BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG THỊ HIỆN

ĐẶT CỌC – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS. LÊ ĐÌNH NGHỊ

HÀ NỘI - NĂM 2016


LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự
nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và
hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, trong suốt khóa học cũng
như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến Tiến sĩ Lê Đình Nghị - Thầy giáo kính mến đã hết lòng giúp đỡ, tận
tình hướng dẫn cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận văn của
mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban Giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học và
cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi
cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành luận văn thạc
sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng
nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và
thực hiện đề tài nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong Hội đồng chấm
luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 05 tháng 8 năm 2016
Tác giả

Dương Thị Hiện


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi và chưa
được công bố trong công trình nào khác. Những con số, ý kiến khoa học trong
luận văn được tham khảo và sử dụng đúng quy định.
Hà Nội, ngày 05 tháng 8 năm 2016

Xác nhận của giảng viên hướng dẫn

Tác giả

TS. Lê Đình Nghị

Dương Thị Hiện



MỤC LỤC
Trang
LỜI NÓI ĐẦU

1

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA

6

VỤ DÂN SỰ.
1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm

6

thực hiện nghĩa vụ dân sự.
1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự và thực hiện nghĩa vụ dân sự.

6

1.1.2 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

9

1.2. Khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của đặt cọc.

12

1.2.1 Khái niệm đặt cọc.


12

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của đặt cọc.

18

1.2.3 Ý nghĩa của biện pháp đặt cọc.

22

1.3. Sơ lược lịch sử hình thành và phát triển của đặt cọc theo pháp luật
dân sự Việt Nam.

26

1.4. Quy định về đặt cọc theo pháp luật của một số quốc gia trên thế

31

giới.
Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
HIỆN HÀNH VỀ ĐẶT CỌC.

37


2.1 Chủ thể của đặt cọc

38


2.2 Đối tượng của đặt cọc

40

2.3 Mục đích của đặt cọc

46

2.4 Hình thức của đặt cọc

48

2.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đặt cọc

52

2.6 Xử lý tài sản đặt cọc

54

Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN
THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC.

60

3.1 Thực tiễn thực hiện về đặt cọc.

60

3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về đặt cọc.


77

KẾT LUẬN

88

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT
1. BLDS

Bộ luật dân sự

2. Nghị định 163/2006/NĐ-CP

Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm

3. Nghị định 83/2010/NĐ-CP

Nghị

định 83/2010/NĐ-CP ngày

23/07/2010 của Chính phủ về đăng ký
giao dịch bảo đảm.
4. Nghị định 11/2012/NĐ-CP


Nghị định 11/2012 ngày 22/02/2012
của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định 163/2006/NĐCP về giao dịch bảo đảm.

5. PLHĐDS

Pháp lệnh hợp đồng dân sự

6. TAND

Tòa án nhân dân

7. TANDTC

Tòa án nhân dân Tối cao

8. UBND

Ủy ban nhân dân


1

LỜI NÓI ĐẦU
1.Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài.
Khi các giao lưu dân sự trở nên đa dạng, phong phú, sôi động; khi việc
tham gia các giao dịch dân sự trở thành nhu cầu tất yếu, tự nhiên của các chủ
thể; khi các giao dịch dân sự không ngừng được mở rộng về quy mô, số lượng
với các chủ thể khác nhau, trên những địa điểm khác nhau thì pháp luật rất

cần được hoàn thiện không ngừng để tạo hành lang pháp lý định hướng xử sự
của các chủ thể, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch
dân sự, hướng tới việc không những ổn định mà còn khuyến khích các giao
dịch dân sự ngày càng phát triển.
Việc hoàn thiện pháp luật nói chung và pháp luật về giao dịch bảo đảm
nói riêng là rất cần thiết bởi như đã nói ở trên, khi các giao dịch dân sự không
ngừng gia tăng về số lượng, quy mô, không ngừng được mở rộng về địa điểm,
chủ thể tham gia thì cơ sở lòng tin vào sự tự giác thực hiện các nghĩa vụ của
các chủ thể phát sinh từ các giao dịch là chưa đủ. Các chủ thể bắt đầu quan
tâm hơn đến các biện pháp khác nhau, quan tâm hơn tới hành lang pháp lý để
bảo đảm quyền chủ động, bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình trong các
giao dịch dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp
dụng vô cùng phổ biến, có ý nghĩa to lớn đối với việc xác lập và thực hiện các
nghĩa vụ dân sự phát sinh từ các giao dịch dân sự.
Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định
trong Mục 5, Chương 7, Phần thứ 3 của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS). Các
quy định này tiếp tục được cụ thể hóa trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và một số văn bản trong lĩnh
vực tín dụng ngân hàng cũng có quy định riêng về giao dịch bảo đảm để bảo
đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay của khách hàng.
Trải qua hơn 10 năm thực hiện, cùng với sự phát triển mọi mặt của đời
sống kinh tế - xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, BLDS 2005 nói


