- Trang chủ >>
- Thạc sĩ - Cao học >>
- Luật
Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải kinh nghiệm quốc tế và một số đề xuất cho việt nam
Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (1.47 MB, 95 trang )
y
o
c u -tr a c k
.c
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
BỘ TƯ PHÁP
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
TRẦN PHƯƠNG ANH
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG
HÒA GIẢI – KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT CHO VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số: 60 38 01 08
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN BÁ BÌNH
HÀ NỘI - 2016
.d o
m
o
w
w
w
.d o
C
lic
k
to
bu
y
bu
to
k
lic
C
w
w
w
N
O
W
!
h a n g e Vi
e
N
PD
!
XC
er
O
W
F-
w
m
h a n g e Vi
e
w
PD
XC
er
F-
c u -tr a c k
.c
y
o
c u -tr a c k
.c
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn tốt nghiệp với đề tài “Giải quyết tranh
chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải – Kinh nghiệm quốc tế và một số
đề xuất cho Việt Nam” là công trình nghiên cứu của riêng tôi, thực hiện
trên cơ sở các kiến thức lý luận, thực tiễn và tham khảo các tài liệu liên
quan. Các số liệu có nguồn trích dẫn đảm bảo tính trung thực, chính xác;
luận văn chưa từng được công bố trong công trình nghiên cứu nào khác.
Hà Nội, ngày 05 tháng 8 năm 2016
Tác giả
Trần Phương Anh
.d o
m
o
w
w
w
.d o
C
lic
k
to
bu
y
bu
to
k
lic
C
w
w
w
N
O
W
!
h a n g e Vi
e
N
PD
!
XC
er
O
W
F-
w
m
h a n g e Vi
e
w
PD
XC
er
F-
c u -tr a c k
.c
y
o
c u -tr a c k
.c
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ................................................................................................................. 1
1. Tính cấp thiết của đề tài ............................................................................................ 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ...................................................................................... 2
3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn ...................................... 3
4. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn ............................................................................ 4
5. Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn ....................................................................... 4
6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn .............................. 5
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn ............................................................ 5
8. Bố cục (các chương) của luận văn ............................................................................ 6
Chương 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG HÒA GIẢI .......................................................... 7
1.1. Định nghĩa tranh chấp thương mại quốc tế .......................................................... 7
1.1.1. Về thương mại quốc tế ........................................................................................... 7
1.1.2. Về tranh chấp thương mại quốc tế ....................................................................... 13
1.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế ........................... 15
1.3. Hòa giải thương mại.............................................................................................. 19
1.3.1. Định nghĩa hòa giải thương mại .......................................................................... 19
1.3.2. Đặc điểm của hòa giải thương mại ...................................................................... 21
1.3.3. Ưu điểm và nhược điểm của hòa giải thương mại so với các phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại quốc tế khác .................................................................... 23
1.4. Pháp luật về hòa giải thương mại ........................................................................ 28
Chương 2. PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG HÒA GIẢI ........................................................ 31
2.1. Quy tắc Hòa giải của Ủy ban Pháp luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp
Quốc (UNCITRAL) và Luật Mẫu về hòa giải thương mại quốc tế của Ủy ban
Pháp luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL) ........................ 32
.d o
m
o
w
w
w
.d o
C
lic
k
to
bu
y
bu
to
k
lic
C
w
w
w
N
O
W
!
h a n g e Vi
e
N
PD
!
XC
er
O
W
F-
w
m
h a n g e Vi
e
w
PD
XC
er
F-
c u -tr a c k
.c
y
.c
2.2. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải của
Cộng hòa Liên bang Đức ............................................................................................. 49
2.3. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải của
Nhật Bản ....................................................................................................................... 52
2.4. Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải của
Singapore ...................................................................................................................... 59
Chương 3. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ BẰNG
HÒA GIẢI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT ............................................ 67
3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về hòa giải thương mại .................................. 67
3.2. Thực trạng hòa giải thương mại tại Việt Nam ................................................... 78
3.3. Một số đề xuất cho Việt Nam theo kinh nghiệm quốc tế về hòa giải thương
mại ................................................................................................................................. 81
KẾT LUẬN .......................................................................................................... 89
.d o
m
w
o
o
c u -tr a c k
w
w
.d o
C
lic
k
to
bu
y
bu
to
k
lic
C
w
w
w
N
O
W
!
h a n g e Vi
e
N
PD
!
XC
er
O
W
F-
w
m
h a n g e Vi
e
w
PD
XC
er
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Sau một thời gian dài xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa, quan hệ kinh doanh, thương mại ở Việt Nam đã trở nên sôi động, đa dạng và
phức tạp hơn với số lượng giao dịch thương mại quốc tế ngày càng tăng. Nhưng cũng
vì vậy mà tranh chấp thương mại nói chung và tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng
phát sinh ngày một nhiều hơn, đa dạng về chủng loại và phức tạp về nội dung.
Khác với các tranh chấp thông thường, các tranh chấp thương mại nói chung, tranh
chấp thương mại quốc tế nói riêng đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng bằng một
phương thức thích hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên và đồng
thời cũng phải đảm bảo giữ gìn mối quan hệ hợp tác hòa bình, góp phần tạo dựng môi
trường kinh doanh thuận lợi, lành mạnh. Xuất phát từ tầm quan trọng đó, pháp luật về
giải quyết tranh chấp thương mại luôn được coi là một bộ phận cấu thành quan trọng
của pháp luật thương mại. Việc xây dựng, phát triển và vận hành một cách hiệu quả các
phương thức giải quyết tranh chấp thương mại cũng là một ưu tiên quan trọng của Việt
Nam hiện nay. Để đáp ứng các yêu cầu thực tiễn đặt ra cho công tác giải quyết tranh
chấp thương mại, cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại đã được thiết lập với sự đa
dạng về phương thức giải quyết, đơn giản, linh hoạt về thủ tục áp dụng. Bên cạnh các
phương thức giải quyết tranh chấp truyền thống như Tòa án thì các phương thức giải
quyết tranh chấp tự nguyện như Trọng tài, thương lượng, hòa giải ngày càng trở nên
phổ biến. Đây là một xu thế hoàn toàn phù hợp với đường lối xây dựng pháp luật của
Nhà nước và được Nhà nước khuyến khích thực hiện trong thực tiễn giải quyết tranh
chấp nói chung. Nghị quyết 08-NQ/TW ngày 02 tháng 12 năm 2002 của Bộ Chính trị
về “Một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới”cũng đề ra yêu
cầu cấp bách là “xây dựng cơ chế để nâng cao hiệu quả của các hình thức giải quyết
tranh chấp như hòa giải, trọng tài, nhằm góp phần xử lý đúng và nhanh chóng những
mâu thuẫn, khiếu kiện trong nội bộ nhân dân và giảm nhẹ công việc cho tòa án và cơ
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
1
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
quan nhà nước khác”, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 02 tháng 6
năm 2005 về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã tiếp tục khẳng định đường
lối: “Khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa
giải, Trọng tài; Tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”.
Để tạo cơ sở pháp lý cho các hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại ngoài
Tòa án, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 đã được ban hành, trong các văn bản
pháp luật chuyên ngành cũng như Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 cũng đều ghi nhận
thương lượng, hòa giải như những phương thức giải quyết tranh chấp được khuyến
khích sử dụng trước khi các bên đưa tranh chấp ra Trọng tài hay Tòa án. Tuy nhiên,
nếu như với Trọng tài thương mại hiện nay đã có Luật Trọng tài thương mại năm 2010,
thì hòa giải thương mại, cũng là một phương thức giải quyết tranh chấp tự nguyện như
Trọng tài và có thể giúp giải quyết tranh chấp một cách hòa bình và hiệu quả không
kém Trọng tài thì cho đến nay vẫn chưa có một văn bản pháp luật nàotrực tiếp điều
chỉnh. Việc thiếu cơ chế pháp lý trực tiếp điều chỉnh đã khiến hòa giải thương mại
chưa được biết đến rộng rãi và thiếu nhất quán, thủ tục giải quyết tranh chấp còn phức
tạp, khả năng thi hành kết quả hòa giải thành hạn chế, v.v…; hậu quả là quyền và lợi
ích hợp pháp của các bên tranh chấp không được bảo vệ trọn vẹn, ý thức tự nguyện
trong việc giải quyết tranh chấp không được đề cao.
Thực tiễn này đặt ra nhu cầu phải nghiên cứu làm rõ các khía cạnh pháp lý của hòa
giải thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải thương mại;
đánh giá thực trạng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải thương mại
cũng như học tập kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới về hòa giải thương mại.
Đây chính là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Giải quyết tranh chấp thương mại quốc
tế bằng hòa giải – Kinh nghiệm quốc tế và một số đề xuất cho Việt Nam” cho Luận
văn Thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Mặc dù hòa giải tranh chấp thương mại nói chung, tranh chấp thương mại quốc tế
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
2
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
nói riêng, là một phương thức giải quyết tranh chấp quan trọng, nhưng từ trước đến nay
khoa học pháp lý Việt Nam chưa có nhiều các công trình nghiên cứu về vấn đề này.
Một số giáo trình, công trình nghiên cứu khoa học có đề cập đến hòa giải thương mại
như: Giáo trình Luật Thương mại và Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Đại học
Luật Hà Nội, năm 2007; Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội,
năm 2001; Tập bài giảng về Giải quyết tranh chấp thương mại, TS. Phan Thị Thanh
Thủy, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2013; Đề tài “Hoàn thiện pháp luật
và thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp”, Chủ nhiệm đề tài GS. TS. Lê
Hồng Hạnh; “Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa
án ở Việt Nam”, TS. Trần Đình Hảo, năm 2000; “Cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế
đối với các quan hệ thương mại ở Việt Nam – Lý luận và thực tiễn”, TS. Dương Quỳnh
Hoa, năm2015,“Pháp luật về hòa giải thương mại tại Việt Nam – Thực trạng và một số
khuyến nghị hoàn thiện”, TS. Nguyễn Bá Bình và ThS. Nguyễn Thị Anh Thơ, năm
2015, “Khung pháp luật riêng về hòa giải thương mại của UNCITRAL”, TS. Nguyễn
Bá Bình và ThS. Nguyễn Thị Anh Thơ năm 2015 v.v…
Tuy vậy, phần lớn các công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phương thức hòa giải
thương mại trong tố tụng Tòa án hoặc Trọng tài, hòa giải thương mại với tư cách là
một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập chưa được nghiên cứu nhiều, đặc biệt là
hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Ngoài ra nhiều vấn đề lý luận
và thực tiễn về hòa giải thương mại đang tiếp tục được đặt ra và có nhu cầu giải quyết
hoặc chưa được cập nhật trong pháp luật hiện hành. Đây là vấn đề cấp thiết đặt ra trong
tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
3. Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn
Luận văn tập trung vào nghiên cứu việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
bằng hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập. Cụ thể là
nghiên cứu pháp luật quốc tế cũng như pháp luật Việt Nam về vấn đề này, thực tiễn
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
3
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
hòa giải thương mại nói chung, hòa giải thương mại trong giải quyết tranh chấp thương
mại quốc tế nói riêng ở Việt Nam, từ đó đưa ra một số đề xuất cho Việt Nam.
Bên cạnh “hòa giải”, ở một số nước trên thế giới còn sử dụng thuật ngữ “trung
gian”. Về cơ bản, hòa giải và trung gian có rất nhiều điểm chung nên thực tế khó phân
biệt rõ ràng giữa hai khái niệm này và hai khái niệm này đôi khi có thể dùng thay thế
cho nhau vì chúng có cùng đặc điểm là có sự cố gắng giải quyết mâu thuẫn bằng sự
giúp đỡ của bên thứ ba trung gian, các thủ tục đều tương tự nhau. Một số nước có đưa
ra được sự khác biệt nhỏ giữa trung gian và hòa giải, đó là người trung gian có thể đưa
ra kiến nghị về giải pháp giải quyết tranh chấp cho các bên, còn hòa giải viên chỉ có thể
hỗ trợ, thúc đẩy các bên tự quyết định việc giải quyết tranh chấp. Ở Việt Nam hiện nay
không có sự phân biệt rõ giữa hai khái niệm này, mà thực tế, Việt Nam thường sử dụng
thuật ngữ “trung gian hòa giải” để chỉ chung về việc giải quyết tranh chấp thông qua
bên thứ ba mà không phải là Trọng tài hay Tòa án. Trong phạm vi nghiên cứu, khái
niệm “hòa giải” được đề cập trong Luận văn sẽ xuất phát từ thực tế thực hiện phương
thức này ở Việt Nam, đó là hòa giải viên có thể giúp các bên đạt được giải pháp để giải
quyết tranh chấp và tại bất kỳ thời điểm nào của quá trình hòa giải, có thể đưa ra đề
xuất về phương án giải quyết tranh chấp để các bên tham khảo.
4. Mục tiêu nghiên cứu của luận văn
Nghiên cứu đề tài này để tìm hiểu và thấy đượcbản chất,ưu điểmvà khuyết điểm
của phương thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Luận văn
cũng xem xét những nội dung cốt lõi của pháp luật Việt Nam về hòa giải thương mại
để từ đó đưa ra một số khuyến nghị cho Việt Nam.
5. Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn
Luận văn nghiên cứu về hòa giải thương mại với vai trò là một phương thức giải
quyết tranh chấp thương mại quốc tế trên cơ sở nghiên cứu và phân tích những vấn đề
lý luận và thực tiễn về hòa giải thương mại. Những vấn đề này có thể nhằm lần lượt trả
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
4
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
lời cho các câu hỏi:
- Hòa giải thương mại là gì?
- Vai trò của hòa giải thương mại trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại
quốc tế là gì?
- Các quốc gia trên thế giới quy định như thế nào về hòa giải thương mại?
- Thực tế hiện nay pháp luật Việt Nam ghi nhận hòa giải thương mại như thế nào?
- Thực trạng hòa giải ở Việt Nam ra sao?
- Việt Nam có thể học tập kinh nghiệm từ các quốc gia trên thế giới như thế nào về
hòa giải thương mại trong bối cảnh phát triển của Việt Nam hiện nay?
6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn
Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng phép biện chứng duy vật của
Triết học Mác – Lênin làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu. Để thực hiện
nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả luận văn đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên
cứu khác nhau như:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng để phân tích, lý giải, lập luận
những vấn đề lý luận về hòa giải thương mại quốc tế theo các quy định của pháp luật
quốc tế cũng như tình hình pháp luật Việt Nam hiện hành.
- Phương pháp so sánh: được dùng để so sánh các quy định về hòa giải thương mại
quốc tế của pháp luật một số quốc gia trên thế giới với pháp luật Việt Nam.
7. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn
Luận văn là công trình nghiên cứu khoa học có sự kết hợp giữa yếu tố lý luận và
thực tiễn, nghiên cứu những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và quốc tế về
hòa giải thương mại. Kết quả nghiên cứu của Luận văn có thể góp phần tạo lậpcơ sở lý
luận cho việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tếbằnghòa giải thương mại, cũng
như những kiến nghị rút ra từ bài học kinh nghiệm từ pháp luật các quốc gia trên thế
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
5
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
giới có thể có ý nghĩa thiết thực trong việc xây dựng pháp luật về hòa giải thương mại
tại Việt Nam trong tương lai.
8. Bố cục (các chương) của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn
được trình bày trong ba chương:
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
bằng hòa giải
Chương 2: Pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng
hòa giải
Chương 3: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng hòa giải tại Việt Nam
và một số đề xuất
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
6
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG
MẠI QUỐC TẾ BẰNG HÒA GIẢI
1.1. Định nghĩa tranh chấp thương mại quốc tế
1.1.1. Về thương mại quốc tế
Để có thể hiểu được khái niệm “tranh chấp thương mại quốc tế”, trước hết cần làm
rõ khái niệm “thương mại quốc tế”. Hiện nay có nhiều cách hiểu khác nhau về khái
niệm thương mại quốc tế. Quan điểm của các học giả và quy định pháp luật của các
quốc gia đều có điểm chung khi cho rằng, thương mại quốc tế là hoạt động thương mại
có yếu tố quốc tế (yếu tố nước ngoài) và chính yếu tố quốc tế này là đặc điểm phân biệt
thương mại quốc tế với thương mại trong nước (hay thương mại nội địa). Theo đó, khái
niệm “thương mại quốc tế” được cấu thành dựa trên hai khái niệm “thương mại” và
“quốc tế” (yếu tố quốc tế).
Có hai thuật ngữ để chỉ các hoạt động kinh doanh, thương mại quốc tế mà đôi khi
thường bị dùng lẫn với nhau, đó là “commerce” và “trade”. Một trong những điểm
khác biệt của hai thuật ngữ này là ở chủ thể trong quan hệ thương mại đó: “trade” là
hoạt động thương mại có sự tham gia của thực thể công, còn “commerce” thường là
hoạt động thương mại của các thương nhân. Do đó, “international trade” có thể được
hiểu là các quan hệ thương mại quốc tế ở cấp độ chính sách thương mại, hoặc sự hợp
tác ở mức độ toàn cầu, khu vực; “international commerce” là những hoạt động giao
dịch kinh doanh quốc tế giữa các thương nhân, doanh nghiệp như: mua bán hàng hóa,
cung cấp dịch vụ, v.v..1Luật thương mại quốc tế (international commercial law) là một
cơ chế tổng hòa các quy định, nguyên tắc và thông lệ chi phối các hoạt động thương
mại xuyên biên giới của các chủ thể tư. Như vậy, có thể nói, luật thương mại quốc tế là
một phần của tư pháp quốc tế, trong khi luật kinh doanh quốc tế (international trade
law) quản lý các quan hệ kinh doanh giữa các quốc gia, là một phần của luật kinh tế
Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình Luật Thương mại quốc tế song ngữ 2014, Nxb. Công an nhân
dân, tr. 555, 559.
1
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
7
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
quốc tế - một bộ phận của luật quốc tế. Trong phạm vi đề tài này, việc hòa giải thương
mại được nghiên cứu ở giác độ hòa giải về tranh chấp thương mại quốc tế tư, do vậy,
trừ khi có đề cập khác, khái niệm “thương mại”, “thương mại quốc tế” hay “tranh chấp
thương mại quốc tế” đều được hiểu dưới góc độ luật tư.
Hiện nay chưa có khái niệm “thương mại” được chấp nhận chung trên toàn thế
giới. Một số điều ước quốc tế, ví dụ như Nghị định thư Geneva 1923 Về thỏa thuận
trọng tài hay Công ước New York 1958 về Công nhận và thi hành quyết định trọng tài
nước ngoài, có đưa ra quan điểm giải thích về thuật ngữ “thương mại” nhưng đồng thời
cũng dành cho các quốc gia thành viên quyền bảo lưu đối với khái niệm này. Các quốc
gia có thể chỉ sử dụng khái niệm “thương mại” theo sự giải thích của các điều ước quốc
tế đó như một nguồn tài liệu tham khảo cho việc xây dựng khái niệm “thương mại” cho
pháp luật nước mình. Thông thường, trong các hiệp định thương mại quốc tế, hoạt
động thương mại được chia thành bốn lĩnh vực là: thương mại hàng hóa, thương mại
dịch vụ, thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và thương mại trong lĩnh vực đầu tư.
“Thương mại” có thể được hiểu theo nghĩa rộng là những hoạt động kinh doanh
nói chung, nói cách khác, “thương mại được hiểu là những vấn đề phát sinh từ các
quan hệ có bản chất thương mại, dù trong quan hệ đó hợp đồng có tồn tại hay không.
Các quan hệ thương mại có thể bao gồm “các giao dịch mua bán hàng hóa hoặc cung
ứng dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; môi giới; thuê
mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; khai
thác; liên doanh và các hình thức kinh doanh hoặc công nghiệp khác; vận chuyển hàng
hóa hoặc hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”.2
Như vậy, tựu chung lại, “thương mại” là những giao dịch kinh doanh giữa các
thương nhân với nhau với mục đích chính của họ là lợi nhuận. Điều này khác với mục
đích sinh hoạt, tiêu dùng của các giao dịch dân sự như việc chia tài sản thừa kế, các
2
Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides (2004), Pháp luật và thực tiễn trọng tài
thương mại quốc tế (tái bản lần thứ 4), Sweet & Maxwell, London, tr. 21.
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
8
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
hợp đồng tặng cho, hoặc việc chia tài sản trong quan hệ ly hôn; mục đích lợi nhuận
cũng là một trong những đặc điểm tiêu biểu để phân biệt giữa giao dịch thương mại với
các giao dịch dân sự thông thường, hay giữa các hợp đồng không phải hợp đồng
thương mại và các hợp đồng thương mại.
Khái niệm “thương mại” cũng được quy định và giải thích trong pháp luật của các
quốc gia. Phần lớn các quốc gia trên thế giới đều có một đạo luật riêng điều chỉnh quan
hệ thương mại giữa các thương nhân.
Bộ luật Thương mại Cộng hòa Pháp đã liệt kê khá nhiều các hành vi thương mại
được thực hiện bởi các thương nhân tại Điều L 110-1, gồm:
(i)
Mua hàng hóa để bán lại, dù là trao đổi ngang giá ngay hay sau đó đã xử lý
và phát triển hàng hóa đó;
(ii)
Mua bất động sản để bán lại, trừ khi người mua đã hành động nhằm mục
đích xây dựng một hoặc nhiều tòa nhà rồi bán toàn bộ hoặc từng phần;
(iii)
Mọi hoạt động trung gian về mua, thuê hoặc bán các công trình xây dựng,
các cơ sở kinh doanh hay cổ phần cảu các công ty bất động sản;
(iv)
Cho thuê tài sản;
(v)
Mọi hoạt động sản xuất, môi giới kiếm hoa hồng, vận chuyển đường bộ và
đường thủy;
(vi)
Các hoạt động cung ứng, đại lý, đấu giá, và các hoạt động giải trí nơi công
cộng;
(vii)
Các hoạt động hối đoái, ngân hàng, môi giới;
(viii) Các hoạt động ngân hàng quốc doanh;
(ix)
Mọi nghĩa vụ giữa các đại lý, nhà buôn và các chủ ngân hàng;
(x)
Giao dịch hối phiếu.
Điều L 110-2 quy định thêm về một số hành vi thương mại trong lĩnh vực hàng hải,
như: vận chuyển đường biển, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng liên quan tới thương mại
hàng hải, mua bán tàu thủy nội địa cũng như tàu biển quốc tế, v.v…
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
9
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Bộ luật Thương mại Đức quy định về các hành vi thương mại theo hướng hành vi
thương mại là những hành vi do thương nhân thực hiện, bao gồm:
(i)
Mua và bán động sản (hàng hóa) hoặc giấy tờ có giá trị, không phân biệt
hàng hóa đó để nguyên hay chế biến, gia công và bán tiếp;
(ii)
Đảm nhận việc chế biến hoặc gia công hàng hóa cho người khác chừng nào
hoạt động đó không mang tính thủ công;
(iii)
Đảm nhận bảo hiểm có trả tiền;
(iv)
Hoạt động ngân hàng và hối đoái;
(v)
Hoạt động chuyên chở (người và hàng hóa) bằng đường bộ, đường sông,
đường biển cũng như hoạt động hàng hải;
(vi)
Hoạt động ủy thác, chuyển hàng, hoạt động cho thuê kho bãi;
(vii)
Hoạt động đại lý và môi giới thương mại;
(viii) Hoạt động xuất bản và các hoạt động buôn bán sách và buôn bán các tác
phẩm nghệ thuật, hay đồ dùng mỹ nghệ;
(ix)
Hoạt động in ấn chừng nào đó không phải là in ấn mang tính thủ công.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản, tại Điều 263, cũng quy định các giao dịch được coi
là giao dịch thương mại, gồm:
(i)
Mọi giao dịch nhằm thu được tài sản là động sản, bất động sản hoặc cổ
phiếu với ý định bán chúng để thu lợi nhuận;
(ii)
Các hợp đồng cung cấp tài sản, cổ phiếu cái mà trước đó phải có được từ
người khác và các giao dịch nhằm đạt được khoản giá trị tài sản hay cổ
phiếu do việc thực hiện hợp đồng như trên mang lại;
(iii)
Giao dịch hối đoái;
(iv)
Mọi giao dịch liên quan tới hóa đơn thanh toán, tiền, séc và các giấy tờ
thương mại khác.
Điều 264 cũng có quy định bổ sung rằng một số giao dịch khác được thực hiện
trong một thương vụ cũng được xem là giao dịch thương mại trừ khi mục đích của giao
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
10
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
dịch đó chỉ nhằm kiếm tiền công, như: các giao dịch liên quan tới: sản xuất hoặc cải
tiến hàng hóa cho người khác, việc cung cấp điện và ga, vận chuyển, xuất bản, in ấn,
photo, quản lý các công trình công cộng phục vụ nhu cầu giải trí của khách hàng, v.v…
Có thể thấy, một xu hướng khá phổ biến trong pháp luật của các quốc gia trên thế
giới là liệt kê những hành vi được coi là hành vi thương mại thay vì định nghĩa như thế
nào được coi là hành vi thương mại. Cách thức này có thể phù hợp với bối cảnh trước
đây khi mà các hoạt động thương mại chưa đa dạng và phức tạp. Ngày nay, với nhiều
hình thức kinh doanh, đầu tư quốc tế mới xuất hiện, quan niệm về thương mại cũng
dần được mở rộng, do đó, việc liệt kê các hoạt động thương mại có thể trở thành bất
khả thi.
Pháp luật thương mại của các quốc gia sau này cũng đi theo hướng định nghĩa về
hoạt động “thương mại” hoặc liệt kê dạng mở. Ví dụ, pháp luật Philippines định nghĩa
“thương mại” là hoạt động của con người nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hóa và dịch
vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận. Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại Việt Nam năm
2005 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi khác”.
Quy định này của pháp luật Việt Nam khá phù hợp với bản chất của hoạt động
thương mại và cũng tương đồng với pháp luật thương mại nhiều nước trên thế giới.
Hoạt động thương mại vốn là hoạt động có mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Các thương
nhân từ xa xưa dù với những hoạt động thương mại đơn giản nhất, như buôn bán hàng
hóa, cũng đã tiến hành giao thương nhằm kiếm lời và làm giàu.
Ngày nay, cùng với sự phát triển kinh tế của các quốc gia, hoạt động thương mại
không còn bị giới hạn bởi ranh giới lãnh thổ mà ngày càng được mở rộng, vươn ra
ngoài biên giới quốc gia, yếu tố “quốc tế” dần trở thành một phần của các hoạt động
thương mại.
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
11
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Yếu tố “quốc tế” trong khái niệm thương mại quốc tế có thể được nhận biết thông
qua đặc điểm về vị trí trụ sở thương mại của người bán và người mua cùng sự dịch
chuyển của hàng hóa: “Người bán và người mua ở các nước khác nhau và hàng hóa
phải được di chuyển từ nước người bán sang nước người mua”.3 Điều này cũng được
thể hiện trong Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế, khi Công ước gián tiếp định nghĩa về loại hợp đồng này với quy định: “Công
ước này áp dụng đối với những hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa các bên có
trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau” (Điều 1). Yếu tố “quốc tế” trong thương
mại cũng có thể được xác định thông qua quốc tịch khác nhau của các bên trong quan
hệ thương mại. Hoặc có thể xác định yếu tố “quốc tế” trong quan hệ thương mại quốc
tế bằng cách kết hợp nhiều yếu tố, như: chủ thể; căn cứ phát sinh, thay đổi chấm dứt
quan hệ thương mại và đối tượng của quan hệ thương mại.
Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 quy định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp:
(i)
Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;
(ii)
Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng
việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước
ngoài;
(iii)
Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng
đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.
Như vậy, các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài theo quan điểm của pháp
luật Việt Nam có thể được hiểu là những quan hệ thương mại có các đặc điểm sau:
- Một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài; hoặc
- Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ thương mại phát sinh ở nước
ngoài; hoặc
3
Pamela Sellman and Judith Evan (2000), Law of international trade, Old Bailey Press, tr. 1, trích trong Trần
Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội
nhập kinh tế quốc tế, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr. 11.
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
12
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
- Tài sản là đối tượng của quan hệ thương mại ở nước ngoài.4
1.1.2. Về tranh chấp thương mại quốc tế
Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại
quốc tế gắn liền với quá trình hình thành và phát triển của hoạt động thương mại quốc
tế. Có thể nói, hoạt động thương mại quốc tế đã tạo tiền đề xuất hiện và phát triển các
cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, và đồng thời, tranh chấp thương mại
quốc tế là một hiện tượng song hành với sự gia tăng các luồng giao thương trên phạm
vi toàn cầu.Pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nhờ vào sự phát triển
của thương mại quốc tế cũng không ngừng được hoàn thiện và ngày càng phức tạp.
Nhiều lý thuyết mới và khác nhau đã xuất hiện, các án lệ thương mại quốc tế ngày càng
được tăng lên. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng càng
ngày càng đa dạng, phong phú. Trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hệ
thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khá đồ sộ bao gồm các hệ
thống pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế toàn cầu (của WTO, của hệ
thống Liên Hợp quốc), khu vực (ví dụ của ASEAN, EU, NAFTA...), song phương (trên
cơ sở các điều ước quốc tế song phương) và của từng quốc gia.
Trong thương mại quốc tế, do nhiều nguyên nhân như sự khác biệt về pháp luật
của từng quốc gia, ngôn ngữ, tập quán thương mại, v.v... các tranh chấp có thể phát
sinh giữa các bên. Hơn nữa, điều kiện thương mại hay những tác động ngoại cảnh ở
mỗi quốc gia đều có thể gây ra những khó khăn không thể dự đoán trước được, đôi khi
là bất khả kháng đối với các bên khi họ phải thực hiện nghĩa vụ của mình; mặt khác,
bản thân ý thức thực hiện, tuân thủ hợp đồng của các bên và sự tham gia của bên thứ ba
cũng có thể là một trong các yếu tố gây nên tranh chấp. Những nguyên nhân trên cùng
nhiều nguyên nhân khác khiến cho nền thương mại thế giới thường xuyên phải đối diện
Nguyễn Bá Diến (chủ biên) (2005), Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà
Nội, tr. 20-21, trích trong Trần Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài ở
Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà
Nội, tr. 11.
4
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
13
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
với các vụ tranh chấp. Tranh chấp và giải quyết tranh chấp phát sinh trong thương mại
quốc tế là một trong những vấn đề vừa mang tính pháp lý vừa mang tính kỹ thuật.
Theo Từ điển tiếng Việt, tranh chấp là “đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng,
thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên”.5
Theo Từ điển tiếng Anh, tranh chấp (dispute) được định nghĩa là “sự tranh cãi hoặc
bất đồng giữa hai người, các nhóm người hoặc các quốc gia”.6
Còn từ điển Luật học Black’s Law Dictionary7 định nghĩa về tranh chấp là “sự mâu
thuẫn hoặc bất đồng về các yêu cầu hay quyền lợi, sự đòi hỏi về yêu cầu hay quyền lợi
từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược từ bên kia”.
Như vậy nhìn chung, “tranh chấp” là thuật ngữ dùng để chỉ sự bất đồng mâu thuẫn
về quyền và lợi ích xảy ra giữa các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật ở các mức
độ khác nhau.
Còn “tranh chấp thương mại dưới góc độ tư”, hay “tranh chấp trong kinh doanh”,
có thể được hiểu là: “Sự bất đồng chính kiến, xung đột lợi ích giữa các chủ thể tham
gia kinh doanh. Tranh chấp thường bắt nguồn từ những hành vi vi phạm hợp đồng, vi
phạm pháp luật. Nhưng không phải bất kỳ sự vi phạm pháp luật nào cũng dẫn đến tranh
chấp. Có những trường hợp không có sự vi phạm pháp luật nào nhưng cũng vẫn phát
sinh tranh chấp. Tranh chấp trong kinh doanh còn được hiểu là sự bất đồng về một hiện
tượng pháp lý (quyền và nghĩa vụ) phát sinh trong đời sống kinh tế giữa các chủ thể
tham gia kinh doanh và thông thường gắn liền với các yếu tố, lợi ích về mặt tài sản.
Tranh chấp trong kinh doanh biểu hiện mâu thuẫn, sự xung đột quyền lợi giữa các chủ
thể”.8
Hoàng Phê (Chủ biên), Từ điển tiếng Việt, trang 989, ấn bản lần thứ 5, Nxb. Đà Nẵng, 1997.
Oxford Advanced Learner’s Dictionary, trang 363, ấn bản lần thứ 6, Nxb. Oxford University, 2000.
7
Ấn bản thứ 9, xuất bản ngày 19 tháng 01 năm 2015
8
Trần Đình Hảo (2000), Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế, Nhà nước và
pháp luật, tr. 28, trích trong Trần Minh Ngọc (2009), Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài ở
Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà
Nội, tr. 11.
5
6
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
14
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Tranh chấp thương mại quốc tế cũng có thể được hiểu đồng nghĩa với “tranh chấp
thương mại có yếu tố nước ngoài”. Trước đây, Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài Thương mại
Việt Nam, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài là:
“Tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại mà một bên hoặc các bên là
người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi,
chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến
tranh chấpđó ở nước ngoài”.
Sau này, khoản 4 Điều 3 Luật Trọng tài thương mại Việt Nam 2010 định nghĩa về
tranh chấp có yếu tố nước ngoài như sau:
“Tranh chấp có yếu tố nước ngoài là tranh chấp phát sinh trong quan hệ thương
mại, quan hệ pháp luật khác có yếu tố nước ngoài được quy định tại Bộ luật dân sự”.
Có thể thấy, theo pháp luật Việt Nam hiện hành, tranh chấp thương mại có yếu tố
nước ngoài, hay tranh chấp thương mại quốc tế, được xác định khi có một trong các
yếu tố:
(i)
Có một trong các chủ thể tham gia quan hệ tranh chấp là cơ quan, tổ chức,
cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; hoặc
(ii)
Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự, thương mại có tranh
chấp là phát luật nước ngoài, phát sinh ở nước ngoài; hoặc
(iii)
Đối tượng của vụ tranh chấp dân sự, thương mại là tài sản ở nước ngoài.
1.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
Trong thương mại quốc tế, nếu tranh chấp là những mâu thuẫn, bất đồng, xung đột
về quan điểm và lợi ích của các bên trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh
từ các quan hệ giữa họ, thì giải quyết tranh chấp chính là cách thức, phương pháp để
loại trừ những thuẫn, bất đồng, xung đột đó một cách hợp lý và đúng đắn.
Do trình độ phát triển cũng như khoa học pháp lý của mỗi quốc gia là khác nhau
nên cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng được pháp luật các quốc gia
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
15
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
quy định khác nhau. Tuy nhiên, nhìn chung, các nước trên thế giới hiện nay đều áp
dụng các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phổ biến:
- Thương lượng;
- Hoà giải;
- Trọng tài thương mại;
- Tòa án.
Với phương thức giải quyết tranh chấp trên, Tòa án là phương thức giải quyết tranh
chấp bằng con đường Nhà nước, còn những phương thức giải quyết tranh chấp còn lại
được gọi chung là phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án. Việc giải quyết
tranh chấp tại Tòa án sẽ do cơ quan tài phán nhà nước thực hiện nhân danh quyền lực
nhà nước theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt được pháp luật quy định. Trong quan hệ
thương mại quốc tế, tranh chấp thường liên quan đến các bên ở các quốc gia khác nhau
nên việc xác định thẩm quyền của Tòa án đối với tranh chấp là một vấn đề khá phức
tạp. Các bên có thể giải quyết tranh chấp của mình tại Tòa án quốc gia của một trong
các bên, bởi không tồn tại một hệ thống pháp luật tố tụng “xuyên quốc gia” để trả lời
cho câu hỏi về thẩm quyền xét xử của cơ quan tài phán trong các trường hợp này9.
Tuy nhiên, các bên trong quan hệ thương mại quốc tế thường đến từ các quốc gia
khác nhau. Khi giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng Tòa án, “Tòa án chủ
nhà” của một bên sẽ là tòa án nước ngoài đối với bên kia. Một bên trong quan hệ
thương mại quốc tế nếu phải khởi kiện ra một tòa án nước ngoài, phải thuê các luật sư
nước ngoài chứ không phải những luật sư đã quen thuộc công việc kinh doanh của họ
và phải làm nhiệm vụ dịch hợp đồng, các tài liệu liên quan, v.v… thì quá trình tố tụng
sẽ khiến họ phải tiêu tốn rất nhiều thời gian và tiền bạc.10 Do đó, trong bối cảnh thương
mại quốc tế hiện nay, các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án ngày càng
được ưa chuộng.
TS. Nguyễn Bá Bình, Việc xác định thẩm quyền giải quyết và luật áp dụng đối với hợp đồng, Tạp chí Nghiên
cứu lập pháp số 5(122) tháng 5/2008.
10
Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby & Constantine Partasides (2004), Pháp luật và thực tiễn trọng
tài thương mại quốc tế (tái bản lần thứ 4), Sweet & Maxwell, London, tr. 26.
9
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
16
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Ở các nước có nền kinh tế phát triển, các hoạt động giao lưu thương mại quốc tế
diễn ra thường xuyên và liên tục, các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án
còn được gọi là “Alternative Dispute Resolution” – viết tắt là ADR, các luật gia Việt
Nam thường gọi đây là những “phương thức giải quyết tranh chấp thay thế”, tức là
những phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên có thể lựa chọn để xử lý các tranh
chấp của mình thay vì phải sử dụng hệ thống xét xử của Tòa án.
Thuật ngữ “alternative” vừa có nghĩa “thay thế”, vừa có nghĩa chỉ khả năng “lựa
chọn”. Đây là các phương thức giải quyết tranh chấp hình thành trên cơ sở tự định đoạt
của các bên thông qua các hợp đồng, thỏa thuận, cam kết trước hoặc sau khi tranh chấp
phát sinh; và nó có nhiều điểm đối lập với phương thức giải quyết tranh chấp “truyền
thống” tại Tòa án. Các bên có thể lựa chọn giải quyết tranh chấp thông qua thương
lượng, hòa giải hoặc trọng tài và họ được quyền tự quyết định nhiều vấn đề liên quan
như: luật áp dụng để giải quyết tranh chấp, thủ tục giải quyết tranh chấp, cũng như các
vấn đề về địa điểm, thời gian, ngôn ngữ sử dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp,
v.v… Có thể nói, việc cho phép các bên có nhiều quyền tự do ý chí trong việc giải
quyết tranh chấp đã tạo nên tính linh hoạt của các phương thức giải quyết tranh chấp
thay thế. Cũng bởi đây là cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án nên các phương
thức giải quyết tranh chấp thay thế không mang tính quyền lực nhà nước.
Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại, trong đó các bên
tranh chấp cùng thỏa thuận, bàn bạc để tìm ra phương án giải quyết mâu thuẫn giữa họ
mà không có sự tham gia của bên thứ ba. Quá trình thương lượng thể hiện rất rõ quyền
tự do định đoạt của các bên với kết quả thương lượng thường là những cam kết, thỏa
thuận về những giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bất đồng, tranh chấp đã phát sinh.
Kết quả thương lượng thường được thể hiện trong một biên bản, có giá trị pháp lý như
hợp đồng và có ý nghĩa ràng buộc với các bên liên quan. Vì thương lượng là quá trình
giải quyết tranh chấp bắt nguồn từ sự tự nguyện của các bên mà việc thương lượng
thành công hay thất bại phụ thuộc chủ yếu vào thiện chí và kỹ năng đàm phán của các
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
17
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
bên. Bên cạnh đó, quá trình thương lượng cũng dễ dàng bị chấm dứt khi các bên không
đạt được thỏa thuận thống nhất hoặc một bên không muốn tiếp tục thương lượng.
Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp riêng tư, được các bên tranh chấp
lựa chọn như là cách thức để chấm dứt xung đột giữa họ mà không cần viện đến tòa
án.Phương thức này nhận được sự ủng hộ của nhiều quốc gia trên thế giới và đang
ngày càng trở nên phổ biến hơn. Trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp
phát sinh dựa trên sự thỏa thuận của các bên tham gia tranh chấp nhằm giải quyết các
tranh chấp thương mại giữa các thương nhân (hoặc chủ thể của quan hệ thương mại)
với nhau bởi một hội đồng trọng tài gồm một hoặc nhiều trọng tài viên trên cơ sở trình
tự thủ tục do các bên tranh chấp thỏa thuận chọn ra. Sau khi cân nhắc mọi chứng cứ và
lập luận của các bên, trọng tài viên hoặc hội đồng trọng tài sẽ ra một phán quyết, quyết
định. Phán quyết, quyết định này có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên và phán
quyết, quyết định của trọng tài quốc tế có thể được cưỡng chế thi hành với sự trợ giúp
của Tòa án.
Như vậy, Trọng tài, với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài
thủ tục tư pháp do các bên lựa chọn, nhưng về cơ bản, đây vẫn là một cơ quan tài phán.
Trọng tài có thể xác định bên nào gây ra thiệt hại, bên nào phải chịu các chế tài hay
phải bồi thường cho bên còn lại, v.v... Tuy không mang nặng tính “xét xử” như Tòa án,
nhưng đây vẫn là một phương thức giải quyết tranh chấp có thể khiến các bên tham gia
tranh chấp phải mang cảm giác thắng – thua. Trong lĩnh vực thương mại, đặc biệt là
thương mại quốc tế – một lĩnh vực tương đối nhạy cảm do có liên quan tới các bên đến
từ các quốc gia khác nhau, việc phải đưa tranh chấp ra giải quyết tại cơ quan tài phán,
đồng thời lại phải chịu các chế tài, có thể khiến các bên không thể nối lại quan hệ hợp
tác kinh doanh được nữa. Do đó, dù có nhiều ưu điểm so với Tòa án hay các phương
thức giải quyết tranh chấp khác, nhưng nếu xét trên mong muốn của các bên tìm một
phương thức giải quyết tranh chấp hòa bình, Trọng tài đôi khi cũng không phải là một
phương án tối ưu.
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
18
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
Hòa giải chính là phương thức giải quyết tranh chấp có nhiều ưu điểm và có thể
khắc phục khá nhiều nhược điểm của thương lượng, Trọng tài hay Tòa án, trở thành
một phương thức giải quyết tranh chấp hòa bình, hữu nghị và đang trở nên phổ biến
trong việc giải quyết với các tranh chấp thương mại quốc tế.
1.3. Hòa giải thương mại
1.3.1. Định nghĩa hòa giải thương mại
Hòa giải thương mại là hình thức giải quyết tranh chấp trong đó có sự tham gia của
bên thứ ba do chính các bên lựa chọn, đóng vai trò là người trung gian trợ giúp các bên
tranh chấp tìm kiếm được các giải pháp loại trừ các tranh chấp phát sinh trong hoạt
động thương mại.
Trong quá trình hòa giải, với thỏa thuận trước giữa các bên, hòa giải viên luôn cố
gắng trình bày cho các bên thấy những triển vọng tốt đẹp nhất để từ đó dung hòa các
quan điểm khác nhau, hóa giải tranh chấp. Với bản chất là một phương thức giải quyết
tranh chấp tự chọn, các bên có thể tự lựa chọn luật áp dụng trong quá trình hòa giải
cũng như thủ tục hòa giải. Hòa giải viên có thể tiến hành quy trình hòa giải mà họ cho
là phù hợp với tranh chấp theo nguyên tắc vô tư, công bằng, đảm bảo công lý.11
Tuy vậy, hòa giải viên không phải là người có vai trò quyết định trong việc giải
quyết tranh chấp mà chỉ là người có hỗ trợ, giúp các bên trong việc tìm ra giải pháp
cho tranh chấp theo nguyên tắc khách quan và trung lập, còn việc giải quyết tranh chấp
do các bên quyết định.
Nếu hòa giải thành công, thỏa thuận hòa giải được lập thành biên bản hòa giải có
chữ ký của các bên và hòa giải viên. Nhìn chung, đây cũng chỉ là sự thỏa thuận của các
bên có tranh chấp và việc thực hiện thỏa thuận này cũng phụ thuộc vào sự tự nguyện
Trung tâm Thương mại Quốc tế và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (2008), Trọng tài và các phương
thức giải quyết tranh chấp lựa chọn: Giải quyết các tranh chấp thương mại như thế nào, Công ty In Truyền
thông Việt Nam, Hà Nội, tr. 68.
11
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
19
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
của các bên tranh chấp.12 Tuy nhiên cũng có pháp luật một số nước quy định về vấn đề
Tòa án công nhận và cho thi hành kết quả hòa giải thành, mà điển hình là pháp luật
Việt Nam với các quy định trong Chương XXXIII Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam
năm 2015.
Có hai loại phương thức hòa giải cơ bản là: hòa giải vụ việc và hòa giải quy chế.13
Hòa giải vụ việc là phương thức mà ở đó các bên tranh chấp tự lựa chọn hòa giải
viên để phục vụ chỉ cho việc giải quyết tranh chấp của mình, việc tổ chức và giám sát
quá trình hòa giải do các bên tự thực hiện. Sau khi kết thúc hòa giải, không phụ thuộc
vào kết quả hòa giải, hòa giải viên hoặc hội đồng các hòa giải viên sẽ giải tán. Trong
trường hợp này, các bên có thể tự xây dựng quy tắc hòa giải, hoặc hòa giải viên cũng
như hội đồng hòa giải viên sẽ xây dựng quy tắc làm việc cho riêng mình; hoặc có thể
sử dụng các quy tắc hòa giải quốc tế của các trung tâm trọng tài, trung tâm hòa giải
quốc tế cũng như Quy tắc Hòa giải của Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại
quốc tế UNCITRAL 1980, Quy tắc tố tụng trọng tài mẫu của UNCITRAL 1976 có thể
được áp dụng.
Khác với hòa giải vụ việc, hòa giải quy chế là hình thức hòa giải do một tổ chức
hoặc một trung tâm trọng tài, trung tâm hòa giải chuyên nghiệp tiến hành, quá trình hòa
giải có thể được thực hiện theo quy tắc của trung tâm, tổ chức đó.
Hòa giải quy chế là tổ chức hoạt động thường xuyên, có điều lệ riêng, có danh sách
hòa giải viên và có quy chế hoạt động cụ thể. Mỗi tổ chức hòa giải quy chế đều đưa ra
một bản quy tắc tố tụng hướng dẫn trình tự tiến hành hòa giải. Mỗi tổ chức hòa giải
quy chế gồm một bộ phận thường trực hoặc ban thư ký làm nhiệm vụ cung cấp các
dịch vụ hành chính và giám sát việc áp dụng quy tắc hòa giải. Các hòa giải viên tham
ThS. Nguyễn Thị Khế - ThS. Bùi Thị Khuyên, Luật Thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại, Nxb.
Tài chính, Hà Nội, tr. 263.
13
Trung tâm Thương mại Quốc tế và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (2008), Trọng tài và các phương
thức giải quyết tranh chấp lựa chọn: Giải quyết các tranh chấp thương mại như thế nào, Công ty In Truyền
thông Việt Nam, Hà Nội, tr. 68.
12
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
20
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
h a n g e Vi
e
N
bu
to
k
lic
.c
gia các tổ chức này là các luật sư, chuyên gia giàu kinh nghiệm trong các lĩnh vực tư
pháp, thương mại, bảo hiểm, tài chính, v.v…
1.3.2. Đặc điểm của hòa giải thương mại
- Là thủ tục tài phán tư.
Khác với tố tụng tại Tòa án, hòa giải thương mại được coi là một phương thức giải
quyết tranh chấp tư, được thực hiện bởi các hòa giải viên do các bên tự do lựa chọn và
thường là quy trình giải quyết tranh chấp khép kín. Hòa giải viên không nhân danh
quyền lực nhà nước để đưa ra phán quyết như Thẩm phán của Tòa án, mà chỉ đưa ra
các khuyến nghị giúp các bên hóa giải mâu thuẫn. Toàn bộ quá trình hòa giải thể hiện ý
chí của các bên dựa trên quyền tự chủ của họ.
- Về hòa giải viên
Một trong những đặc điểm để phân biệt hòa giải với tòa án là các bên có quyền tự
do lựa chọn hòa giải viên để giải quyết tranh chấp cho mình. Các bên có thể tự thực
hiện quyền này của mình hoặc có thể ủy quyền cho bên thứ ba như một trung tâm trọng
tài hoặc trung tâm hòa giải chuyên nghiệp.
Để có thể lựa chọn hòa giải viên phù hợp đòi hỏi các bên cân nhắc trên nhiều
phương diện, đặc biệt là yêu cầu đối với hòa giải viên. Điều này không chỉ vì các hệ
thống pháp luật khác nhau và các quy định pháp luật khác nhau sẽ được áp dụng, mà
còn vì các bên thường có quốc tịch khác nhau và quá trình hòa giải có thể được tiến
hành ở một nước là “nước ngoài” đối với họ (đảm bảo không bên nào có lợi thế “sân
nhà”). Với nền tảng pháp lý khác nhau giữa những người cùng tham gia vụ tranh chấp,
thường có cả những khác biệt về văn hóa và ngôn ngữ, các hòa giải viên quốc tế cần
phải tránh được những hiểu lầm phát sinh vì sự khác nhau này. Do đó, chọn hòa giải
viên thích hợp cho một vụ tranh chấp là một vấn đề có tầm quan trọng đặc biệt.
Các hòa giải viên được lựa chọn thường là những người có kiến thức sâu rộng
trong lĩnh vực các bên đang có tranh chấp, có kinh nghiệm trong việc giải quyết tranh
chấp bằng hòa giải. Các bên cũng thường tìm đến những hòa giải viên có danh tiếng,
.d o
m
o
o
c u -tr a c k
C
w
w
w
.d o
m
C
lic
k
to
bu
21
w
w
w
w
y
y
N
O
W
!
XC
er
O
W
F-
w
PD
h a n g e Vi
e
!
XC
er
PD
F-
c u -tr a c k
.c
