NHẬN DIỆN CÁC RỦI RO TRONG QUÁ TRÌNH KÝ
KẾT, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG → KIỂM SOÁT, HẠN CHẾ
CÁC RỦI RO

1


Rủi ro theo nghĩa chung nhất là những bất ngờ, những điều không may
mắn xảy đến trong hoạt động xã hội thường ngày và chúng là những biến cố mà không ai
mong đợi. Khi “rủi ro” xảy ra thì chủ thể chịu tác động của nó phải chịu một sự mất mát,
nguy hiểm, thiệt hại nào đó. Có rất nhiều cách phân loại rủi ro, tùy theo đối tượng tác
động và nghiên cứu của từng lĩnh vực chuyên môn cụ thể. Người ta có thể phân thành; rủi
ro trong cuộc sống, rủi ro trong kinh doanh: rủi ro trong hoạt động đầu tư; rủi ro trong
quản lý dự án; rủi ro tài chính; rủi ro tỷ giá…
Theo cách hiểu như vậy, rủi ro trong quá trình thực hiện hợp đồng là những biến
cố không mong đợi có thể xảy đến cho các chủ thể hợp đồng gây ra những bất lợi, thiệt
hại cho chủ thể đó. Như vậy, phạm vi của rủi ro là rất lớn, trong khuôn khổ bài thu
hoạch, người viết xin được nhận diện một số rủi ro pháp lý thường phát sinh trong quá
trình thực hiện hợp đồng gây ra thiệt hại cho chủ thể thực hiện đồng thời đưa ra phương
thức kiểm soát các rủi ro này khi soạn thảo hợp đồng.

Ở bài viết này, tôi sẽ CHIA SẺ cho bạn 1 số nội dung THỰC TIỄN &
ĐƠN GIẢN để bạn dễ dàng nhận diện ra các rủi ro thường gặp:
Mặc dù đã được ký kết và đưa vào thực hiện nhưng không phải lúc nào một bản
Hợp đồng cũng là Luật giữa các bên, đảm bảo việc thực hiện giao dịch giữa các bên. Tự
thân các giao kết mà các bên thỏa thuận với nhau cũng chứa đựng rất nhiều rủi ro có thể
xảy ra, có thể là một điều khoản trái pháp luật, không phù hợp đạo đức, một giao kết
không trung thực, che giấu giao dịch khác….Mặt khác, trong quá trình thực tế thực hiện
Hợp đồng, các bên nảy sinh những vấn đề vướng mắc cần giải thích, sửa đổi, bổ sung
hoặc cần áp dụng chế tài nhằm thực hiện đúng,…

2


Rất nhiều loại rủi ro có thể xảy đến trong quá trình thực hiện Hợp đồng và hậu quả
của chúng cũng rất đa dạng. Nhận diện các rủi ro này cũng chính là cách tìm ra phương
thức để kiểm soát chúng ngay từ trong giai đoạn đề xuất, soạn thảo hoặc từ chính các rủi
ro này để tìm ra phương pháp kiểm soát chúng, tránh những tổn thất, hậu quả mà chúng
có thể gây ra trong quá trình thực hiện hợp đồng.

RỦI RO 1:
Để Hợp đồng được thực hiện trên thực tế và có hiệu lực đối
với các bên thì đầu tiên cần xác định là Hợp đồng đó có hợp pháp
hay không.
Một Hợp đồng được coi là hợp pháp khi nó đáp ứng các điều kiện có hiệu lực theo
quy định của pháp luật:
(i) chủ thể Hợp đồng có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự phù hợp;
(ii) chủ thể tham gia phải có tự do ý chí: hoàn toàn tự nguyện;
(iii) mục đích, nội dung giao kết không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã
hội;
(iv) hình thức của Hợp đồng cũng có thể là điều kiện có hiệu lực trong trường hợp luật
có quy định.