2

chung, những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đã
bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập, còn nhiều thiếu sót, không phù hợp với điều
kiện kinh tế, xã hội hiện nay. Từ thực tiễn phát triển đa dạng các quan hệ dân
sự đặt ra yêu cầu BLDS nói chung, các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự nói riêng cần phải được sửa đổi theo hướng hiện đại hơn, phù hợp
hơn với những chuyển biến mạnh mẽ của kinh tế, xã hội của đất nước.
BLDS 2015 đã được thông qua tại Kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIII
ngày 24/11/2015, gồm 27 chương, 689 điều, trong đó có những sửa đổi rất
quan trọng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. BLDS
2015 đã có sự tiếp cận dưới góc độ vật quyền đối với các quy định về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hài hòa cả khía cạnh vật quyền và trái quyền
trong quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tạo điều
kiện cho các chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chủ động hơn đối với
tài sản bảo đảm nếu bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm nghĩa vụ. BLDS
2015 còn bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm vào hệ thống các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho phù hợp với thực tiễn đời sống và
hoàn thiện quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất
hiện từ xa xưa trong lịch sử các giao lưu dân sự của nhân dân ta. Tuy nhiên,
các quy định pháp luật về đặt cọc chiếm vị trí rất nhỏ trong BLDS: chỉ có một
điều luật. Việc hướng dẫn áp dụng, giải quyết các vấn đề liên quan đến đặt
cọc cũng hạn chế, rải rác trong một số điều khoản, một số văn bản. Điều này
cho thấy, quy định của pháp luật về đặt cọc còn sơ sài, dẫn đến hiệu quả áp
dụng trên thực tế không cao và chưa thực sự là một biện pháp bảo đảm hữu
hiệu trong giao dịch dân sự. Những nghiên cứu về đặt cọc một cách có hệ
thống sẽ là những đóng góp đáng kể trong việc nâng cao nhận thức của các
chủ thể khi áp dụng biện pháp này trong giao dịch dân sự, góp phần làm sáng
tỏ những quy định về đặt cọc trong các văn bản pháp luật của từng thời kỳ.


3

Nghiên cứu này là tài liệu tham khảo có giá trị trong công tác áp dụng, thực
thi pháp luật cũng như công tác giảng dạy, phổ biến pháp luật.

Xuất phát từ những lí do trên đây, tác giả xin được mạnh dạn chọn đề tài:
“Đặt cọc – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” cho luận văn của mình.
2.Tình hình nghiên cứu đề tài.
Nhìn chung, đã có khá nhiều các công trình khoa học nghiên cứu về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Có thể kể đến: “Một số suy
nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của Tiến sỹ
Nguyễn Ngọc Điện; “Nghĩa vụ dân sự trong Luật dân sự Việt Nam” của Tiến
sỹ Nguyễn Mạnh Bách. Ngoài ra, còn một số công trình khoa học về chế định
pháp lý này qua hình thức những bài viết đăng trên tạp trí chuyên ngành, một
số luận văn tốt nghiệp viết về đề tài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự:
- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố, thế chấp
để thực hiện nghĩa vụ” của Tiến sỹ Phạm Công Lạc;
- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Cầm cố tài sản –
Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Thạc sỹ Nguyễn Anh Tuấn;
- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu “Thế chấp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp” của
Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến;
- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Thế chấp tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam” của Thạc sỹ
Nông Thị Bích Diệp;
- Luận văn Thạc sỹ Luật học với đề tài nghiên cứu: “Đặt cọc, ký cược để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của Thạc sỹ Nguyễn Minh Trang;
Ngoài ra còn nhiều khóa luận tốt nghiệp đại học cũng nghiên cứu về các
biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, từ khi ban hành BLDS 2005 đến nay chưa có


4

nghiên cứu nào một cách có hệ thống ở cấp độ luận văn thạc sỹ về biện pháp

đặt cọc.
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu.
Luận văn tập trung vào việc nghiên cứu biện pháp đặt cọc trong hệ thống
các biện pháp bảo đảm được pháp luật dân sự Việt Nam quy định, có so sánh,
tham khảo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới về biện pháp đặt
cọc. Bên cạnh quy định của BLDS 2005, BLDS 2015 thì luận văn còn nghiên
cứu trong tương quan so sánh với Pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991
(PLHĐDS), BLDS 1995 về biện pháp đặt cọc. Luận văn tập trung nghiên cứu
những vấn đề sau:
- Khái niệm chung và những vấn đề lý luận liên quan đến đặt cọc.
- Phân tích những nội dung và các yếu tố cấu thành của đặt cọc theo
pháp luật dân sự Việt Nam, đặc biệt là quy định của BLDS 2005, BLDS 2015
so sánh với quy định về đặt cọc trong BLDS 1995.
- Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đặt cọc.
4. Mục tiêu nghiên cứu.
Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ những quy định của pháp
luật dân sự về đặt cọc từ khi biện pháp này được quy định trong PLHĐDS
1991 đến nay, nghiên cứu mối quan hệ giữa đặt cọc với các biện pháp bảo
đảm khác và với chế định nghĩa vụ dân sự của BLDS để từ đó định hướng
một cách hiểu, áp dụng đúng, thống nhất về biện pháp đặt cọc trong các giao
dịch dân sự.
5. Các câu hỏi nghiên cứu.
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên cơ sở đối tượng, phạm vi nghiên
cứu của luận văn, các câu hỏi nghiên cứu được đặt ra đó là:
- Đặt cọc và bản chất của đặt cọc.


5

- Những khác biệt cơ bản của đặt cọc so với các biện pháp bảo đảm khác.

- Quy định của pháp luật dân sự về biện pháp đặt cọc.
- Thực tiễn áp dụng và hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về đặt cọc.
6. Phương pháp nghiên cứu.
Tác giả sử dụng một số phương pháp cụ thể như: Phương pháp so sánh,
phân tích, tổng hợp, phương pháp lịch sử để nghiên cứu đề tài này. Mặt khác,
trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật, thực tiễn xã hội, tác giả đưa
ra những bất cập của quy định pháp luật hiện hành và nêu một số quan điểm
về phương hướng hoàn thiện.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn.
Luận văn đã tập trung nghiên cứu làm sáng tỏ bản chất và ý nghĩa của
biện pháp đặt cọc. Bên cạnh đó, luận văn trình bày hệ thống các quy định của
pháp luật hiện hành về đặt cọc trong tương quan với các quy định trước đây
về biện pháp đặt cọc, từ đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa
quy định pháp luật về biệ pháp đặt cọc – một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự.
8. Bố cục của luận văn:
LỜI NÓI ĐẦU
Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ.
Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
HIỆN HÀNH VỀ ĐẶT CỌC.
Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN VÀ PHƯƠNG HƯỚNG
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẶT CỌC.
KẾT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


6

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

DÂN SỰ.
1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Nghĩa vụ là một thuật ngữ được sử dụng rộng rãi trong đời sống xã hội
và trong giao lưu dân sự.
Dưới góc độ xã hội học thì nghĩa vụ là hành vi của một người phải thực
hiện một việc nào đó vì lợi ích của người khác, hành vi này chịu sự điều chỉnh
của quy phạm đạo đức, tâm lý, truyền thống…Trong đời sống thực tế tồn tại
rất nhiều nghĩa vụ được điều chỉnh bởi quy phạm đạo đức, truyền thống như
việc thờ cúng tổ tiên, mừng việc cưới gả...
Dưới góc độ pháp luật, nghĩa vụ không chỉ đơn thuần là xử sự của một
chủ thể này với một chủ thể khác mà đã có sự ràng buộc về mặt pháp lý về
việc thực hiện hay không thực hiện một công việc nhất định. Theo đó, nếu
một người được xác định là có nghĩa vụ nhất định đối với người khác thì họ
buộc phải thực hiện nghĩa vụ này một cách đầy đủ, nếu không thực hiện hoặc
thực hiện một cách không đúng nghĩa vụ thì sẽ được xác định là có hành vi vi
phạm nghĩa vụ. Chủ thể có hành vi vi phạm nghĩa vụ phải gánh chịu các hậu
quả pháp lý bất lợi do pháp luật quy định. Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ
dưới góc độ pháp luật được đặt dưới sự bảo đảm của nhà nước bằng pháp
luật. Pháp luật buộc người đó phải hoàn thành nghĩa vụ của mình.
Theo quy định trong các BLDS đã từng tồn tại ở Việt Nam, nghĩa vụ dân
sự cũng được ghi nhận và nghiên cứu như là một chế định nền tảng của pháp
luật dân sự. Điều 644 BLDS Bắc Kì 1931 quy định: “Nghĩa vụ dân sự là mối
liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó buộc một hay nhiều người
phải làm hay đừng làm sự gì đối với một hay nhiều người nào đó. Người bị bó


7


buộc vào nghĩa vụ gọi là người mắc nợ, người được hưởng nghĩa vụ gọi là
chủ nợ”.
Điều 675 Bộ dân luật Trung Kỳ 1936 quy định: “Nghĩa vụ là cái giây
liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên bó buộc một hay nhiều người
phải làm hay đừng làm gì đối với một hay nhiều người nào đó, người bị bó
buộc là người mắc nợ hay trái hộ, người được hưởng là chủ nợ hay trái chủ”.
Qua hai điều luật định nghĩa vừa trích dẫn trong các BLDS cũ, có thể dễ
dàng thấy khái niệm “nghĩa vụ” được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả nghĩa
vụ dân sự, nghĩa vụ đạo đức và nghĩa vụ tự nhiên. Tuy nhiên, nghĩa vụ thuộc
về “luật thiên nhiên” chỉ được đưa vào khái niệm cho phù hợp với truyền
thống và phong tục của người Á Đông mà hoàn toàn không có sự cưỡng chế
của pháp luật. Theo đó, nghĩa vụ tự nhiên không thể mang ra tố tụng trước tòa
án, nghĩa vụ đạo đức không thuộc sự điều tiết của pháp luật.
Hiện nay, theo quy định tại Điều 280, BLDS năm 2005 thì: “ Nghĩa vụ
dân sự là việc mà theo đó một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên
có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ
có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất
định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có
quyền)”. Như vậy, BLDS 2005 vẫn giữ cách tiếp cận giống như các BLDS cũ
để xây dựng định nghĩa về nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh đó, BLDS cũng đã loại
bỏ nghĩa vụ tự nhiên , nghĩa vụ đạo đức và chỉ quy định về nghĩa vụ dân sự.
Tuy có sự khác nhau về ngôn từ định nghĩa nhưng các bộ luật đều có sự thống
nhất về các đặc điểm của nghĩa vụ:
- Nghĩa vụ dân sự là một quan hệ pháp luật dân sự: Trong quan hệ nghĩa
vụ dân sự có đầy đủ các yếu tố của một quan hệ pháp luật dân sự như yếu tố
chủ thể, khách thể, nội dung như bất kì một quan hệ pháp luật nào khác.
- Nghĩa vụ dân sự là quan hệ tài sản: Theo quy định tại Điều 280 BLDS
2005 thì mối liên hệ giữa các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ luôn luôn là



