ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ PHƢƠNG

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2017


ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

TRẦN THỊ PHƢƠNG

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Dân sự và tố tụng dân sự
Mã số

: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. NGUYỄN THỊ THUẬN

Hà Nội – 2017

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
Các số liệu, ví dụ, trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và
trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và thanh toán tất cả các nghĩa
vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Trần Thị Phƣơng


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN ............................................................................................ 3
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT.......................................................................... 6
MỞ ĐẦU .......................................................................................................... 1
Chƣơng 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG ............................................................................................................... 7
1.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng ................................................................ 7
1.2.1 Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng dân sự chứa nhiều yếu tố kinh tế 14
1.2.2 Hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo dài........... 16
1.2.3 Nội dung hợp đồng xây dựng và thực hiện gắn liền với quá trình lựa chọn
nhà thầu ........................................................................................................... 18
1.2.4 Các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng của các bên chủ thể hợp đồng xây
dựng có liên quan đến bên thứ ba ................................................................... 20
1.2.5 Chủ thể của hợp đồng gồm có bên giao thầu và bên nhận thầu............. 20

1.3. Phân loại hợp đồng xây dựng............................................................... 21
1.3.1 Theo tính chất, nội dung công việc thực hiện ........................................ 21
1.3.2. Căn cứ vào hình thức giá hợp đồng ...................................................... 23
1.3.3 Căn cứ vào sự tham gia của các nhà thầu phụ trong hợp đồng.............. 26
1.3.4 Căn cứ vào nguồn vốn và cơ cấu vốn .................................................... 28
1.4. Pháp luật về hợp đồng xây dựng .......................................................... 29
1.4.1 Khái niệm pháp luật về hợp đồng xây dựng .......................................... 29
1.4.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật của hợp đồng xây dựng ........................ 29
1.5. Hợp đồng xây dựng của một số nƣớc ................................................... 33
Kết luận chương 1 ........................................................................................... 36
Chƣơng 2 PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ
THỰC TIỄN THI HÀNH ............................................................................. 38
2.1. Sơ lƣợc lịch sử hình thành hợp đồng xây dựng ................................... 38
2.1.1. Giai đoạn trước khi Luật xây dựng 2003 ra đời .................................... 38
2.1.2 Từ năm 2003 đến nay ............................................................................. 40


2.2. Pháp luật về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam .................................... 43
2.2.1. Quy định về đối tượng, phạm vi điều chỉnh của hợp đồng xây dựng ... 44
2.2.2. Quy định về các nguyên tắc ký kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng xây
dựng ................................................................................................................. 45
2.2.3. Quy định về hình thức, nội dung hợp đồng .......................................... 48
2.2.4. Quy định về chủ thể tham gia quản lý và thực hiện hợp đồng: ............ 64
2.2.5. Quy định về hiệu lực hợp đồng, giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm hợp
đồng. ................................................................................................................ 72
Kết luận chương 2 ........................................................................................... 83
Chƣơng 3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM XÂY DỰNG VÀ HOÀN
THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG ................................ 85
3.1. Sự cần thiết phải xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây
dựng ................................................................................................................ 85

3.1.1. Về lý luận: ............................................................................................. 85
3.1.2. Về thực tiễn: .......................................................................................... 86
3.2. Giải pháp sửa đổi bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng
xây dựng ......................................................................................................... 88
3.2.1. Giải pháp chung sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp
đồng xây dựng ................................................................................................. 88
3.2.2. Một số giải pháp cụ thể hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng xây
dựng ................................................................................................................. 94
Kết luận chương 3 ......................................................................................... 105
KẾT LUẬN .................................................................................................. 106
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................... 108


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS:

Bộ luật dân sự năm 2005.

BGT:

Bên giao thầu.

BNT:

Bên nhận thầu.

CĐT:

Chủ đầu tư.


HĐXD:

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.

LXD:

Luật xây dựng 2014.

LTM:

Luật thương mại năm 2005.

LĐT:

Luật đấu thầu 2013.

Nghị định 37:

Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22 tháng 4 năm 2015
của Chính phủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng.


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Hoạt động xây dựng là một hoạt động được đề cập hàng ngày trên mọi
phương tiện thông tin đại chúng và là một nhu cầu không thể thiếu của bất cứ xã
hội nào và là mối quan tâm hàng đầu của mọi tầng lớp dân cư. Xây dựng là một
quy trình thiết kế và thi công tạo nên các cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở.
Do đó, nhu cầu xây dựng trong một xã hội gần như là vô hạn. Trong mối quan
hệ nội tại ở nền kinh tế quốc dân, ngành xây dựng đang ngày càng phát triển, mở

rộng vị thế của mình so với các ngành khác trong cơ cấu của nền kinh tế, bởi lẽ,
ngành xây dựng ngày càng chiếm tỷ trọng cao, đóng góp vào thu nhập quốc dân,
giải quyết và tạo nhiều công ăn việc làm cho người lao động. Hiện nay, trong xu
thế thực hiện tiến trình hội nhập thị trường trong khu vực và trên thế giới việc
mở cửa thị trường xây dựng có ý nghĩa và vai trò vô cùng to lớn cho sự phát
triển của ngành xây dựng nói riêng và sự phát triển kinh tế đất nước ta nói
chung. Ngành xây dựng đã góp phần to lớn vào việc hoàn thành nhiệm vụ kinh
tế - xã hội của đất nước, đổi mới, phát triển và hội nhập khu vực và quốc tế. Từ
thành tựu đã đạt được, có thể khẳng định ngành xây dựng có một vai trò quan
trọng trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, cũng như đưa
nước ta vươn tầm để sánh ngang với bạn bè quốc tế.
Như vậy, có thể nhận thấy mặt tích cực của hoạt động xây dựng ở nước ta
là hoạt động xây dựng đã và đang phát triển mạnh mẽ và góp phần tạo ra nhiều
công trình mới, đẹp đẽ so với khu vực và toàn thế giới. Hợp đồng xây dựng
được xác lập thể hiện mối quan hệ và sự rằng buộc pháp lý giữa bên giao thầu
và bên nhận thầu, qua đó tạo cơ sở pháp lý để các bên thực hiện việc thi công
xây dựng. Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp trong hợp đồng xây
dựng giá trị rằng buộc giữa các bên, được thể chế hóa trong các đạo luật và được
pháp luật bảo vệ. Nói cách khác trong sự phát triển của hoạt động xây dựng và
ngành xây dựng thì vấn đề ký kết và thực hiện HĐXD có một vai trò và ý nghĩa
1


vô cùng to lớn. Bởi việc ký kết HĐXD với các điều khoản rõ ràng, cụ thể sẽ góp
phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng xây dựng,
ổn định quan hệ xã hội trong lĩnh vực xây dựng, góp phần thúc đẩy ngành xây
dựng phát triển.
Ngày 26/11/2003 Luật xây dựng được Quốc hội thông qua bước đầu chính
thức là Luật chuyên ngành quy định về lĩnh vực xây dựng, trong đó đặc biệt có
những quy định về HĐXD. Hiện nay Luật xây dựng 2003 được thay thế bằng

Luật xây dựng 2014. Bên cạnh sự ra đời của Luật xây dựng thì hàng loạt các
Nghị định của Chính phủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng như Nghị định
48/2010/NĐ-CP quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng; Nghị định
207/2013 (sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 48/2010/NĐ-CP); Nghị
định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 mới nhất của Chính phủ quy định chi tiết
về hợp đồng xây dựng đã lần lượt ra đời quy định chi tiết hơn nữa về HĐXD.
Ngoài ra, còn có Thông tư số 09/2011/TT-BXD ngày 10/3/2016 để hướng dẫn
mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình…
Từ sự ra đời của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành, có thể
thấy pháp luật Việt Nam hiện hành đã có sự quan tâm, điều chỉnh đặc biệt đối
với HĐXD. Luật xây dựng và các văn bản pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết
và đầy đủ về các điều khoản cũng như nội dung các điều khoản trong một
HĐXD. Tuy nhiên, hiện nay còn tồn tại thực trạng nhiều công trình chưa đạt về
tiêu chuẩn về kỹ thuật, do đó đòi hỏi sự quản lý chặt chẽ hơn của nhà nước để
các công trình đó phải đáp ứng được yêu cầu kỹ thuật và những yêu cầu đó được
ghi nhận trong nội dung của hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Bên cạnh đó
trong quy định về HĐXD vẫn còn rất nhiều bất cập cần phải được nghiên cứu kĩ
hơn để góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng hơn.
Nhận thức được vai trò quan trọng của pháp luật về hợp đồng xây dựng, tác
giả lựa chọn nghiên cứu và tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng xây dựng theo Pháp luật
Việt Nam” với mong muốn nghiên cứu các quy định pháp luật HĐXD, từ đó tìm
2


ra giải pháp để hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật Việt Nam về
HĐXD.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Khoa học Việt Nam đã có nhiều công trình nghiên cứu đề cập tới các vấn đề
khác nhau của hợp đồng xây dựng như:
-“Minh bạch trong hoạt động xây dựng công” của tác giả Phạm Sỹ Liêm Nhà xuất bản Viện nghiên cứu và đào tạo quản lý;

- Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng
hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS.TS Đỗ Văn Đại - Nhà xuất bản
chính trị quốc gia. Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc không thực
hiện đúng hợp đồng nói chung;
- Luận văn thạc sỹ Luật học của tác giả Nguyễn Ngọc Yến về “Hợp đồng
xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam”;
- Luận văn thạc sỹ Luật học của tác giả Đinh Văn Trường “Trách nhiệm
dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình”;
Những công trình khoa học trên là tài liệu vô cùng quý giá và là một trong
những căn cứ giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng để phục vụ cho
việc nghiên cứu luận văn của mình. Tuy nhiên các công trình nghiên cứu trên
chỉ đi vào nghiên cứu vấn đề khía cạnh riêng về một vấn đề của HĐXD, chưa có
công trình nghiên cứu nào về HĐXD theo pháp luật Việt Nam ở góc độ toàn
diện nhất, tổng quát, đầy đủ nhất theo quy định của pháp luật nước ta. Vì vậy,
việc nghiên cứu đề tài luận văn Thạc sỹ luật học “Hợp đồng xây dựng theo Pháp
luật Việt Nam” của học viên là công trình nghiên cứu mang tính độc lập.
3.

Mục tiêu nghiên cứu

3.1 Mục tiêu tổng quát
Qua nghiên cứu các qui định pháp luật về hợp đồng xây dựng ở Việt Nam
và thực trạng áp dụng pháp luật, thực thi pháp luật, luận văn tìm ra những ưu
điểm và hạn chế của quy định pháp luật hiện hành. Trên cơ sở đó đề xuất
3


phương hướng sửa đổi, bổ sung, góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật
Việt Nam về HĐXD.
3.2 Mục tiêu cụ thể

Khái quát những vấn đề cơ bản về HĐXD, pháp luật về hợp đồng xây
dựng theo thông lệ.
Phân tích, đánh giá quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng quy định về
HĐXD ở Việt Nam hiện nay.
Đề xuất một số phương hướng, giải pháp hoàn thiện các quy định của
pháp luật Việt Nam về HĐXD.
4.

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu về đối tượng là những vấn đề lý luận chung
của HĐXD thông qua các quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng xây dựng
cũng như tham khảo pháp luật của một số các quốc gia phát triển như Nhật Bản,
liên minh Châu Âu EU và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật Việt
Nam về HĐXD.
4.2 Phạm vi nghiên cứu
“Hợp đồng xây dựng” là một đề tài có phạm vi nghiên cứu rất rộng, nội
dung phong phú, đa dạng, phức tạp. Vì vậy, trong phạm vi của một luận văn
Thạc sĩ luật học, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận rất cơ
bản và chung về hợp đồng xây dựng, pháp luật về hợp đồng xây dựng theo quy
định của Bộ Luật dân sự 2005, Bộ Luật dân sự 2015, Luật Xây dựng 2014, Nghị
định 37/2015/NĐ-CP hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng và các văn
bản liên quan khác. Việc thực thi các quy định này tại Việt Nam hiện nay.
Đề tài nghiên cứu trong phạm vi cả nước, trong thời gian từ năm 2003 đến 2017.
5. Cở sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1 Cơ sở lý luận
4



Luận văn được nghiên cứu dựa trên nền tảng lý luận của Chủ nghĩa Mác Lê
nin, chủ nghĩa duy vật biện chứng, cũng như Đường lối của Đảng cộng sản Việt
Nam, chủ trương và chính sách của Nhà nước về hợp đồng xây dựng, về những
vấn đề cơ bản về hợp đồng xây dựng theo thông lệ quốc tế, lấy đó làm cơ sở lý
luận cho việc nghiên cứu pháp luật thực định ở Việt Nam.
5.2 Phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng và vận dụng các nguyên tắc, phương pháp nguyên cứu
truyền thống bao gồm: Phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, kết
hợp với các phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp để làm rõ những nội dung
nghiên cứu của đề tài. Qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy
định của pháp luật về Hợp đồng xây dựng.
6. Tính mới và những đóng góp của đề tài.
Vấn đề liên quan đến hợp đồng xây dựng dù đã được nhiều tác giả quan
tâm, nhiều bài viết và các công trình nghiên cứu đề cập trong nhiều năm qua.
Tuy nhiên, công trình nghiên cứu toàn diện, đầy đủ về HĐXD thì chưa có, với
nhiều tranh chấp trong việc thực hiện hợp đồng xây dựng nhất là trong hợp đồng
xây dựng các chung cư, các công trình hiện đại tại các thành phố lớn của Việt
Nam hiện nay thì việc cần thiết phải bổ sung, sửa đổi các quy định về hiệu lực
hợp đồng là điểm mới trong luận văn của tác giả.
Xác định được hiệu quả điều chỉnh của các quy định pháp luật về hợp đồng
xây dựng, qua đó chỉ ra những điểm hạn chế của pháp luật thực định về hợp
đồng xây dựng, giúp các nhà lập pháp hoàn thiện hơn những quy định của pháp
luật hiện hành, đồng thời giúp cho các cơ quan xét xử hoàn thiện hơn cơ chế giải
quyết tranh chấp về hợp đồng xây dựng.
Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa
đổi, bổ sung quy định của pháp luật về hợp đồng xây dựng, tạo sự thống nhất
trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn.
7. Bố cục của luận văn
5



Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục
tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:
Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về Hợp đồng xây dựng
Chƣơng 2: Pháp luật Việt Nam về hợp đồng xây dựng và thực tiễn thi hành
Chƣơng 3: Một số kiến nghị nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về
Hợp đồng xây dựng.

6


CHƢƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY
DỰNG
1.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng
Lịch sử đã chứng minh rằng khi xã hội loài người phát triển đến một giai
đoạn nhất định, khi các mối quan hệ về tài sản, các mối quan hệ về nhân thân
càng ngày càng phát triển thì sẽ nảy sinh nhu cầu trao đổi tài sản, hàng hóa giữa
các bên, cũng như vấn đề thuê nhân lực để phục vụ cho việc duy trì và phát triển
tài sản đó. Khi ý chí của các bên trong việc trao đổi đó thống nhất được với
nhau, gặp nhau ở một số điểm nhất định, họ muốn tiến tới thực hiện trao đổi ý
chí với nhau, nhằm thỏa mãn nhu cầu hai bên, từ đó hợp đồng ra đời. Hợp đồng
bản chất là hình thức của sự trao đổi sản phẩm, hàng hóa trong xã hội khi phát
triển đến một giai đoạn nhất định [15, tr.2].
Tìm hiểu về hợp đồng xây dựng trước tiên chúng ta không thể không nói
đến hợp đồng nói chung. Bởi hợp đồng xây dựng là một hợp đồng đặc thù của
hợp đồng dân sự. Nó được hình thành trên cơ sở hợp đồng dân sự và cũng chịu
sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng dân sự nói chung, hợp đồng xây dựng
chính là bản thỏa thuận của hai bên tham gia quan hệ xây dựng, hợp đồng xây
dựng ghi nhận những quyền và nghĩa vụ của hai bên tham gia hợp đồng. Hợp
đồng xây dựng được ký kết cũng chính là căn cứ pháp lý quan trọng, là luật để

bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia khi có tranh chấp phát sinh.
Đầu tiên, chúng ta cần tìm hiểu về khái niệm hợp đồng theo quy định của
pháp luật Việt Nam cũng như một số quốc gia khác trên thế giới:
BLDS Pháp năm 1804 đưa ra khái niệm hợp đồng: “Hợp đồng là sự thỏa
thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều
người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào
đó” [12, Tr.11].

7


Theo qui định tại Điều 1378 BLDS 1994 của Bang Québec (Canada):
“Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực
hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác” [5,
Tr.28].
Định nghĩa “hợp đồng” cũng được qui định tại Điều 1-201 Bộ luật Thương
mại Thống nhất Hoa Kỳ (Uniform Commercial Code of United State of
America, viết tắt là UCC): “Hợp đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát
sinh từ sự „thỏa thuận‟ của các bên…” [12, Tr.11]
Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc (1999) qui định:
“Hợp đồng theo qui định của Luật này là sự thỏa thuận về việc xác
lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình
đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến
quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với qui định
của các luật khác”. Tương tự, theo qui định tại khoản 1 Điều 420
BLDS Nga (1994): “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều
bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. [12,
Tr.11-12]
Định nghĩa hợp đồng trong Luật Hợp đồng Trung Quốc tương
đối dài, vì bao hàm cả các nguyên tắc khái quát trong việc giao kết

thực hiện hợp đồng mà người Trung Quốc muốn nhấn mạnh, đó là
nguyên tắc “bình đẳng” giữa các bên tham gia hợp đồng.
Như vậy, nhìn chung khái niệm về hợp đồng trong pháp luật Việt Nam
cũng giống với quan niệm về hợp đồng của hầu hết các quốc gia, đó là hợp đồng
dựa trên sự thỏa thuận của các bên và là sự ràng buộc mang tính pháp lý đối với
các bên.
Xây dựng là một quy trình thiết kế và thi công nên các cơ sở hạ tầng hoặc
công trình, nhà ở. Hoạt động xây dựng khác với hoạt động sản xuất. Hoạt động
đầu tư xây dựng là một lĩnh vực lớn, đa dạng và phức tạp liên quan đến nhiều
ngành, nhiều cấp, nhiều chủ thể. Hoạt động xây dựng bao gồm: lập quy hoạch
8


xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây
dựng (thiết kế cơ sở, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công các công trình
xây dựng); giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây
dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng, thi công xây dựng
và các công việc khác có liên quan đến xây dựng công trình.
Như vậy, hoạt động xây dựng bắt đầu bằng việc lên kế hoạch, thiết kế, lập
dự toán và thi công tới khi dự án hoàn tất và sẵn sàng đưa vào sử dụng. Nó là
một tổng thể một loạt sâu chuỗi các hoạt động, từ khâu khởi đầu đến các bước
tiến hành và đến giai đoạn thi công để hoàn thành một công trình. Hoạt động
xây dựng trên thực tế là sự kết hợp của rất nhiều nhân tố. Để có thể thực hiện
được các hoạt động trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng
với nhà thầu xây dựng. Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ
pháp lý và sự rằng buộc pháp lý giữa các bên giao thầu và nhận thầu trong việc
thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thoản mãn các lợi
ích, mục đích mà bên giao thầu và bên nhận thầu cùng hướng tới. Tuy nhiên,
hợp đồng xây dựng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên trong hợp đồng phù
hợp với ý chí Nhà nước, các bên được “tự do” thỏa thuận, ký kết hợp đồng

nhưng sự “tự do” ấy phải trong khuôn khổ pháp luật, sự “tự do” ấy phải đặt
trong giới hạn lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công
cộng. Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây
dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn ngân
sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp
đồng đó càng cần thiết đảm bảo có tính hiệu quả trong việc sử dụng vốn ngân
sách nhà nước.
Theo khoản 1, điều 138 LXD và khoản 1 Điều 3 Nghị định 37:
“Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản
giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công
việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”. [31, Điều 138]
Theo khoản 20, 21 điều 3 LXD:
9


“20. Hoạt động đầu tư xây dựng là quá trình tiến hành các hoạt động xây
dựng gồm xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng.
21. Hoạt động xây dựng gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây
dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng, thi công xây dựng, giám
sát xây dựng, quản lý dự án, lựa chọn nhà thầu, nghiệm thu, bàn giao đưa công
trình vào khai thác sử dụng, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng và hoạt động
khác có liên quan đến xây dựng công trình.”
Như vậy, hợp đồng xây dựng là một thỏa thuận làm phát sinh các quyền,
nghĩa vụ dân sự trong hoạt động xây dựng mới, sữa chữa, cải tạo công trình xây
dựng chứ không liên quan đến toàn bộ hoạt động xây dựng như lập quy hoạch
xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình…
Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng quan trọng trong các loại hợp
đồng dân sự hiện nay. Đây là hợp đồng ký kết giữa bên giao thầu và bên nhận
thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc xây dựng. Hợp đồng giao
nhận thầu xây dựng là theo quy định của pháp luật hiện hành là văn bản thỏa

thuận giao kết giữa các bên, có giá trị pháp lý rằng buộc về việc xác lập quyền
và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng, khi thực hiện các hoạt động xây
dựng, để tạo lập cơ sở, nền tảng cho các hoạt động với những công việc cụ thể
được triển khai trên thực tế nhằm biến những ý tưởng thành hiện thực. Hợp
đồng xây dựng là công cụ pháp lý không thể thiếu trong hoạt động xây dựng.
Đồng thời cũng là tấm lá chắn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
giao thầu và nhận thầu khi có tranh chấp phát sinh. Một khi được ký kết, hợp
đồng xây dựng buộc các bên tham gia phải tuân thủ các quy định trong hợp
đồng. Khi HĐXD có hiệu lực, các bên tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý
nhất định cũng như những trách nhiệm sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm, là căn cứ
để thanh toán và giải quyết các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng.
Như khái niệm hợp đồng xây dựng được nêu tại khoản 1 Điều 138 LXD,
hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng bắt buộc phải được lập dưới hình thức văn
bản. Tuy nhiên, trên thực tế có rất nhiều hợp đồng xây dựng có giá trị nhỏ, thời
10


gian thực hiện nhanh được thể hiện dưới hình thức khác, chẳng hạn hợp đồng
bằng lời nói. Về vấn đề hình thức của hợp đồng xây dựng, theo tác giả quy định
của pháp luật hiện hành còn có những bất cập như sẽ phân tích ở chương II Luận
văn và tác giả nhận thấy không nên đưa “hình thức văn bản” của hợp đồng vào
định nghĩa về hợp đồng xây dựng vì không làm rõ được bản chất của hợp đồng.
Theo tác giả khái niệm hợp đồng xây dựng:
Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận có tính ràng buộc về mặt pháp lý giữa
các bên giao thầu, nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong
hoạt động đầu tư xây dựng.
1.2. Bản chất và đặc trƣng của hợp đồng xây dựng
Về bản chất, hợp đồng xây dựng là một thỏa thuận giữa các bên làm phát
sinh hậu quả pháp lý, điểm đặc biệt của loại hợp đồng này là quyền và nghĩa vụ
của các bên có liên quan mật thiết đến lĩnh vực xây dựng mà không phải những

lĩnh vực khác như mua bán hàng hóa, gia công hàng hóa hay chuyển nhượng
quyền sử dụng đất.
Đầu tiên, xét về yếu tố thỏa thuận của hợp đồng xây dựng:
Yếu tố thỏa thuận là yếu tố không thể thiếu của hợp đồng, có thể coi thỏa
thuận vừa là nguồn gốc vừa là nền tảng tạo nên hợp đồng. Chính vì vậy, khi vi
phạm yếu tố “thỏa thuận”, hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối.
Theo nghĩa thông thường, thỏa thuận là “nhất trí, đồng ý với nhau
sau khi bàn bạc”. Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là “sự
nhất trí chung được thể hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ
một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan
trọng và thể hiện thông qua quá trình mà mọi quan điểm của các bên liên
quan đều phải được xem xét và dung hòa.”. [12, Tr.14]
Trên phương diện pháp lý, để có thể hình thành nên hợp đồng, pháp
luật qui định các bên tham gia cùng thương lượng, trao đổi, bàn bạc để đi
đến sự nhất trí chung, dựa trên sự đề nghị của một bên và sự chấp nhận
hoàn toàn của bên kia. Nhưng sự thỏa thuận với tư cách là một yếu tố thể
11


hiện bản chất của hợp đồng còn có ý nghĩa tích cực hơn, so với các khái
niệm thương lượng, bàn bạc, đồng ý. Nếu khái niệm „thương lượng‟ hay
„bàn bạc‟ dùng để chỉ quá trình thương thuyết, giao dịch giữa các bên và
khái niệm „đồng ý‟ dùng để chỉ kết quả của quá trình đó, thì khái niệm „thỏa
thuận‟ ở đây được hiểu là toàn bộ quá trình, từ sự thương lượng đến sự
„thống nhất ý chí‟. Đó là quá trình „dung hòa‟ giữa ý chí các bên, đi từ sự
đồng ý của từng bên, đến sự hiệp ý hay gặp gỡ ý chí của hai hay nhiều bên
khác nhau, nhằm đạt được „sự nhất trí chung‟, hay „sự đồng thuận‟ giữa hai
hay nhiều bên đó. [12, Tr.14]
Bản chất của sự thỏa thuận của là kết quả của sự thống nhất giữa „ý
chí‟ với „sự bày tỏ ý chí‟ của mỗi bên, đặt trong mối liên hệ thống nhất với

sự „ưng thuận‟ tương ứng của một hoặc các bên khác, tạo thành sự „đồng
thuận‟ của các bên, nhằm đạt một mục đích xác định. Bởi thế, có ý kiến cho
rằng, “thỏa thuận là sự trùng hợp ý muốn của các bên về một điều gì đó mà
các bên mong muốn đạt được”. [12, Tr.14]
Đối tượng của sự thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng chỉ gói gọn
trong các hoạt động xây dựng như xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công
trình xây dựng, các thỏa thuận liên quan đến thanh toán, giải quyết tranh
chấp. Về thanh toán, hợp đồng xây dựng có những thỏa thuận liên quan đến
tạm ứng nghĩa vụ thanh toán, thanh toán thành nhiều đợt theo tiến độ thi
công, thỏa thuận phạt vi phạm và bảo hành…
Như vậy, thông qua sự thỏa thuận các bên đã làm nên hợp đồng, tức
làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp
đồng. Vì vậy, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố cơ
bản cho sự tồn hợp đồng.
Thứ hai, Hợp đồng là thỏa thuận để tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa
các bên.
Một sự thỏa thuận không phải là hợp đồng, nếu không tạo nên hiệu
lực ràng buộc giữa các bên. Bởi vậy, dấu hiệu thứ hai thể hiện bản chất của
12


hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên phải nhằm tạo ra một sự ràng buộc
pháp lý, tức là sáng tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới, ngoài những quyền
và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ
ấy.
Trong đời sống sẽ có rất nhiều sự thỏa thuận, đôi khi những thỏa
thuân đó chỉ mang tính chất xã giao như sự hứa hẹn tặng quà cho ai đó nhân
ngày quốc tế phụ nữ hoặc hứa yêu một ai đó khi nhận được một giá trị vật
chất nhất định. Tuy nhiên sự hứa hẹn như vậy không phải một thỏa thuận
trong hợp đồng vì sự hứa hẹn đó không có tính ràng buộc giữa các bên. Ví

dụ, khi một chàng trai hứa hẹn sẽ yêu một cô gái nhưng lại không thực hiện
lời hứa của mình thì cô gái không thể khởi kiện ra tòa án để yêu cầu chàng
trai thực hiện lời hứa của mình.
Cũng có những thỏa thuận đặt các bên vào một quan hệ nghĩa vụ luật
định, chẳng hạn như các thỏa thuận kết hôn, thỏa thuận về việc nuôi con
nuôi. Theo qui định của pháp luật Việt Nam hiện hành, các cam kết đó
không phải là hợp đồng. Quan điểm của các luật gia cũng thừa nhận đây chỉ
là những thỏa thuận tư nhân nhằm “thừa nhận một qui chế pháp định”, chấp
nhận thực hiện các nghĩa vụ “luật định sẵn”, chứ không phải là hợp đồng.
[12, Tr.15]
Thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng là một thỏa thuận có tính ràng
buộc giữa các bên, hơn nữa tính ràng buộc này còn rất nghiêm ngặt. Bởi lẽ,
khi các bên tham gia hợp đồng đã thỏa thuận với nhau nhưng không tuân
thủ thì sẽ gây hậu quả xấu đối với chính các bên và xã hội. Bởi lẽ, hoạt
động xây dựng là một trong những hoạt động có vai trò quan trọng trong
nền kinh tế.
Tóm lại, mọi hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên, và
ràng buộc các bên vào những nghĩa vụ pháp lý nhất định.. Bởi vậy, “sự thỏa
thuận” và “sự tạo ra một ràng buộc pháp lý” là hai dấu hiệu cơ bản tạo nên
bản chất của hợp đồng hợp đồng xây dựng.
13


Hợp đồng xây dựng là một loại hợp đồng phức tạp với những nét đặc thù
riêng. Vì bên cạnh những nội dung cơ bản giống như của hợp đồng nói chung,
thì nó còn chứa đựng những nội dung khác trong lĩnh vực xây dựng chuyên
ngành. Tìm hiểu về hợp đồng xây dựng là một vấn đề rất khó, mà không phải ai
cũng có khả năng hiểu biết hoặc cho dù có hiểu biết cũng khó mà am hiểu tường
tận được. Vì vậy, quá trình nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐXD nhằm
giúp hiểu rõ bản chất của quan hệ HĐXD và giúp chúng ta phân biệt giữa

HĐXD và các loại hợp đồng thông dụng khác. Xuất phát từ các đặc trưng khác
biệt của HĐXD này mà pháp luật sẽ có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với
nó. Qua đó có cái nhìn thật khái quát, tổng thể cũng như có những đánh giá cụ
thể để so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp
đồng cụ thể và đưa ra các phương hướng, giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện
các quy định của pháp luật hiện hành và trong tương lai. HĐXD là một loại hợp
đồng dân sự, do vậy không thể phủ nhận hợp đồng xây dựng mang những đặc
điểm chung của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên vì là hợp đồng đặc thù, chuyên biệt
nên bên cạnh những điểm chung, thì hợp đồng xây dựng vẫn có một số nét đặc
thù sau:
1.2.1 Hợp đồng xây dựng là loại hợp đồng dân sự chứa nhiều yếu tố kinh tế
Hợp đồng dân sự là loại hợp đồng thông dụng nhất trong và đời sống hàng
ngày của con người, nó nhằm thiết lập các giao dịch dân sự mà thiếu nó một xã
hội khó có thể tồn tại và phát triển được. Với đối tượng điều chỉnh khá rộng lớn
của hợp đồng dân sự thì các quan hệ nhân thân và tài sản đều được pháp luật bảo
vệ, điểm khác biệt của hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh, thương mại
chính là “mục đích sinh lợi”. Các hợp đồng dân sự chỉ hướng tới những giao
dịch có tính chất phục vụ hoạt động sinh hoạt hàng ngày cũng như những nhu
cầu thiết yếu của các cá nhân, pháp nhân, chẳng hạn hợp đồng mua bán hàng
hóa là đồ dùng sinh hoạt hàng ngày hay các nhu yếu phẩm của người dân; hợp
đồng cung ứng dịch vụ điện, nước; hợp đồng tặng cho tài sản...
14


Theo BLDS:“Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [30, Khoản 1, Điều 388].
Có thể nói trong hợp đồng sự thỏa thuận là yếu tố quan trọng nhất vì nếu thiếu đi
sự thỏa thuận mà chỉ xuất phát từ ý chí của một bên thì không thể coi là hợp
đồng, mà là hành vi pháp lý đơn phương.
Bên cạnh đó, Bộ luật dân sự năm 2015 cũng đưa ra khái niệm về hợp đồng

tại Điều 385. Về nội dung khái niệm hợp đồng tuy không có nhiều thay đổi
nhưng về mặt diễn đạt, các thuật ngữ đã được sửa đổi một cách chính xác hơn và
dễ hiểu hơn. Do đã tiếp thu được quan điểm từ giới nghiên cứu và những ý kiến
từ chuyên gia nên cụm từ “hợp đồng dân sự” trong BLDS 2005 đã được sửa đổi
thành “hợp đồng”. Việc sửa đổi trên là hoàn toàn phù hợp, bởi lẽ “hợp đồng” là
một thuật ngữ có tính khái quát, nó bao hàm tất cả các loại hợp đồng trong quan
hệ dân sự theo nghĩa rộng như dân sự theo nghĩa hẹp, kinh doanh – thương mại,
lao động,… chứ không chỉ là hợp đồng trong quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp.
“Điều 385. Khái niệm hợp đồng
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc
chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. [30, Điều 385]
Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự, là một dạng cụ thể của hợp đồng
dân sự. Là sự thỏa thuận giữa các bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm phát
sinh quyền và nghĩa vụ trong quan hệ xây dựng, đối tượng của hợp đồng là một
công việc đó chính là việc xây dựng. Sự thỏa thuận giữa các bên được thiết lập
sau khi các bên đã thảo luận, cân nhắc và nhất trí. Có nhận định cho rằng: “Yếu
tố thỏa thuận đã bao hàm trong nó yếu tố tự nguyện, tự định đoạt và sự thống
nhất về mặt ý chí. Việc giao kết hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc tự
nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, ngay thẳng, tự do giao kết hợp
đồng, nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội.”[13].
Yếu tố “tự do ý chí”, “tự do thỏa thuận” trong hợp đồng không phải một sự
tự do không giới hạn mà ở đây, các nhà làm luật đã đặt ra một giới hạn cho sự
thỏa thuận, đó chính là “pháp luật” và “đạo đức xã hội”. Đối với giới hạn pháp
15


luật, tuy là một ranh giới rõ ràng nhưng để xác định được những quy định của
pháp luật mà khi giao kết hợp đồng các bên không được phép vi phạm cũng
không hề đơn giản. Bởi lẽ, để điều chỉnh HĐXD có rất nhiều văn bản quy phạm
pháp luật và các văn bản áp dụng pháp luật được ban hành và các văn bản này

thường xuyên được thay đổi, cập nhật. Bên cạnh đó, yếu tố “đạo đức xã hội”
cũng không phải yếu tố dễ dàng để xác định, bởi lẽ yếu tố đạo đức là một yếu tố
vô hình, khó có thể tập hợp được thành một văn bản để tra cứu hoặc chưa có cơ
quan có thẩm quyền nào đưa ra phán quyết như thế nào là đạo đức xã hội. Hợp
đồng xây dựng là hợp đồng dân sự chứa nhiều yếu tố kinh tế, bởi sự thỏa thuận
trong hợp đồng xây dựng có trị giá cao, sự thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng
khác biệt so với giao dịch thông thường khác đó là thỏa thuận trong hợp đồng
dân sự thì không nhằm mục đích lợi nhuận, sự thỏa thuận ở đây là sự thỏa thuận
có giá trị kinh tế, sự thỏa thuận ở đây là thực hiện một phần hay toàn bộ công
việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Một phần hay toàn bộ công việc trong
hoạt động đầu tư xây dựng có thể là: xây dựng mới hoàn toàn công trình, cải tạo
công trình, mở rộng công trình trên cơ sở công trình đã có hay hiện đại hóa hay
khôi phục tài sản cố định. Giá trị hợp đồng một dự án đầu tư là tổng hợp các giá
trị hợp đồng thành phần trong quá trình thực hiện đầu tư.
1.2.2 Hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo dài
Hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước và cả công trình
không sử dụng vốn ngân sách nhà nước thì về cơ bản đều có quy mô lớn, thời
gian thực hiện kéo dài. Quy mô lớn ra sao thì tùy thuộc vào công trình cụ thể,
bởi không công trình nào giống công trình nào, hay không hợp đồng nào có khối
lượng công việc giống nhau. Sản phẩm của hợp đồng xây dựng thường được vật
chất hóa cụ thể, có thời gian sử dụng lâu dài, luôn gắn với những nguồn vốn đầu
tư lớn. Đầu tư xây dựng công trình có thời gian thực hiện dài ngày, huy động
tổng hợp nhiều nguồn lực về: con người, máy móc thiết bị phục vụ xây dựng,
liên quan đến môi trường cộng đồng trong quá trình xây dưng, an toàn nhân
công hay an toàn cho xã hội tại địa điểm xây dựng đó, tiết kiệm hay lãng phí…
16


Kết quả cuối cùng hướng tới của hợp đồng xây dựng là xây dựng là một vật thể
hóa cụ thể: hình thành một công trình xây dựng cụ thể, bộ phận công trình xây

dựng hoặc hạng mục công trình xây dựng (một căn nhà, một nhà máy, một
trường học, một khu vui chơi giải trí hay một con đường hay một cây cầu…). Bộ
phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây
dựng hoàn thành đó phải được định hình theo mẫu, theo thiết kế từ trước, và đã
được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi bên nhận thầu ký kết
hợp đồng với nhà thầu thi công và nhà thầu thi công hoàn thành công việc của
mình theo hợp đồng thi công. Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục
công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên nhận thầu thi công
tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá
trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định một cách chặt
chẽ. Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục
công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là sự hiện thực hóa của tất
cả các hoạt động xây dựng. Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các
số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị
cho hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình
xây dựng hoàn chỉnh. Thi công xây dựng công trình là khâu, công đoạn, quá
trình hiện thực hóa tổng hợp toàn bộ những ý tưởng xây dựng công trình từ bản
vẽ theo dự án đầu tư xây dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng. Đây chính
là cái đích hướng tới của hợp đồng xây dựng. Là kết quả hướng tới của các bên
tham gia ký kết hợp đồng xây dựng.
Trong xây dựng đối tượng của hợp đồng xây dựng chưa hiện hữu thực vào
thời điểm giao kết hợp đồng. Trong nhiều trường hợp quá trình thực hiện hợp
đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên
không thể dự liệu trong hợp đồng. Do công trình phải gắn liền với địa điểm nơi
xây dựng công trình, thời gian thi công kéo dài, kỹ thuật thi công luôn phải hiện
đại và tiên tiến, quá trình tạo ra sản phẩm xây dựng liên quan đến nhiều ngành,
nhiều chủ thể (chủ đầu tư, các nhà tư vấn, các nhà thầu…) mà lại tập trung tại
17



một địa điểm, do vậy đòi hỏi việc tổ chức, hợp tác, điều hành phải đồng bộ, nhịp
nhàng, ý thức cao, kỷ luật nghiêm. Liên quan đến nhiều ngành nên quá trình tiến
hành HĐXD thường phát sinh nhiều vấn đề cần phải giải quyết cả về kỹ thuật,
chi phí, xã hội và môi trường. Bên cạnh đó, trong nền kinh tế thị trường hiện nay
hoạt động đầu tư xây dựng liên quan trực tiếp đến sử dụng một khối lượng
nguồn lực vô cùng to lớn của xã hội: đó là vốn, nhân công… do đó nếu hoạt
động này kém hiệu quả, gây ra nhiều lãng phí, thất thoát sẽ làm tốn thất to lớn,
lâu dài, nhiều mặt đến sự phát triển đất nước.
1.2.3 Nội dung hợp đồng xây dựng và thực hiện gắn liền với quá trình lựa
chọn nhà thầu
Kết quả lựa chọn nhà thầu là căn cứ để ký hợp đồng. Hợp đồng xây dựng
được ký kết sau khi hoàn thành xong quá trình lựa chọn nhà thầu đủ tiêu chuẩn
và kết thúc đàm phán hợp đồng với nhà thầu trúng thầu (cả trường hợp đấu thầu
và chỉ định thầu) cũng như bên nhận thầu đã nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng
(nếu có quy định) cho bên giao thầu. Hợp đồng xây dựng là gắn liền với quá
trình lựa chọn nhà thầu và là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu dù thông
qua đấu thầu (hạn chế hay rộng rãi). Hợp đồng là khâu cuối cùng trong quá trình
lựa chọn nhà thầu và có thể nói HĐXD là khâu cuối xác nhận kết quả lựa chọn
nhà thầu. Bởi đây là văn bản pháp lý rằng buộc, quy định trong đó ghi nhận “sự
thỏa thuận về việc xác lập, hình thành, điều chỉnh và chấm dứt quyền và nghĩa
vụ của các bên”. Gần như toàn bộ các tài liệu của hợp đồng và những thương
thảo để hình thành hợp đồng xây dựng đều không được trái với hồ sơ mời thầu
và dự thầu. Hợp đồng xây dựng được ký kết giữa bên giao thầu và bên nhận thầu
là hợp đồng được thỏa thuận bằng hình thức pháp lý duy nhất là văn bản nhằm
xác lập quyền và nghĩa vụ, cũng như trách nhiệm của bên giao thầu và bên nhận
thầu trong việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng. Hợp đồng
xây dựng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy định của pháp
luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bên trong quá trình thực
18



hiện hợp đồng, việc xử lý các phát sinh trong quá trình thực hiê ̣n hơ ̣p đồ ng thuô ̣c
trách nhiê ̣m của các bên tham gia hơ ̣p đồ ng đã ký (chủ đầ u tư và nhà thầ u).
Việc tiến hành lựa chọn nhà thầu là nhằm mục đích tìm ra được nhà thầu
chính, tổng thầu, thầu phụ có đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng
lực hành nghề xây dựng phù hợp với loại và cấp công trình. Nhà thầu chính hoặc
tổng thầu có thể giao một phần công việc của hợp đồng cho thầu phụ. Thầu phụ
phải có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng tương
ứng và được chủ đầu tư công trình chấp nhận. Thầu phụ không được giao toàn
bộ

hoặc

phần

việc

chính

theo

hợp

đồng

cho

nhà

thầu


khác.

Như vậy, có thể nói rằng đấu thầu có tác dụng rất lớn, là bước ban đầu và
cũng chính là bước quan trọng gắn liền với hợp đồng xây dựng. Đối với Chủ đầu
tư lựa chọn được nhà thầu có năng lực đáp ứng các yêu cầu về kỹ thuật, tài
chính, tiến độ,… đảm bảo chất lượng công trình, thời gian, tiết kiệm vốn đầu tư
với giá cả hợp lý nhất, chống lại tình trạng độc quyền về giá. Như vậy là đấu
thầu giúp cho chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất những yêu
cầu của mình. Nhờ đó họ có được những công trình có chất lượng cao, giá cả
hợp lý, phù hợp công năng sử dụng. Đối với nhà thầu đảm bảo tính công bằng
giữa các thành phần kinh tế, không phân biệt đối xử giữa các nhà thầu. Kích
thích các nhà thầu cạnh tranh nhau với nhau để ký kết được hợp đồng. Muốn
như vậy các nhà thầu phải không ngừng nâng cao trình độ, công nghệ cũng như
đưa ra các giải pháp thi công tốt nhất để thắng thầu, luôn có trách nhiệm cao đối
với công việc, chất lượng sản phẩm, thời gian thi công… để nâng cao uy tín đối
với khách hàng. Bên cạnh đó đối với nhà nước lựa chọn nhà thầu tạo cơ sở để
đánh giá tiềm năng của các đơn vị kinh tế từ đó có các chính sách xã hội thích
hợp, ngăn chặn biểu hiện tiêu cực diễn ra, tránh được sự thiên vị đặc quyền đặc
lợi, móc ngoặc riêng với nhau làm thất thoát vốn đầu tư của nhà nước như
phương thức giao thầu trước đây. Thông qua đấu thầu tạo tiền đề quản lý tài
chính của các dự án cũng như các doanh nghiệp xây dựng có hiệu quả. Lựa chọn
nhà thầu để thực hiện công trình xây dựng không chỉ là một công đoạn quan
19