→ Dễ dàng nhận thấy rằng nếu vi phạm một trong các điều kiện trên, Hợp đồng sẽ bị
tuyên vô hiệu. Xem xét tính hợp pháp của Hợp đồng bằng cách rà soát các điều kiện có
hiệu lực ngay từ thời điểm soạn thảo, đề xuất Hợp đồng là biện pháp hữu hiệu nhất để
tránh rủi ro này.

----------

RỦI RO 2:

Nếu một trong hai bên không làm đúng cam kết thì hậu quả
sẽ như thế nào?
3


Thực hiện Hợp đồng thực chất là việc thực hiện nghĩa vụ đến hạn của các bên
tham gia giao dịch. Các bên đã thỏa thuận như thế nào thì cần thực hiện chúng một cách
trung thực, hợp tác và đúng cam kết.
Đúng cam kết là thực hiện đúng và đầy đủ các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ Hợp
đồng. Nghĩa là các bên phải thực hiện đúng thời gian, đúng địa điểm, đúng đối tượng,
chủng loại, chất lượng, phương thức thanh toán…
Việc một trong các bên không thực hiện đúng như cam kết, chỉ thực hiện một phần
hoặc có thực hiện nhưng chất lượng, địa điểm không đúng hợp đồng hoặc chậm thực hiện
hợp đồng dẫn đến việc gây thiệt hại cho bên kia. Người thực hiện không đúng cam kết sẽ
phải chịu trách nhiệm do hành vi thực hiện không đúng đó.

→ Vậy hạn chế rủi ro trong trường hợp này là gì?
Đó là việc dự liệu các khả năng, nếu một trong hai bên không làm đúng cam kết
thì hậu quả sẽ như thế nào?
Thực hiện Hợp đồng đồng thời là quá trình thực hiện các nội dung đã giao kết
trong Hợp đồng. Quá trình soạn thảo các bên đã dự liệu cho mình nhiều phương án và
tình huống có thể xảy ra. Tuy nhiên, thực tế thực hiện giao kết có muôn vàn các yếu tố
khác có thể ảnh hưởng đến thực hiện hợp đồng. Đặc biệt trong nền kinh tế thị trường và
các giao dịch thương mại quốc tế ngày càng mở rộng như hiện nay. Mỗi giao dịch lại
tiềm ẩn những rủi ro nhất định.
Ví dụ:
Khi ký kết Hợp đồng ngoại thương thì ngoài những quy định chặt chẽ về chủ thể, đối
tượng, chất lượng, thời gian, địa điểm, luật áp dụng, quyền nghĩa vụ các bên…còn cần
phải lưu ý phòng ngừa rủi ro trong phương thức thanh toán quốc tế/ rủi ro ở giai đoạn lập,
kiểm tra L/C.


------------------

4


RỦI RO 3:
Ngôn ngữ trong hợp đồng không nhất quán, gây khó hiểu, cách
hiểu khác nhau trong…
Khi thực hiện Hợp đồng có thể gặp trường hợp Hợp đồng có điều khoản, nội dung
khó hiểu nên dẫn đến các cách hiểu không thống nhất, gây khó khăn khi thực hiện Hợp
đồng. Nếu không tháo gỡ được vướng mắc thì dễ dẫn đến tranh chấp giữa các bên.
Khi gặp trường hợp như vậy thì các bên phải cùng nhau thống nhất cách giải thích
điều khoản, nội dung không rõ ràng.

→ Vậy hạn chế rủi ro trong trường hợp này là gì?

Ghi nhớ : LUÔN XÁC ĐỊNH:
Khi soạn thảo Hợp đồng cần đáp ứng các tiêu chí: đầy đủ, rõ ràng, thống nhất, đơn
nghĩa, dễ hiểu.
Trường hợp cần thiết có thể dự liệu cả nguyên tắc giải thích để đảm bảo khi có
mâu thuẫn xảy ra các bên sẽ giải thích trên nguyên tắc đã thống nhất, hạn chế tối đa tranh
chấp có thể xảy ra.
Quá trình soạn thảo đồng thời cần lưu ý một số trường hợp đặc biệt bảo vệ quyền
lợi của bên yếu thế khi không tìm được ý chí chung thống nhất, chẳng hạn Hợp đồng bảo
hiểm nếu có điều khoản không rõ ràng thì giải thích theo hướng có lợi cho bên mua bảo
hiểm.

Các nguyên tắc giải thích hợp đồng:
Căn cứ vào ngôn từ của hợp đồng:

Ngôn từ là cơ sở đầu tiên và quan trọng để giải thích hợp đồng. Đối với hợp đồng
bằng văn bản thì ngôn từ chính là sự thể hiện minh thị ý chí của các bên. Tuy nhiên đối
5


với hợp đồng bằng lời nói, chỉ có thể giải thích dựa trên ngôn từ nếu như các bên đều xác
nhận nội dung hợp đồng là đúng. Khi hợp đồng có ngôn từ có thể hiểu theo nhiều nghĩa
khác nhau thì phải giải thích theo nghĩa phù hợp nhất với tính chất của hợp đồng.

Căn cứ vào ý chí chung của các bên:
Sự thống nhất ý chí là yếu tố quan trọng nhất của một hợp đồng. Vì vậy, ý chí
chung của các bên là căn cứ quan trọng nhất trong việc giải thích hợp đồng. Nếu hợp
đồng tồn tại các điều khoản không rõ ràng, có sự mâu thuẫn giữa ý chí chung của các bên
và ngôn từ sử dụng trong hợp đồng thì phải căn cứ vào ý chí chung của các bên để giải
thích hợp đồng. Tuy nhiên, ngoại trừ trường hợp các bên thừa nhận, rất khó để tìm ra ý
chí chung của các bên trong hợp đồng.

Căn cứ vào lợi ích của các bên:
Lợi ích luôn là mục đích của các bên trong hợp đồng. Vì vậy khi giải thích hợp
đồng, cần phải đảm bảo lợi ích của các bên. Khi một điều khoản có thể được hiểu theo
nhiều nghĩa thì phải chọn nghĩa nào làm cho điều khoản đó khi thực hiện có lợi nhất cho
các bên.

Căn cứ vào tập quán:
Vài trường hợp trong hợp đồng không đề cập đến một số điều khoản, nếu xét thấy
cần thiết thì có thể bổ sung các tập quán đối với loại hợp đồng đó tại địa điểm giao kết
hợp đồng để giải thích hợp đồng.

Căn cứ vào tính thống nhất của hợp đồng:
Khi giải thích hợp đồng, cần phải đảm bảo mối liên hệ giữa các điều khoản và sự

phù hợp của các điều khoản với toàn bộ nội dung hợp đồng.

Căn cứ có lợi cho bên yếu thế:
Hợp đồng được giao kết dựa trên nguyên tắc bình đẳng. Tuy nhiên trên thực tế, rất
nhiều hợp đồng vẫn có một bên yếu thế hơn. Sự yếu thế có thể do tính chất của đối tượng
hợp đồng, kém thông tin,… Trong trường hợp bên có vị thế tốt hơn đưa vào hợp đồng nội
6


dung bất lợi cho bên yếu thế thì khi giải thích hợp đồng phải theo hướng có lợi cho bên
yếu thế. Tuy pháp luật đã quy định những nguyên tắc nêu trên khá đầy đủ và chi tiết
nhưng việc giải thích hợp đồng không phải lúc nào cũng đi đến sự thỏa mãn của tất cả
các bên. Vì vậy, khi đàm phán và soạn thảo hợp đồng, các bên cần lưu ý cẩn trọng để
tránh những xung đột về sau.

------------------

RỦI RO 4:
Sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng
Quá trình thực hiện Hợp đồng, vì nhiều nguyên nhân khách quan, chủ quan mà các
bên có thể phải tiến hành sửa đổi, bổ sung một hoặc một số điều khoản hợp đồng. Chẳng
hạn như mô tả chi tiết hơn về đối tượng, có sự thay đổi về số lượng, gia tăng chủng loại
hoặc thay thế đối tượng khác…

→ Việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng cần lưu ý đến những vấn đề sau:
•

Những điều kiện làm cho hợp đồng có hiệu lực, tránh trường hợp phụ lục lại làm
cho hợp đồng chính vô hiệu như vi phạm điều cấm, hạn chế của pháp luật;


•

Lưu ý đến thẩm quyền của người ký;

•

Nếu Hợp đồng chính cần công chứng, chứng thực thì phụ lục hợp đồng sửa đổi,
bổ sung cũng cần thực hiện thủ tục này;

•

Trường hợp những nội dung sửa đổi, bổ sung nhằm quy định chi tiết một số
điều, khoản của hợp đồng mà dẫn đến cách hiểu khác với hợp đồng thì thực hiện
theo nội dung của hợp đồng lao;

•

Ghi rõ thời điểm có hiệu lực của những nội dung sửa đổi, bổ sung .

•

Bộ luật dân sự 2015 /điều 420 có quy định về thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh
thay đổi cơ bản. Theo đó, nếu có sự thay đổi về hoàn cảnh cơ bản (đáp ứng đủ
các điều kiện theo quy định: do nguyên nhân khách quan, các bên không lường
trước được sự thay đổi, hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu các bên lường trước
được thì đã không giao kết hoặc giao kết với nội dung hoàn toàn khác; việc tiếp
tục thực hiện sẽ gây thiệt hại cho một bên; bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã thực
7



hiện mọi biện pháp ngăn chặn) thì bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền yêu cầu
bên kia đàm phán lại hoặc yêu cầu Tòa án (i) chấm dứt hợp đồng; (ii) sửa đổi
hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích của các bên do hoàn cảnh thay đổi cơ
bản. Đây là quy định hoàn toàn mới được đưa vào BLDS nhằm phù hợp với các
giao dịch theo thông lệ thương mại quốc tế. Khi tư vấn cho khách hàng về sửa
đổi, bổ sung hợp đồng cần căn cứ vào quy định pháp luật phù hợp để tư vấn xác
đáng.

------------------

RỦI RO 5:
Chế tài áp dụng trong hợp đồng
Áp dụng chế tài do vi phạm Hợp đồng là một trong những dự liệu quan trọng để
hạn chế, bù đắp khi rủi ro xảy ra.

Tuy nhiên, rủi ro của việc áp dụng chế tài lại đến từ khâu soạn
thảo, đó là:
Nhầm lẫn về việc lựa chọn chế tài áp dụng:
Có nhiều chế tài khác nhau, chẳng hạn buộc thực hiện đúng, phạt vi phạm, buộc
bồi thường thiệt hại….được quy định để áp dụng cho những trường hợp có hành vi vi
phạm hợp đồng. Mỗi chế tài đều có điều kiện, căn cứ và hệ quả áp dụng của nó nên khi
áp dụng cần chú ý.

Buộc thực hiện đúng hợp đồng:
Được áp dụng cho mọi hành vi vi phạm không kể hành vi vi phạm có nghiêm
trọng hay không, khi một bên có vi phạm thì bên kia có quyền yêu cầu bên vi phạm phải
thực hiện đúng.

Phạt vi phạm:


8


Có thể được áp dụng nếu có hành vi vi phạm bất cứ điều khoản nào của hợp đồng
không cần phân biệt hành vi vi phạm cơ bản hay không không cơ bản, nghiêm trọng hay
không nghiêm trọng. Quá trình áp dụng chế tài này cũng không phụ thuộc vào hành vi vi
phạm có gây thiệt hại hay không. Chỉ cần hai bên có thỏa thuận về hành vi vi phạm nào
thì bị phạt vi phạm và phạt như thế nào.
Như vậy, phạt vi phạm chỉ áp dụng khi có thỏa thuận.
Các mức phạt vi phạm hiện nay cũng được quy định khác nhau: Không quá 8%
giá trị phần bị vi phạm đối với Hợp đồng thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương
mại, Không quá 12% đối với Hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng. Đối với Hợp đồng ngoại
thương thì mức phạt tùy thuộc thói quen, tập quán thương mại quốc tế.

Lưu ý:

Điều 418/BLDS 2015, các bên có thể thỏa thuận về việc bên vi phạm

nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải bồi thường hoặc vừa chịu phạt vi
phạm vừa bồi thường thiệt hại, nếu không thỏa thuận cả hai thì bên vi phạm chỉ phải chịu
phạt vi phạm. Như vậy, điều luật đã loại trừ trường hợp bồi thường đương nhiên đối với
điều khoản bị vi phạm đã thỏa thuận phạt vi phạm. Đây là một điểm mới đáng chú ý
trong việc soạn thảo và thực hiện hợp đồng.
Khi soạn thảo, các bên đã thỏa thuận về mức phạt có phù hợp với quy định của
pháp luật hay không. Giai đoạn áp dụng chế tài trong thực tiễn, phần giá trị Hợp đồng bị
vi phạm có được xác định chính xác không, thiệt hại mà nó gây ra đã lường hết chưa,…

Đối với vi phạm nghĩa vụ thanh toán, ngoài việc áp dụng chế tài phạt vi
phạm thì pháp luật còn cho phép bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thanh toán tiền lãi
do chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Tùy từng loại Hợp đồng mà pháp luật quy định

khác nhau về khoản tiền này. Đối với Hợp đồng dân sự thì thì mức lãi suất không được
vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản do ngân hàng nhà nước công bố tại thời điểm tương
ứng. Trên thực tế , lãi suất cơ bản do ngân hàng nhà nước công bố thường nhầm lẫn với
lãi suất liên ngân hàng tại thời điểm tương ứng.
Đối với hợp đồng trong hoạt động thương mại thì phần lãi này lại là mức lãi suất
nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm tương ứng.
9


Lưu ý:

Rủi ro trong vấn đề này là việc nhầm lẫn trong việc áp dụng mức lãi suất, sự

thay đổi thường xuyên của các mức lãi suất nói trên trên thị trường. Nếu không cập nhật
dễ dẫn đến áp dụng nhầm từ đó xác định không chính xác khoản tiền phạt vi phạm.

Bồi thường thiệt hại đặt ra với tất cả các hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại và
không đòi hỏi các bên phải có thỏa thuận trong Hợp đồng.

→ Để kiểm soát tốt rủi ro này: quá trình soạn thảo Hợp đồng cần nắm thật
chắc các quy định pháp luật cụ thể đối với giao dịch mà khách hàng thực hiện, đồng thời
không ngừng cập nhập quy định mới, trang bị cho mình kiến thức chuyên sâu nhất định
liên quan đến lĩnh vực mà mình tham gia tư vấn.

-----------------P/S : Như vậy, áp dụng các nguyên tắc khi soạn thảo hợp đồng, rà soát khung pháp

luật và các quy định cụ thể, chuyên ngành; tiên liệu mọi trường hợp có thể xảy ra, hệ quả
của các khả năng đó, lưu ý không chỉ tính pháp lý mà còn là mục tiêu kinh tế của mỗi
giao dịch; không ngừng cập nhật sự thay đổi của pháp luật; trang bị cho mình những kiến
thức cần thiết về lĩnh vực mình tham gia tư vấn là những yêu cầu đặt ra để thực hiện tốt

các phương thức kiểm soát rủi ro trong quá trình soạn thảo hợp đồng nhằm hạn chế tối đa
những rủi ro có thể phát sinh khi thực hiện hợp đồng.

10