Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
1 luật về bảo lãnh ngân hàng

LỜI MỞ ĐẦU
Ngân hàng thương mại đóng một vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế nói
chung, đặc biệt đối với nền kinh tế đang trong giai đoạn phát triển và thực hiện công
cuộc công nghiệp hoá hiện đại hoá như nước ta hiện nay. Để đáp ứng nhu cầu phát
triển của nền kinh tế trong thời gian qua các ngân hàng thương mại ở nước ta không
ngừng phát triển và mở rộng các họat động kinh doanh của mình, trong đó có nghiệp
vụ bảo lãnh ngân hàng. Thực hiện theo đường lối đổi mới được đảng ta đề ra từ đại hội
đảng lần thứ VI (1986), thực hiện theo mô hình ngân hàng hai cấp từ năm 1988, cùng
sự chuyển đổi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại cho đến nay hoạt
động bảo lãnh ngân hàng ở nước ta đã thực sự trở thành một nghiệp vụ kinh doanh của
ngân hàng thương mại.
Phát triển bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam không chỉ đơn thuần là phát triển một
nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng mà còn góp phần giảm “căng thẳng về vốn”, đáp
ứng nhu cầu đổi mới công nghệ của nền kinh tế, thực hiện tài trợ cho các doanh nghiệp.
Để quản lí hiệu quả, cũng như tạo môi trường pháp lí thuận lợi cho nghiệp vụ này thực
hiện tốt chức năng của mình, thời gian qua nhà nước ta đã xây dựng một hành lang
pháp lí về bảo lãnh ngân hàng tương đối hoàn thiện đầy đủ thể hiện qua các qui định
của Bộ Luật Dân Sự Việt Nam, các qui định trong luật các tổ chức tín dụng, ban hành
qui chế về bảo lãnh ngân hàng và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để tìm hiểu cụ thể
hơn về lĩnh vực này tôi đã mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về hoạt động bảo lãnh
ngân hàng ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình.
Trong luận văn này thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn
đề lí luận về bảo lãnh trên cơ sở tham khảo các thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.
Em hướng tới mục tiêu làm rõ bản chất pháp lí của bảo lãnh ngân hàng, thực trạng
pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. Trên cơ sở đó bước đầu đưa ra một số
kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện

nay.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
2 luật về bảo lãnh ngân hàng

Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn bao gồm các nội dung cơ bản sau:
Chương 1: Một số vấn đề lí luận về bảo lãnh ngân hàng
Chương 2: Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
Chương 3 : Thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và một số
kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng
Do điều kiện hạn chế về thời gian cũng như sự hạn chế trong nhận thức của
người viết, cùng với sự thiếu thốn về tài liệu nghiên cứu. Nên luận văn khó tránh khỏi
những khiếm khuyết nhất định, em rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến thẳng thắn,
chân thành và hữu ích của các thầy cô giáo cùng các bạn sinh viên để công trình nghiên
cứu được hoàn chỉnh hơn.
Em xin chân thành cảm ơn Thầy giáo-TS Nguyễn Kiều Giang, các thầy cô
giáo, cùng gia đình bạn bè đã giúp đỡ ủng hộ em hoàn thành luận văn này.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
3 luật về bảo lãnh ngân hàng

Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG


1.1. Khái niệm và đặc trưng cơ bản của bảo lãnh ngân hàng
1.1.1. Khái niệm của bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ quốc tế được sử dụng rộng rãi từ lâu trên
thế giới. Theo nhiều công trình nghiên cứu: bảo lãnh ra đời từ rất sớm, từ thời trung cổ
HY LẠP bằng những giao dịch hết sức sơ khai. Tuy nhiên cho đến đầu những năm
thập kỉ 60 của thế kỉ 20 bảo lãnh ngân hàng mới xuất hiện lần đầu tiên ở MỸ như một
dạng thư tín dụng dự phòng. Thời điểm này bảo lãnh ngân hàng bắt đầu được sử dụng
như một nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng. Cho đến những thập niên 70 bảo lãnh
ngày càng gia tăng và phát triển, bảo lãnh không chỉ áp dụng với các hợp đồng quốc tế
mà cả với các hợp đồng trong nước, không chỉ trong thương mại mà còn trong các
giao dịch tài chính. Ngày nay trong xu thế quốc tế hoá, toàn cầu hoá, chu chuyển vốn
và giao lưu thương mại quốc tế ngày càng gia tăng với mức độ khổng lồ, nghiệp vụ
bảo lãnh rất phát triển. Bảo lãnh không chỉ đáp ứng nhu cầu về vốn của nền kinh tế,
đặc biệt với các nước đang phát triển để giúp các nước này có điều kiện ứng dụng
công nghệ tiên tiến tăng năng suất lao động. Mặt khác bảo lãnh còn được sử dụng như
một đòn bẩy thúc đẩy sự phát triển của các lĩnh vực kinh tế các nghành kinh tế mũi
nhọn góp phần tích cực thực hiện các chương trình quốc gia. Vai trò quan trọng của
bảo lãnh đối với nền kinh tế là không thể phủ nhận tuy nhiên xung quanh khái niệm và
bản chất của bảo lãnh ngân hàng còn nhiều quan điểm ý kiến khác nhau. Vậy cần nhận
thức như thế nào về khái niệm bảo lãnh ngân hàng ?
Thứ nhất, khái niệm của bảo lãnh
Bảo lãnh theo giải nghĩa của từ điển tiếng việt được hiểu là hành vi của một chủ
thể “ bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
4 luật về bảo lãnh ngân hàng


đó không thực hiện”, hay hành vi của một chủ thể “ dùng tư cách, uy tín của mình để
bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác” [14 tr39]. Theo cách định nghĩa này
bảo lãnh được hiểu là hành vi pháp lí vừa mang tính đối vật vừa mang tính đối nhân.
Theo pháp luật Việt Nam (Đ361BLDSVN 2005) bảo lãnh được xem là một
trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.“bảo lãnh là việc người thứ
ba (gọi là người bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là
người được bảo lãnh), nếu đến hạn người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ”. Với cách định nghĩa này bảo lãnh được hiểu theo nghĩa
hẹp hơn chỉ bao gồm hành vi mang tính chất đối vật, khái niệm về bảo lãnh đã rõ ràng
cụ thể hơn
Theo định nghĩa trong giáo trình Luật dân sự Trường Đại học Luật Hà Nội :
“ bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với người có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay
cho người có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà người đó không thực hiện hoặc không có
khả năng thực hiện” [6 tr86].
Dù ở phạm vi rộng hay hẹp có thể hiểu bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ, là cam kết của một bên với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh khi người này không tự thực hiện được nghĩa vụ. Sự kiện
vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là cơ sở quan trọng để bên nhận bảo lãnh
thực hiện quyền yêu cầu của mình.
Thứ hai, khái niệm của bảo lãnh ngân hàng
Do còn nhiều quan điểm khác nhau xung quanh khái niệm của bảo lãnh ngân
mà hiện nay trong khoa học pháp lí không tồn tại một định nghĩa chung thống nhất về
bảo lãnh ngân hàng. Những quan điểm này tập trung chủ yếu vào việc xem xét: bảo
lãnh có phải là một nghiệp vụ tín dụng hay không, bảo lãnh ngân hàng là quan hệ hợp
đồng phát sinh giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hay hợp đồng dịch vụ
giữa ngân hàng với bên được bảo lãnh, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch ba bên, hai


