Luận văn thạc sĩ luật học: Bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (28.52 MB, 118 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN THỊ CAM LY

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

HÀ NOI - 2024

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

NGUYEN THỊ CAM LY

Chuyên ngành : Luật Dan sự và Tố tụng dân sự Mã số : 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. NGUYÊN BÍCH THẢO

HÀ NOI - 2024

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi. Các

kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ cơng trình nào

khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực. Tơi đã hồn thành tất cả các mơn học và đã thanh tốn tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Trường Đại học Luật xem xét để tơi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Người cam đoan

Nguyễn Thị Cẩm Ly

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU...- 2-52 22221 E1EE1EE12E171211211211211011 1111111112111 11k. 1

Chương 1. NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE BAO LÃNH ... lãi

1.1. Khái quát chung về bảo lãnh ...-- ¿2-2 + £+££+E+£E+E+zEEzErEerxerxrree 11

1.1.1. Khái niệm bảo lãnh... -- 2-55 E£+EE£EE+EEtEEEvEEerkeerxerrerrxee 11

1.1.2. Đặc điểm của bảo Lamhe. ceececsescsesssessssesessccessecstsvcevsscessecevsneevens 15 1.1.3. Ý nghĩa của bảo lãnh ...-- ¿+ + x+S£+E£ESEESEEEEEEerkerkerkerree 18

1.1.4. Phân loại bảo lãnh...--- - - Ăc 11 1131119311111 1111885111118 xx 19

1.2. Cấu trúc quan hệ bảo lãnh ...--- 2 ¿+ s E+E£+E+E£EE+EE2EEZErEerxerxrree 20 1.2.1. Chủ thỂ...-- 2-5252 E9SESEEEEE2E2E5E12111121121711111211 11111111 xe 20

1.2.2. Phạm vi bảo lãnh ...- - -- -- << <5 2233332222311 ke xeeeeree 21

1.2.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh ... 22

1.3. Sự hình thành và phát triển của chế định bảo lãnh trong pháp luật

dân sự Việt NaIm...-- -- - - - << + 1111112301110 vn ng 111g ng 24

1.4. Bảo lãnh theo quy định của pháp luật một số quốc gia...-- 31

1.4.1. Bảo lãnh trong pháp luật dan sự Cộng hòa Pháp... 31

1.4.2. Bảo lãnh trong pháp luật dan sự Trung Quốc...-..--- 34

Kết luận chương ...- -- ¿- 2©52+SE+EE£EE£EEEEEEEEEEEEEE121127171 7121.21.21. xe 39

Chương 2. CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

HIỆN HANH VE BẢO LÃNH...-2- 22 2222 E22 12212712221. 1E 40

2.1. Định nghĩa bảo lãnh theo pháp luật dân sự Việt Nam ... 40

2.2. Chủ thé trong quan hệ bảo lãnh...- - 2 2 2 + s+£x+£x+£Ezzzzzzzzzxee 46

2.3. Phạm vi bảo lãnh ...---- 211111111 11125333 111 1119999351111 tren. 49

2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh ... 53

2.4.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh...-- 2-2 5 szxzcs2 53 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bao lãnh...--- 52-52 62

2.4.3. Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh...---5¿52 68Kết luận chương 2 ...----2- 2+2 2+EE2EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEE21121171 711.11. crk. 72

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

Chương 3. THỰC TIEN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUAT VE BẢO LÃNH VÀ MOT SO KIEN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VIỆT NAM VE BẢO LÃNH ...--- 2 ©22©22+EE+EEezEerEcrrerrerrxee 74

3.1. Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật dân sự về bảo lãnh ... 74 3.1.1. Những kết qua đạt được...---- 2-2 s+cx+cEe£Et2E2EEEkerkerkerreres 74

3.1.2. Những hạn chế, vướng mẮC...--2- 2 2 2 +E+EE+E++E+Eerxerxreee 75

3.1.3. Nguyên nhân của những hạn chế, vướng THẮC...--c2-c2cscccec 96

3.2. Dinh hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh...-- 98 3.3. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh... 100

Kết luận chương 3 ...---2- 2° 2 22EE2EEEEEEEEEEEEEEEEE21121121111 711.11. cre. 106

KET LUẬN ...-- -- ©5252 2< 2EEEEEEEEE1 211211211211 211 1111111111211 211 11 1c 107

TÀI LIEU THAM KHAO ...--- 2-22 5S£2SE‡EE2EEEEEEEECEEEEEEEEErrkrrrrrrei 109

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

MỞ DAU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được

quy định tại Bộ luật Dân sự 2015. Đây là một biện pháp bảo đảm đối nhân có ý nghĩa quan trong và được sử dụng rất phổ biến trong đời sống dân sự nói

chung và kinh doanh, thương mại nói riêng. Bảo lãnh có rất nhiều loại, đáp

ứng được nhiều nhu cầu, ví dụ như: bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh vay vốn,

bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thuế, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước, bảo lãnh

thực hiện hợp déng,... Cùng với sự phát triển kinh tế, các chủ thé trong quan hệ pháp luật có nhiều sự lựa chọn sử dụng các hình thức bảo lãnh khác nhau dé thực hiện mục tiêu kinh tế của mình.

Trước đây, khi xã hội còn đơn giản, tổ chức nhà nước còn nguyên sơ,

bảo lãnh thường xuất hiện trong các giao dịch đời sống đơn giản mà không tuân theo bất kỳ một quy chế chung nào. Sau này, khi Nhà nước phát triển hơn, pháp luật được chú trọng thì bảo lãnh nói chung được thống nhất điều chỉnh bằng pháp luật dân sự. Bảo lãnh theo pháp luật dân sự khá đa dạng và

có thé phát triển nhiều hình thức bảo lãnh khác nhau tùy thuộc vào nhu cầu của mỗi chủ thể, việc xác định cơ sở cũng như các yếu tố của bảo lãnh cũng phức tạp, các cơ quan nhà nước cũng gặp nhiều khó khăn trong q trình giải

quyết tranh chấp đối với quan hệ pháp luật bảo lãnh nói trên

Nham tạo ra cơ chế pháp lý vững chắc va phù hợp, bảo đảm an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tẾ, thương mại, pháp luật dân sự Việt Nam

khơng ngừng đổi mới, hồn thiện các quy định về các biện pháp bảo đảm nói chung mà khung pháp lý về bảo đảm cũng có những sự thay đổi đáng ké cả về chất lẫn về lượng.

Hiện nay, dé điều chỉnh quan hệ bảo lãnh, pháp luật dân sự đã có các

quy định khung tại Bộ luật dân sự năm 2015. Pháp luật chuyên ngành (ví dụ

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

như pháp luật ngân hàng) cũng có những quy định chỉ tiết để điều chỉnh. Các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 đóng vai trị là cơ sở nên tảng dé điều chỉnh quan hệ bảo lãnh. Xuất phát từ thực tiễn đời sống dan

sự, kinh doanh thương mại đa dạng, việc sử dụng biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ là bảo lãnh ngày càng phổ biến, nhu cầu bảo lãnh và được bảo

lãnh của các cá nhân, doanh nghiệp ngày càng trở nên cấp thiết trong khi nội hàm của bảo lãnh vẫn còn nhiều tranh luận, cơ chế giao dịch và cách thức thực hiện bảo lãnh trong thực tiễn khi áp dụng các quy định về bảo lãnh vẫn

đang còn nhiều vướng mắc, bất cập, việc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh và tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo lãnh còn nhiều hệ lụy. Trong thực tiễn xét xử tại Tòa án khi áp dụng các quy định của pháp luật về bảo lãnh cũng đã đạt được một số kết quả nhất định, nhưng bên

cạnh đó cũng có nhiều vấn đề nảy sinh hết sức phức tạp, khó giải quyết,

Vì các lý do trên, pháp luật về bảo lãnh cần được tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện dé đáp ứng các nhu cầu của đời sống dân sự nói chung và yêu cầu

phát triển kinh tế nói riêng, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia vào quan hệ pháp luật này. Nghiên cứu đề tài “Bao lãnh trong pháp luật Việt Nam” nhằm mục đích hướng tới việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh tạo tiền đề cho việc áp dụng vào thực tiễn đời sống, phát huy

được vai trò của bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ quan trọng trong đời sống pháp luật dân sự.

Với những lý do trên đây, học viên đã lựa chọn đề tài “Báo lãnh theo

pháp luật Việt Nam ” làm đề tài nghiên cứu của Luận văn này.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Bảo lãnh không phải là một chế định mới trong pháp luật Việt Nam, đây là một trong những biện pháp bảo đảm xuất hiện từ rất sớm trước khi được pháp điển hóa trong luật thành văn. Trải qua khá nhiều văn bản pháp

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

luật cũng như các BLDS từ 2005 đến 2015, chế định bảo lãnh đã có những thay đổi lớn. Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm được áp dụng

nhiều nhất khơng chỉ trong quan hệ dân sự mà cịn trong quan hệ kinh doanh,

thương mại, thậm chí cả trong hoạt động quản lý nhà nước. Bảo lãnh cũng là

một trong các chế định có nhiều tranh luận về bản chất cũng như quá trình áp

dụng các quy định về bảo lãnh có khá nhiều vướng mắc. Vì vậy, xun suốt

q trình từ khi bảo lãnh chính thức được ghi nhận trong văn bản quy phạm

pháp luật cho đến nay, mỗi giai đoạn thay đổi và phát triển của bảo lãnh đều

có khá nhiều tác giả và cơng trình nghiên cứu về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh trong các chuyên ngành cụ thê nói riêng. Đã có rất nhiều cơng trình khoa

hoc, giáo trình, tài liệu tham khảo, bai báo nghiên cứu về Bảo lãnh và các vấn dé liên quan xung quanh bảo lãnh, nếu chỉ xem xét các cơng trình nghiên cứu gan đây nhất về các quy định bảo lãnh theo pháp luật dân sự hiện hành là

BLDS 2015 thì có một số các cơng trình điển hình như:

- Nguyễn Hồng Chương và Nguyễn Hồng Chi, 2021. Mét số vướng mắc về biện pháp bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành. Tạp

chí Nghiên cứu khoa học và Phát triển kinh tế Trường đại học Tây Đô, số 13 năm 2021. Bài nghiên cứu chủ yếu phân tích các yêu tố của chủ thé trong

quan hệ bảo lãnh theo các quy định hiện hành của BLDS 2015, từ đó đưa ra

một số kiến nghị như bé sung thuật ngữ pháp lý, sửa đổi b6 sung một số quy

định pháp luật, từ đó hoàn thiện hành lang pháp lý về bảo lãnh dé đảm bảo tối

đa quyên lợi cho các chủ thé.

- TS. Doan Thị Phương Diệp, So sảnh chế định bảo lãnh trong BLDS

năm 2015 và Pháp luật Dân sự Pháp, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 07(359) tháng 04/2018. Bài nghiên cứu tập trung so sánh các yếu tố cơ bản

của bảo lãnh giữa pháp luật dân sự Pháp và chế định bảo lãnh trong BLDS 2015 của Việt Nam, từ đó có đánh giá chung, đưa ra mối liên hệ và định

hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo lãnh của Việt Nam [4].

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

- Phạm Văn Đàn, Pháp luật về bảo đảm thực hiện Hợp dong tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, Luận án tiến sỹ Luật Kinh tế năm 2016, Học viện Khoa học xã hội. Luận văn nghiên cứu và làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện

pháp bảo lãnh, từ đó đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật nhằm bảo đảm thực hiện hiệu quả hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh [6].

- TS. Bùi Đức Giang, Khuôn khổ pháp lý chung về bảo lãnh nhìn từ

thực tiễn cấp tín dụng có bảo đảm, Tạp chí Ngân hàng số 16/2020. Bài viết đã phân tích sâu về một số yêu tô của bảo lãnh như tinh chất của bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, chấm dứt bảo lãnh, quyền được hoàn trả của bên bảo lãnh, thế quyền của bên nhận bảo lãnh, từ đó đưa

ra các van đề vướng mắc khi một trong các chủ thé của bảo lãnh có sự thay

đổi tình trạng pháp lý (cá nhân chết, doanh nghiệp bị pha sản....) [8].

- TS. Bùi Đức Giang, Báo đảm khoản vay bằng tài sản của bên thứ 3, Từ quy định pháp luật đến thực tiễn áp dụng, Tạp chí Ngân hàng số 07 tháng

04/2020. Bài nghiên cứu tập trung vào nội dung bên thứ ba dùng tài sản của

mình để đảm bảo cho khoản vay hay khoản tín dụng được cấp của một bên khác, từ đó đưa ra một số gợi ý nhằm hoàn thiện quy định pháp luật hiện

hành [7].

- TS. Bùi Đức Giang, Khuôn khổ pháp ly chung vé bảo lãnh: một số

lưu ý với Ngân hàng khi nhận bảo lãnh, Tạp chí Ngân hàng số 07 tháng 04/2022. Bài nghiên cứu đã chỉ ra các yếu tô của bảo lãnh trong khuôn khổ

pháp lý chung về bảo lãnh theo BDLS, đồng thời phân tích các yếu tố của

bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật chuyên ngành ngân hàng nói riêng, từ đó

đưa ra các lưu ý đối với bên bảo lãnh là các Ngân hàng khi tham gia vào

quan hệ này [9].

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

- ThS. Liên Đăng Phước Hải (Khoa Luật, trường Dai học Kinh tế - Luật,

Đại học Quốc gia thành phó Hồ Chí Minh), Bảo vệ bên Bảo lãnh trong lich sử

pháp luật Việt Nam, Tạp chí Điện tử Toa an nhân dân ngày 19/04/2022. Bài

báo đã phân tích và so sánh các cơ chế bảo vệ bên bảo lãnh theo tiến trình lịch sử của pháp luật Việt Nam từ cô luật cho đến BLDS hiện tại, từ đó đưa ra một sé gợi mở để hoàn thiện chế định bảo lãnh tại Việt Nam [10].

- Hồ Quang Huy, Hoàn thiện chế định bảo lãnh trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Công thông tin điện tử Bộ Tư pháp, nghiên cứu trao đổi, ngày 23/05/2017 [14].

- Tưởng Duy Lượng, Ban về nội hàm khái niệm bảo lãnh tại khoản 1 Điêu 335 Bộ luật Dân sự 2015, Tạp chí Kiểm sát số 06 năm 2018. Bài nghiên

cứu đã tìm hiểu và làm rõ nội hàm về bảo lãnh trong BLDS 2015 đưa lại một cái nhìn thống nhất và rút ra các bài học thực tiễn từ việc phân tích nội hàm

của bảo lãnh nói trên [17].

- Tưởng Duy Lượng, Có được bảo lãnh bằng tài sản cụ thể và việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 19 (323)

-tháng 10 năm 2016, bài báo đã phân tích về về các phương thức bảo đảm trong bảo lãnh nói chung và phân tích các yếu tơ về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất [16].

- Nguyễn Thị An Na - Thạc sĩ, giảng viên khoa Đảo tạo Luật sư, Học

viện Tư pháp, Giải quyết tranh chấp Hop dong liên quan đến biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ - một số van dé về pháp luật và thực tiễn thực hiện,

Tạp chí Nghề Luật, số 01/2021 - năm thứ mười sáu. Bài nghiên cứu của thạc

sỹ Nguyễn Thị An Na đã nghiên cứu một số vấn đề về áp dụng pháp luật vềbảo lãnh, liên hệ với thực tiễn giải quyết các tranh chấp về thực hiện hợp đồngtừ đó đưa ra một số đề xuất hoàn thiện pháp luật [18].

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

- Nguyễn Hải Ngân, Cau trúc, các moi quan hệ pháp lý của các bên tham gia bảo lãnh, Tạp chi Khoa học kiêm sát, số chuyên đề 03 năm 2020. Bài nghiên cứu nhằm nhận diện cấu trúc và đặc trưng pháp lý của mối quan

hệ nghĩa vụ được tạo ra bởi bảo lãnh và hiệu lực giữa chúng với nhau, góp

phần làm rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về bảo

lãnh, đặc biệt là lĩnh vực bảo lãnh ngân hang [24].

- Nguyễn Hải Ngân, Cơ sở lý thuyết của bảo lãnh và liên hệ với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dan sự năm 2015, Tap chí Khoa học kiểm sát,

số 02 (28)/2019. Bài nghiên cứu đưa ra các van đề lý luận nhằm làm rõ các nội dung chưa rõ ràng dẫn đến những cách hiểu không thống nhất của chế

định bảo lãnh trong BLDS 2015 [23].

- Nguyễn Thành Nam, Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh Ngân hàng ở

Việt Nam, Luận án tiễn sỹ Luật học năm 2015, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Cơng trình đã nghiên cứu sâu về bảo lãnh trong lĩnh vực chuyên biệt

là lĩnh vực ngân hàng, đồng thời đề ra một số định hướng và giải pháp nhằm

nâng cao việc áp dụng bảo lãnh ngân hàng vào hoạt động cấp tín dụng [19].

- Nguyễn Thị Kim Thanh, Một số bình luận về bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Tạp chí Cơng thương số 11 tháng 06/2019. Bài báo đã nghiên cứu sâu về việc triển khai áp dụng các quy định về bảo lãnh theo BLDS 2015 trong thực tiễn, nêu ra các vướng mắc cịn tơn tại trong giao lưu dân sự, từ đó đề xuất một số ý tưởng nhăm hoàn thiện pháp luật [32].

- Tiến sỹ Tuấn Đạo Thanh, 7hé chấp, bảo lãnh dé đảm bảo nghĩa vụ của bên thứ ba qua thực tiễn hoạt động cơng chứng, Tạp chí Dân chủ và Pháp

luật - số chuyên đề về công chứng. Bài báo nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp và bảo lãnh đề đảm bảo nghĩa vụ của bên thứ ba dưới góc nhìn thực tiễn,

lý luận về bảo lãnh. Tại bài nghiên cứu này chủ yếu nghiên cứu các quy định tại BLDS 2005 và các văn bản pháp luật khác có liên quan, xuất phát từ quy

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

định tại Điều 369 BLDS 2005 quy định về việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà tiễn sỹ Tuấn Đạo Thanh cho rằng bảo lãnh có tính chất “/ỡng tinh” vừa

đối nhân vừa đối vật [33].

- Nguyễn Thi Thanh Thủy, Bảo lãnh để đảm bảo tién vay của Ngân

hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận văn thạc sỹ luật học

năm 2017 tại Học viện Khoa học xã hội [34].

- Th§. Lê Văn Sua, Bảo vệ bên Bảo lãnh trong lịch sử pháp luật ViệtNam, Tạp chí Điện tử của Tịa án nhân dân, ngày 19/04/2022. Bài nghiên cứu

đã phân tích và so sánh các cơ chế bảo vệ bên bảo lãnh theo tiến trình phát triển của pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra các gợi mở hồn thiện chế định

bảo lãnh tại Việt Nam [31].

Và các bài báo, công trình khoa hoc,... khác về bảo lãnh nói chung cũng

như các loại bảo lãnh cu thé khác (như bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thuế quan...) nói riêng.

