nghiên cứu - trao đổi

luật doanh nghiệp - bớc phát triển mới

trong việc thực hiện nguyên tắc
tự do kinh doanh ở Việt Nam
Nguyễn Thanh Phú *

1. Tự do kinh doanh không chỉ là
nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị
trờng mà còn là một trong những quyền
cơ bản của công dân. Vì vậy, những năm
vừa qua, Đảng và Nhà nớc ta đ quan
tâm đến việc bảo đảm cho nguyên tắc tự
do kinh doanh đợc thực hiện nhằm tạo
ra cơ chế pháp lí rộng r i để thúc đẩy mọi
thành phần kinh tế cùng phát triển. Điều
này đợc thể hiện khá rõ trong các văn
bản pháp luật của Nhà nớc. Từ năm
1990 trong khi cha ban hành đợc các
đạo luật về doanh nghiệp nhà nớc, hợp
tác x ... thì Quốc hội đ ban hành Luật
doanh nghiệp t nhân (DNTN) và Luật
công ti. Trên cơ sở kinh nghiệm thực tiễn
và những đòi hỏi của nền kinh tế, ngày
12/6/1999 Nhà nớc ta đ ban hành Luật
doanh nghiệp và đạo luật này bắt đầu có
hiệu lực từ ngày 01/1/2000. Theo chúng
tôi, Luật doanh nghiệp thực sự là bớc
tiến trong việc tạo lập khuôn khổ pháp lí
cho việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh

doanh ở nớc ta.
2. Tự do kinh doanh là khả năng đợc
tiến hành mọi hoạt động kinh doanh mà
pháp luật không cấm. Tự do kinh doanh,
trớc hết thể hiện ở quyền tự do thành lập
doanh nghiệp. Cách đây 10 năm quyền
này đ đợc Luật DNTN và Luật công ti
ghi nhận. Tuy nhiên, điểm không hợp lí

của hai văn bản pháp luật kể trên là ở
chỗ, một mặt, luật ghi nhận công dân
Việt Nam có quyền tự do kinh doanh
nhng mặt khác, lại quy định ngời kinh
doanh phải xin phép cơ quan nhà nớc có
thẩm quyền để thành lập doanh nghiệp.
Thực tiễn đ cho thấy, cơ chế xin phép
thành lập doanh nghiệp đ bộc lộ nhiều
yếu điểm làm ảnh hởng đến chính sách
thu hút vốn đầu t của Nhà nớc ta. Điều
này đợc thể hiện ở những mặt sau:
+ Thủ tục xin phép thành lập doanh
nghiệp mâu thuẫn với nguyên tắc tự do
kinh doanh đ đợc Hiến pháp năm 1992
ghi nhận;
+ Thủ tục trên buộc các cơ quan nhà
nớc phải thực hiện những việc không
thuộc chức năng của bộ máy nhà nớc. Ví
dụ, theo quy định thì một trong những
nhiệm vụ mà cơ quan cấp giấy phép
thành lập doanh nghiệp phải làm là thẩm

định dự án kinh doanh ban đầu của nhà
đầu t. Đây là công việc không thuộc
chức năng, nhiệm vụ của cơ quan nhà
nớc vì kinh doanh nh thế nào, theo
phơng án gì để đạt đợc mục tiêu là việc
của nhà đầu t; nhà đầu t mới là ngời
chịu trách nhiệm cao nhất đối với tài sản
* Trờng đại học luật Hà Nội

của họ đ

đầu t vào quá trình kinh
Tạp chí luật học - 59


nghiên cứu - trao đổi

doanh. Nhà nớc không nên can thiệp
bằng việc thẩm định phơng án kinh
doanh của họ. Sự can thiệp của công
quyền quá sâu sẽ làm mất đi tính chủ
động sáng tạo của nhà đầu t.
Để khắc phục những điểm trên, Luật
doanh nghiệp đ xóa bỏ cơ chế xin phép
thành lập doanh nghiệp. Theo đó, từ ngày
01/1/2000 công dân Việt Nam muốn tiến
hành các hoạt động kinh doanh hợp pháp
thì không còn phải làm đơn xin phép cơ
quan nhà nớc có thẩm quyền mà chỉ cần
đăng kí kinh doanh tại cơ quan đó. Việc

xóa bỏ thủ tục xin phép và đăng kí kinh
doanh nh Luật DNTN, Luật công ti quy
định đợc xem là bớc tiến mới trong
việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh
doanh của Luật doanh nghiệp đồng thời
là biện pháp cần thiết nhằm giảm thiểu
các rào cản pháp lí đối với quá trình xây
dựng nền kinh tế thị trờng định hớng
x hội chủ nghĩa ở nớc ta.
3. Tự do kinh doanh đòi hỏi không chỉ
xóa bỏ việc xin phép thành lập doanh
nghiệp mà còn đòi hỏi phải tiếp tục hoàn
thiện các thủ tục pháp lí khác liên quan
đến quá trình hình thành doanh nghiệp.
Vì vậy, Luật doanh nghiệp đ đơn giản
hoá các thủ tục pháp lí trong quá trình
hình thành doanh nghiệp đến mức tối
thiểu. Nếu nh trớc đây, khi làm thủ tục
đăng kí kinh doanh, nhà đầu t cần phải
có nhiều loại giấy tờ (về cơ bản giống
nh các giấy tờ cần phải có trong quá
trình xin phép thành lập doanh nghiệp) thì
nay, trong hồ sơ đăng kí kinh doanh chỉ
cần các giấy tờ sau:
- Đơn đăng kí kinh doanh;
- Điều lệ công ti (nếu là công ti);
60 - Tạp chí luật học

- Danh sách thành viên (đối với công
ti TNHH); danh sách thành viên hợp danh

(đối với công ti hợp danh); danh sách cổ
đông sáng lập (đối với công ti cổ phần);
- Xác nhận về vốn pháp định (nếu có
yêu cầu của pháp luật).
Sự đơn giản hóa thủ tục đăng kí kinh
doanh đợc đánh giá là một điểm mới
nữa của Luật doanh nghiệp, góp phần
thúc đẩy thực hiện nguyên tắc tự do kinh
doanh ở nớc ta.
4. Tự do kinh doanh là nguyên tắc mà
theo đó bất cứ ai có nguyện vọng và có
đủ khả năng đều có thể trở thành nhà
kinh doanh. Trớc đây, Luật DNTN và
Luật công ti yêu cầu để thành lập doanh
nghiệp nhà đầu t phải có số vốn theo
quy định (vốn pháp định). Sau 10 năm
thực hiện các văn bản luật trên thì việc
đòi hỏi về vốn pháp định nh là điều kiện
bắt buộc chung đối với mọi doanh nghiệp
đ tỏ ra lỗi thời, không phù hợp với chủ
trơng mới của Đảng và Nhà nớc ta là
khuyến khích công dân không kể có
nhiều vốn hay ít vốn, nếu có nhu cầu và
nguyện vọng thì đều có thể tham gia kinh
doanh. Vì vậy, Luật doanh nghiệp tuy
không xoá bỏ quy định về vốn pháp định
nhng đ mở ra những điều kiện mới, phù
hợp hơn. Luật doanh nghiệp chỉ quy định
phải có mức vốn pháp định đối với một số
ngành nghề, lĩnh vực nhất định mà ở đó,

điều kiện về vốn pháp định đợc đánh giá
nh là sự bảo đảm về mặt tài sản của
ngời kinh doanh đối với khách hàng nh
kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo
hiểm, kinh doanh chứng khoán. Theo
khoản 4 Điều 6 Luật doanh nghiệp thì khi
kinh doanh những ngành nghề này, nhà


nghiên cứu - trao đổi

đầu t phải có đủ số vốn tối thiểu và trong
hồ sơ đăng kí kinh doanh của họ phải có
xác nhận của cơ quan nhà nớc có thẩm
quyền về vốn.
5. Đa dạng hóa các loại hình doanh
nghiệp, tạo điều kiện cho nhà đầu t có
khả năng rộng r i hơn để lựa chọn cũng
là một điểm mới của Luật doanh nghiệp.
Luật doanh nghiệp đ quy định thêm hai
loại hình doanh nghiệp mới là công ti hợp
danh và công ti TNHH một thành viên.
Công ti TNHH một thành viên có đặc
điểm là do một tổ chức duy nhất đầu t
thành lập mà không có sự hùn vốn của
bất cứ chủ thể nào khác. Với sự ra đời của
loại hình công ti này, các tổ chức chính
trị, chính trị - x hội, tổ chức x hội nghề nghiệp hoặc bất cứ chủ thể nào có t
cách pháp nhân đều có khả năng tiến
hành hoạt động sản xuất kinh doanh

thông qua công ti TNHH do mình lập ra.
Khác với các loại hình công ti đ từng
tồn tại trớc đây nh công ti TNHH, công
ti cổ phần, công ti hợp danh là loại hình
công ti đối nhân. Loại hình công ti này
rất cần trong một số lĩnh vực hoạt động
nh khám chữa bệnh, luật s, t vấn thiết
kế, kiểm toán... Những ngời tiến hành
các hoạt động này phải chịu trách nhiệm
vô hạn đối với thiệt hại do mình gây ra
cho khách hàng. Theo Điều 95 Luật
doanh nghiệp thì công ti hợp danh có một
số đặc điểm cơ bản sau đây:
+ ít nhất phải có 2 thành viên hợp
danh và có thể có một hoặc một số thành
viên góp vốn;
+ Phần góp vốn của thành viên hợp
danh không đợc tự do chuyển nhợng

theo hợp đồng hoặc theo thừa kế. Đây là
điểm đặc trng vốn có của công ti đối
nhân;
+ Công ti hoạt động dới tên chung
(hội danh) thờng theo công thức là lấy
tên riêng của một hoặc một số thành viên
hợp danh đặt thành tên của công ti;
+ Tất cả các thành viên hợp danh đều
có t cách thơng nhân (các thành viên
góp vốn không có t cách này) và có
quyền tham gia quản lí công ti;

+ Tất cả các thành viên hợp danh đều
phải chịu trách nhiệm cá nhân liên đới và
vô hạn về các nghĩa vụ của công ti. Các
thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm
hữu hạn.
7. Luật doanh nghiệp đ đa ra nhiều
quy định mới nhằm hoàn thiện địa vị
pháp lí của công ti TNHH. Những quy
định mới đó là:
+ Số thành viên tối đa của công ti này
là 50 thành viên (Điều 26);
+ Việc chuyển nhợng vốn ra ngoài
công ti đợc quy định dễ dàng hơn so với
Luật công ti năm 1990. Các thành viên
trong công ti có quyền u tiên mua trớc;
nếu không có thành viên nào trong công
ti mua thì phần vốn đó mới có thể đợc
bán cho ngời ngoài công ti (Điều 32);
+ Các thành viên công ti đợc quy
định nhiều quyền hơn so với trớc đây.
Họ có quyền yêu cầu công ti mua lại
phần vốn góp của mình nếu họ bỏ phiếu
chống lại hoặc phản đối quyết định của
Hội đồng thành viên về một số vấn đề
quan trọng nh sửa đổi, bổ sung các nội
dung quan trọng của điều lệ công ti; tổ
chức lại công ti... (Điều 31).
+ Cơ cấu tổ chức trong công ti đợc
Tạp chí luật học - 61



nghiên cứu - trao đổi

quy định thoáng hơn, linh động hơn so
với Luật công ti năm 1990. Theo Luật
công ti năm 1990 thì cơ cấu tổ chức của
công ti TNHH phụ thuộc vào số lợng
thành viên. Nếu công ti có từ 12 thành
viên trở lên thì cơ cấu đó giống nh cơ
cấu công ti cổ phần; nếu công ti có từ 11
thành viên trở xuống thì cơ cấu nh thế
nào là do các thành viên công ti bàn bạc
và quyết định. Theo Luật doanh nghiệp
thì trong cơ cấu của công ti TNHH bắt
buộc phải có hội đồng thành viên, giám
đốc (tổng giám đốc) còn ban kiểm soát
thì không nhất thiết phải có.
+ Thẩm quyền của hội đồng thành
viên đợc mở rộng hơn. Đó là ngoài các
quyền tơng tự nh quy định tại Điều 27
Luật công ti, Điều 35 Luật doanh nghiệp
còn phát triển và bổ sung thêm những
quyền mới sau:
- Quyết định việc chia, tách, hợp nhất
công ti;
- Quyết định về những giao dịch lớn;
- Quyết định việc tăng thêm vốn và
những thành viên mới.
+ Thủ tục, trình tự tiến hành các phiên
họp và thể thức thông qua quyết định của

hội đồng thành viên trớc đây do điều lệ
công ti quy định nay đ đợc Luật doanh
nghiệp quy định một cách cụ thể (Điều
38). Các quy định này đ góp phần khắc
phục tình trạng phổ biến hiện nay là ở các
công ti TNHH quyền hành thuộc về cá
nhân có phần vốn góp lớn nhất, còn
quyền của các thành viên có vốn góp nhỏ
không đợc đảm bảo.
8. Công ti cổ phần là loại hình công ti
có quy mô kinh doanh lớn do có sự góp
vốn của nhiều ngời. Cũng chính vì vậy,
62 - Tạp chí luật học

công ti này đợc coi là công ti đối vốn rất
đặc trng trong nền kinh tế thị trờng.
Mặc dù có vị trí, vai trò quan trọng nh
vậy nhng Luật công ti năm 1990 lại
không dành cho nó sự quan tâm đúng
mức. Nhiều vấn đề trong Luật công ti
năm 1990 còn quy định một cách chung
chung, sơ sài. Để khắc phục các điểm yếu
đó của Luật công ti, Luật doanh nghiệp
đ hoàn thiện đáng kể địa vị pháp lí của
loại hình doanh nghiệp này. Trong số
những quy định mới có tác dụng khuyến
khích mọi ngời đầu t góp vốn thành lập
công ti cổ phần và tạo điều kiện cho công
ti hoạt động tốt phải kể đến các quy định
sau:

+ Số lợng thành viên tối thiểu của
công ti giảm xuống còn 3 thành viên;
+ Cơ cấu tổ chức của công ti cổ phần
đợc quy định một cách linh hoạt hơn thể
hiện ở chỗ công ti cổ phần có trên 11
thành viên thì mới phải có ban kiểm soát.
+ Thủ tục tiến hành đại hội cổ đông
và thể thức thông qua quyết định đại hội
đ đợc quy định cụ thể, đầy đủ nhằm
bảo vệ có hiệu quả quyền và lợi ích hợp
pháp của các cổ đông thiểu số, điều mà
Luật công ti bỏ qua.
Theo Luật doanh nghiệp, cơ chế bảo
vệ cổ đông thiểu số đ đợc xác lập một
cách tơng đối đầy đủ hơn. Theo đó, cổ
đông thiểu số của công ti có những quyền
sau:
- Quyền đợc cung cấp thông tin,
quyền kiện giám đốc, hội đồng quản trị,
quyền u tiên mua cổ phần, quyền yêu
cầu công ti mua lại cổ phần trong trờng
hợp họ không thỏa m n với những thay
đổi lớn trong công ti;


nghiên cứu - trao đổi

- Đề cử ngời vào hội đồng quản trị,
kiến nghị nội dung chơng trình họp hội
đồng quản trị, quyền xem xét danh sách

cổ đông có quyền biểu quyết tại hội đồng
quản trị;
- Luật doanh nghiệp quy định các
biện pháp nhằm khắc phục tình trạng các
cổ đông đa số có thể lạm dụng vị thế và
quyền hạn của mình để thu vén cho cá
nhân, gia đình, làm phơng hại đến lợi
ích của cổ đông thiểu số. Các biện pháp
đó là:
+ Ngời góp vốn phải chuyển quyền
sở hữu tài sản cho công ti;
+ Nếu ngời điều hành có lỗi, không
ghi chép sổ sách kế toán theo quy định thì
phải bồi thờng thiệt hại;
+ Quy định nghĩa vụ của công ti mà
thực chất là của các cổ đông đa số phải
mua lại cổ phần theo yêu cầu của các cổ
đông thiểu số.
- Luật doanh nghiệp bắt buộc phải
công khai hoá các mối quan hệ của những
ngời quản lí công ti với những ngời
khác có quan hệ với công ti (có con, em,
vợ, chồng là thành viên hoặc là cổ đông
đa số ở các công ti khác).
- Luật doanh nghiệp cũng buộc phải
công khai hoá các giao dịch t lợi (giao
dịch khả nghi) vì đây là những giao dịch
mà những ngời quyết định thực hiện
chúng có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thu
lợi riêng bất chính, gây thiệt hại cho công

ti nói chung và cho các cổ đông thiểu số
nói riêng. Các giao dịch khả nghi hiện
nay đ xuất hiện ở nớc ta tơng đối
nhiều, trong số đó có thể kể đến là:
+ Giám đốc, bố, mẹ, anh em, bạn bè
của giám đốc vay tiền của công ti với l i

suất thấp;
+ Giám đốc bán hàng rẻ hơn cho công
ti khác trong đó bản thân giám đốc hoặc
bố mẹ, anh em, bạn bè là cổ đông hoặc
thành viên đa số hoặc mua hàng từ các
công ti đó với giá cao hơn thị trờng;
+ Giám đốc nhợng lại thị trờng và
hợp đồng cho công ti khác mà trong đó
mình hoặc ngời thân có cổ phần.
Để bảo vệ cổ đông thiểu số, Luật
doanh nghiệp bắt buộc các giao dịch này
phải đợc đem ra đại hội cổ đông hoặc
hội đồng quản trị xem xét trớc khi thực
hiện (Điều 87).
Tuy đ tạo ra đợc cơ chế bình đẳng
hơn giữa các loại cổ đông nhằm bảo vệ
quyền lợi cho các cổ đông thiểu số nhng
những quy định trên của Luật doanh
nghiệp còn mang tính khái quát. Ví dụ,
quyền đợc chất vấn l nh đạo và quản lí
công ti trớc đại hội cổ đông về tình trạng
kinh doanh của công ti, về sự liên quan
của ngời thứ ba trong quan hệ với công

ti hoặc cả những vấn đề thuộc thẩm
quyền của l nh đạo công ti. Để bảo đảm
cho các chất vấn của cổ đông đợc trả lời,
theo chúng tôi các văn bản hớng dẫn và
quy định chi tiết thi hành Luật doanh
nghiệp cần nêu rõ trách nhiệm phải trả lời
chất vấn của l nh đạo công ti trớc đại
hội cổ đông. Bên cạnh đó, cũng cần phải
xác định cụ thể về các trờng hợp l nh
đạo công ti đợc quyền từ chối trả lời
chất vấn hoặc cơ chế giải quyết khi hai
bên không thỏa m n với những vấn đề
đợc nêu trên. Quyền đợc chất vấn và
đợc nghe trả lời chất vấn trớc đại hội
cổ đông về cơ bản khác với quyền đợc
thông tin nh quy định tại Điều 72 Luật
Tạp chí luật học - 63


nghiên cứu - trao đổi

doanh nghiệp. Việc xây dựng cơ chế để
thực hiện quyền này suy cho cùng là để
tránh cho công ti có những thiệt hại lẽ ra
đ đợc phát hiện và ngăn chặn trớc đó
mà thôi.
9. Luật doanh nghiệp đ hạn chế sự
can thiệp trực tiếp của Nhà nớc vào hoạt
động sản xuất kinh doanh của doanh
nghiệp, tăng quyền tự quyết của doanh

nghiệp trong việc định đoạt các vấn đề
phát sinh. Điểm mới này đợc thể hiện ở
chỗ Nhà nớc ta chỉ hoặc là khuyến nghị
hoặc là định khung để các nhà kinh
doanh quyết định các vấn đề cụ thể trong
khung đó. Ví dụ, Điều 38 Luật doanh
nghiệp quy định, để cuộc họp lần thứ nhất
của hội đồng thành viên đợc coi là hợp
lệ thì cần phải có số thành viên đại diện
cho ít nhất là 65% vốn điều lệ công ti có
mặt còn mức cụ thể là bao nhiêu thì do
điều lệ công ti quy định. Trong trờng
hợp cuộc họp lần thứ nhất không thành
thì có thể tiến hành cuộc họp hội đồng
thành viên lần thứ hai. Tại lần này, để
cuộc họp đợc coi là hợp lệ, Luật doanh
nghiệp quy định phải có sự hiện diện cho
ít nhất là 50% vốn điều lệ, mức cụ thể
bao nhiêu thì do điều lệ công ti quy định.
Rõ ràng là, Nhà nớc đ dành cho những
ngời thành lập công ti tự mình quyết
định các vấn đề cụ thể. Tuy nhiên, những
vấn đề đó phải nằm trong khung mà Nhà
nớc đ đặt ra. Vấn đề này còn đợc thể
hiện trong các điều luật khác nh Điều
39, khoản 2; Điều 53, khoản 1; Điều 76,
khoản 2; Điều 77, khoản 1; Điều 81...
Điều 41 Luật doanh nghiệp quy định đại
diện hợp pháp của công ti TNHH do điều
lệ quy định; trờng hợp điều lệ không

64 - Tạp chí luật học

quy định chủ tịch hội đồng thành viên là
ngời đại diện hợp pháp thì giám đốc
(tổng giám đốc) là ngời đại diện hợp
pháp của công ti. Nh vậy, Nhà nớc đ
nhờng quyền quyết định ngời đại diện
hợp pháp của công ti cho các nhà đầu t;
chỉ khi họ không quyết định thì Nhà nớc
mới xác định ngời đó là ai.
Luật doanh nghiệp là đạo luật có vị trí
quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh
tế nớc ta. Nó có ý nghĩa to lớn không chỉ
xét dới góc độ chính trị, kinh tế mà còn
cả dới góc độ pháp lí. Vì vậy, việc
nghiên cứu, tìm hiểu những quy định mới
của nó đang là vấn đề đáng đợc quan
tâm không chỉ đối với các nhà luật học
mà cả đối với các nhà chính trị, các nhà
kinh doanh. Trong điều kiện hiện nay khi
mà hệ thống pháp luật nớc ta cha đáp
ứng đợc với yêu cầu xây dựng nền kinh
tế thị trờng phát triển theo định hớng
XHCN thì những đóng góp nói trên của
Luật doanh nghiệp có tầm quan trọng đặc
biệt đối với việc thực thi nguyên tắc tự do
kinh doanh ở nớc ta./.