Luận Văn Tốt Nghiệp


Pháp
5 luật về bảo lãnh ngân hàng

bên hay giao dịch kép …Vì vậy có thể xem xét bảo lãnh ngân hàng dưới hai góc độ
sau:
Với ý nghĩa là một thuật ngữ kinh tế: Bảo lãnh được coi như một nghiệp vụ tín
dụng của ngân hàng cho khách hàng thông qua việc ngân hàng cam kết trả nợ thay cho
khách hàng đối với bên có quyền nếu đến hạn mà người này không tự thực hiện nghĩa
vụ của mình, hình thức tín dụng này còn được gọi là hình thức “tín dụng bằng chữ kí”
[13 tr680].
Dưới góc độ pháp lí (k12 điều 20 luật các tổ chức tín dụng), bảo lãnh ngân hàng
được định nghĩa là: “ cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về
việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện
đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng
số tiền đã được trả thay”. Theo định nghĩa này bảo lãnh ngân hàng được quan niệm
như một giao dịch bảo đảm giữa tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền
về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được
bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với
bên có quyền, đây chính là giao dịch trọng tâm. Việc khách hàng phải nhận nợ và có
nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay chỉ là hệ quả tất yếu
của giao dịch trên.
Hiện nay vẫn chưa có sự thống nhất về bản chất của bảo lãnh ngân hàng, có nên
coi bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín dụng hay không ?
Quan điểm thứ nhất cho rằng: Bảo lãnh ngân hàng không thể coi là một nghiệp
vụ tín dụng. Các nhà nghiên cứu theo quan điểm này dựa trên cơ sở: Nghiệp vụ cấp tín
dụng là việc chuyển nhượng quyền sở hữu vốn của tổ chức tín dụng cho các tổ chức
cá nhân với điều kiện hoàn trả lại một lương giá trị lớn hơn lượng giá trị được chuyển
nhượng sau một thời gian được thoả thuận trước. Tuy nhiên khi thực hiện bảo lãnh
cho khách hàng tổ chức tín dụng với tư cách là người bảo lãnh không hề chắc chắn sẽ
phải ứng trước tiền ngay để trả nợ cho người được bảo lãnh chừng nào chưa biết



Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
6 luật về bảo lãnh ngân hàng

người được bảo lãnh có tự thực hiện được nghĩa vụ của mình hay không. Do vậy chỉ
có thể coi bảo lãnh là nghiệp vụ tín dụng khi ngân hàng đã thực sự cấp một khoản tiền
cho người khác thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời gian nhất định, khi người
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với người nhận
bảo lãnh. Theo quan điểm này tác giả Hà Cúc cho rằng bảo lãnh ngân hàng chỉ là “
tín dụng gián tiếp” [2 tr23]. Trong thực tế hoạt động ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng
vẫn thuộc danh mục hoạch toán ngoại bảng.
Quan điểm thứ hai cho rằng: Cần coi bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ tín
dụng. Theo quan điểm này giáo sư luật học Pháp JEAN PIERRE MATTOUT cho
rằng bảo lãnh là một nghiệp vụ tín dụng và trong thực tiễn thương mại quốc tế thì bảo
lãnh ngân hàng thông qua các hình thức khác nhau - là một nghiệp vụ quốc tế bằng
chữ kí. Theo giáo sư “những cam kết bằng chữ kí có đặc điểm quan trọng là không
đòi hỏi xuất quỹ tức khắc và bao gồm một phần nghiệp vụ ngân hàng quốc tế đáng
kể” [8 tr103].
Các nhà làm luật Việt Nam theo quan điểm thứ hai khi qui định bảo lãnh ngân
hàng là một nghiệp vụ cấp tín dụng theo K1 Đ20 Luật các tổ chức tín dụng sửa đổi
năm 2004. Điều này xuất phát từ hai nguyên nhân: Khi xem xét bảo lãnh cho một
khách hàng ngân hàng cũng phải tiến hành các nghiệp vụ, như thẩm định hồ sơ của
khách hàng, chấp nhận đề nghị đàm phán với khách hàng, tuân thủ các điều kiện bảo
lãnh... như đối với các nghiệp vụ tín dụng khác. Khi khách hàng không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì ngân hàng sẽ thực hiện thay và khách hàng
phải nhận nợ. Đây còn gọi là quan hệ tín dụng có điều kiện, nghĩa là chỉ khi nào xẩy
ra điều kiện đó thì việc ứng trước tiền mới được thực hiện.

Trên thực tế quan điểm cho rằng bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín
dụng của ngân hàng vẫn được coi là chính thống.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
7 luật về bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng đặc biệt vì vậy nó có nhiều
điểm khác biệt so với các hình thức cấp tín dụng khác như cho vay, chiết khấu hay
cho thuê tài chính:
Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch kép phát sinh giữa ngân hàng
bảo lãnh với khách hàng giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, do vậy bảo
lãnh ngân hàng bao giờ cũng có sự tham gia của ba chủ thể: bên bảo lãnh (tổ chức tín
dụng), bên nhận bảo lãnh (bên thụ hưởng), bên được bảo lãnh (khách hàng). Theo đó
hình thức pháp lí của giao dịch này là hai hợp đồng: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được
hình thành giữa tổ chức tín dụng và khách hàng, hợp đồng bảo lãnh được hình thành
giữa tổ chức tín dụng và bên thụ hưởng. Hai hợp đồng này có mối quan hệ nhân quả
đồng thời cũng có mối quan hệ độc lập tương đối với nhau. Trong khi đó các hình
thức cấp tín dụng khác chỉ là các giao dịch đơn giữa tổ chức tín dụng và khách hàng.
Do vậy nó cũng chỉ có hai chủ thể tham gia và hình thức pháp lí cũng chỉ bao gồm
một hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng.
Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là hình thức tín dụng có điều kiện. Bảo lãnh
ngân hàng không phải là hình thức cấp tín dụng theo đúng nghĩa giống như các hình
thức cấp tín dụng khác theo như cách hiểu thông thường về hình thức cấp tín dụng,
mà là hình thức cấp tín dụng có điều kiện nghĩa là chỉ khi nào xẩy ra điều kiện đó thì
việc ứng trước tiền mới được thực hiện. Bảo lãnh ngân hàng còn là hình thức tín dụng
bằng chữ kí, không bắt buộc chuyển giao trực tiếp một khoản tiền cho khách hàng.
Lợi nhuận mà ngân hàng thu được từ dịch vụ này là phí bảo lãnh từ khách hàng chứ

không phải từ lãi suất chênh lệch khoản tiền mà ngân hàng xuất ra cho khách hàng
như hoạt động cấp tín dụng khác.
Bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp đảm bảo an toàn hạn chế rủi ro cho các
chủ thể tham gia giao dịch thương mại, nó cũng được hình thành trong thực tiễn
thương mại quốc tế. Nhưng nó có nhiều điểm khác biệt so với thư tín dụng - một
công cụ hạn chế rủi ro phổ biến trong thương mại quốc tế: Bảo lãnh ngân hàng có


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
8 luật về bảo lãnh ngân hàng

chức năng đảm bảo quyền lợi cho người thụ hưởng khi xẩy ra rủi ro (không thanh
toán, không giao hàng theo hợp đồng…), còn thư tín dụng có chức năng đảm bảo
thanh toán cho người thụ hưởng khi người thụ hưởng thực hiện việc giao hàng theo
đúng điều kiện hợp đồng. Nghiệp vụ bảo lãnh mang tính dự phòng còn nghiệp vụ thư
tín dụng mang tính chất nghĩa vụ. Bảo lãnh ngân hàng chịu sự điều chỉnh của nhiều
bộ luật khác nhau như luật dân sự luật các tổ chức tín dụng và nhiều văn bản pháp
luật khác. Thư tín dụng lại chỉ chịu sự điều chỉnh theo các quy tắc thống nhất thực
hành về tín dụng chứng từ (UCP) do phòng thương mại quốc tế ban hành (ICC). Kỹ
thuật thực hiện bảo lãnh không tự tất toán do hết hạn hiệu lực, thông thường do bên
yêu cầu bảo lãnh chịu chi phí, với thư tín dụng sẽ tự động hêt hạn khi thời hạn có hiệu
lực và chi phí được phân bổ đều cho các bên tham gia.
1.1.2. Đặc trưng cơ bản của bảo lãnh ngân hàng
Như đã phân tích ở trên bảo lãnh ngân hàng là một hình thức đặc biệt của bảo
lãnh trong dân sự vì vậy bảo lãnh ngân hàng vừa mang những đặc điểm chung của
bảo lãnh và có những đặc thù riêng.
Trước hết bảo lãnh ngân hàng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự bên cạnh các hình thức bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp, đặt

cọc…
Chủ thể tham gia giao dịch bảo lãnh bao gồm ba bên: Bên bảo lãnh, bên nhận
bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Là cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng lực hành vi dân sự,
có các biện pháp bảo bảm thực hiện nghĩa vụ theo luật định và theo thoả thuận giữa
các bên.
Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ phái sinh theo nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh. Nghĩa vụ được đảm bảo bằng bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao.
Phạm vi bảo lãnh có thể là tất cả hoặc một phần nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
9 luật về bảo lãnh ngân hàng

Đồng thời bảo lãnh ngân hàng cũng mang những nét đặc thù riêng để phân
biệt với các hình thức bảo lãnh khác:
Thứ nhất, chủ thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng (trong
đó chủ yếu là các ngân hàng) có đầy đủ các điều kiện pháp lí do pháp luật qui định
như về vốn, trình độ nghiệp vụ… Sở dĩ pháp luật qui định như vậy vì bản thân hoạt
động bảo lãnh ngân hàng là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao là một hình thức
giao dịch trên thị trường tài chính, ảnh hưởng biến động của thị trường này có tác
động sâu sắc đến nền kinh tế và đời sống xã hội nói chung. Vì vậy để đảm bảo an
toàn quyền lợi các chủ thể tham gia giao dịch, đảm bảo sự ổn định chung của thị
trường tài chính. Chỉ các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp mới
có đủ điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh
trên thị trường mới được phép thực hiện hình thức bảo lãnh đặc thù này. Khi tham gia
vào giao dịch bảo lãnh tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh đơn
thuần mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng vì thế quyền và

nghĩa vụ của các chủ thể này không hoàn toàn giống vớí chủ thể thực hiện trong
quan hệ bảo lãnh dân sự thuần tuý.
Thứ hai, bản chất pháp lí của bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương
mại đặc thù. Tính chất thương mại thể hiện ở chỗ hoạt động bảo lãnh ngân hàng được
các tổ chức tín dụng thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận mang tính
chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh, do vậy nó đồng thời phải chịu
sự điều chỉnh của pháp luật thương mại và pháp luật ngân hàng, như bắt buộc phải
đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đây là một hoạt động kinh
doanh trên thị trường tài chính, vấn đề đảm bảo an toàn được đặt lên hàng đầu cũng
vì lý do này mà hoạt động bảo lãnh ngân hàng được các nhà làm luật nhìn nhận như
một hoạt động kinh doanh có điều kiện do đó phải được cấp phép hoạt động trên cơ
sở tuân thủ các điều kiện về vốn pháp định, trình độ kỹ thuật, chuyên môn nghiệp
vụ…


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
10 luật về bảo lãnh ngân hàng

Thứ ba, giao dịch bảo lãnh ngân hàng “là một giao dịch kép” [5 tr157]. Đặc
điểm này được thể hiện khi tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng phải thiết lập hai
mối quan hệ pháp lí, mối quan hệ thứ nhất giữa ngân hàng và khách hàng được bảo
lãnh. Việc thiết lập quan hệ này sẽ làm phát sinh nghĩa vụ của ngân hàng là phát hành
thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng cho bên nhận bảo lãnh. Để thực hiện nghĩa
vụ này ngân hàng sẽ phải thiết lập mối quan hệ pháp lí thứ hai giữa ngân hàng với bên
nhận bảo lãnh.
Thứ tư, bảo lãnh ngân hàng được thể hiện dưới hình thức là hai hợp đồngvới
tên gọi “hợp đồng dịch vụ bảo lãnh” (được giao kết giữa tổ chức tín dụng và khách
hàng được bảo lãnh) và “hợp đồng bảo lãnh” (được giao kết giữa tổ chức tín dụng và