Nhìn chung các bai báo, bai nghiên cứu,...trên đã nghiên cứu một cách

tổng quan và có hệ thống, làm rõ được các vấn đề thuộc về nội hàm của bảo lãnh, đó là khái niệm, đặc điểm, các chủ thê cũng như mối quan hệ của các

chủ thé trong quan hệ bảo lãnh, đặc trưng của bảo lãnh trong pháp luật dân sự, pháp luật ngân hàng.... đồng thời các tác giả trên cũng chỉ ra được nhiều hạn chế và vướng mắc trong quá trình áp dụng bảo lãnh trong thực tế, chỉ ra các quy định pháp luật chưa chặt chẽ hoặc chưa rõ ràng, từ đó đề xuất những kiến nghị hồn thiện các quy định của pháp luật và giải pháp nhằm nâng cao hiệu

quả áp dụng bảo lãnh trong đời sống.

Hiện nay bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm được sử dụng

pho biến cả trong đời sống pháp luật dân sự nói chung va trong kinh doanh

thương mại nói riêng. Trên thực tế trong quá trình thực hiện các quy định về

bảo lãnh còn nhiều vướng mắc, bất cập chưa được tháo gỡ, khắc phục. Vì

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

vậy, viéc tiếp tục nghiên cứu, thực hiện đề tài này sẽ tiếp tục làm rõ những

van dé lý luận về bảo lãnh cũng như đánh giá thực trạng thực hiện quy định

pháp luật về bảo lãnh hiện nay để từ đó đề xuất các kiến nghị nhằm hồn thiện pháp luật dân sự về bảo lãnh.

3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1. Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh, đánh giá thực

trạng pháp luật dân sự Việt Nam về bảo lãnh, luận văn đề xuất một số kiến

nghị nhằm hoàn thiện pháp luật cũng như đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật dân sự Việt Nam về bảo lãnh.

3.2. Nhiệm vu nghiên cứu

Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, Luận văn dé ra các nhiệm

vụ nghiên cứu sau đây:

- Nghiên cứu, phân tích một cách tồn diện, có hệ thống để làm rõ

những vấn đề lý luận về bảo lãnh

- Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp

luật về bảo lãnh; đánh giá và chỉ ra các ưu điểm, hạn chế, các vướng mắc cần

tháo gỡ và hoàn thiện.

- Dé xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh.

4. Đối tượng và phạm vỉ nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu, phân tích những vấn đề lý luận về bảo lãnh, quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành về bảo lãnh: thực

tiễn áp dụng các quy định này trong đời sông.

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

4.2. Phạm vi nghiên cứu

Về nội dung: Dé tài tập trung nghiên cứu về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, quá trình phát triển của bảo lãnh tại Việt Nam, đặc biệt đi sâu nghiên

cứu các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự 2015, có so sánh với các quy

định về bảo lãnh trong các bộ luật dân sự Việt Nam trước đây và bảo lãnh

trong bộ luật dân sự của một sỐ quốc gia khác.

Về thời gian: Đề tài nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp, áp dụng pháp luật về bảo lãnh, có sử dụng các bản án, quyết định của Tòa án Việt

Nam trong giai đoạn từ 2015 - 2022.5. Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn chủ yếu sử dụng các

phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp lịch sử: nhằm khái quát quá trình hình thành và phát triển của chế định bảo lãnh tại Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử tương ứng

với các quy định của pháp luật từng thời kỳ khác nhau. Đánh giá vai trò, ýnghĩa cua bảo lãnh qua từng giai đoạn lịch sử khác nhau.

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng xuyên suốt nội dung Luận văn: xuất phát từ nghiên cứu các vấn đề lý luận, đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật, rút ra các vấn đề vướng mắc và kiến nghị

hoàn thiện quy định của pháp luật về chế định bảo lãnh.

- Phương pháp so sánh: nhằm so sánh các yếu t6 cơ bản giữa pháp luật

bảo lãnh của Việt Nam và pháp luật về bảo lãnh của một số quốc gia khác

trên thế giới như Pháp, Trung Quốc

6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu của Luận văn sẽ đưa lại một số đóng góp cụ thể

như sau:

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

Lam sáng tỏ các van dé lý luận và thực tiễn của chế định bảo lãnh trong khuôn khổ pháp luật dân sự Việt Nam mà trọng tâm là BLDS 2015 hiện hành, từ đó góp phần đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh trong các quan hệ dân sự nói chung và các quan hệ kinh tế

-thương mại nói riêng.

Đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh nhằm nâng cao hiệu quả thi hành và áp dụng pháp luật.

Kết quả nghiên cứu của luận văn cũng là nguồn tài liệu tham khảo

trong nghiên cứu, giảng dạy và học tập về pháp luật dân sự nói chung và pháp luật về giao dịch bảo đảm nói riêng.

7. Kết cấu của luận văn

Ngồi phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tai liệu tham khảo thì nội dung của Luận văn có kết cấu gồm ba chương, có kết luận của từng chương,

bao gồm:

Chương I. Những vẫn đề lý luận về bảo lãnh

Chương 2. Các quy định pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành về

bảo lãnh

Chương 3. Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về bảo lãnh và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh

10

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

Chương 1

NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE BẢO LÃNH

1.1. Khái quát chung về bảo lãnh

1.1.1. Khát niệm bảo lãnh

Theo Từ điển Tiếng Việt “Bảo lãnh là bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ

của một cá nhân hay một tổ chức và chịu trách nhiệm nếu cá nhân hay tổ chức ấy không thực hiện nghĩa vụ” (11, tr.38]. Khái niệm này có tính chất bao hàm chung, được hiểu dưới góc độ ngơn ngữ học thuần túy. Xuất phát từ ngữ

nghĩa cơ bản đó, có thể hiểu bảo lãnh là cách thức mà các chủ thé lựa chọn dé bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua cam kết của một bên khác,

cam kết này ràng buộc trách nhiệm cho một chủ thể khác phải thực hiện và chịu trách nhiệm đối với bên có quyên.

Theo Từ điển Luật học “Bao lãnh là việc là việc người thứ ba (sau đây

gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyển (sau đáy gọi là bên nhận bảo

lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được

bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên

bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh khơng có khảnăng thực hiện nghĩa vụ của minh” [ L].

Về nội dung, có thê thấy từ các khái niệm trên thì bảo lãnh là cam kết thực hiện nghĩa vụ cho một chủ thé khác. Về tính chất, có thé thấy nội dung khái niệm định nghĩa bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân..

Tính chất đối nhân của bảo lãnh được hiểu là bên bảo lãnh chấp nhận làm một con nợ dự phòng của nghĩa vụ được bảo đảm, sẵn sàng dùng bất cứ

tài sản nào trong khối tài sản của minh dé thực hiện nghĩa vụ thay cho bên

được bảo lãnh. Khác với bảo đảm đối vật, trong bảo lãnh không xác định cụ thé tài san nào dùng dé bao đảm mà bảo lãnh là bảo đảm bằng toàn bộ khối tài

11

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

sản của mình. Quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thường thé hiện dưới các

hình thức sau:

Thứ nhất, bên bảo đảm cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo đảm) về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được bảo đảm). Bên bảo đảm trong trường hợp này cam kết bằng uy tín, danh dự, dùng tồn

bộ khối tài sản của mình (mà khơng chỉ rõ là tài sản cụ thé nào) dé bảo dam

thực hiện nghĩa vụ. Truong hợp có sự kiện vi phạm xảy ra, trách nhiệm của

bên bảo đảm là phải thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong phạm

vi mà mình đã cam kết với bên có quyền. Đây là trường hợp bảo đảm đối

Thứ hai, bên bảo đảm cam kết dùng tài sản cụ thể của mình đề bảo đảm thực hiện nghĩa vu của bên có nghĩa vụ, điển hình của trường hợp này là thé

chấp và cầm có. Đây là trường hợp bao dam đối vật thuần túy (bảo dam bằng tài sản). Trường hợp nghĩa vụ được bao đảm bi vi phạm thì bên có qun sẽ áp dụng các quy định về thé chap, cam có dé xử lý tài sản của bên bảo đảm.

Nếu sau khi xử lý tài sản mà vẫn chưa đủ thì bên có quyền phải u cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thanh tốn phần cịn thiếu, cịn trách nhiệm của bên bảo đảm đã cham dứt cùng với việc xử lý tài sản nói trên.

Thứ ba, bên bảo đảm cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ và bên bao đảm dùng tài sản cụ thé của minh dé dam bảo cho chính cam kết đó. Đây là trường hợp kết hợp giữa bảo đảm đối nhân

và bảo đảm đối vật. Khi nghĩa vụ được bao dam bị vi phạm thì bên có quyền được phép xử lý tài sản của bên bảo đảm, nếu sau khi xử lý tài sản mà vẫn chưa đủ thì bên có qun tiếp tục được yêu cầu bên bao đảm thực hiện nghĩa vụ thay

đối với phần còn thiếu trong phạm vi bảo đảm mà bên bảo đảm đã cam kết với

bên có quyên.

12

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

Trong quan hệ bảo lãnh, mặc dù không đưa đối tượng tài sản cụ thể nào

dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng khi bên có quyền chấp nhận biện pháp bảo lãnh của bên bảo lãnh thì tức là đã xem xét đến tài chính, tài sản và đánh

giá về khả năng thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh. Bên bảo lãnh cũng có thé đã lường trước việc họ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu có phát

sinh bằng tất cả tài sản của mình.

Từ khái niệm của bảo lãnh và các hình thức thể hiện tính chất đối nhân,

đối vật trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thơng thường bảo lãnh có thê được thực hiện đưới các hình thức sau:

Thứ nhất, bên bảo lãnh và bên có quyên có thé thỏa thuận về việc bên bảo lãnh sẽ thanh tốn cho bên có quyền một số tiền cụ thể trong trường hợp

khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đầy đủ nghĩa vụ đối với bên có quyền. Nghia vụ của bên có nghĩa vụ có thé là nghĩa vụ về tài chính hoặc cũng cũng thể là nghĩa vụ khác (nghĩa vụ về tài sản, nghĩa vụ sửa chữa đồ vật,...). Cam kết bảo lãnh trong trường hợp này là cam kết thông thường, bên bảo lãnh dùng tồn bộ tài sản của mình (khơng xác

định là tài sản cụ thể nảo) dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay. Vì vậy, nếu

bên bảo lãnh khơng thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ thì bên có

qun cũng khơng thé tự ý xử lý tài sản của bên bảo lãnh, thông thường dé bắt buộc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay thì bên có quyền phải khởi kiện

bên bảo lãnh ra Tịa án.

Ví dụ: Ơng A vay của ơng B 100 triệu đồng, khoản vay được ông C bảo lãnh. Đến hạn mà ơng B khơng thanh tốn được tiền cho ông A, Ông A yêu cầu ông C phải trả nợ thay cho ông B. Việc trả nợ thay này được ơng C

thực hiện bằng các tài sản của mình (tiền, vat,...), ơng B khơng cần biết và khơng có quyền can thiệp về việc ông A sẽ dùng tài sản nào để thực hiện

nghĩa vụ thay cho ông B.

13

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

Thứ hai, trong khái niệm bảo lãnh không xuất hiện yếu tố “tài sản cụ thể”. Như đã nói ở trên, tính chất đối nhân của bảo lãnh thê hiện ở việc bên bảo lãnh chấp nhận dùng bất cứ tài sản nào trong khối tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. Bên có quyền trên cơ sở đánh

giá uy tín, năng lực, tài chính,... của bên bảo lãnh để xem xét chấp nhận hay không chấp nhận bảo lãnh. Nếu bên bảo lãnh đưa một tài sản cụ thé của mình ra dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền thì giao dịch về tài sản đó được xác lập với hình thức khác (thơng thường là thế chấp hoặc

cầm cố). Tài sản cụ thé đó được dùng dé đảm bảo cho chính nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên có quyền, khơng được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ

của bên có nghĩa vụ.

Ví dụ, ơng A vay của ông B 100 triệu đồng, khoản vay được ông C bảo

lãnh bằng số tiết kiệm 80 triệu đồng tại Ngân hàng X. Khi sự kiện vi phạm xảy ra, ông A có quyền yêu cầu ông C thực hiện nghĩa vụ thay cho ông B, nếu

ông C không tự giác thực hiện nghĩa vụ thì ơng A có quyền xử lý số tiết kiệm nói trên dé thu hồi nợ cho mình. Trường hợp ơng C cam kết bảo lãnh tồn bộ nghĩa vụ của ơng A thì sau khi xử lý xong số tiết kiệm 80 triệu đồng mà vẫn cịn thiếu thì ơng B vẫn được quyền yêu cầu ông C tiếp tục thực hiện nghĩa vụ cịn thiếu thay cho ơng A.

Thứ ba, bảo lãnh được thực hiện với hình thức bên bảo lãnh cam kết với bên có qun sẽ thực hiện cơng việc cụ thé thay cho bên có nghĩa vụ, nếu

đến thời hạn thực hiện mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện

khơng đúng nghĩa vụ.

Ví dụ, ơng A là bên bảo lãnh, cam kết với ông X nếu đến thời hạn mà

em trai mình là ơng M khơng giao hàng là 100 giỏ mây thì ơng A sẽ giao thay

số lượng hàng này mà có thể khơng cần nhận tiền công hay tiền hàng.

Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh xuất hiện với vai trò như là một

14

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

con nợ dự bị để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của con nợ chính.

1.1.2. Đặc diém của bảo lãnh

Từ khái niệm về bảo lãnh nói trên, có thé thay bảo lãnh có các đặc điểm

cơ bản sau:

Thứ nhất, mối quan hệ bảo lãnh có sự phân tách cụ thể giữa quan hệ

nghĩa vụ được bảo lãnh (là quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ, xác

lập nên nghĩa vụ được bảo lãnh) và quan hệ bảo lãnh (là mối quan hệ giữa bên

nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh và người được bảo lãnh). Nếu so sánh với các

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác được quy định trong BLDS thì

chỉ có hai biện pháp là có tính chất đối nhân: bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, đối với tín chấp có thê thấy phạm vi chủ thể của tín chấp đã được xác định cụ thê là tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở, đối tượng được tín chấp là cá nhân, hộ gia đình nghèo và bên nhận tín chấp là các tơ chức tín dụng, mục đích của biện pháp tín chấp nhằm đảm bảo cho cá nhân, hộ gia đình nghèo được vay một khoản tiền dé sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật

[30, D334]. Con đối với bảo lãnh, khơng có hạn chế về các chủ thể trong quan hệ này, có thé là cá nhân, tổ chức, pháp nhân có day đủ năng lực hành vi dân

sự. Bên bảo lãnh có thể dùng năng lực và tất cả khối tài sản (không xác định cụ thé tài sản nào) của mình dé đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ, ngồi ra bảo lãnh cũng có thể kết hợp đồng thời với các biện pháp bảo đảm khác như thế chấp, cầm có,... để dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo

đảm thực hiện chính nghĩa vụ bảo lãnh.

Thứ hai, về chủ thé trong quan hệ bảo lãnh, mặc dù khơng có quy định

cụ thể về điều kiện của từng chủ thể, tuy nhiên trên thực tế bên bảo lãnh với tư cách là bên thứ ba đảm bảo cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cần đảm

bảo các tiêu chí như: có uy tín hoặc có tài sản hoặc vừa có uy tín vừa chứngminh được năng lực tài chính đê đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ đơi với

15

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

bên có quyền.

Thứ ba, đối với quyền và nghĩa vụ được thiết lập giữa bên có quyền

và bên có nghĩa vụ, bảo lãnh vừa có mối quan hệ mật thiết lại vừa có sự độc

lập tương đối. Bảo lãnh có mối quan hệ gắn bó mật thiết với giao dịch giữa

bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã xác lập nhưng bảo lãnh không phải là

một phần của giao dịch hoặc nằm trong nội dung giao dịch đó cho dù bảo

lãnh có thể được các bên ghi nhận trong giao dịch. Nghia vụ bảo lãnh có thé

có tính phụ thuộc vào nghĩa vụ được bao đảm, nghĩa vụ bảo lãnh thường

khơng xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo đảm, nó có thé được thé hiện dưới hình thức là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính hoặc cũng có thê là

điều khoản trong hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ phụ đặt ra bên cạnh nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Bên bảo lãnh

chấp nhận là một con nợ dự phòng đối với bên nhận bảo lãnh. Bảo lãnh khơng phải là yếu tố quyết định việc bên có quyền và bên có nghĩa vụ xác lập, giao dịch với nhau, việc này có thé hiểu là quan hệ bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh phát sinh sau quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa

vụ. Mặc dù nghĩa vụ bảo lãnh có tính độc lập tương đối trong mối quan hệ với

nghĩa vụ được bảo đảm nhưng vẫn ton tại sự liên kết nhất định của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo đảm. Việc này được hiểu rằng nếu khơng có

nghĩa vụ được bảo đảm thì sẽ không phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cho

dù không có bảo lãnh thì nghĩa vụ được bảo đảm vẫn có thé tồn tại một mình..

Trường hợp bên có quyền chuyển giao quyền của mình cho bên thứ ba thì việc chuyển giao đó bao gồm cả chuyển giao bảo lãnh. Trường hợp bên có

nghĩa vụ chuyên giao nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm thì trừ trường hợp có

thỏa thuận khác của các bên, nếu không biện pháp bảo đảm đó chấm dứt và

khơng được chuyền giao cùng với nghĩa vụ.

Sự kiện bảo lãnh xảy ra khi nghĩa vụ đên hạn mà bên có nghĩa vụ vân

16

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ, bên có quyền có thê

khơng cần quan tâm về việc bên có nghĩa vụ có hay khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ mà ngay lập tức đã có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên được bảo lãnh. Đồng thời, khi nhận được yêu cầu bảo lãnh từ bên có quyền thì bên bảo lãnh khơng được viện các lý do về năng lực của bên

có nghĩa vụ dé từ chối hoặc trì hỗn thực hiện nghĩa vụ, trừ trường hợp các

bên có thỏa thuận khác.

Thứ tư, mặc dù khơng có quy định phân loại và thể hiện một cách minh

thị về tính chất của bảo lãnh, tuy nhiên từ khái niệm và nội hàm của bảo lãnh, các nhà nghiên cứu luật học đều thống nhất rằng bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Bản chất của bảo lãnh trước hết là cam kết thực hiện nghĩa

vụ thay băng năng lực của bên bảo lãnh, dùng tồn bộ khối tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay, khác với biện pháp cầm có, thế chấp là

hai biện pháp bảo đảm trong đó bên nhận cầm có, thế chấp xác lập một vật quyền trên tài sản cụ thé. Nếu so sánh với biện pháp bảo đảm đối nhân khác là tín chấp thì giữa bảo lãnh và biện pháp tín chấp cũng có nhiều điểm khơng giống nhau, phạm vi chủ thể của tín chấp rất hẹp khi chỉ cho phép bên tín

chấp là tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở, bên nhận tín chấp là các tơ chức tín

dụng, bên được bảo đảm là cá nhân, hộ gia đình nghèo, pháp luật khơng quy

định chế tài về tài sản đối với bên tín chấp, trong khi đó với bảo lãnh chế tài về tài sản đã xuất hiện trong các quy định của pháp luật dân sự.

Nếu các bên có thỏa thuận về việc đưa tai sản cụ thé của bên bảo lãnh vào giao dịch để đảm bảo cho cam kết bảo lãnh thì việc bảo đảm bằng tài sản đó phải “mượn” hình thức cầm cố hoặc thế chấp để thực hiện. Trong quan hệ thế chấp, cam cố tài sản, bên thế chấp, cầm cé có thé dùng tài san

của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của bên thứ ba khác. Còn trong quan hệ bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh dùng tài sản cụ thể

17

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì đây là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình. Việc tổn tại song song hai loại biện pháp bảo đảm nói trên trong quan hệ bảo lãnh cũng là một cách thức linh hoạt giúp bảo đảm tối đa quyền

lợi của bên nhận bảo đảm.

Về tính chất của bảo lãnh, trong bài nghiên cứu về thế chấp, bảo lãnh để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba qua thực tiễn hoạt động công chứng được đăng tải trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề về công chứng, tác giả là tiến sỹ Tuấn Đạo Thanh cho rằng bảo lãnh là biện pháp bảo

đảm có tính chất “/ỡng tinh” vừa đối nhân và vừa đối vật. Quan điểm này xuất phát từ quy định tại Điều 369 BLDS 2005 quy định về xử lý tài sản của

bên bảo lãnh: “Trong trường hop đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên

được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng

nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của minh dé thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” [33]. Tiến sỹ Tuấn Đạo Thanh cho rằng biện

pháp bảo lãnh đã có sự thay đổi nhất định về bản chất pháp lý, chuyền từ biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân sang đối vật. Khi giao kết hợp đồng bảo lãnh, yếu tố tài sản chưa xuất hiện và chỉ khi nào bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì yếu tố tài sản mới xuất hiện. Quy định này khác với các biện pháp bảo đảm mang tính đối vật như cầm có, thế chấp thì tài sản bảo đảm thường được xác định ngay từ thời điểm giao kết hợp đồng. Quan

điểm này khác biệt với quan điểm của hầu hết các nhà nghiên cứu luật học về bản chất của bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Xuất phát từ khái niệm và nội hàm của bảo lãnh, học viên cũng thống nhất với quan điểm của

các nhà nghiên cứu luật học về tính chất đối nhân của bảo lãnh.

1.1.3. Ý nghĩa của bảo lãnh

Bảo lãnh với tư cách là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện

18

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

nghĩa vụ có mục đích chung nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mang đúng ý nghĩa của tính chat “bdo đảm” giúp cho Bên có quyền được đảm bảo về

quyền và lợi ích hợp pháp nếu như Bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ.

Bảo lãnh đảm bảo niềm tin cho các bên khi tham gia vào giao dịch dân

sự, đồng thời có thé tạo căn cứ dé thúc đây các bên xác lập, thực hiện hợp đồng, giao dịch.

Hiện nay, trong đời sống dân sự nói chung bảo lãnh được sử dụng với

nhiều hình thức khác nhau (bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng,

bảo lãnh hai quan, bảo lãnh hồn tạm ứng hợp đồng...), thơng thường chi cần bên có quyền và bên có nghĩa vụ xác lập được một nghĩa vụ hợp pháp thì tổ chức, cá nhân có thé bảo lãnh cho nghĩa vụ đó. Ngoài ra, trong quan hệ về dau thầu, xây dựng, nhà ở,... nói riêng, bảo lãnh là yếu tố bắt buộc phải có dé thé

hiện tư cách của các bên khi tham gia vào giao dịch này (bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai đối với chủ đầu tư xây dựng dự án

nhà ở,...).

1.1.4. Phân loại bảo lãnh

Bảo lãnh là một biện pháp được sử dụng phô biến, phát triển phong phú và đa dạng trong mọi mặt của đời sống dân sự và kinh doanh thương mại hiện nay. Tùy thuộc vào từng tiêu chí khác nhau, bảo lãnh có nhiều cách phân loại:

Căn cứ theo hình thức và nghĩa vụ được bảo đảm, có thể phân loại

thành bảo lãnh bằng nghĩa vụ tài chính hoặc bảo lãnh bằng nghĩa vụ thực hiện

cơng việc, nghĩa vụ giao vật.

Căn cứ vào lĩnh vực bảo lãnh, có thể phân loại bảo lãnh thành bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh trong pháp luật về xây dựng (bảo lãnh

hoàn tạm ứng hợp đồng, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh bảo hành

công trình,...), bảo lãnh trong lĩnh vực thuế quan, bảo lãnh trong lĩnh vực đầu

19

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

tư (bảo lãnh ký quỹ để thực hiện dự án đầu tư), bảo lãnh nhà ở hình thành

trong tương lai,...

Căn cứ vào chủ thé của bảo lãnh, có thể phân loại bảo lãnh thành bảo lãnh của cá nhân và bảo lãnh của tổ chức, bảo lãnh của doanh nghiệp và bao

lãnh của Nhà nước, bảo lãnh của công ty mẹ với công ty con,...

Căn cứ vào mục đích kinh tế, có thể phân loại bảo lãnh thành bảo lãnh vì mục tiêu kinh tế và bảo lãnh vì mục đích phi kinh tế.

Căn cứ vào điều kiện thực hiện bảo lãnh, có thé phân loại bảo lãnh

thành bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh vô điều kiện. 1.2. Cau trúc quan hệ bảo lãnh

1.2.1. Chủ thể

Quan hệ bảo lãnh được cấu thành từ ba chủ thể: bên có quyền là bên

nhận bảo lãnh, bên có nghĩa vụ là bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh là bên

bảo đảm cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Khơng có

giới hạn hay hạn chế cũng như khơng có điều kiện cụ thé dé trở thành chủ thé

trong quan hệ bảo lãnh, vì vậy chủ thể trong hệ bảo lãnh có thể là cá nhân hoặc cũng có thể là tơ chức.

Về ngun tắc, bên có quyền và bên có nghĩa vụ cùng xác lập một nghĩa vụ, nghĩa vụ này có thể gọi là nghĩa vụ được bảo đảm. Sau đó, bên bảo

lãnh đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm đó. Cần

phân biệt hai mối quan hệ: nghĩa vụ được bảo lãnh (quan hệ giữa bên có

quyên và bên có nghĩa vụ) và bảo lãnh (quan hệ giữa bên nhận bảo lãnh, bên

bảo lãnh và bên được bảo lãnh).

Thông thường, bảo lãnh được xác lập giữa bên bảo lãnh và bên nhậnbảo lãnh, còn nghĩa vụ được bảo đảm lại được xác lập giữa bên có nghĩa vụ

và bên có quyền. Do có sự khác nhau về cơ cấu thành phần chủ thé giữa các giao dịch, hợp đồng nói trên, được hiểu rằng chủ thé trong quan hệ bảo lãnh

20

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

có thé khơng đồng thời là chủ thé trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Vì vậy, về mặt lý thuyết các chủ thé trong quan hệ bảo lãnh có thé hồn tồn tự quyết định việc xác lập giao dịch bảo lãnh mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể tham gia giao dịch xác lập nghĩa vụ được bảo đảm. Việc này cũng phần nào thể hiện tính độc lập tương đối của bảo lãnh đối với nghĩa vụ được

bảo đảm.

Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ không thực

hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc khi khơng có khả năng thực hiện

nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi bảo lãnh đã cam kết.

1.2.2. Phạm vi bảo lãnh

Theo cơ cấu giao dịch của bảo lãnh, được hiểu theo cách đơn giản là bên bảo lãnh cam kết chịu trách nhiệm thay cho bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Giới hạn phạm vi bảo lãnh do các bên thỏa thuận, có thể bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ hoặc cũng có thể chỉ bảo lãnh cho một phần nghĩa vụ.

Nếu các bên khơng có thỏa thuận cụ thể về giới hạn, phạm vi của bảo lãnh thì có thê hiểu đơn giản là bên bảo lãnh sẽ phải bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ của bên bảo lãnh, đồng thời bảo lãnh với cả khoản tiền phạt cũng như bồi thường thiệt hại, điều này có thể vận dụng các quy định của pháp luật để xác định cụ thé.

Việc hiểu bảo lãnh là “cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vu” là một phạm vi rộng và linh hoạt, bảo lãnh có thể được áp dụng với nhiều hình thức khác nhau, tùy thuộc vào ý chí, sự tự

nguyện, thỏa thuận và lựa chọn của các chủ thể tham gia vào quan hệ này, đặc

biệt là giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

21

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

1.2.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh

Như đã nói ở trên, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm có tính chất đối nhân, được hình thành bởi sự thỏa thuận của các chủ thể. Trong quan hệ bảo lãnh có các chủ thé: bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên được bao lãnh.

Các chủ thé này có mối liên hệ với nhau, quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thé

được hình thành riêng biệt theo sự thỏa thuận của các bên.

Thứ nhất, quan hệ nghĩa vụ được bảo lãnh: một nghĩa vụ cụ thể được

hình thành giữa bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) với bên có nghĩa vụ (bên

được bảo lãnh). Thứ hai, nghĩa vụ bảo lãnh được hình thành từ sự thỏa thuậncủa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Thứ ba, nghĩa vụ hồn lại hình thành

giữa bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh đã thực hiện

xong nghĩa vụ bảo lãnh.

Cu thé hơn, dé có bảo lãnh, trước hết các bên (bên có quyền và bên có

nghĩa vụ) phải hình thành nên một nghĩa vụ cụ thể xác định. Nghĩa vụ này có

thé xuất phát từ hợp đồng, giao dịch căn cứ trên sự thỏa thuận của bên có quyên và bên có nghĩa vụ, hoặc cũng có thé bắt nguồn từ quy định pháp luật

(ví dụ, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng, bên có quyền và bên có

nghĩa vụ khơng có sự thỏa thuận từ trước, tuy nhiên khi có sự kiện bồi thường

thiệt hại ngồi hợp đồng xảy ra thì vẫn làm phát sinh nghĩa vụ của người gây thiệt hại đối với bên có qun, lợi ích bị xâm phạm). Khi đó, nghĩa vụ bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận của bên bảo lãnh và bên có quyền.

Mỗi quan hệ trong sỐ các quan hệ nghĩa vụ vừa nêu trên được xác lập trên cơ

sở ý chí của các bên và có tính độc lập tương đối với nhau. Bên bảo lãnh

không phải là một chủ thể trong nghĩa vụ được bảo đảm giữa bên có quyền và

bên có nghĩa vụ, tuy nhiên bên bảo lãnh phải căn cứ vào nghĩa vụ cụ thé đó

thì mới phát hành được bảo lãnh. Mối quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ được hình thành từ giao dịch mà cơ bản nó ton tại độc lập với quan

22

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

hệ bảo lãnh của bên thứ ba. Theo từng cơ cấu giao dịch riêng và mang tính độc lập như vậy lại hình thành nên các quyền và nghĩa vụ khác nhau của từng chủ thể trong từng quan hệ.

Giữa bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh tồn tại quan hệ bảo lãnh, việc

bên bảo lãnh cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ hình thành nên quyền cơ ban của bên nhận bảo lãnh là quyền được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện cam kết bảo lãnh. Quyền yêu cầu của bên nhận bảo lãnh đặt ra khi nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ vẫn khơng thực hiện hoặc thực hiện

khơng đúng hoặc bên có nghĩa vụ khơng có khả năng thực hiện.

Giữa bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ có mối quan hệ được hình thành

theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Được hiểu, trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền khi

bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Trường hợp xảy ra sự kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên có nghĩa vụ phải

hoàn lại giá trị nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã thực hiện thay cho mình. Nếu bên

bảo lãnh khơng hồn thành hoặc hồn thành khơng đúng, khơng đầy đủ nghĩa vụ được bảo đảm thì bên có nghĩa vụ có thể khơng cần hồn trả hoặc chỉ hồn

trả một phần nghĩa vụ. Cơ cấu này không liên quan đến bên có qun, việc

hồn trả hay khơng hồn trả sẽ phụ thuộc vào thỏa thuận hoặc mức độ thựchiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh.

Thực tế, bên có quyền không cần quan tâm đến quan hệ giữa bên bảo

lãnh và bên có nghĩa vụ, mối quan hệ này độc lập với bên có quyền. Bên có

quyền có thé không cần biết về giao dịch, hợp đồng được thiết lập giữa bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ, thông thường, hợp đồng này được gọi là hợp đồng cấp bảo lãnh. Ngược lại, bên được bảo lãnh cũng có thé khơng biết về

việc nghĩa vụ của mình được bên thứ ba bảo lãnh. Bên có quyền khơng nhận

được lợi ích trực tiêp nào trong mơi quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên có

23

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

nghĩa vụ, vì vậy việc hồn trả của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh không ảnh hưởng đến quyên lợi của bên có quyền. Mặc dù việc bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ xác lập hợp đồng cấp bảo lãnh có mục đích chính là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, qua đó trợ giúp, đảm bảo quyền lợi

của bên nhận bảo lãnh, tuy nhiên về mặt pháp lý chủ thê trong hợp đồng chỉ

cần bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh là bên được thụ hưởng các lợi ích từ giao dịch đó mà khơng cần đóng vai trò tạo lập hợp đồng cấp bảo lãnh.

Thực tế, ngồi hình thức xác lập riêng đối với từng chủ thê như trên thì

các bên có thé đồng thời cùng tham gia hợp xác lập hợp đồng bảo lãnh dé thỏa thuận thống nhất các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của từng chủ thê

theo nhu cầu phù hợp với các quy định của pháp luật.

1.3. Sự hình thành và phát triển của chế định bảo lãnh trong pháp

luật dân sự Việt Nam

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được

quy định trong BLDS của nhiều quốc gia trên thé giới. Tại Việt Nam, bao

lãnh là một trong những chế định xuất hiện từ sớm ngay cả khi chưa được pháp điển hóa vào luật thành văn, trong đời sống người dân hàng ngày từ xưa đã vận dụng bảo lãnh đối với các giao dịch thông dụng, đơn giản. Cùng với sự phát triển ngày càng đi lên của xã hội, bảo lãnh dần được ghi nhận một cách chính thức thành luật lệ và cùng với sự thay đổi của kinh tế - xã hội trong từng giai đoạn, các quy định về bảo lãnh cũng có những bước phát triển và

thay đổi lớn.

Từ thời kỳ phong kiến nhà Lê, chế định bảo lãnh đã xuất hiện và được pháp điển hóa trong Quốc triều Hình luật (Bộ luật Hồng Đức) như sau:

“Người mac nợ tron mát, thì người đứng bảo lãnh phải hoàn trả tiên gốc ma

24

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

thơi; nếu trong văn tự có ghi rõ người sẽ trả thay, thì người ấy phải trả như "người mắc nợ, trái luật, thì bị xử phạt 80 trượng. Nếu "Người mắc nợ có con,

thì được địi ở con” (Điêu 590) [41].

Xem xét Điều 590 nói trên, việc “con nợ trốn mắt” có thê được diễn

giải là khơng trả được nợ hoặc là không trả đủ, không trả đúng, khi đó người

đúng ra bảo lãnh phải hồn trả tiền gốc. Như vậy, bảo lãnh theo cơ luật có thê

được xác lập theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo pháp định. Bảo lãnh

pháp định được thiết lập trong trường hợp người mắc nợ có con, nhưng khơng

trả được nợ. Trường hợp này, con của người được bảo lãnh sẽ trở thành con

nợ, thay thế cho cha, mẹ. Như vậy, người có nghĩa vụ bảo lãnh được hưởng quy chế của người có nghĩa vụ dự bị và chỉ trong trường hợp con nợ đã khơng

cịn khả năng trả được nợ, thì người bảo lãnh mới chịu trách nhiệm [10].

Có thể thấy, chế định bảo lãnh trong cô luật thiên về bảo vệ người bảo

lãnh thông qua phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm. Theo Quốc triều Hình luật,

trường hợp nếu khơng có văn tự rõ ràng, con nợ chỉ chịu trong phần nợ gốc, van dé lãi suất không được đặt ra. Như vậy, thiết chế này nhăm giúp cho

người bảo lãnh giới hạn nghĩa vụ của mình, nếu như khơng có sự thỏa thuận về việc bảo đảm toàn bộ.

Ở giai đoạn cận đại, dân luật Việt nam chịu ảnh hưởng rất lớn từ dân luật Pháp, việc nay được thé hiện rõ trong các BLDS Bắc Kỳ, Trung Ky và nhiều án lệ ở Nam Kỳ. BLDS Bắc Kỳ 1931 quy định, người bảo lãnh có thê

yêu cầu chủ nợ phải áp dụng phát mại tài sản của người mắc nợ trước đã, rồi mới chấp hành đến mình. Nếu hết tài sản của người mắc nợ khơng đủ trả, thì

cịn bao nhiêu, người bảo lãnh phải trả. Theo BLDS Trung Ky 1936, người

bảo lãnh, khi được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ, không cần phải chủ động viện

dẫn quy chế người có nghĩa vụ dự bị của mình, mà chính tịa án, khi nhận

được đơn kiện của người nhận bảo lãnh, phải đặt người bảo lãnh vào tình

25

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

trạng người có nghĩa vụ dự bị bằng cách: 1) đưa người được bảo lãnh vào vụ án và tiễn hành trước thủ tục buộc người này trả nợ; 2) Cho thực hiện các biện pháp ngăn chặn tâu tán tài sản của người bảo lãnh trong thời gian xử lý tài sản

của người được bảo lãnh.

BLDS Bắc Kỳ năm 1931 và BLDS Trung Kỳ năm 1936 có quy định về

việc người bảo lãnh đã trả nợ cho người mắc nợ thì được thế vào quyền của chủ nợ; nhất là hưởng các khoản bảo đảm vật quyền của món nợ ấy. Tương tự, BLDS Sài Gòn năm 1972 cũng tiếp cận theo hướng người đã bảo lãnh trả

nợ được kế vi chủ nợ trong tat cả các quyên lợi của người này.

Tại Bộ Dân luật năm 1972, bảo lãnh được quy định cụ thé tại Thiên thứ 6 - nói về những khế ước bảo chứng và vật quyền phụ thuộc (từ Điều 1323

đến Điều 1349), trong đó có những quy định cụ thê về tính chất và sự giới hạn

của bảo lãnh, hậu quả của sự bảo lãnh (hậu quả giữa chủ nợ với người bảo

lãnh, hậu quả giữa trái hộ với người bảo lãnh, hậu quả giữa các người bảo

lãnh), sự tiêu trừ bảo lãnh. Cu thé:

“Điều 1323 - Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ay, nếu chính trái hộ khơng thi hành ”

“Điều 1325 - Sự bảo lãnh khơng thể được suy đốn mà phải có cam kết

minh thị rõ ràng ”

“Điêu 1330 - Người bảo lãnh khơng thể bị địi hỏi trước khi món nợ bị đáo hạn. Dấu trái hộ bị truất hạn kỳ, người bảo lãnh van được hưởng

hạn kỳ đấy” [42].

Theo Bộ Dân luật năm 1972 thì chủ nợ có thé truy sách người bảo lãnh

đồng thời với trái hộ chính, hoặc trước hay sau trái hộ chính (Điều 1331 Bộ

Dân luật năm 1972). Tuy nhiên, trong hai trường hợp trên, người bảo lãnh có

thê viện dẫn biệt lợi hậu truy. Theo đó, Điều 1332 Bộ Dân luật này quy định: “Viện dan biệt lợi hậu truy là đòi hỏi trái chủ phải truy sách người trái

26

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

hộ chính trước.

Muốn vậy người bảo lãnh phải viện dẫn khước biện này ngay sau khi bị truy sách và phải chỉ định cho chủ nợ biết những tài sản nào của trái hộ có thể chấp hành được để trả nợ.

Những tai sản này phải là những tai sản ở trong quản hạt tòa thượng

thẩm nơi phải trả nợ và không bị người nào tranh chấp” [42].

Pháp luật cho phép người bảo lãnh có quyền viện dẫn và yêu cầu người có quyền địi người có nghĩa vụ trước; đồng thời, người bảo lãnh phải chỉ

định những tài sản nào của con nợ có thé xử lý. Trường hợp này, nếu bên có quyền khơng xử lý, thì người nhận bảo lãnh phải chịu chịu thiệt hại trong mức giá trị tài sản khơng xử lý. Ngồi ra, Bộ luật này cũng quy định “Điều 1334

-biệt lợi hậu truy sẽ không áp dụng cho người bảo lãnh đã khước từ -biệt lợi

hậu truy hoặc đã cam kết liên đới với trái hộ chính ” [42].

Như vậy, tiếp cận về bảo lãnh trong giai đoạn này đều xem bảo lãnh là

một nghĩa vụ phụ và có tính chất dự bị. Trừ trường hợp người mắc nợ đã

khánh tận, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh xử lý tài sản của

con nợ, trước khi chính mình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh [10].

Theo Pháp lệnh của Hội đồng Nhà nước số 52-LCT/HĐNN8 ngày 29/04/1991 về Hợp đồng dân sự, bảo lãnh được quy định tại Điều 40 và Điều 41,cụ thé như sau:

“Điều 40. Bảo lãnh

1. Bảo lãnh là việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo

lãnh, cam kết chịu trách nhiệm thay cho bên được được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thỏa thuận. Người bảo lãnh chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng

việc thực hiện một việc.

2. Người bảo lãnh đã thực hiện xong cam kết, có quyên yêu cầu người

27

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Điêu 41. Hình thức bảo lãnh

Việc bảo lãnh phải lập thành văn bản. Văn bản bảo lãnh phải có chứng

thực của cơ quan công chứng Nhà nước, nếu pháp luật có quy định” [13].

Pháp luật giai đoạn này có cách hiểu cơ bản về bảo lãnh vẫn là bên bảo lãnh cam kết chịu trách nhiệm thay cho bên có nghĩa vụ nếu bên có

nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng khi đến hạn.

Tuy nhiên, theo quy định của Pháp lệnh cũng xác định rõ đối tượng mà bên

bảo lãnh đưa ra là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác bằng tài sản của mình hoặc băng việc thực hiện một cơng việc cụ thé. Giới hạn bảo lãnh chỉ năm trong việc bảo đảm cho các hợp đồng kinh tế, tương ứng với việc xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh chỉ giới hạn trong khuôn khổ quan hệ thực hiện hợp đồng.

Thời điểm BLDS 1995 ra đời và có hiệu lực thi hành, các quy định về

bảo lãnh đã được xây dựng đầy đủ hơn giai đoạn trước đó, bảo lãnh với tư cách là một trong các biện pháp bảo đảm được quy định chính thức từ Điều 366 đến Điều 376 của BLDS này. Giai đoạn này, bản chất pháp lý của bảo

lãnh thiên về một biện pháp bảo đảm đối vật nhiều hơn là một biện pháp đối nhân. Theo đó, tại Điều 366 quy định:

“]- Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyên (goi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên

có nghĩa vụ (goi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người

được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên

cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi

người được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.

2- Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của

mình hoặc băng việc thực hiện công việc.

28

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

3- Việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội được thực hiện theo quy định tại Diéu 376 của Bộ luật nay” [26].

Với việc quy định cụ thể trong BLDS đã đưa bảo lãnh từ một biện pháp bảo đảm trong hợp đồng dân sự, kinh tế trở thành một biện pháp bảo đảm

trong giao dịch bảo đảm. Về cách hiểu cơ bản đối với bảo lãnh vẫn không thay đổi, tuy nhiên BLDS 1995 đã quy định theo hướng rõ ràng hơn về việc

thực hiện bảo lãnh cũng như các nội dung liên quan đến quyền lợi của các bên

trong quan hệ bảo lãnh. Đồng thời, bảo lãnh theo BLDS 1995 quy định cụ thé

rằng “người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình ”, như vậy người bảo lãnh khơng thé lay danh dự và uy tín của mình ra làm đối tượng đảm bảo cho cam kết bảo lãnh.

Đến giai đoạn BLDS 2005 được thông qua ngày 14/06/2005, bảo lãnh tiếp tục được khăng định là một trong các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ.

Theo đó, tại Điều 261 BLDS 2005 định nghĩa “Bảo lãnh là việc người

thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là

bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây

gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không dung nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [27]. Néu xem xét ngữ nghĩa trong điều khoản trên thì đã bỏ đi nội dung về việc “bền bảo lãnh chỉ

được bảo lãnh bằng tài sản thuộc quyển sở hữu của minh”, từ khái niệm của bảo lãnh có thê thấy các nhà làm luật đã thay đổi cách tiếp cận bảo lãnh từ biện pháp bảo đảm đối vật sang quy định theo hướng là biện pháp bảo đảm

đối nhân. Tương ứng với việc quy định như trên, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm khơng cịn điều chỉnh đăng ký đối với bảo lãnh nữa. Mặc dù

29

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

trong khái niệm không đề cập đến “tdi sản” của bên bảo lãnh, tuy nhiên các điều khoản về bảo lãnh của BLDS 2005 vẫn có bóng dáng của nó, BLDS

2005 đã đưa vào quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của

mình để thanh tốn cho bên nhận bảo lãnh nếu đã đến thời hạn thực hiện

nghĩa vụ thay mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

nghĩa vụ.

Cho đến BLDS 2015 được xem là BLDS kế thừa những tinh hoa của

các BLDS trước đó, cách tiếp cận và khái niệm pháp lý về bảo lãnh vẫn

khơng có q nhiều điểm khác biệt so với BLDS 2005, một số khác biệt so với BLDS 2005 chủ yếu là các sửa đơi, bồ sung mang tính chất kỹ thuật, hình

thức bảo lãnh và cách thức thực hiện bảo lãnh. BLDS 2015 cũng đã bỏ đi quy

định về “tdi san” của bên bảo lãnh so với BLDS 2005 mà thay thé bằng quy

định về việc các bên có thé thỏa thuận việc sử dụng biện pháp bảo đảm bang tai san dé bao dam thuc hién nghĩa vụ bao lãnh.

Nếu xem xét về mục đích bảo vệ chủ thể trong quan hệ bảo lãnh, trong khi cô luật có cách tiếp cận thiên về bảo vệ bên bảo lãnh nhiều hơn khi có nhiều quy định về cách thức thực hiện bảo lãnh khá chặt chẽ thì các

BLDS sau này lại có cách tiếp cận thiên về bảo vệ bên nhận bảo lãnh nhiều hơn khi trao cho bên nhận bảo lãnh nhiều quyền hơn, cách thức thực hiện bảo lãnh có phần đơn giản hơn, thể hiện mục đích “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” nhiều hơn. Nói như vậy khơng có nghĩa là các BLDS không bảo vệ

quyên lợi của bên bảo lãnh mà các BLDS, đặc biệt là BLDS 2015 thiên về cách tiếp cận mở, tức là khơng hạn chế, khơng đóng khung hay giới hạn về cách thức thực hiện bảo lãnh dé cho các bên trong quan hệ tùy nghỉ thỏa

Quá trình phát triển và hình thành chế định bảo lãnh tại Việt Nam đã

có từ rât lâu, trải qua các giai đoạn lịch sử găn liên với đặc trưng của kinh tê

30

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

- xã hội khác nhau sẽ có những thay đổi nhất định cả về chất lẫn về lượng. Cách tiếp cận về bảo lãnh và cơ cấu giao dịch về bảo lãnh đã có những sự phát triển đáng kinh ngạc yêu cầu các nhà làm luật phải cân nhắc hết sức thận trọng với mỗi điều khoản. Khơng thể phủ nhận, bảo lãnh đóng góp một

vai trị quan trọng thúc day các bên giao kết và thực hiện hợp đồng, giao dịch với nhau. Việc tiếp tục kế thừa các tính chất quan trọng của bảo lãnh từ tinh thần của các nhà làm luật đi trước cũng như không ngừng thực hành bao lãnh, không ngừng phát triển bảo lãnh và tiếp tục nghiên cứu, phân tích các

vướng mắc, rủi ro của bảo lãnh để khắc phục các hạn chế của bảo lãnh là việc làm cần thiết.

1.4. Bảo lãnh theo quy định của pháp luật một số quốc gia

1.4.1. Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Cộng hòa Pháp

Nếu bảo lãnh theo pháp luật dân sự Việt Nam định nghĩa “bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ hay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh

không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vu” thì theo pháp luật dan

sự Pháp lại định nghĩa “người bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ

đó đổi với người có qun nếu người có nghĩa vụ khơng tự mình thực hiện

hoặc thực hiện không dung nghĩa vu” [Š].

BLDS Pháp đã có lịch sử hình thành và phát triển lâu đời, nhìn chung chế định bảo lãnh trong BLDS Pháp được quy định rất cụ thể, phân biệt rõ

theo từng phân khúc, các nội dung cụ thể của bảo lãnh được tách thành các mục, tiêu mục riêng: bản chất và phạm vi bảo lãnh, hiệu lực của việc bảo lãnh (trong đó phân biệt hiệu lực của việc bảo lãnh giữa người có quyền và người

bảo lãnh, hiệu lực của việc bảo lãnh giữa người có nghĩa vụ và người bảo

lãnh, hiệu lực của việc bảo lãnh giữa những người bảo lãnh cho cùng một

người về cùng một nghĩa vụ), cham dứt việc bảo lãnh, bảo lãnh theo luật định

31

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

và bảo lãnh theo quyết định của tòa án.

Trong pháp luật dân sự Pháp, bảo lãnh được quy định một cách minh

thị là một trong các biện pháp bảo đảm đối nhân (các biện pháp bảo đảm đối nhân theo BLDS Pháp gồm bảo lãnh, bảo lãnh độc lập và thư bảo trợ). Nếu

chỉ so sánh đơn thuần về cách hiểu ở hai khái niệm trên thì có thé nhận thấy bảo lãnh giữa pháp luật dân sự Pháp và Việt Nam có cách hiểu tương đồng:

một bên thứ ba bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ đối với bên có quyên. Tuy nhiên, xuất phát từ đời sống kinh tế - văn hóa - xã hội khác

biệt nên bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam và bảo lãnh theo pháp luật dân sự

Pháp có nhiều điểm khác biệt.

Xem xét đến đặc điểm của bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ phụ

được đặt bên cạnh nghĩa vụ chính là nghĩa vụ được bảo đảm. Nghĩa vụ bảo

lãnh có tính độc lập tương đối với nghĩa vụ được bảo đảm cũng như các quan

hệ giữa bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh có sự khác biệt

về đối tượng, chủ thé,... Tuy nhiên, nghĩa vu bao lãnh vẫn có sự phụ thuộc

nhất định vào nghĩa vụ được bảo đảm. Sự phụ thuộc này được thể hiện ở việc nếu khơng có nghĩa vụ được bảo đảm thì cũng không làm phát sinh nghĩa vụ

bảo lãnh, nếu không có nghĩa vụ bảo lãnh thì nghĩa vụ được bảo đảm vẫn có thê xác lập, thực hiện bình thường giữa bên có nghĩa vụ và bên có quyền.

Tính chất phụ thuộc nói trên của bảo lãnh trong BLDS Pháp được thể hiện khá rõ nét khi có những quy định về hậu quả pháp lý của việc chấm dứt

nghĩa vụ được bảo đảm, được hiểu rằng nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt (do bị hủy bỏ, bị vô hiệu,...) thì nghĩa vụ bảo đảm cũng chấm dứt theo. Về nguyên tắc, khi bên thứ ba đứng ra cam kết bảo lãnh với tư cách là bên bảo lãnh, chủ thể này đã xác định nghĩa vụ của mình là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay

cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên này không thực hiện hoặc khơng

thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Nói cách khác, nghĩa vụ của bên bảo lãnh

32

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

có đối tượng là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Vì vậy khi đối tượng mất đi

thì đương nhiên biện pháp bảo đảm cũng phải triệt tiêu theo. Cách tiếp cận

của pháp luật dân sự Pháp là đặt nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh mang

tính chất dự bị nhiều hơn, vai trị của bên bảo lãnh khơng được xem là “đồng

trả nợ” với bên được bảo lãnh.

Về cách thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, pháp luật dân sự Pháp quy định rõ về cách thức thực hiện nghĩa vụ, bắt buộc bên nhận bảo lãnh phải đưa ra yêu cầu đối với bên có nghĩa vụ trước. Khi khơng được đáp ứng u cầu từ

bên có nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh mới được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, ngược lại bên bảo lãnh có được yêu cầu bên có quyền phải tiến hành các thủ tục yêu cầu và bán tài sản của bên có nghĩa vụ trước, khi bên có nghĩa vụ khơng cịn tài sản để thực hiện nghĩa vụ nữa thì bên bảo lãnh mới

thực hiện nghĩa vụ thay.

Điều 2298 BLDS Pháp quy định “người bảo lãnh chỉ phải thực hiện

nghĩa vụ đối với người có quyên khi người có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc

thực hiện khơng đúng nghĩa vụ và trước đó người có nghĩa vụ đã được yêu

câu thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình, trừ trường hợp người bảo

lãnh từ bỏ quyên yêu cdu người có quyển phải yêu cau người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ băng tài sản của mình trước, hoặc trừ trường hợp người

bảo lãnh phải liên đới chịu trách nhiệm với người có nghĩa vụ; trong trường

hợp này, hiệu lực của việc bảo lãnh được diéu chỉnh theo các quy định về

nghĩa vụ liên doi” [5].

Hiểu đơn giản là cách thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo pháp luật dân sự Pháp đặt ra trong trường hợp bên nhận bảo lãnh đã yêu cầu và bên được bảo lãnh khơng cịn tài sản để thực hiện nghĩa vụ. Trường hợp người

bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu người có quyền phải yêu cầu người có nghĩa vụ

thực hiện nghĩa vụ băng tai sản của mình trước thì đương nhiên người có

33

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

quyền ngay lập tức được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay.

Việc kê biên và bán tài sản của bên có nghĩa vụ đặt ra trong hai trường hợp:

bên có quyền yêu cầu kê biên, bán tài sản trước khi thực hiện quyền đòi nợ đối với bên bảo lãnh và theo yêu cầu của bên bảo lãnh. Pháp luật dân sự Pháp cũng quy định khá chặt chẽ về cách thức thực hiện việc kê biên, bán tải sản của bên có nghĩa vụ (từ Điều 2299 đến Điều 2301).

Nhìn chung, về cách thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, pháp luật dân sự

Pháp dường như ưu tiên bảo vệ cho bên bảo lãnh hơn khi quy định cụ thé về

cách thức thực hiện bảo lãnh như trên.

Ngồi ra, về hình thức của bảo lãnh, nếu thông thường hiểu đơn giản là sự thỏa thuận hoặc cam kết của bên thứ ba về việc thực hiện nghĩa vụ thay

cho bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền, quan hệ này là mối quan hệ tự

nguyện thì trong pháp luật dân sự Pháp có quy định thêm về các hình thức

bảo lãnh như bảo lãnh theo quyết định của tịa án, là bảo lãnh có thé xuất hiện theo yêu cầu của bản án, quyết định. Đối với hình thức bảo lãnh này thì người bảo lãnh khơng được u cầu người có quyền kê biên và bán tài sản của người

có nghĩa vụ trước khi thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ.

1.4.2. Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Trung Quốc

Thuật ngữ bảo lãnh được định nghĩa trong BLDS Trung Quốc năm 2020 có nguyên gốc là từ “Bao chứng”: “Bảo chứng nghĩa là (1) cam đoan, dam bảo diéu gì hoặc (2) lam chứng bảo lãnh cho người khác (về hành vi, tài

sản hoặc tin dụng)” [15, tr.396].

Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Trung Quốc được quy định dưới hình thức cụ thé là Hợp đồng bảo lãnh. Theo đó, “Hop đồng bảo lãnh là hợp dong trong đó người bảo lãnh và người có trái quyên thỏa thuận rằng khi người

mang trái vụ không thực hiện trái vụ đến hạn hoặc phát sinh tình huong khác

theo thỏa thuận thì người bảo lãnh sẽ thực hiện trái vụ hoặc chịu trách nhiệm

34

</div>Trang 40<div class="page_container" data-page="40">

hợp dong” [15, D681].

Bảo lãnh trong pháp luật dân sự Việt Nam không bắt buộc yêu cầu đến ý kiến của người có nghĩa vụ, nói cách khác, bên thứ ba có thé đơn phương

đưa ra đề nghị bảo lãnh đối với bên có quyền mà có thể khơng xuất phát từ đề

nghị và khơng cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ, thậm chí bên có nghĩa vụ có thé khơng biết đến việc nghĩa vụ của mình được bảo lãnh bởi bên thứ ba. Quan hệ bảo lãnh được thiết lập theo ý chí của bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh mà có thể khơng cần xem xét đến ý kiến của bên được bảo lãnh. Đối

với pháp luật dân sự Trung Quốc cũng có cách hiểu tương tự khi quy định:

“Hop dong bảo lãnh là hop đồng kèm theo của hợp đồng trải quyén

trải vụ chính, người thứ ba đơn phương đưa ra bảo lãnh với người có trải

qun bằng hình thức văn bản, người có trái qun tiếp nhận và khơng đưa ra ý kiến khác thì hop đồng bảo lãnh được thành lập” [15, D685].

Nhìn chung, cách hiểu cơ bản về bảo lãnh trong pháp luật dân sự Trung

Quốc khá tương đồng với bảo lãnh của Việt Nam. Tuy nhiên, cũng như pháp

luật dân sự Pháp, hợp đồng bảo lãnh của pháp luật dân sự Trung Quốc xuất

phát từ các đặc điểm kinh tế - văn hóa - xã hội riêng của Trung Quốc nên về cách thức thực hiện bảo lãnh và một số nội dung khác có nhiều điểm khác so

với pháp luật dân sự Việt Nam.

Pháp luật dân sự Trung Quốc xác định đối tượng không được làm

người bảo lãnh: “co quan pháp nhân không được pháp làm người bảo lãnh,

trừ trường hợp được Quốc vụ viện phê chuẩn sử dụng các khoản vay từ chính

phủ nước ngồi hoặc tổ chức kinh tế quốc tế dé tiến hành cho vay; pháp nhân

phi lợi nhuận vì mục đích cơng ích, tổ chức phi pháp nhân không được phép làm người bảo lãnh” [15, D683]. Có thê thấy, bên bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam có thể khơng hạn chế hoặc cắm một chủ thé xác định nào, được hiểu giới hạn phạm vi chủ thể được làm bên bảo lãnh theo pháp luật dân sự Việt Nam là linh hoạt và rộng rãi, cịn theo pháp luật dân sự Trung Quốc có

35

</div>