8

một lợi ích vật chất cụ thể. Đó có thể là sự dịch chuyển tài sản từ chủ thể này
sang chủ thể khác hoặc quan hệ mà một bên chủ thể được hưởng một lợi ích
về tài sản.
- Nghĩa vụ dân sự là mối liên hệ về mặt pháp lý giữa các chủ thể: Về bản
chất, nghĩa vụ là sự ràng buộc giữa các chủ thể, sự ràng buộc này được đảm
bảo thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước. Cụ thể, nghĩa vụ
dân sự phát sinh trên cơ sở các căn cứ phát sinh nghĩa vụ , các quyền và nghĩa
vụ của chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ , các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự…luôn phải phù hợp với ý chí của Nhà nước.
- Trong quan hệ nghĩa vụ, hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể luôn
mang lại lợi ích cho chủ thể khác, tức người có quyền đạt được lợi ích nhất
định thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ.
- Quyền của chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ là quyền đối nhân: Trong
quan hệ nghĩa vụ quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại.
Và chủ thể mang quyền, chủ thể mang nghĩa vụ luôn luôn được xác định cụ
thể với những nội dung của nghĩa vụ.
Quan hệ nghĩa vụ dân sự được xác lập theo đó một bên được xác định là
bên có quyền và một bên được xác định là có nghĩa vụ. Quyền và lợi ích hợp
pháp của bên có quyền chỉ đạt được khi bên có nghĩa vụ thực hiện các hành vi
thuộc nghĩa vụ của mình. Thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc người có nghĩa
vụ phải làm hoặc không được làm một công việc theo một thời hạn nhất định
theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật.
Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự phải tuân theo nguyên tắc quy định tại
Bộ Luật dân sự, trên tinh thần hợp tác, đúng cam kết, không trái pháp luật và
đạo đức xã hội. Khi thực hiện nghĩa vụ các bên không được lừa dối nhau, phải
thực hiện theo đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận, thực hiện nghĩa vụ theo tinh thần
hợp tác, tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp
của mình cũng như của bên kia. Thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là thực hiện



9

nghĩa vụ giao vật, thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc
không thực hiện một công việc.
Nghĩa vụ có thể được thực hiện theo những phương thức khác nhau như
thực hiện theo định kì, thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, thực hiện
nghĩa vụ dân sự có điều kiện, thực hiện nghĩa vụ riêng rẽ, thực hiện nghĩa vụ
theo phần và thực hiện nghĩa vụ không phân chia được theo phần…
1.1.2 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, việc người có nghĩa vụ chủ động thực
hiện đúng nghĩa vụ của mình có một ý nghĩa quan trọng đối với người có
quyền. Khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ
nghĩa vụ thì lợi ích của người có quyền bị ảnh hưởng. Trong trường hợp này
người có quyền có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện
pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, để thực
hiện việc cưỡng chế này cần tuân thủ những thủ tục chặt chẽ và trải qua nhiều
giai đoạn, kéo dài thời gian, lợi ích của người có quyền không được đảm bảo
kịp thời. Mặt khác, lợi ích của người có quyền càng không được bảo đảm nếu
vào thời điểm áp dụng biện pháp cưỡng chế người vi phạm không còn khả
năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ.
Để bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên, tạo điều kiện cho bên có quyền có
thể chủ động hưởng quyền dân sự trên thực tế và nhằm ổn định các giao dịch
dân sự, pháp luật quy định các biện pháp đảm bảo và cho phép các bên có thể
thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu một giao dịch dân sự mà các bên có
thỏa thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì trong trường
hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ,
người có quyền có thể bằng chính hành vi của mình tác động trực tiếp lên tài

sản bảo đảm của phía bên kia bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình.


10

Như vậy, có thể hiểu rằng, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc áp
dụng những biện pháp mà pháp luật quy định hoặc các biện pháp do các chủ
thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận trong phạm vi pháp luật cho phép, áp
dụng trong giao kết và thực hiện hợp đồng, nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ
phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã cam kết một cách đầy đủ, đồng thời khắc
phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy
đủ nghĩa vụ của người có nghĩa vụ gây ra.
Về mặt bản chất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một
biện pháp mang tính dự phòng, góp phần thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự theo đúng cam kết hoặc theo đúng quy định của pháp luật. Bên cạnh
tính chất dự phòng, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật
quy định hoặc do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật còn
có tính chất bắt buộc đối với các bên trong giao dịch dân sự và được đảm bảo
bằng sự cưỡng chế của Nhà nước.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có một số đặc điểm sau:
Thứ nhất: các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được thiết
lập theo ý chí của các chủ thể, phù hợp với quy định của pháp luật.
Một trong những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự là sự tự
nguyện tham gia của các bên chủ thể. Các chủ thể có quyền tự quyết định nội
dung của giao dịch dân sự phù hợp với quy định của pháp luật. Việc lựa chọn
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nào cũng tùy thuộc vào các bên
sao cho đạt được mục đích mà các chủ thể mong muốn.
Pháp luật quy định một hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự, định hướng xử sự giữa các bên bằng việc quy định các nguyên tắc
chung, các quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia các biện pháp bảo

đảm tương ứng. Tuy nhiên, việc lựa chọn một biện pháp bảo đảm cho một
giao dịch dân sự cụ thể giữa các bên lại do sự thỏa thuận của họ. Các bên có
quyền tự do thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ


11

dân sự nào, đối tượng, phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ
cụ thể của các bên….những thỏa thuận này không trái quy định của pháp luật
dân sự sẽ là ràng buộc mang tính pháp lý giữa các bên.
Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật bắt buộc phải áp dụng biện
pháp bảo đảm như hợp đồng vay mà bên cho vay là Ngân hàng thương mại
quốc doanh thì tính chất tự do thỏa thuận của các bên vẫn thể hiện ở nội dung
thỏa thuận về phương thức xử lý, thời hạn vay…
Thứ hai: đối tượng của các biện pháp bảo đảm là các lợi ích vật chất
(trừ biện pháp tín chấp).
Khi thiết lập quan hệ nghĩa vụ, quyền nhân thân không thể được đưa vào
để trở thành đối tượng của các biện pháp bảo đảm. Đối tượng của biện pháp
bảo đảm phải là lợi ích vật chất thì mới có thể xác định được tính ngang giá,
qua đó thực hiện việc bù đắp tổn thất, khắc phục thiệt hại. Tài sản được đem
ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật, vật hiện có hoặc hình
thành trong tương lai, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền, quyền tài sản.
Những tài sản này có thể là động sản hoặc bất động sản nhưng phải thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.
Thứ ba: phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi của
nghĩa vụ chính.
Điều 319 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được
bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp
luật. Nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm
thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi

thường thiệt hại”.
Về nguyên tắc, các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm nhưng sự
thỏa thuận này cũng chỉ nằm trong giới hạn là toàn bộ nghĩa vụ, dù là nghĩa
vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hay nghĩa vụ có điều kiện. Trong giới


12

hạn toàn bộ nghĩa vụ, các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm cụ thể,
có thể là một phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa vụ. Nếu các
bên thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vượt quá phạm vi nghĩa
vụ chính thì thỏa thuận này sẽ không được pháp luật công nhận.
Thứ tư: các tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có vi phạm nghĩa vụ.
Chỉ khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ thì mới được đem tài sản bảo đảm
ra xử lý. Tài sản bảo đảm có thể được đem ra xử lý theo thỏa thuận của các
bên, với điều kiện các thỏa thuận đó không trái với quy định của pháp luật.
Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của
pháp luật.
1.2. Khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của đặt cọc
1.2.1 Khái niệm đặt cọc
Đặt cọc là một thuật ngữ đã xuất hiện từ xa xưa, ngay từ những ngày đầu
hình thành giao lưu dân sự. Mặc dù không tồn tại sớm trong các quy định của
pháp luật, đến PLHĐDS 1991 đặt cọc mới chính thức được pháp luật ghi
nhận là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng đặt cọc thực
tế đã đã tồn tại từ lâu trong các giao lưu dân sự. Ở thời xa xưa khi dùng tiền
trong các giao lưu dân sự, người dân thường xâu tiền lại với nhau thành từng
cọc. Khi đặt trước một khoản tiền để làm tin với nhau họ thường đặt một cọc,
hai cọc... Có lẽ đây là tiền đề của chế định đặt cọc trong quan hệ dân sự sau
này. Những nguyên tắc của việc đặt cọc được truyền miệng từ người này sang
người khác, từ đời này sang đời khác và người ta áp dụng nó một cách phổ

biến vì thấy nó cần thiết, thuận tiện để đảm bảo lòng tin cho việc thiết lập giao
dịch dân sự.


13

Theo nghĩa chung nhất thì đặt cọc là việc: “đưa trước một số tiền để làm
tin trong việc thuê, mua”1. Với định nghĩa trên thì đặt cọc là hành vi của một
người đưa một số tiền cho người khác để tạo lòng tin trong quan hệ thuê,
mua. Chủ thể của đặt cọc được xác định gồm người đưa tiền và người nhận số
tiền đó. Đối tượng của đặt cọc được xác định chính xác là tiền chứ không phải
một loại tài sản nào khác.
Dưới góc độ ngôn ngữ: Nếu tách từ “đặt cọc” ra thành các phần nhỏ hơn
để xem xét dưới góc độ ngôn ngữ thì đặt cọc là một từ ghép bao gồm từ “đặt”
với và từ “cọc”.Từ “đặt” nghĩa là “để vào vị trí thích hợp cho một việc nào
đó”2 và từ “cọc” với nghĩa là “tập hợp gồm nhiều đồng tiền xếp thành hình
trụ”3. Như vậy, đặt cọc được hiểu chung là đặt một khoản tiền để phục vụ vào
việc gì đó. Định nghĩa này cũng xác định rõ đối tượng của đặt cọc là tiền mà
không phải là loại tài sản nào khác.
Dưới góc độ pháp lý, theo quy định tại Khoản 1 Điều 358 BLDS 2005
thì: “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí
quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một
thời hạn để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”.
Khoản 1 Điều 328 BLDS 2015 quy định: “Đặt cọc là việc một bên (sau
đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc)
một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi
chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng”.

1


Trịnh Thị Minh Trang, (2005) “Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Luận
văn thạc sỹ Luật học, trang 41, trích trong tài liệu: “Từ điển Tiếng Việt, Viện ngôn ngữ học (2000),
Nxb Đà Nẵng”.

2

Từ điển tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, Nxb Đà Nẵng 2000, trang 296.

3

Từ điển tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, Nxb Đà Nẵng 2000, trang 197.


14

Khác với định nghĩa về đặt cọc theo cách hiểu chung nhất và định nghĩa
về đặt cọc dưới góc độ ngôn ngữ, BLDS 2005 cũng như BLDS 2015 xác định
rõ các yếu tố của đặt cọc: chủ thể của đặt cọc bao gồm hai bên: bên đặt cọc và
bên nhận đặt cọc; xác định đối tượng của đặt cọc ngoài tiền còn có thể là các
tài sản khác như: kim khí quý, đá quý và các tài sản có giá trị khác. Bên cạnh
đó, BLDS 2005, BLDS 2015 xác định mục đích của đặt cọc cụ thể hơn, đó là
để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
Về bản chất, dù hiểu dưới góc độ ngôn ngữ hay góc độ pháp lý thì đặt
cọc chính là “sự thỏa thuận giữa các bên”4, theo đó một bên sẽ giao cho bên
kia một tài sản trong một thời hạn nhất định nhằm mục đích giao kết hợp
đồng hoặc thực hiện hợp đồng hoặc cả hai mục đích trên. Trong thỏa thuận
đặt cọc, cả hai bên đều có nghĩa vụ thực hiện những điều đã thỏa thuận. Nếu
một trong hai bên chủ thể không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì phải chịu
hậu quả mất cọc hoặc bị phạt cọc, tùy vào từng bên vi phạm.

Rõ ràng đặt cọc là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS
2005, BLDS 2015 ghi nhận. Nhưng đặt cọc có phải chỉ là một biện pháp bảo
đảm? PLHĐDS1991, BLDS 1995, BLDS 2005, BLDS 2015 mặc dù không có
quy định nhưng đặt cọc thực chất là sự thỏa thuận của các bên. “Đây là một
loại giao dịch đặc biệt”, “một dạng của hợp đồng dân sự”5. Do đó đặt cọc
cũng sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về giao dịch dân sự (hợp đồng
dân sự).
Có quan điểm cho rằng đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là hợp
đồng dân sự. Quan điểm khác lại cho rằng đặt cọc là một phụ lục của hợp
4

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội,
2006, t.2, tr 84.

5

Tưởng Duy Lượng, Xử lý các tranh chấp trong một số án dân sự, Nxb Chính trị quốc gia, Hà
Nội, 2008, tr.164.


15

đồng vì nó luôn đi cùng và xuất hiện sau một hợp đồng có nghĩa vụ khác 6.
Vậy có thể hiểu đặt cọc là một hợp đồng dân sự hay một phụ lục hợp đồng?
Quan điểm truyền thống cho rằng đặt cọc là phụ lục của hợp đồng mua
bán hoặc hợp đồng dịch vụ. Quan điểm này đã không còn phù hợp. Về
nguyên tắc, phụ lục hợp đồng chỉ được thiết lập sau khi có hợp đồng chính.
Nếu coi đặt cọc là phụ lục hợp đồng thì có nghĩa hợp đồng có nghĩa vụ được
bảo đảm đã hình thành, trên cơ sở chính đó thì phụ lục hợp đồng mới được

xây dựng. Điều này sẽ không đúng với quy định tại Điều 358 BLDS 2005
(Điều 328 BLDS 2015) về thời điểm hình thành biện pháp đặt cọc.
Theo quy định tại Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328 BLDS 2015) thì
trong trường hợp các bên thỏa thuận đặt cọc nhằm mục đích giao kết hợp
đồng thì tuy các bên chưa thỏa thuận xây dựng, thiết lập hợp đồng chính thức,
chưa hình thành nghĩa vụ trong hợp đồng thì nghĩa vụ trong giao dịch đặt cọc
đã xuất hiện. Vì vậy, coi đặt cọc là phụ lục hợp đồng sẽ là thiếu cơ sở pháp lý
và thực tế.
Quan điểm cho rằng đặt cọc là một giao dịch dân sự, cụ thể là một hợp
đồng dân sự sẽ là hợp lý và có cơ sở hơn. Như đã phân tích ở trên, đặt cọc là
một giao dịch dân sự, cụ thể là một hợp đồng dân sự. Trong nội dung của đặt
cọc chứa đựng đầy đủ các yếu tố cấu thành của một hợp đồng dân sự như: là
sự thỏa thuận thống nhất ý chí của ít nhất hai bên chủ thể, làm phát sinh
những quyền và nghĩa vụ nhất định của hai bên, nội dung quyền và nghĩa vụ
này do các bên thỏa thuận, mục đích phù hợp với quy định của pháp luật.
Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 đã khẳng định: “thỏa
thuận đặt cọc là một giao dịch dân sự”. Đặt cọc không thể là hành vi pháp lý
đơn phương, bởi thỏa thuận đặt cọc là kết quả của sự thỏa thuận từ hai bên:
bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc. Khi hai bên đã thỏa thuận hợp pháp với nhau
6

Trịnh Thị Minh Trang, Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Luận văn Thạc sỹ
Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr42.


16

thì phát sinh các nghĩa vụ ràng buộc với nhau. Cả hai bên đều có nghĩa vụ
thực hiện những điều đã thỏa thuận khi đặt cọc, đó có thể là nghĩa vụ phải
giao kết hợp đồng hoặc nghĩa vụ thực hiện hợp đồng, cũng có thể là cả hai

nghĩa vụ đó. Nếu một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì
phải chịu hậu quả là mất số tài sản đặt cọc hoặc phải chịu phạt cọc. Vì vậy, có
thể cho rằng đặt cọc là một loại hợp đồng dân sự với mục đích là đưa ra một
biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
Đặt cọc là một giao dịch dân sự đặc biệt. Đặt cọc không thể tồn tại hoàn
toàn độc lập như những hợp đồng dân sự thông thường mà nó luôn được ra
đời đi kèm với một hợp đồng có nghĩa vụ chính khác để bảo đảm cho việc
giao kết hoặc thực hiện hợp đồng chính thức đó. Điểm đặc biệt của đặt cọc là
ở chỗ, mặc dù ra đời để bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện của một
hợp đồng chính thức nhưng đặt cọc có tính độc lập tương đối của nó.
Nếu các bên cùng thiết lập biện pháp đặt cọc nhằm mục đích giao kết
hợp đồng thì đặt cọc được hình thành trước khi có hợp đồng chính, khi hợp
đồng này được hình thành thì biện pháp đặt cọc tự mất đi hiệu lực của nó.
Nếu các bên cùng thiết lập biện pháp đặt cọc nhằm mục đích thực hiện hợp
đồng thì đặt cọc ra đời cùng với sự ra đời của hợp đồng chính thức giữa hai
bên và chấm dứt khi hợp đồng được thực hiện xong.
Về hình thức: thỏa thuận đặt cọc có thể được thể hiện bằng một điều
khoản trong hợp đồng chính thức nhưng cũng có thể được lập thành văn bản
riêng.
Về tài sản đặt cọc: Tài sản đặt cọc không phải là khoản thực hiện nghĩa
vụ của một bên trong hợp đồng dân sự mà nó có ý nghĩa như là lời cam kết
của các bên. Nếu bên đặt cọc không thực hiện cam kết thì mất tài sản đặt cọc;
nếu bên nhận đặt cọc không thực hiện lời cam kết thì phải trả lại tài sản đặt
cọc và phải chịu phạt một số tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc.


17

Cũng cần phải nhắc lại rằng, mặc dù đặt cọc có tính độc lập tương đối
với hợp đồng chính mà nó bảo đảm nhưng thực tế giao dịch đặt cọc là hợp

đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ mà nó bảo đảm. Bởi giao dịch đặt cọc
được giao kết nhằm mục đích bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng hoặc bảo
đảm cho việc thực hiện hợp đồng hoặc bảo đảm cho cả hai mục đích trên và
giao dịch đặt cọc sẽ không có ý nghĩa nếu nó tồn tại độc lập.
Như vậy, quan niệm về đặt cọc có sự thay đổi theo tiến trình lịch sử. Giai
đoạn đầu sau khi ban hành BLDS, hầu hết quan điểm đều cho rằng đặt cọc
vừa là một biện pháp bảo đảm vừa là phụ lục của hợp đồng chính thức. Tuy
nhiên, qua một thời gian áp dụng, bản thân đặt cọc đã tự chứng minh được nó
là một hợp đồng phụ nhưng có tính độc lập tương đối với hợp đồng chính
thức, thậm chí nó còn có tác dụng thúc đẩy sự hình thành của hợp đồng chính
thức. Do đó, đặt cọc là một hợp đồng phụ.
Giữa hợp đồng chính thức và đặt cọc có mối quan hệ rất khăng khít, có
sự phụ thuộc vào nhau nên có trường hợp khi hợp đồng chính thức vô hiệu có
thể kéo theo giao dịch đặt cọc vô hiệu và khi giao dịch đặt cọc vô hiệu cũng
có thể làm cho hợp đồng chính vô hiệu theo. Cụ thể:
- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn
phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao
dịch bảo đảm chấm dứt. Khi đó, sẽ áp dụng quy định tại Điều 417 BLDS
2005 : “…Khi một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của
bên kia thì có quyền yêu cầu bên kia vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình
hoặc hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại”.
- Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn
phương chấm dứt thực hiện mà đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng
có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác. Khi đó bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo
đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.


18


- Giao dịch bảo đảm vô hiệu/bị hủy bỏ/hoặc đơn phương chấm dứt thực
hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường
hợp có thỏa thuận khác.
Như vậy, đặt cọc là một hợp đồng phụ. Nó vừa có tính độc lập tương đối
lại vừa có mối quan hệ khăng khít với hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm.
1.2.2 Đặc điểm pháp lý của đặt cọc
Đặt cọc có những đặc điểm pháp lý sau đây:
- Chủ thể của đặt cọc: Việc đặt cọc được tiến hành theo thỏa thuận giữa
hai bên chủ thể là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc. Nếu như trong các biện
pháp bảo đảm khác thì bên bảo đảm được xác định theo nguyên tắc là bên có
nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp người thứ ba
bảo đảm nghĩa vụ) thì việc xác định bên bảm đảm và bên nhận bảo đảm trong
đặt cọc có những điểm khác. Vì quan hệ đặt cọc có thể được xác lập trước khi
quan hệ nghĩa vụ giữa hai bên được hình thành (trong trường hợp này chưa
thể xác định được bên nào là bên có nghĩa vụ) cho nên không thể xác định
bên đặt cọc chính là bên có nghĩa vụ như đối với các biện pháp bảo đảm khác.
Nếu đặt cọc với mục đích là bảo đảm giao kết thì bên nào cũng có nghĩa vụ
phải thực hiện việc giao kết hợp đồng; nếu đặt cọc với mục đích bảo đảm thực
hiện hợp đồng thì bên nào cũng có nghĩa vụ phải thực hiện hợp đồng đó.
Tùy vào sự thỏa thuận của các bên mà mỗi bên có thể là bên đặt cọc
hoặc bên nhận đặt cọc. Nhưng thông thường thì bên nắm giữ tài sản có sẵn
như bên có nhà để bán, cho thuê, hay bên nào sẽ phải đầu tư công sức, tiền
bạc để thực hiện công việc nhất định thì sẽ trở thành bên nhận đặt cọc. Bên
nào không nắm giữ phần tài sản như bên muốn mua nhà, muốn thuê nhà
thường là bên đặt cọc.
- Đối tượng của đặt cọc: Trong các giao dịch dân sự truyền thống, người
ta thường đặt cọc bằng tiền. Ngay trong các định nghĩa đặt cọc xuất hiện ở Từ


19


điển Tiếng Việt cũng đã xác định rõ việc đặt cọc tiền để thực hiện việc nào
đó. Dưới góc độ quy định của pháp luật tại Điều 358 BLDS 2005 (Điều 328
BLDS 2015) thì tài sản đặt cọc là các tài sản mang tính thanh toán cao bao
gồm: tiền, kim khí quý, đá quý hoặc các tài sản có giá trị khác. Đối với các tài
sản là quyền tài sản, bất động sản thì không thể trở thành đối tượng của biện
pháp đặt cọc.
Có thể thấy, so với các biện pháp bảo đảm khác, ví dụ cầm cố, thế chấp
thì đối tượng của cầm cố, thế chấp có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài
sản (các loại tài sản quy định tại Điều 163 BLDS 2005) thì đối tượng của đặt
cọc chỉ có thể là tiền hoặc vật. Trong đó, nếu đối tượng đặt cọc là tiền thì
khoản tiền đó luôn đồng thời mang lại hai chức năng là bảo đảm và thanh
toán. Theo đó, khi mục đích của đặt cọc chưa được thực hiện thì khoản tiền
đặt cọc mang chức năng bảo đảm (bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp
đồng), nếu mục đích của việc đặt cọc đã được thực hiện và bên đặt cọc là bên
có nghĩa vụ thanh toán thì khoản tiền đặt cọc mang chức năng còn lại là chức
năng thanh toán.
- Mục đích của đặt cọc: Nếu các biện pháp bảo đảm khác chỉ với một
mục đích là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng được bảo đảm thì
biện pháp đặt cọc hướng tới hai mục đích là bảo đảm giao kết và bảo đảm
thực hiện hợp đồng. Trong đó, tùy theo từng trường hợp cụ thể, biện pháp đặt
cọc có thể mang mục đích chỉ đảm bảo cho việc giao kết hoặc chỉ đảm bảo
cho việc thực hiện hợp đồng; cũng có thể biện pháp đặt cọc vừa bảo đảm cho
việc giao kết hợp đồng vừa bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đó.
- Hình thức của đặt cọc: Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản
(Khoản 1 Điều 358 BLDS 2005). Tùy trường hợp, đặt cọc có thể được thể
hiện bằng một văn bản riêng, nhưng cũng có thể được thể hiện bằng một điều
khoản trong hợp đồng chính thức. Trường hợp đặt cọc nhằm mục đích giao
kết hợp đồng thì đặt cọc phải được thể hiện bằng một văn bản riêng vì hợp