bên nhân bảo lãnh). Đặc điểm này xuất phát từ bản chất "giao dịch bảo lãnh ngân hàng
là một giao dịch kép". Hai hợp đồng này được giao kết theo trình tự hợp đồng dịch vụ
bảo lãnh giao kết trước, hợp đồng bảo lãnh giao kết sau. Trình tự này thể hiện mối
liên hệ nhân quả giữa hai hợp đồng, hợp đồng bảo lãnh là hệ quả tất yếu, là mục đích
của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là cơ sở phát sinh hợp đồng
bảo lãnh. Tuy nhiên giữa hai hợp đồng này cũng có mối quan hệ độc lập tương đối.
Tính độc lập được thể hiện sự vô hiệu của hợp đồng này không tất yếu dẫn đến sự vô
hiệu của hợp đồng kia, việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này
không thể bị phụ thuộc hay bị chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng kia.
Thứ năm, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh có thu phí. Đặc điểm này
xuất phát từ bản chất của bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại. Vì vậy khi
đứng ra bảo lãnh bảo lãnh cho khách hàng ngân hàng không chỉ có tư cách là người
bảo lãnh mà còn có tư cách là người làm dịch vụ cho khách hàng, nên đương nhiên có
quyền thu phí dịch vụ bảo lãnh như một khoản tiền công dịch vụ. Việc thu phí bảo
lãnh của ngân hàng dựa trên cơ sở: Cam kết bảo lãnh của ngân hàng sẽ tạo ra sự thuận
lợi cho khách hàng được bảo lãnh khi tham gia giao dịch với bên nhận bảo lãnh, đồng


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
11 luật về bảo lãnh ngân hàng

thời việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách khi khách hàng không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình (trên thực tế ngân hàng có thể phải
thực hiện hoặc không phải thực hiện) đồng nghĩa với việc ngân hàng đã chấp nhận rủi
ro có thể xẩy ra cho mình. Do vậy việc ngân hàng thu phí bảo lãnh là hoàn toàn hợp lí.
Khách hàng phải trả phí bảo lãnh cho ngân hàng khi ngân hàng đã phát hành thư bảo
lãnh theo đúng yêu cầu của mình mà không cần phải đợi cho đến khi ngân hàng đã

thực hiện nghĩa vụ thay cho mình với bên nhận bảo lãnh. Mục đích chính của ngân
hàng khi tham gia giao dịch bảo lãnh là thu phí dịch vụ bảo lãnh, chứ không nhằm
mục đích thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng để sau đó đòi tiền lãi từ số tiền đã
ứng trước. Đây là một điểm khác biệt giữa bảo lãnh ngân hàng với các hình thức cấp
tín dụng khác, cũng như hình thức bảo lãnh trong dân sự.
Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể
đơn phương huỷ ngang. “Đặc điểm này không chỉ ghi nhận trong nguyên tắc thực
hành tín dụng dự phòng quốc tế “...là cam kết không huỷ ngang,độc lập kèm chứng từ
và ràng buộc khi phát hành” mà còn được công nhận bởi pháp luật quốc gia nhiều
nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng” [5 tr157]. Tính chất không huỷ ngang thể
hiện: Sau khi cam kết hoặc thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một ngân hàng
không một chủ thể nào lấy danh nghĩa đại diện cho ngân hàng để tuyên bố đơn
phương huỷ bỏ cam kết bảo lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận
bảo lãnh. Đặc điểm này nhằm thực hiện chức năng hạn chế rủi ro, cũng như chức năng
đảm bảo khả năng thanh toán với mục đích bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của
bên nhận bảo lãnh. Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này thì bên bảo lãnh
có thể đơn phương huỷ ngang bất cứ lúc nào theo ý mình, khi đó quyền lợi của bên
thụ hưởng sẽ không được đảm bảo. Bảo lãnh sẽ không còn là công cụ bảo đảm hữu
hiệu cho các bên khi tham gia các giao dịch.
Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch được xác lập dựa trên chứng từ.
Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ cả khi ngân hàng xác lập


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
12 luật về bảo lãnh ngân hàng

các mối quan hệ với khách hàng được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cũng như khi
người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu, khi ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ của người bảo lãnh... Các chủ thể này bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những
văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền nghĩa vụ của các bên tham
gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lí để thực hiện quyền nghĩa vụ pháp lí của
mình với bên kia, đồng thời là cơ sở để giải quyết tranh chấp sau này. Theo thông lệ
quốc tế có ba loại giấy tờ chứng từ quan trọng trong giao dịch bảo lãnh: Văn bản bảo
lãnh, yêu cầu trả tiền và tuyên bố vi phạm.Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh theo
chứng từ nhằm tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch, hiệu quả
cho các ngân hàng thương mại, đồng thời đảm bảo quyền lợi hợp pháp chính đáng cho
các bên tham gia giao dịch.
Thứ tám, theo thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh bảo lãnh độc lập.
Tính độc lập của bảo lãnh thể hiện: Ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối
với người nhận bảo lãnh ngay khi người này xuất trình đầy đủ các chứng từ được qui
định trong cam kết bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào tình trạng của bất cứ giao dịch
nào giữa các chủ thể tham gia bảo lãnh, trừ giao dịch bảo lãnh ngân hàng. Tính độc lập
của bảo lãnh còn được thể hiện ngay trong mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh việc vô hiệu của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh không tất yếu
dẫn đến sự vô hiệu trong hợp đồng bảo lãnh. Việc thực hiện nghĩa vụ của khách hàng
bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh không ảnh hưởng tới việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh của ngân hàng với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh với bên nhận bảo lãnh ngay cả khi khách hàng được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ
với ngân hàng. Sự ghi nhận tính độc lập trong giao dich bảo lãnh ngân hàng là một
đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh đồng thời cũng là
lợi thế của bảo lãnh ngân hàng với các hình thức bảo lãnh khác không phải do ngân
hàng thực hiện.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
13 luật về bảo lãnh ngân hàng


Sự bảo đảm bằng bảo lãnh của ngân hàng bao giờ cũng được người nhận bảo
lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác chính là do tính
chất độc lập, không thể huỷ ngang và những đặc điểm trên của bảo lãnh ngân hàng.
1.2. Phân loại bảo lãnh ngân hàng
Cùng với sự phát triển của kinh tế thương mại bảo lãnh ngân hàng ngày càng
phát triển phong phú và đa dạng về hình thức ở mỗi ngân hàng theo nhu cầu của khach
hàng và lợi thế của mình trong từng lĩnh vực mà có các hình thức khác nhau. Tuy
nhiên chúng ta có thể phân loại bảo lãnh ngân hnàg theo các tiêu chí sau:
1.2.1 Theo phương thức phát hành bảo lãnh có thể phân loại bảo lãnh ngân
hàng:
Bảo lãnh trực tiếp: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chưc tín dụng phát hành cam
kết và chịu trách nhiệm trực tiếp với bên nhận bảo lãnh về cam kết của mình. Bảo lãnh
trực tiếp có thể thông báo thông qua một ngân hàng khác (còn gọi là ngân hàng thông
báo).
Bảo lãnh gián tiếp: Là bảo lãnh do tổ chức tín dụng thứ nhất phát hành (gọi là
ngân hàng chỉ thị) chỉ thị cho tổ chức tín dụng thứ hai (gọi là ngân hàng phát hành hay
ngân hàng chỉ định) phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Ngân hàng chỉ thị chịu
trách nhiệm về cam kết của mình với ngân hàng phát hành; và ngân hàng phát hành
chịu trách nhiệm với bên nhận bảo lãnh (ngân hàng chỉ thị và bên nhận bảo lãnh
không có mối quan hệ hợp đồng với nhau). Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền yêu cầu
ngân hàng chỉ định thực hiện nghĩa vụ đối với mình mà không có quyền yêu cầu ngân
hàng chỉ thị.
1.2.2. Theo mục đích bảo lãnh bảo lãnh ngân hàng bao gồm các loại cơ bản sau:
Bảo lãnh dự thầu: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho
bên mời thầu để đảm bảo nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng. Trường hợp
khách hàng bị phạt do vi phạm qui định dự thầu mà không nộp hoặc nộp không đủ


Luận Văn Tốt Nghiệp


Pháp
14 luật về bảo lãnh ngân hàng

tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam
kết.
Bảo lãnh vay vốn : Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho
bên nhận bảo lãnh về việc cam kết trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách
hàng không trả nợ hoặc không trả đầy đủ đúng hạn.
Bảo lãnh thanh toán: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho
bên nhận bảo lãnh cam kết sẽ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách
hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghiã vụ của mình khi đến hạn.
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát
hành về việc đảm bảo việc thực hiên đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàngvới
bên nhạn bảo lãnh theo hợp đồng đã kí kết. Trong trường hợp khách hàng không thực
hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh đã cam kết.
Bảo lãnh bảo hành: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành về
việc cam kết sẽ bồi thường giá trị bảo hành. Khi bên có trách nhiệm bảo hành (người
xin bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh theo qui
định.
Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín
dụng phát hành về việc bảo đảm khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất
lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã kí kết với bên nhận bảo lãnh .Trong trường hợp
khách hàng bị phạt tiền do không thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng về
chất lượng sản phẩm với bên nhận bảo lãnh mà không nộp tiền hoặc không nộp đủ
tiền phạt cho bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam
kết.
Bảo lãnh hoàn thanh toán: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát
hành bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước cho khách hàng theo hợp đồng đã ký

kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách hàng vi phạm các cam kết với bên nhận


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
15 luật về bảo lãnh ngân hàng

bảo lãnh và phải hoàn trả tiền ứng trước nhưng không hoàn trả hoặc hoàn trả không đủ
cho bên nhận bảo lãnh thì tổ chức tín dụng sẽ phải hoàn trả số tiền ứng trước cho bên
nhận bảo lãnh.
1.2.3.Căn cứ vào điều kiện thanh toán bảo lãnh ngân hàng bao gồm:
Bảo lãnh thanh toán vô điều kiện: Là việc thanh toán mà việc thanh toán được
thực hiện ngay khi ngân hàng phát hành nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của
người thụ hưởng và xem đây là một lệnh thanh toán đơn giản không đòi hỏi phải có
chứng từ kèm theo.
Bảo lãnh thanh toán có điều kiện: Là bảo lãnh ngân hàng mà điều kiện thanh
toán là phải có chứng từ xác nhận của bên thứ ba (thường là một bên độc lập có đủ tư
cách chuyên môn để xác nhận) hoặc kèm theo phán quyết của toà án hoặc trọng tài
khẳng định việc vi phạm nghĩa vụ của người được bảo lãnh và trách nhiệm bồi hoàn
cho người được thụ hưởng .
1.2.4. Theo phạm vi vùng lãnh thổ bảo lãnh ngân hàng bao gồm:
Bảo lãnh trong nước: Là bảo lãnh mà bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh
(không phân biệt nước ngoài hay Việt Nam) đều có đăng ký hoạt động tại Việt Nam.
Bảo lãnh nước ngoài: là bảo lãnh mà bên được bảo lãnh hoặc bên nhận bảo
lãnh đăng ký hoạt động tại nước ngoài.
Với những đặc trưng ưu việt của mình bảo lãnh ngân hàng ngay càng được ưa
chuộng sử dụng trên thế giới. Bảo lãnh ngày nay phát triển với nhiều loại hình phong
phú đa dạng, đã thực sự trở thành một công cụ hỗ trợ cho sự phát triển của nền kinh tế.
Điều này đặc biệt quan trọng đối với nền kinh tế chuyển đổi của Việt Nam. Pháp luật

về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam được xây dựng thể hiện sự quan tâm của nhà nước ta
trong việc hoàn thiện nghiệp vụ bảo lãnh nói riêng và nghiệp vụ ngân hàng thương
mại ở nước ta nói chung.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
16 luật về bảo lãnh ngân hàng

Chương 2
PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT
NAM
Mặc dù bảo lãnh ngân hàng xuất hiện từ những năm đầu thập niên 60 của thế kỉ
20. Nhưng cho đến cuối những năm 70 đầu những năm 80 khi xẩy ra nội chiến ở Iran
(1979-1980) hàng loạt thư bảo lãnh và tín dụng dự phòng phát hành theo lệnh của các
cơ quan Iran không được thanh toán nên bị các nước phương tây tới tấp kiện ra toà.
Lúc này nhà làm luật mới thấy sự cần thiết phải có lụât qui định về bảo lãnh. Ở Việt
Nam cho đến đầu những năm 90 mới có những qui định pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng. Có thể coi qui chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm
theo Quyết định số 192/NH/QĐ-NHNN ngày 17/09/1992 của Thống đốc Ngân hàng
nhà nước là văn bản pháp lí đầu tiên tại Việt Nam điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ
bảo lãnh và tái bảo lãnh tại các ngân hàng thương mại. Cùng với sự phát triển của kinh
tế thị trường bảo lãnh ngân hàng đã trở thành một trong các loại hình tín dụng có tốc
độ phát triển nhanh nhất. Thực tế này đòi hỏi có một hành lang pháp lí vững chắc góp
phần thúc đẩy sự phát triển và hoàn thiện hơn nữa của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.
Nhà nước Việt Nam đã nhanh chóng soạn thảo và ban hành một hành lang pháp qui
tương đối đồng bộ về bảo lãnh:
Ngày 30/8/1993 Chính phủ kí ban hành Nghị định số 58/CP /NĐ-CP ban
hành qui chế cho vay và trả nợ nước ngoài. Để triển khai và hưỡng dẫn thi hành quyết

định trên Ngân hàng nhà nước đã kí Quyết định số 23/QĐ-NHNN14 ngày 21/02/1994
ban hành qui chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài. Quyết định này thay
thế Quyết định 192/NH-QĐ; Thông tư số 07/TT-NH7 ngày 26/03/1994 về hướng dẫn
việc vay trả nợ của các doanh nghiệp. Kế tiếp là Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
17 luật về bảo lãnh ngân hàng

16/09/1994 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành qui chế về nghiệp vụ bảo
lãnh ngân hàng, Thông tư số 02/TT-NHNN14 ngày 16/04/1994 hướng dẫn việc bảo
lãnh nộp thuế nhập khẩu đối với hàng tiêu dùng của các tổ chức tín dụng; Quyết định
số 233/1999/QĐ-TTG ngày 20/12/1999 của thủ tướng chính phủ ban hành qui chế bảo
lãnh của chính phủ với các khoản vay nước ngoài của doanh nghiệp và tổ chức tín
dụng. Với sự ra đời của các văn bản này hành lang pháp lí cho hoạt động bảo lãnh
ngân hàng ngày càng được củng cố bổ sung hoàn thiện hơn.
Sau một thời gian thực hiện, theo yêu cầu đặt ra trong thực tiễn nghiệp vụ bảo
lãnh ngân hàng đã khá phát triển trong hoạt động kinh doanh của các ngân hàng
thương mại. Để thực hiện luật ngân hàng nhà nước và luật các tổ chức tín dụng, thống
đốc ngân hàng đã ban hành Quyết định số 283/QĐ-NHNN14 ngày 25/08/2000 về việc
ban hành qui chế bảo lãnh ngân hàng. Qui chế này được ban hành dựa trên cơ sở thực
tế phát sinh trong quá trình thực hiện qui chế bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành
kèm theo Quyết định số 23/QĐ-NH14 và qui chế về nghiệp vụ bảo lãnh ban hành kèm
theo Quyết định 196/QĐ-NH14 của thống đốc ngân hàng nhà nước. Qui chế bảo lãnh
mới nhằm mục tiêu điều chỉnh tất cả các loại hình bảo lãnh của tổ chức tín dụng không
tách ra nhiều qui chế như trước. Quyết định 283/2000/QĐ-NH14 đã đánh dấu một
bước ngoặt lớn trong lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng. Cùng với
Quyết định 283/2000/QĐ-NH14, Ngân hàng nhà nước đã ban hành Quyết định số

386/2001/QĐ - NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định 1384/2001/QĐ - NHNN ngày
29/10/2001, Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 một lần nữa thể
hiện sự quan tâm của Ngân hàng nhà nước trong việc đẩy nhanh quá trình hoàn thiện
hành lang pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, đảm bảo nâng cao tính chủ động trong kinh
doanh của các tổ chức tín dụng, đồng thời góp phần cải tiến không ngừng để phù hợp
với các thông lệ quốc tế.
Hiện nay, hệ thống pháp luật thực định về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
bao gồm :


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
18 luật về bảo lãnh ngân hàng

Các quy định của BLDS 2005 về bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(từ Điều 361 đến Điều 371).
Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 về luật sửa đổi bổ sung năm 2004.
Quy chế bảo lãnh ngân hàng bàn hành kèm theo quyết định số 283/2000/QĐ
-NHNN14 ngày 25/08/2000 của thống đốc ngân hàng nhà nước.
Quyết định 386/2001/QĐ - NHNN ngày 11/04/2001 về sửa đổi bổ sung một số
điều trong quy chế bảo lãnh ngân hàng.
Quyết định 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/02/2003 về sửa đổi bổ sung một số
điều trong quy chế bảo lãnh ngân hàng.
Ngoài ra còn một số văn bản quy phạm khác
Bên cạnh các văn bản pháp luật trong nước, khi tiến hành bảo lãnh ngân
hàng các bên có thể thoả thuận áp dụng pháp luật về bảo lãnh của các nước cũng như
thông lệ quốc tế theo qui định của pháp luật Việt Nam. Hiện nay thông lệ quốc tế về
bảo lãnh bao gồm một số quy ước thống nhất do phòng thương mai quốc tế ( ICC)
ban hành :

Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu số 325 xuất bản năm 1978, quy
tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu số 458 xuất bản 1978, ấn phẩm số 510...
Có thể nói cho đến nay hành lang pháp lý về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở
Việt Nam đã cơ bản được hoàn thiện. Sự thay đổi trong hệ thống văn bản pháp luật về
bảo lãnh ngân hàng không mang tính phủ định tuyệt đối mà trái lại nó mang tính kế
thừa và phát triển, tiến gần và phù hợp với các thông lệ quốc tế.
2.1 Khái niệm của bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam
Theo k1 Đ2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo quyết định số
283/200/QĐ-NHNN ngày 25/08/2000, bảo lãnh ngân hàng “ là cam kết bằng văn bản
của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh ) về việc
thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh ) khi khách
hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
19 luật về bảo lãnh ngân hàng

bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được
trả thay”.
Khái niệm đã thể hiện được các nội dung cơ bản của bảo lãnh ngân hàng:
- Là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực
hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng.
- Nghĩa vụ bảo lãnh được chỉ rõ là nghĩa vụ tài chính.
- Điều kiện để tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng là sự
kiện vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.
- Hệ quả của việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng
phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay
Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật thực định Việt Nam về nội

dung cơ bản cũng phù hợp với tinh thần của định nghĩa bảo lãnh được ghi nhận theo
thông lệ quốc tế:
Công ước Liên hợp quốc về bảo lãnh và thư tín dụng dự phòng: Bảo lãnh hay
cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc
lập hoặc tín dụng dự phòng do ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (người bảo lãnh /
người phát hành) thanh toán cho.
Định nghĩa của phòng thương mại quốc tế (ICC): Bảo lãnh độc lập là bất cứ
bảo lãnh hay cam kết thanh toán, dù được gọi hay miêu tả như thế nào, của ngân hàng,
công ty bảo hiểm hay pháp nhân hoặc thể nhân bằng văn bản thanh toán một số tiền
khi được xuất trình theo đúng qui định của cam kết, bản đòi tiền và các chứng từ khác.
Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật hiện hành của Việt Nam
được xây dựng chủ yếu dựa trên khái niệm bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
dân sự. Chính từ cách tiếp cận này đã làm cho khái niệm bảo lãnh ngân hàng trên chưa
phản ánh được đầy đủ bản chất của giao dịch bảo lãnh ngân hàng. Bởi lẽ bảo lãnh
ngân hàng không chỉ đơn thuần là một giao dịch bảo đảm mà còn là một giao dịch
thương mại, một nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng thương mại. Vì thế khái niệm


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
20 luật về bảo lãnh ngân hàng

bảo lãnh ngân hàng vừa phải thể hiện các đặc điểm cơ bản thuộc về bản chất của giao
dịch bảo đảm nói chung vừa phải phản ánh các đặc trưng của một giao dịch thương
mại đặc thù do ngân hàng thương mại thực hiện trên thị trường.
Như vậy, khái niệm hiện hành mới chỉ thoả mãn được yêu cầu thứ nhất: là
một giao dịch bảo đảm mà chưa thoả mãn được yêu cầu thứ hai: là một giao dịch
thương mại. Điều này thể hiện ở chỗ: nó mới chỉ đề cập đến mối quan hệ pháp lí giữa
tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh mà không đề cập tới mối quan hệ pháp lí giữa

tổ chức tín dụng và khách hàng, mà đây lại là cơ sở để tổ chức tín dụng xác lập quan
hệ với bên nhận bảo lãnh.
Đặc điểm cơ bản trong khái niệm bảo lãnh theo thông lệ quốc tế là tính độc lập,
tính chứng từ và tính không huỷ ngang. Đây cũng là điểm khác biệt rõ nhất giữa khái
niệm bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam với thông lệ quốc tế. Tính độc lập,
tính chứng từ và tính không huỷ ngang là những đặc điểm hết sức quan trọng của bảo
lãnh ngân hàng nhằm đảm bảo cao nhất quyền lợi của người thụ hưởng, chỉ khi nào
bảo lãnh ngân hàng hội các đặc trưng này thì mới thực sự thoả mãn nhu cầu lợi ích của
các chủ thể tham gia giao dịch bảo lãnh.
Tính độc lập của bảo lãnh được thể hiện, việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
của bên bảo lãnh hoàn toàn không phụ thuộc vào bất cứ giao dịch nào khác ngoài giao
dịch bảo lãnh. Tuy nhiên theo điều 366BLDSVN2005: “bên bảo lãnh không phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với
bên được bảo lãnh”. Qui định này cho phép người bảo lãnh được từ chối thực hiện
nghĩa vụ trong trường hợp người nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được
bảo lãnh. Điều này đã làm cho hiệu lực pháp lí của giao dịch bảo lãnh ngân hàng phụ
thuộc vào tình trạng của giao dịch pháp luật khác có liên quan, làm mất đi tính độc lập
của bảo lãnh.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
21 luật về bảo lãnh ngân hàng

Tính chứng từ cũng không được thể hiện trong khái niệm bảo lãnh ngân hàng,
tuy nó cũng được đề cập tại K1Đ25 qui chế bảo lãnh ngân hàng hiện hành nhưng
không cụ thể rõ ràng mà còn theo hướng mở rộng trao quyền, tôn trọng sự thoả thuận
giữa các bên tham gia giao dịch bảo lãnh.
Khái niệm bảo lãnh cũng không thể hiện được tính không huỷ ngang của bảo

lãnh, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam cũng không có một qui định nào đề
cập tới tính chất này của bảo lãnh.
Sự khác biệt về khái niệm bảo lãnh ngân hàng giữa pháp luật Việt Nam và
thông lệ quốc tế xuất phát từ cách tiếp cận khái niệm này của các nhà làm luật: “ các
nhà làm luật Việt Nam tiếp cận khái niệm bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ dân sự, còn các nhà soạn thảo công ước UNCỉTRIAL và Qui tắc thống
về bảo lãnh theo yêu cầu tiếp cận khái niệm bảo lãnh ngân hàngtừ góc độ một nghiệp
vụ ngân hàng chuyên nghiệp nhấn mạnh tính độc lập tính chứng từ, tính không huỷ
ngang. Đặc biệt coi trọng nguyên tắc đảm bảo quyền lợi cho người thụ hưởng bảo
lãnh” [5 tr157].
Cách qui định trên trong pháp luật Việt Nam nhằm bảo vệ quyền lợi của người
bảo lãnh trước khả năng lạm dụng tín nhiệm của người nhận bảo lãnh. Nhưng bảo
lãnh ngân hàng không thực hiện tốt chức năng là một công cụ bảo đảm hạn chế rủi ro
cho người thụ hưởng bảo lãnh.
2.2.Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam
Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo
lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay
cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và
hoàn trả tổ chức tín dụng số tiền đã trả thay. Theo định nghĩa trên cấu trúc chủ thể
tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng bao gồm 3 chủ thể:
- Bên bảo lãnh


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
22 luật về bảo lãnh ngân hàng

- Bên được bảo lãnh

- Bên nhận bảo lãnh
2.2.1. Bên bảo lãnh
Theo K2 Đ2 Qui chế bảo lãnh ngân hàng bên bảo lãnh là các tổ chức tín
dụng. Tại điều 3 của qui chế qui định cụ thể các tổ chức tín dụng được thực hiện
nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm: các ngân hàng thương mại nhà nước ngân hàng thương
mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng
hợp tác, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, các loại ngân hàng khác và
các tổ chức tín dụng phi ngân hàng thành lập và hoạt động theo luật các tổ chức tín
dụng.
Với qui định này đã tách bảo lãnh ngân hàng ra khỏi bảo lãnh trong dân sự.
Đưa bảo lãnh ngân hàng không chỉ đơn thuần là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự mà còn là một nghiệp vụ tín dụng của ngân hàng.
Điều kiện của tổ chức tín dụng: Trên nguyên tắc bảo đảm an toàn trong hoạt
động kinh doanh ngân hàng (trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng) pháp luật qui
định tổ chức tín dụng chỉ được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh chuyên nghiệp với khách
hàng khi thoả mãn đầy đủ các điều kiện sau:
Được ngân hàng nhà nước cho thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng
(điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức
tín dụng do ngân hàng nhà nước cấp).
Có đăng kí kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ này được
ghi rõ trong giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh đã được cấp.
Có người đại diện hợp pháp để tham gia giao dịch bảo lãnh. Thông thường một
tổ chức tín dụng sau khi được cấp giấy đăng kí kinh doanh thì có tư cách pháp nhân và
đương nhiên có đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi để tham gia trực tiếp vào các
quan hệ pháp luật thông qua hành của người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp

23 luật về bảo lãnh ngân hàng

Theo pháp luật người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng khi tham gia vào các
quan hệ pháp luật nói chung và trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng nói riêng bao gồm:
Người đại diện theo pháp luật (đại diện đương nhiên) có thể là tổng giám đốc
hoặc chủ tịch hội đồng quản trị tuỳ theo sự qui định trong điều lệ của tổ chức tín dụng.
Người đại diện theo uỷ quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh là người được
người đại diện đương nhiên uỷ quyền hợp lệ.
Trong trường hợp bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là cá nhân pháp nhân nước
ngoài, ngoài các điều kiện trên tổ chức tín dụng còn phải là các ngân hàng được thống
đốc ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện thanh toán quốc tế. Điều kiện này nhằm
đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng trên cơ sở đó
nhằm đảm bảo quyền lợi ích chính đáng của cá nhân pháp nhân nước ngoài khi tham
gia vào giao dịch bảo lãnh ngân hàng.
Phạm vi bảo lãnh của tổ chức tín dụng: trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng
phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh cam kết
thực hiện thay cho khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Do nghĩa vụ bảo lãnh là một
nghĩa vụ tài sản được đảm bảo bằng thực hiện bởi bên bảo lãnh. Vì vậy phạm vi bảo
lãnh phải do bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh thoả thuận trên cơ sở qui định của
pháp luật và phải được ghi rõ trong văn bản bảo lãnh như một nội dung chủ yếu.
Pháp luật thực định cũng qui định rõ phạm vi bảo lãnh của các tổ chức tín dụng,
theo Đ7 Qui chế bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng có thể bảo lãnh cho một phần
hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau:
Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay.
Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí
để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ đời
sống, đầu tư phát triển.
Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà
nước.



Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
24 luật về bảo lãnh ngân hàng

Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu, thực hiện hợp đồng theo qui
định của pháp luật.
Các nghĩa vụ hợp pháp khác theo sự thoả thuận của các bên.
So với những qui định trước, phạm vi bảo lãnh đã được mở rộng hơn không
chỉ bảo lãnh vay vốn mà còn đối với các nghĩa vụ khác như nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa
vụ thực hiện hợp đồng... theo yêu cầu của khách hàng. Không chỉ thực hiện bảo lãnh
trong nước mà còn thực hiện bảo lãnh quốc tế. Việc mở rộng này đã đáp ứng được
nhu cầu đa dạng của khách hàng trong nền kinh tế thị trường.
Giao dịch bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch trên thị trường tài chính luôn
tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao. Vì vậy khi tiến hành cấp tín dụng bảo lãnh cho khách hàng
tổ chức tín dụng phải tuân thủ các giới hạn đối với giao dịch bảo lãnh. Theo K2Đ7 qui
chế bảo lãnh ngân hàng: tổ chức tín dụng không được bảo lãnh cho một khách hàng
quá 15% vốn tự có. Tổ chức tín dụng phải dừng việc cho vay, bảo lãnh mới đối với
trường hợp khách hàng mà tổng dư nợ vay và dư nợ do trả thay vượt quá 15% vốn tự
có của tổ chức tín dụng. Đối với chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam tổng
số dư bảo lãnh cho một khách hàng không vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng đó.
Ngoài ra các tổ chức tín dụng trên cơ sở khả năng tài chính của mình xác định tổng
mức bảo lãnh phù hợp. Nhưng qui định trên về phạm vi giới hạn của bảo lãnh nhằm
bảo đảm an toàn trong hoạt động nghiệp vụ bảo lãnh.Tuy nhiên đây cũng là khó khăn
không nhỏ đối với các tổ chức tín dụng cũng như với khách hàng có nhu cầu bảo lãnh
có giá trị lớn, để tháo gỡ khó khăn này các ngân hàng thương mại cần tích cực phối
hợp với nhau thực hiện nghiệp vụ đồng bảo lãnh theo qui định của pháp luật.
Khi tham gia vào giao dịch bảo lãnh tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách
pháp lí là người bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh) mà còn có

tư cách pháp lí là người cung ứng dịch vụ bảo lãnh- nhà kinh doanh ngân hàng (trong
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ), vì vậy pháp luật đòi hỏi tổ chức tín dụng phải đáp ứng
đầy đủ các điều kiện khắt khe và thực hiện tốt hai tư cách pháp lí này.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
25 luật về bảo lãnh ngân hàng

2.2.2 Bên được bảo lãnh
Bên được bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh là chủ thể có nghĩa vụ cần được
bảo lãnh. Vì bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng do vậy bên được bảo
lãnh còn có tư cách là một khách hàng. Theo qui định của pháp luật (K1 Đ1 Quyết
định 112/2003/QĐ-NHNN) khách hàng được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân trong và
ngoài nước. Có thể nói trong hệ thống văn bản về bảo lãnh ngân hàng, qui định về
khách hàng được bảo lãnh là những qui định có nhiều sửa đổi nhất, theo hướng ngày
càng mở rộng. Theo Đ6 qui chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định
196/1994/QĐ-NHNN bên được bảo lãnh chỉ giới hạn là các tổ chức có tư cách pháp
nhân, qui định này chủ yếu hướng vào đối tượng là các doanh nghiệp nhà nước, các tổ
chức tín dụng. Đến qui chế bảo lãnh hiện hành ban hành kèm theo quyết định
283/2000/QĐ-NHNN đối tượng là bên được bảo lãnh được mở rộng hơn không chỉ là
những pháp nhân mà còn bao gồm cả cá nhân tổ chức nhưng tập trung chủ yếu vào
chủ thể kinh doanh. Đến quyết định 112/2003/QĐ- NHNN về sửa đổi bổ sung một số
điều qui chế bảo lãnh ngân hàng đối tượng là bên được bảo lãnh được mở rộng bao
gồm mọi cá nhân trong và ngoài nước. Sự thay đổi này xuất phát từ nhu cầu thực tế sử
dụng công cụ bảo lãnh ngân hàng ngày càng gia tăng.
Cùng với việc mở rộng đối tượng khách hàng thì pháp luật cũng qui định cụ
thể về đối tượng không được cấp tín dụng và hạn chế cấp tín dụng bảo lãnh. Theo
k1đ1 quyết định 112/2003/QĐ-NHNN tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với

những người sau đây:
Thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó
tổng giám đốc (phó giám đốc) của tổ chức tín dụng.
Cán bộ, nhân viên của chính tổ chức tín dụng đó thẩm định, quyết định bảo
lãnh.
Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng
giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc).