thế chấp tài sản sao cho có lợi nhất cho mình, nghĩa là
hai bên cùng muốn tiến hành giao dịch với phương án có lợi nhất. Vì vậy hai bên

chỉ gặp nhau nếu đạt được những thỏa thuận nhất định. Khi đặt ra việc áp dụng biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các bên thỏa thuận với nhau về đối tượng,
phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ của hai bên……những thỏa
thuận này không trái quy định của pháp luật dân sự sẽ là ràng buộc mang tính chất
pháp lý giữa các bên.
 Thứ hai: đối tượng của các biện pháp bảo đảm bao giờ cũng là những
lợi ích vật chất
Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ dân sự, không thể đưa các quyền nhân thân
làm đối tượng của các biện pháp bảo đảm, mà chỉ có thể là các lợi ích vật chất. Vì
quan hệ nghĩa vụ là loại quan hệ phức tạp, quyền lợi của các bên rất dễ bị xâm
phạm. Do đó đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải là lợi ích vật chất thì mới
có thể xác định được tính ngang giá, qua đó thực hiện việc bù đắp tổn thất, khắc
phục thiệt hại. Lợi ích vật chất ở đây chủ yếu là tài sản (tiền, vật có thực, giấy tờ trị
giá được bằng tiền và các quyền tài sản). Ngoài ra, còn có thể là một công việc phải
làm, nếu nó mang lại lợi ích cho bên có quyền. Tài sản là đối tượng của biện pháp
bảo đảm thuộc sở hữu của người có nghĩa vụ hoặc có thể thuộc sở hữu của người
khác, nhưng phải được chủ sở hữu đồng ý. Và tài sản đó phải tính được giá trị,
không bị tranh chấp, được lưu thông dân sự và có thể cưỡng chế thi hành.
 Thứ ba: Các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ với mục đích để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng xác định (hợp đồng chính).


8

Các biện pháp bảo đảm luôn được phát sinh từ một giao dịch dân sự, cụ thể là
hợp đồng dân sự. Tùy từng loại hợp đồng mà các chủ thể có thể thỏa thuận lựa chọn áp
dụng biện pháp bảo đảm phù hợp. Do chỉ được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác
lập hợp đồng chính nên các biện pháp bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gắn liền
với một hợp đồng cụ thể có chứa đựng nghĩa vụ cần được bảo đảm. Đồng thời, mục
đích của các biện pháp bảo đảm là nhằm bảo đảm cho hợp đồng chính được giao kết,

thực hiện nên các nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm thường được coi là một nghĩa vụ
phụ. Mặc dù gắn liền với nghĩa vụ trong hợp đồng chính nhưng nó không phụ thuộc
hoàn toàn vào hợp đồng chính, mà có tính độc lập tương đối. Xuất phát từ mối quan hệ
về hiệu lực giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ theo quy định tại khoản 2, 3 Điều
410 BLDS 2005 làm phát sinh một số hệ quả sau:
Khoản 2, Điều 410 BLDS 2005 quy định: “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm
chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được
thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như vậy, trong trường hợp hợp đồng chính vô hiệu thì các
biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị thi hành. Điều 15 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định chi
tiết về quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm. Theo
đó, hiệu lực của các biện pháp bảo đảm phụ thuộc vào hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm vô hiệu đã được thực hiện hay chưa? Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị
vô hiệu mà các bên chưa thực hiện thì hợp đồng đó vô hiệu và giao dịch bảo đảm chấm
dứt; nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm đã được các bên thực hiện một phần hoặc
toàn bộ hợp đồng mà sau đó Tòa án mới tuyên bố vô hiệu thì các biện pháp bảo đảm
vẫn có giá trị thi hành. Ví dụ, khi hợp đồng vay bị tuyên bố vô hiệu nhưng khoản tiền
vay đã chuyển thì bên đi vay phải trả lại tiền vay đó. Khi đó các biện pháp bảo đảm vẫn
có giá trị và tài sản bảo đảm bị xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên
có nghĩa vụ.
Trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phương
chấm dứt thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, nếu đã thực hiện một
phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không
chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.


9

Trường hợp giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa
vụ bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm là một phần

không thể tách rời của hợp đồng chính.
 Thứ tư: Các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm
nghĩa vụ xảy ra (có tính chất dự phòng).
Tính chất bảo đảm của các biện pháp bảo đảm được hiểu là khi có hành vi vi
phạm xảy ra, tài sản bảo đảm khi đó được đưa ra xử lý hoặc mặc nhiên thuộc về chủ
thể có quyền bị xâm phạm. Như vậy, tài sản bảo đảm mang tính chất dự phòng và
khi điều xấu nhất xảy ra, tài sản bảo đảm sẽ đảm bảo được quyền lợi của bên có
quyền. Tuy nhiên, trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm, quyền sở hữu
đối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối
với tài sản bị hạn chế.
Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thể luôn bảo đảm cho một nghĩa vụ được xác
định, trong trường hợp nghĩa vụ chính được thực hiện thì nghĩa vụ bảo đảm đương
nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý. Vì vậy tài sản bảo đảm không được xử
lý ở trường hợp này và được giao lại cho người bảo đảm. Chỉ khi có sự vi phạm tài
sản bảo đảm mới được đưa ra xử lý theo thỏa thuận của các bên, với các điều kiện
thỏa thuận không trái nguyên tắc chung của pháp luật dân sự. Nếu các bên không có
thỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của pháp luật.
Thực tế do các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng nên các tài sản bảo
đảm có thể không nhất thiết phải được hình thành vào thời điểm xác lập nghĩa vụ
bảo đảm, chỉ cần có các yếu tố để xác định chắc chắn là các tài sản này sẽ được hình
thành và định giá được vào thời điểm phải xử lý tài sản bảo đảm.
 Thứ năm: Phạm vi của biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi của
nghĩa vụ chính.
Điều 319 BLDS 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một
phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quyết định của pháp luật. Nếu không
có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như
được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”
Bảo đảm nghĩa vụ, dù là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay
nghĩa vụ có điều kiện thì giới hạn bảo đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ, các bên có thể



10

thỏa thuận phạm vi bảo đảm nhưng thỏa thuận này chỉ trong giới hạn là toàn bộ
nghĩa vụ mà thôi, có thể coi đây như một nguyên tắc trong biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong giới hạn toàn bộ nghĩa vụ các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo
đảm cụ thể, có thể là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa vụ, sự
thỏa thuận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính là vi phạm
pháp luật dân sự. Sự thỏa thuận này không được pháp luật công nhận và không
được bảo đảm bằng cưỡng chế Nhà nước.
Việc giới hạn phạm vi bảo đảm không phụ thuộc vào giá trị tài sản bảo đảm
lớn hơn hay ngang với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, cho dù giá trị tài sản đưa
ra bảo đảm lớn hơn so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì phạm vi bảo đảm cũng
không lớn hơn, người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã được xác định và
chỉ nghĩa vụ này được bảo đảm.
 Thứ sáu: Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách
nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Thông thường, khi thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm các bên
thường hướng đến mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có
nghĩa vụ. Bởi khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ chưa thực hiện
hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thì tài sản dự phòng sẽ được xử
lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm. Như vậy, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan
trọng trong việc chuyển giao quan hệ của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân
(quyền của người có quyền phụ thuộc vào hành vi có hay không thực hiện nghĩa vụ
của bên có nghĩa vụ) sang quan hệ có tính chất đối vật (tác động trực tiếp vào tài
sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình). Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo
đảm bên có quyền sẽ chuyển từ thế bị động trở thành chủ động trong việc bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự. Ngoài ra, trong
nhiều trường hợp các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo vệ người có quyền mà còn

hướng tới mục địch nâng cao trách nhiệm của các bên trong giao kết hợp đồng (biện
pháp đặt cọc).
1.1.3 Chức năng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
 Thúc đẩy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ


11

Thúc đẩy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của họ, việc thực
hiện nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng dựa trên nguyên tắc trung thực, tự nguyện
của bên có nghĩa vụ. Tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trước tiên nhằm đáp ứng quyền
của bên đối tác, nhưng cũng đáp ứng chính yêu cầu của bên có nghĩa vụ, bởi không
có ai tham gia nghĩa vụ mà không đặt ra những mục đích nhất định, vả lại việc thiết
lập quan hệ nghĩa vụ đối với một chủ thể là một việc thường xuyên gắn liền với
cuộc sống thường ngày của mọi cá nhân và các chủ đề khác. Nếu một nghĩa vụ
không được thực hiện thì việc thiết lập các nghĩa vụ khác sẽ gặp trở ngại, nhiều khi
không thể thiết lập được các quan hệ tiếp theo. Nhưng bên có nghĩa vụ vẫn có thể
không thực hiện nghĩa vụ của họ, nếu không có các biện pháp bảo đảm, người có
nghĩa vụ có thể chối bỏ nghĩa vụ của họ. Vì vậy, các biện pháp bảo đảm có tác dụng
như một chế tài sẵn sàng được đưa ra áp dụng sẽ gây hậu quả rất bất lợi cho người
có nghĩa vụ, cho nên sự hiện diện của các biện pháp bảo đảm thúc đẩy bên có nghĩa
vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của họ.
 Chức năng bảo đảm
Chức năng bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và
chức năng dự phòng để khấu trừ nghĩa vụ hoặc tài sản của bên có nghĩa vụ nếu có
sự vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận. Hợp đồng dân sự được giao kết trên cơ sở tự
nguyện của các chủ thể nhưng việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng lại phụ
thuộc vào ý chí chủ quan của các bên trong hợp đồng đó. Pháp luật chỉ đề ra các
nguyên tắc chung cho các bên khi thực hiện các hợp đồng mà không can thiệp chi
tiết vào quá trình thực hiện các hợp đồng đó. Nó chỉ định hướng cho các chủ thể

ứng xử và chỉ quy định những nguyên tắc chung nhất của trách nhiệm dân sự khi
các bên không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng. Việc thực hiện đúng
nghĩa vụ dân sự trước tiên phụ thuộc vào ý chí chủ quan của người có nghĩa vụ phải
thực hiện. Nhưng nó còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan khác tác động vào
quá trình thực hiện hợp đồng của các bên và trong nhiều trường hợp bên có nghĩa
vụ cố ý không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện. Vì vậy việc thỏa thuận
của các bên về các biện pháp bảo đảm trước tiên nhắm bảo vệ quyền lợi cả các bên
có quyền yêu cầu. Theo đó bên có quyền được hưởng một số quyền năng nhất định


12

đối với tài sản mà họ không phải là chủ hữu mà chủ sở hữu lại chính là người có
nghĩa vụ.
Đối với tài sản cầm cố, người có quyền được chiếm hữu tài sản cầm cố, quản
lý tài sản cầm cố và còn có thể sử dụng tài sản cầm cố nếu có thỏa thuận trước và
nếu vật cầm cố là vật cùng loại có thể thay thế được, họ có thể định đoạt tài sản nếu
bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ. Đối với tài sản thế chấp họ
có quyền giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, kiểm soát việc sử dụng
tài sản của người có nghĩa vụ. Họ cũng có thể định đoạt tài sản thế chấp bằng
phướng thức bán hoặc chuyển nhượng. Với ý nghĩa này người có quyền đã thực
hiện quyền như một chủ sở hữu có điều kiện đối với tài sản mà họ nhận cầm cố
hoặc thế chấp. Với các biện pháp bảo đảm khác như bảo lãnh, ký cược, ký quỹ bên
có quyền luôn luôn được bảo đảm nếu người có nghĩa vụ không thực hiện đúng
nghĩa vụ của họ.
Các biện pháp bảo đảm không chỉ bảo đảm cho bên có quyền mà về một
phương diện nào đó còn bảo đảm cho cả bên có nghĩa vụ. Bởi chỉ có thể bảo đảm,
họ mới được tham gia quan hệ đó (như vay tài sản) chỉ có tài sản để bảo đảm bên
đối tác mới đồng ý tham gia hợp đồng. Hơn nữa trước nguy cơ áp dụng các biện
pháp do phía có quyền áp dụng người có nghĩa vụ phải cố gắng tìm tòi các biện

pháp thích hợp và cả nỗ lực tìm tòi phương thức phù hợp để sử dụng vốn có hiệu
quả để có khả năng trả nợ gốc và lãi. Vì vậy có thể nói rằng các biện pháp này gián
tiếp bảo vệ quyền lợi của bên có nghĩa vụ
1.1.4 Bản chất pháp lý các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Nghĩa vụ dân sự là loại quan hệ dân sự mang tính chất động liên quan đến
chuyển dịch tài sản, dịch vụ từ chủ thể này sang chủ thể khác. Người có quyền chỉ
có thể thỏa mãn quyền của mình thông qua hành vi của người có nghĩa vụ. Điều này
được thể hiện qua khái niệm nghĩa vụ quy đinh tại Điều 280 Bộ luật Dân sự 2005:
“Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là
bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền
hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc
việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên
có quyền)”. Khái niệm nghĩa vụ được quy định tại điều luật này chỉ nêu “Việc phải


13

làm hoặc không được làm” của người có nghĩa vụ mà không nêu quyền của người
có quyền, hành vi được phép của người có quyền. Nhưng có thể hiểu việc được làm
của người có quyền là quyền yêu cầu của họ đối với người có nghĩa vụ phải thực
hiện hoặc không thực hiện hành vi nêu trên, bao hàm cả quyền yêu cầu cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền bảo vệ quyền lợi của họ thông qua phương thức kiện dân sự.
Về phương diện lý thuyết, bên có quyền là người chủ động, họ chủ động yêu
cầu người có nghĩa vụ thực hiện hoặc không thực hiện những công việc nhất định
như trả tiền, chuyển giao tài sản, làm một công việc hoặc dịch vụ… Nhưng trên
thực tế, họ lại là người ở thế bị động. Điều này khác với quan hệ vật quyền trong đó
người có quyền có thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính họ.
Người có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chỉ chủ động trong việc “yêu cầu” người
có nghĩa vụ thực hiện. Còn việc thực hiện và thực hiện được việc đó hay không lại
phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ. Nếu người có nghĩa vụ không thực

hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ, người có quyền còn có thể yêu
cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện những
hành vi đó (cần nhớ rằng việc yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tuân
thủ các quy định ngặt nghèo về mặt tố tụng. Vì vậy, trên thực tế họ đã rơi vào thế bị
động đã phụ thuộc vào hành vi của người khác để thỏa mãn yêu cầu của mình.
Để khắc phục tình trạng trên đây, khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ thông qua
các hợp đồng dân sự. Người có quyền đã tạo cho mình thế chủ động trên thực tế để
phù hợp với thế chủ động của họ trên phương diện lý thuyết. Điều này đặc biệt có ý
nghĩa đối với các hợp đồng đơn vụ, ở đó phát sinh các nghĩa vụ đơn phương, chỉ
một bên có quyền còn bên kia có nghĩa vụ như các hợp đồng vay tài sản. Trong hợp
đồng này, người đi vay phải hoàn trả cho người vay số tiền hoặc số hiện vật đã vay.
Đối với các hợp đồng có nghĩa vụ song phương (các bên đều có quyền và nghĩa vụ
tương ứng đối nhau) vấn đề chủ động, bị động không quan trọng lắm nhưng cũng
trở thành “vấn đề” khi các quyền và nghĩa vụ tương ứng được các bên quy định về
phương thức thực hiện, thời hạn thực hiện không tương ứng hoặc sự rủi ro của một
bên nhiều hơn bên đối tác. Trong những trường hợp đó, việc đưa ra các biện pháp
bảo đảm cũng được các bên chú trọng, nhất là đối với bên đã thực hiện xong nghĩa
vụ của họ và chờ bên kia thực hiện các nghĩa vụ tương ứng.


14

Tự do giao kết hợp đồng tạo cho các bên đối tác khả năng chủ động trong
việc tạo lập các quan hệ, lựa chọn nội dung các quan hệ đồng thời cho phép các bên
tự quy định trách nhiệm khi một trong các bên không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ của họ. Nhưng cũng chính do sự tự do giao kết hợp đồng đã
tạo cho bên có thế về kinh tế biến tính chất bảo đảm dựa trên nguyên tắc “Không
vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính” thành phương tiện kinh doanh và những thỏa
thuận mang tính bóc lột của chủ thể này đối với chủ thể khác. Vì vậy pháp luật đã
định hướng các biện pháp bảo đảm bằng cách quy định những khung pháp lý,

những nguyên tắc chung của pháp luật nhằm hướng các chủ thể thực hiện các hành
vi trong những khuôn khổ nhất định. Tuy nhiên những quy định về các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự vẫn chỉ mang tính chất
“Hướng dẫn cách ứng xử” chứ không phải là các biện pháp bắt buộc cho mọi chủ
thể tham gia quan hệ nghĩa vụ. Việc bắt buộc áp dụng các biện pháp bảo đảm chỉ
được quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác.
Xem xét các quy định chung về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
tổng thể những quy định về nghĩa vụ dân sự chúng ta có thể thấy được bản chất
pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đó là một loại trách
nhiệm dân sự đặc biệt.
Đó là một dạng trách nhiệm dân sự bởi nó mang đầy đủ các tính chất của
trách nhiệm dân sự, là biện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước được áp dụng đối
với những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật và làm phát sinh các hậu quả pháp
lý nhất định. Các biện pháp bảo đảm cũng đồng thời là một chế tài dân sự. Nhưng
các biện pháp bảo đảm có những đặc điểm riêng khác so với trách nhiệm pháp lý
nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng.
Trước tiên các biện pháp đảm bảo do các bên thỏa thuận và thực chất đó là
những hợp đồng gắn liền với hợp đồng chính cụ thể hơn là những điều khoản trong
hợp đồng chính. Vì vậy, có thể nói rằng nó không tách rời hợp đồng chính, là điều
khoản của hợp đồng chính nhưng có thể “Lập thành văn bản riêng” nhưng điều đó
không làm mất tính chất của hợp đồng có điều khoản đó. Như vậy trách nhiệm pháp
lý nói chung do pháp luật quy định trong khi đó các biện pháp bảo đảm do các bên
thỏa thuận tự quy đinh được pháp luật bảo hộ. Hợp đồng có hiệu lực pháp luật đối


15

với bên tham gia hợp đồng đó. Điều này được quy định tại Điều 4 BLDS 2005,
đoạn 3 “ thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên” miễn
là sự thỏa thuận không trái với pháp luật và đạo đức xã hội, điều này cũng phù hợp

với những quy định chung của trách nhiệm dân sự theo hợp đồng. Các biện pháp
bảo đảm chỉ được áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà không có
đối với các nghĩa vụ phát sinh từ các căn cứ khác. Chính sự thỏa thuận đã tạo cho
bên có quyền thế chủ động trên thực tế phù hợp với thể chủ động của họ trên
phương diện lý thuyết. Người có quyền có khả năng buộc người có hành vi của
mình thỏa mãn quyền yêu cầu của mình thông qua các biện pháp bảo đảm mà
không phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ. Quan hệ trái quyền đã được
bảo đảm bằng vật quyền.
Trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng là những
biện pháp cưỡng chế mang tính nhà nước do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền
áp dụng theo thủ tục được quy định chặt chẽ. Tính chất và hậu quả cưỡng chế tùy
thuộc vào hành vi vi phạm pháp luật, được giải quyết theo trình tự và thủ tục khác
nhau tùy theo quan hệ pháp luật vi phạm và mức độ vi phạm, do các cơ quan nhà
nước khác nhau giải quyết. Trách nhiệm dân sự cũng là một trách nhiệm pháp lý vì
vậy nó không nằm ngoài những quy tắc chung nêu trên. Thẩm quyền cao nhất để áp
dụng trách nhiệm dân sự là tòa án với trình tự được quy định tại Bộ luật tố tụng dân
sự và những văn bản quy phạm pháp luật khác. Đối với các bên tham gia hợp đồng
thì chỉ được hiểu là pháp luật bảo hộ quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ
hợp đồng đó, chứ pháp luật không trực tiếp tạo ra các quyền và nghĩa vụ của các
bên. Cho nên các biện pháp bảo đảm mà các bên thỏa thuận cũng chỉ được pháp luật
bảo hộ và hậu thuẫn cho các bên thực hiện chứ không trực tiếp tạo ra các biện pháp
đó với các bên. Vì vậy nếu trách nhiệm pháp lý được áp dụng tương xứng với hành
vi vi phạm thì các biện pháp bảo đảm có những nét đặc thù riêng biệt có thể nằm
ngoài những quy tắc chung đó.
Thứ nhất: Về nguyên tắc chung, phạm vi bảo đảm (có thể hiểu là phạm vi
trách nhiệm) không vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính – tương ứng với nghĩa vụ
chính như Điều 319 BLDS 2005 sự quy định “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo
đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luât; nếu



16

không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi
như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”. Như vậy
pháp luật đã cho phép các bên “Thỏa thuận” về phạm vi bảo đảm và không loại trừ
khả năng các bên thỏa thuận vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính. Điều này được
xác nhận tại các Điều 355 –Xử lý tài sản thế chấp; Điều 336 – Xử lý tài sản cầm cố;
Điều 358 – Đặt cọc, bằng việc quy định cách thức xử lý chung nhưng đều thêm cụm
từ “Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Pháp luật quy định phạm vi trách
nhiệm nhưng cũng chỉ mang tính dự phòng khi các bên không có thỏa thuận khác.
Còn nếu các bên “có thỏa thuận khác” thì áp dụng như “các thỏa thuận khác” đó.
Việc thỏa thuận của các bên về phạm vi bảo đảm có thể một phần hoặc toàn bộ, có
thể vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính.
Thứ hai: Trách nhiệm dân sự cũng do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền
áp dụng đối với những chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật. Những biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể do các bên tự áp dụng khi các bên vi phạm
nghĩa vụ như đã thỏa thuận. Các bên có thể tự tạo ra trách nhiệm và cách thức tiến
hành để thực hiện, áp dụng các trách nhiệm đó. Vì vậy khi vi phạm nghĩa vụ của
một bên đối với bên kia thì người có quyền dùng quyền đòi vật để tự thỏa mãn yêu
cầu của họ mà không cần thông qua tòa án.
Chỉ có trong biện pháp bảo đảm các bên mới có thể tự mình áp dụng chế tài
dân sự mà không thể tự áp dụng trong các loại trách nhiệm pháp lý khác, kể cả trách
nhiệm phát sinh từ những căn cứ khác. Việc các bên tự áp dụng các biện pháp bảo
đảm dẫn đến hậu quả bất lợi cho người có nghĩa vụ và họ đã tự liệu áp dụng khi
nghĩa vụ bị vi phạm.
Nhưng các bên có thể thỏa thuận các biện pháp nhằm vào nhân thân của con
nợ như: bắt con nợ, xiết nợ… hoặc các biện pháp khác. Vì vậy pháp luật phải định
hướng cho các bên trong việc áp dụng bằng cách quy định những hình thức áp dụng
nhất định và trình tự áp dụng những hình thức đó. Những quy định định hướng
nhằm tạo điện kiện cho người có quyền thỏa mãn yêu cầu của mình sao cho hiệu

quả nhất, nhanh nhất, thuận tiện nhất vì thế Bộ luật dân sự quy định hình thức xử lý
tài sản cầm cố thế chấp là bằng biện pháp bán đấu giá theo quyết định của Tòa án
theo yêu cầu của các bên nếu không có thỏa thuận khác. Quy định này của Bộ luật


17

dân sự 2005 không bảo đảm các yêu cầu nêu trên bởi khi người có nghĩa vụ không
thực hiện, thực hiện không đúng khi nghĩa vụ đến hạn, các bên mới có quyền yêu
cầu tòa án xem xét cách thức xử lý (thông thường do tòa án quyết định thông qua
hội đồng định giá tài sản).
Quy định này rất bất lợi cho người có quyền lợi bị vi phạm bởi vì thủ tục giải
quyết các vụ án dân sự rất phức tạp và chỉ khi bản án có hiệu lức thi hành mới được
các bên tự nguyện thi hành án. Nếu không tự nguyện sẽ áp dụng biện pháp cưỡng
chế thi hành án do đội thi hành án quyết định. Vì vậy, không đáp ứng kịp thời quyền
lợi của người có quyền. Hơn nữa, quá trình điều tra, xét xử có thể kéo dài sẽ tạo
điều kiện cho người có nghĩa vụ tẩu tán tài sản mà không có các biện pháp hữu hiệu
để ngăn chặn.
Vì thế, việc mềm hóa hình thức xử lý tài sản (đối tượng) đảm bảo được quy
định ở Điều 336 - Xử lý tài sản cầm cố, Điều 355 – Xử lý tài sản thế chấp đều cho
phép các bên thỏa thuận hình thức xử lý. Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài
sản được “Bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ”
Như vậy khác với các loại trách nhiệm dân sự khác, biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể
thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện,
áp dụng và có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó. Hơn nữa người có
quyền được “Quyền ưu tiên” thanh toán từ số tiền bán đấu giá tài sản cầm cố, thế
chấp, đó là quyền đặc biệt của chủ nợ có bảo đảm nhằm bảo vệ hữu hiệu nhất lợi
ích hợp pháp của người có quyền trong nghĩa vụ dân sự.
1.1.5 Ý nghĩa pháp lý của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự
Qua việc phân tích định nghĩa, đặc điểm, chức năng và bản chất pháp lý
chúng ta có thể rút ra một số ý nghĩa của các biện pháp bảo đảm:
 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự giúp cho nghĩa vụ
trong các hợp đồng dân sự được thực hiện theo đúng cam kết. Sự hiện diện của các
biện pháp bảo đảm vô hình chung đã tác động mạnh mẽ vào ý thức của các chủ thể.
Bởi lẽ, nếu không thực hiện theo đúng cam kết chủ thể đó có thể phải chịu những


18

bất lợi nhất định. Nghĩa vụ trong giao dịch bảo đảm phát huy hiệu lực ngay khi
nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm.
 Sự xuất hiện của các biện pháp bảo đảm tạo điều kiện thuận lợi cho chủ
thể được tham gia giao kết hợp đồng. Bên cạnh việc các chủ thể giao kết hợp đồng
xong mới thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm, thì có một bộ phận chủ thể lại nhờ
vào khả năng có thể áp dụng được biện pháp bảo đảm để có cơ hội ký kết hợp đồng.
Đó là việc một người muốn vay tiền của Ngân hàng thì điều kiện quan trọng để họ
có thể được ký kết hợp đồng vay là họ phải có tài sản thế chấp (nếu họ không thuộc
đối tượng được ưu tiên cho vay). Tương tự, một người muốn thuê tài sản, nhưng
nếu họ không có tài sản ký cược cho bên cho thuê, thì hợp đồng thuê tài sản có thể
không được xác lập. Như vậy, biện pháp bảo đảm còn có thể là tiền đề cho sự xuất
hiện hợp đồng.
 Các biện pháp bảo đảm giúp vận hành các giao dịch dân sự. Sự phát triển
nhanh chóng và mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và những rủi ro luôn đi kèm đã
khiến không ít người tìm cách lưu giữ tiền một cách cố định (mua vàng, kim khí
quý để cất giữ) không dám đầu tư. Nếu có thì chỉ bằng hình thức giử tiết kiệm nhằm
lấy một chút lãi nhưng tương đối an toàn. Vì thế, có một lượng tiền không nhỏ gần
như bị đóng băng, không được lưu thông đã ảnh hưởng ít nhiều đến thị trường tiền
tệ trong nước; đồng thời làm hạn chế hình thành các giao dịch dân sự. Sự xuất hiện

của các biện pháp bảo đảm như là “tấm lá chắn” để phòng ngừa những rủi ro mà các
chủ thể đang tìm kiếm. Khi áp dụng biện pháp bảo đảm chủ thể có đủ lòng tin
quyền lợi của họ sẽ được bảo đảm, do vậy họ có thể mạnh dạn tham gia các quan hệ
dân sự, chủ động tìm kiếm đối tác; nhờ đó các giao dịch dân sự có điều kiện nảy
sinh và phát triển.
 Các biện pháp bảo đảm là “công cụ pháp lý” có hiệu quả cao để bảo vệ
quyền lợi của chủ thể khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính bị vi phạm. Bởi vì, sự hiện
diện của biện pháp bảo đảm là nhằm mục đích khấu trừ cho phần nghĩa vụ bị vi
phạm, đồng thời còn có tính chất dự phạt đối với chủ thể vi phạm. Do vậy, các biện
pháp bảo đảm còn mang ý nghĩa là một công cụ pháp lý dự phòng.
Tóm lại, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan trọng không chỉ giúp hợp
đồng dân sự được thực hiện đúng, mà còn có ý nghĩa trong việc bù đắp tổn thất,


19

khắc phục thiệt hại, cảnh báo các chủ thể phải có trách nhiệm đối với xử sự của họ
nếu không muốn phải gánh chịu những bất lợi nhất định về vật chất.
1.2

Khái niệm và đặc điểm cầm cố

1.2.1 Khái niệm
Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định
cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người. Tại Vavilon, vào thế kỷ
VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố
các đồ quý1. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ
(thế kỷ II trước công nguyên). Tuy vậy, khi nghiên cứu bản chất, khái niệm cầm cố
và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không kể đến vai trò của Luật La

Mã. Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy định là “fiducia” và cầm cố cho
phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ
nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm
cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều
so với giá trị tài sản cầm cố. Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền
sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển từ bên cho vay sang bên đi vay.
Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu.
Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides). Chính vì
đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cầm
cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặc
biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương
mại. Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh các quan
hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sản
cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ý tưởng
này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các nước trên
thế giới, trong đó có Việt Nam.
Trong Bộ luật Dân sự 2005 quy định tại Điều 326 thì: "Cầm cố tài sản là
việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình
cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân


20

sự". Việc chuyển giao tài sản bảo đảm trong cầm cố là chuyển giao thực tế, do đó
chỉ được coi là hoàn thành nghĩa vụ chuyển giao tài sản khi bên nhận cầm cố hoặc
người thứ ba được bên nhận cầm cố ủy quyền đã giữ tài sản. Như vậy, tài sản cầm
cố có thể do bên nhận cầm cố trực tiếp giữ tài sản hoặc ủy quyền cho bên thứ ba giữ
tài sản (Điều 16, Nghị định 163/2006/ NĐ-CP). Đặc trưng của cầm cố tài sản theo
pháp luật Việt Nam là đối tượng cầm cố là động sản và bất động sản. Bộ luật dân sự

2005 đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là bất động sản và quyền tài sản tham
gia với tư cách là đối tượng của cầm cố (quyền sử dụng đất). Việc mở rộng đối
tượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói
chung và là cơ sở quan trọng cho việc thúc đẩy các giao dịch kinh tế, dân sự nói
riêng.
Trên đây là khái niệm và những quy định về cầm cố trong Bộ luật Dân sự
2005 của Việt Nam. Tuy nhiên để hiểu rõ hơn về chế định này, chúng ta hãy cùng
tìm hiểu khái niệm về cầm cố cũng như những quy định của pháp luật về cầm cố
của một số nước như: Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Thái Lan…
-

Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp được xây dựng từ cuối thế kỷ 18, đến năm

1804, chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thổ nước Pháp với tên gọi “Bộ
luật dân sự Pháp” hay còn gọi là “Bộ luật Napoléon”. BLDS Pháp quy định: Cầm
cố là một hợp đồng, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người có quyền một vật
nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ (Điều 2071, Quyển 4). BLDS Pháp cũng đã quy định
rõ cầm cố là phải có sự chuyển giao tài sản. Hay nói cách khác, hợp đồng cầm cố là
hợp đồng có chuyển giao tài sản. Tuy nhiên, có một sự khác biệt giữa BLDS Pháp
và BLDS Thái Lan hoặc Nhật Bản sẽ được đề cập dưới đây đó chính là vật bảo đảm
-đối tượng của cầm cố. Vật bảo đảm cho nghĩa vụ là động sản thì gọi là cầm cố
động sản, là bất động sản thì gọi là cầm cố bất động sản (Điều 2072). Như vậy hình
thức của hợp đồng cầm cố phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng. BLDS Pháp cho
phép đem “bất động sản” đi cầm cố, nên hình thành hai khái niệm: Hợp đồng cầm
cố bất động sản và hợp đồng cầm cố động sản.
-

Bộ luật dân sự Nhật Bản có hiệu lực từ năm 1889 với các điều khoản quy

định về cầm cố được ghi rõ từ Điều 342 đến Điều 375 như sau: “Cầm cố là một

quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc