Luận văn thạc sĩ luật học: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (74.16 MB, 120 trang )

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

DE TAI

THE CHAP NHA O HINH THANH TRONG TUONG LAI DE BAO DAM CHO HOP DONG TIN DUNG

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

DE TAI

THE CHAP NHA O HINH THANH TRONG TUONG LAI DE BAO DAM CHO HOP DONG TIN DUNG

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

Chuyên ngành: luật dân sự va tố tụng dân sự Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS. Lê Đình Nghị

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

<small>riêng tÔI.</small>

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được cơng bố trong bat kỳ cơng trình nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,

được trích dẫn đúng theo quy định.

<small>Tơi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận vannày.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

Nghị định số 163/2006/ ND-CP ngày 29 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chỉ tiết và

hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Hà Nội. năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết và

hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Hà Nội

<small>Thông tư 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng</small>

12 năm 2015 hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây

<small>dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai</small>

Thông tư liên tịch số

<small>09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 06 năm 2016 hướng</small>

dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất,

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

0908(9671000577... 1 CHUONG 1 NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE THE CHAP NHÀ Ở

HINH THANH TRONG TUONG LAI BAO DAM CHO HOP DONG

TIN 8000002177 ... 8

<small>1.1. Khai niệm nhà ở hình thành trong tương laI...---- 55+ 5< s+++s 81.1.1. Định nghĩa nha ở hình thành trong tương lal ...-- - - --- 8</small>

1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai ...--- 11

1.2. Khái niệm hợp đồng tin dung ...--- - 2 2© 2+E+EE+E££k+Ezkerszxees 15

1.2.1. Định nghĩa hợp đồng tín dụng...-- ¿2 +s+Ex+Ee£eErkerxrsees 15

1.2.2. Đặc điểm hợp đồng tín dung ...--- ¿2 2+s+E++Ee£xeErxerssees 18

1.3. Khái niệm của biện pháp thé chấp tai sản...--2- c5 2+: 20

1.3.1. Định nghĩa biện pháp thé chấp ...-- --2- 2s 2+ z£s+£zzx+zxzsee: 20

1.3.2. Đặc điểm của biện pháp thé chấp ...---¿- 2-5 s+se£+Esrxerxseei 22

1.4. Bản chất pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo

đảm cho hợp đồng tin dụng...-- 2 - 6 + x+SE+E£EE+E£EEEEEEEEEEEEEEEEErkerkrrers 25 1.5. Mối quan hệ giữa thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương

CHUONG 2 PHAP LUAT HIEN HANH VE THE CHAP NHÀ Ở HÌNH

THANH TRONG TUONG LAI DE BAO DAM CHO HOP DONG TIN <small>016 ...Ô 35</small> 2.1. Đối tượng của thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai ... 35

2.2. Hình thức và thời điểm phát sinh hiệu lực của thế chấp nhà ở hình

<small>thành trong tương Ïa1... -- -- -c c 1321111311 13911 1181111151111 1111011118111 px ray 38</small>

2.2.1. Hình thức của thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai ... 38 2.2.2. Thời điểm phát sinh hiệu lực của thế chấp nhà ở hình thành trong

<small>00131938 iPPPnnnnotŸŸẲ... 40</small>

2.3. Nội dung của thé chap nhà ở hình thành trong tương lai... 42

2.4. Chủ thé của thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai... 47

2.4.1. Bên thé chấp...----¿- + Sk SE EEE1211115111111111111111 1111111. cye 47

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

CHO HOP DONG TIN DUNG VA MOT SO GIAI PHAP NHAM HOAN

3.1. Những bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao đảm cho hợp đồng tín dụng...-- --2- s55: 56 3.1.1. Quy định không thống nhất giữa các văn bản pháp luật về điều kiện

<small>của nhà ở hình thành trong tương Ïa1... ..-- 5 55s s+++s+++seeeeessss 57</small>

3.1.2. Thủ tục cơng chứng, chứng thực thế chấp nhà ở hình thành trong

3.1.3. Việc đăng ký thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai ... 63

3.1.4. Việc xử lý nhà ở hình thành trong tương lai khi bên thế chấp vi

phạm nghĩa vụ hợp đồng tin dụng...---¿- 2-52 +£x+E+xe£zEerxerred 65

3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật hiện hành về thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tin dụng... 68

3.2.1. Giải pháp về chính sách pháp luật...-- 2s 2 +2 +rxzx+zse£ 68

3.2.2. Một số giải pháp cụ thé nhằm hoàn thiện các quy định về thế chấp

nhà ở hình thành trong tương lai bao dam hợp đồng tín dụng. ... 69 3.2.2.1. Hoàn thiện các quy định liên quan đến điều kiện của nhà ở hình

<small>thành trong tương lai là tàn sản bảo đảm...-- ---5555+-<s++++<ss+++ 69</small>

3.2.2.2. Hoàn thiện các quy định liên quan đến thủ tục công chứng, chứng thực hợp đồng thé chap nhà ở hình thành trong tương lai... 71 3.2.2.3. Hoan thiện các quy định liên quan đến việc đăng ky thé chấp

<small>nhà ở hình thành trong tương Ía1... -...- 55+ +< + **++++ee+eeeeeeeeess 74</small>

3.2.2.4. Hoàn thiện các quy định liên quan đến việc xử lý tài sản thế

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

<small>ngoài vào Việt Nam cũng như giữa các vùng trong nước với nhau càng gia</small>

tăng và diễn ra càng nhanh chóng. Thực tế này địi hỏi sự quản lý của nhà nước phải đủ mạnh dé vừa có thé tận dụng cơ hội phát triển, vừa có thé kiểm sốt làm lành mạnh hóa nguồn gốc và q trình lưu chun. Đó cũng là u cầu và thách thức để đất nước phát triển bền vững và hội nhập vào kinh tế toàn cau.

Song song với sự phát triển của nền kinh tế, các quan hệ dân sự cũng trở nên hết sức đa dạng với sự gia tăng của các quan hệ mua bán, trao đổi, vay mượn tai sản. Để các quan hệ này được diễn ra bình thường và đúng pháp luật, các bên khi tham gia vào các quan hệ luôn cô gắng sử dụng những “cách phòng vệ” dé phan nào bảo vệ quyền va lợi ích của minh một cách tốt nhất.

<small>Trong đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xem là cách</small> phòng vệ an toàn và hữu hiệu nhất. Các biện pháp bảo đảm được bên có

quyên áp dụng đối với bên có nghĩa vụ bang việc thỏa thuận việc xử lý tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường

<small>hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm. Các biện pháp bảo đảm theo pháp luật dân sự của</small>

nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam gồm có: Cầm cơ tài sản, Thế chấp tài sản, Đặt cọc, Ký cược, Ký quỹ, Bảo lãnh, Tín chấp, Bảo lưu quyền sở hữu, Cầm giữ tài sản. Ngoài các giao dịch dân sự mua bán, trao đổi mang tính thường ngày của con người, với mục đích đáp ứng nhu cau về phát triển đời sống như xây nhà, mua nhà...còn là các nhu cầu về vốn để phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh mà xuất hiện giao dịch vay vốn giữa một bên là khách hàng với một bên là các tô chức tín dụng. Việc xác lập giao dịch vay vốn thường kéo theo việc xác lập các giao dịch bảo đảm. Thực chất đây là quan hệ cho vay có bảo đảm giữa ngân hàng và khách hàng, khách hàng muốn vay

vốn thì phải dùng tài sản của mình để đảm bảo cho khoản vay đó tại ngân

hàng. Đối với các hợp đồng tín dụng, các biện pháp bảo đảm càng thể hiện vai

<small>trò quan trọng trong việc đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả tài sản của bên</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

thương nhân có đăng ký ngành nghề kinh doanh hợp pháp theo quy định. Nét

đặc thù này cũng đòi hỏi những điều kiện đối với các chủ thể tham gia quan hệ cũng như những yêu cầu hết sức chặt chẽ trong việc thỏa thuận và thực hiện các giao kết của biện pháp bảo đảm. Trong các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự trong các hợp đồng tín dụng, biện pháp thế chấp tài sản

là biện pháp được các bên sử dụng phổ biến và hiệu quả nhất. Có thé nhận

thay, biện pháp thé chap tài sản bảo đảm cho các hợp đồng tin dụng giúp cho việc ký kết và thực hiện hợp đồng tín dụng giữa các bên diễn ra một cách <small>thuận lợi và nhanh chóng hơn.</small>

Về nguyên tắc, người có quyền sở hữu một tài sản thực tế nào đó đều có quyền sử dụng nó đề thực hiện bảo đảm một nghĩa vụ dân sự phù hợp với quy

định của pháp luật. Đối với biện pháp thé chấp tài sản, tài sản thé chap không

buộc phải thuộc quyền sở hữu thực tế của bên thực hiện nghĩa vụ mà có thê là tài sản được xác lập quyền sở hữu trong trong tương lai (tài sản hình thành trong tương lai). Điều này tao cơ hội lớn cho các cá nhân, tổ chức dùng các tài sản tham gia vào các quan hệ dân sự có thé sử dụng các biện pháp bảo dam

<small>mặc dù họ chưa trở thành người sở hữu chính thức tải sản đó. Tài sản hình</small>

thành trong tương lai được sử dung dé thé chấp bao đảm cho các hop đồng tin dụng phổ biến trong giai đoạn hiện nay là nha ở hình thành trong tương lai. Trong bối cảnh thị trường bất động sản nói chung và thị trường nhà ở nói

<small>riêng rơi vào tình trạng đóng băng, việc sử dụng nhà ở hình thành trong tương</small>

lai dé thé chấp đảm bảo các hợp đồng tin dung là một van đề không chi được các bên tham gia hợp đồng mà cả những nhà kinh tế, cơ quan nhà nước có

thâm quyên đặc biệt quan tâm.

Đối với việc thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tin dụng, pháp luật đã có những quy định tương đối hoàn chỉnh

và cụ thể nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các bên khi tham gia vào quan hệ này; được thê hiện trong các văn bản pháp luật quy định về các biện pháp bảo

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

tín dụng mà cịn là địn bây cho sự phục hồi và phát triển của thị trường nhà ở trong nền kinh tế. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình

thành trong tương lai đảm bảo cho các hợp đồng tín dụng lại có sự mâu thuẫn,

chồng chéo giữa những van bản pháp luật chung và văn bản pháp luật chuyên

ngành. Trong quá trình thực tiễn áp dụng, khách hàng và các ngân hàng cũng

gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc về cơ chế, thủ tục pháp lý dẫn đến không

đảm bảo quyên lợi, nhất là đối với các ngân hàng làm ảnh hưởng đến quan hệ <small>tín dụng giữa các ngân hàng và khách hàng. Khách hàng thì khó khăn trong</small>

việc tiếp cận nguồn vốn của ngân hàng, ngân hàng thì e ngại trong việc cấp vốn do những cơ chế chưa thông suốt, việc hiểu chưa đúng hay áp dụng qua nguyên tắc những quy định pháp luật của các cơ quan chức năng có thẩm quyền dẫn đến việc hạn chế và cản trở các giao dich vay von có bảo đảm bang

nhà ở hình thành trong tương lai. Điều này gây khó khăn thậm chí cản trở việc

thực hiện thế chấp cũng như trong các vấn dé liên quan đến hợp đồng tín dụng. Dé làm rõ van đề pháp lý về những nội dung này, tôi lựa chọn dé tài “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng” để làm đề tài cho Luận văn của mình.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài:

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng là một đề tài tương đối mới và phức tạp. Liên quan đến van dé này có một SỐ cơng trình khoa học, bài viết đã được thực hiện. Có thé liệt kê dưới các

<small>* Sách chuyên khảo:</small>

- “Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Luật dân

sự Việt Nam” của TS. Nguyễn Ngọc Điện, năm 1999; Trong cơng trình nghiên cứu này, tác giả đã dành một chương riêng viết về thế chấp nhưng dựa <small>trên cơ sở các quy định của BLDS 1995.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

phân tích quy định pháp luật, chỉ ra những bắt cập và nêu phương hướng hoàn thiện cho từng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế

chấp tài sản dựa trên cơ sở các quy định của BLDS 2005. Những van đề được đề cập trong cơng trình cũng khơng đi sâu phân tích các vấn đề về việc thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

“Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của tô chức tín dụng”

Như vậy ở các cơng trình này tác giả chỉ nghiên cứu những quy định về

các vấn đề thế chấp tài sản nói chung chứ khơng đi sâu nghiên cứu các vấn đề trọng tâm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

* Các bài viết đăng trên các tạp chí chuyên ngành:

- “Luận bàn về thé chấp tài sản hình thành trong tương lai” - của các tác giả Võ Đình Tồn, Tuấn Đạo Thanh - Tạp chí Dân chủ và pháp luật số

- “Quy định về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ băng tài sản hình thành trong tương lai” — Th.S Hồ Thi Vân Anh, Tạp chí TQND kỳ II tháng 6/2015 (số 12)

- “Bàn về tài sản hình thành trong tương lai trong lĩnh vực giao dịch bảo

đảm”, của TS. Tuấn Đạo Thanh, Phạm Thu Hang - Tap chi Nghề luật số 1

<small>tháng 1/2014.</small>

- “Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản”, của tác giả Nguyễn Ngọc Điện, Nghiên cứu lập

pháp số 2+3 (187+188).

Những bài viết này đã chỉ ra được những điểm mới trong quy định pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai, chỉ ra những vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch bảo đảm,

trong việc giao kết cũng như quá trình đăng ký. Tuy nhiên, những nhận định

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

ngân hàng thương mại” của Huỳnh Anh — Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số

19(323) tháng 10/2016. Trong bài viết này tác giả nghiên cứu khá cụ thé những vấn đề pháp lý về nhà ở hình thành trong tương lai, những vấn đề cụ thể trong áp dụng pháp luật liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Nhưng tác giả lại không xây dựng định nghĩa về nhà ở hình thành trong tương lai mà chỉ đưa ra những quy định pháp luật chủ yếu dựa trên

<small>Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT trong khi Thông tư này</small> đã hết hiệu lực thi hành.

* Luận văn, luận án, khóa luận tốt nghiệp:

- Luận văn thạc sỹ Luật học “Một số van đề về thé chấp tài sản tại ngân

hàng thương mại” của Thạc sỹ Vũ Thị Thu Hang, Truong Dai hoc Luat Ha <small>Nội, năm 2010;</small>

- Khóa luận tốt nghiệp “Những van dé pháp lý về thé chấp quyền sử

dụng đất”, Nguyễn Thị Thu Thủy, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2011. Các đề tài, các bài viết nêu trên chưa chú trọng nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng - một vẫn đề chưa có sự thống nhất từ quy định pháp luật đến thực tế, đặc biệt trong giai đoạn từ khi Bộ luật dân sự 2015 có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2017 đến nay chưa có Nghị định nào ra đời quy định chỉ tiết thi hành Bộ luật dân sự 2015. Do đó, việc nghiên cứu van dé này là một việc cần thiết.

3. Phương pháp nghiên cứu đề tài:

Để thực hiện tốt việc nghiên cứu dé tài, trong quá trình nghiên cứu tác giả sử dụng nhiều phương pháp như phương pháp phân tích và tong hop dé làm sáng rõ khái niệm liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng và làm rõ các yếu tô của hợp đồng thế chấp được quy định trong các văn bản pháp luật. Ngoài ra, tác giả cịn sử dụng một số phương pháp khác có tính ứng dụng cụ thể như phương pháp so

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho

hợp đồng tín dụng.

4. Mục đích nghiên cứu của đề tài:

Đề tài luận văn thạc sĩ về: “thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho hop đẳng tín dụng” nham các mục dich sau:

Thứ nhất, tìm hiểu những van dé lý luận về nhà ở hình thành thành trong

tương lai, hợp đồng tín dụng và việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

bao đảm cho hợp dong tín dụng. Từ đó xây dựng định nghĩa và chỉ ra đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai; định nghĩa, đặc điểm của hợp đồng tín dụng đồng thời đưa ra được bản chất pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng.

<small>Thứ hai, nghiên cứu, phân tích những quy định của pháp luật hiện hành</small> về thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai dé bảo đảm hợp dong tín dụng.

<small>Thứ ba, thơng qua việc phân tích những quy định của pháp luật hiện hành,</small>

luận văn chỉ ra được những hạn chế, bat cập của pháp luật hiện hành về thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng. Từ đó, đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật, tạo hành lang pháp ly thơng thống, và bảo vệ qun và lợi ích của các chủ thé trong hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng.

5. Đối tượng và Phạm vỉ nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của dé tài là những van đề lý luận về nhà ở hình

thành trong tương lai, hợp đồng tín dụng và những quy định của pháp luật về thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai dé bảo đảm cho hợp đơng tín dụng.

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Xây dựng định nghĩa về nhà ở hình thành trong tương lai, hợp đồng tín dụng và biện pháp thé chấp để bao đảm cho hợp đồng tín dụng.

- Tìm hiểu những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành

trong tương lai dé bảo đảm cho hợp đồng tin dụng.

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

6. Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

* Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dé bao đảm cho hợp đồng tín dụng.

* Chương 2: Pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng.

* Chương 3: Những bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bảo đảm cho hợp đồng tín dụng và một số giải pháp nhăm hoàn thiện.

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

<small>1.1. Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai.1.1.1. Định nghĩa nha ở hình thành trong tương lai</small>

Tài sản ln là một chế định quan trọng trong pháp luật của nhiều nước. Và mỗi hệ thống pháp luật lại có những cách quy định riêng dé phù hợp với

tình hình kinh tế, chính trị, xã hội của quốc gia mình. Đối với Việt Nam, kề từ khi Nhà nước dân chủ nhân dân được thành lập ngày 02/09/1945 quy định về tài sản khơng thật sự đồng bộ và chưa có tính hệ thống cho đến khi Bộ luật

dân sự 1995 được ban hành. Điều 172 Bộ luật dân sự năm 1995 quy định: “Tài sản bao gom vật có thực, giấy tờ có giá được bằng tiền và các quyên tài

<small>sản”. Bộ luật này chỉ cơng nhận “vật có thực” mới là tài sản, những vật hìnhthành trong tương lai chưa được pháp luật công nhận là tài sản. Quy định này</small>

đã dựa vào trực quan và sự cảm nhận về vật phải ton tại vào thời điểm trực quan nhận biết được nên đã gây khó khăn và hạn chế rất nhiều trong giao lưu dân sự, đặc biệt là những giao dịch liên quan đến đối tượng là tài sản hình

<small>thành trong tương lai.</small>

BLDS 2005 được ban hành, thay thế BLDS 1995 đã mở rộng phạm vi trong việc xác định vật gồm “vật có thực” và vật được hình thành trong tương lai, cụ thé Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Tai sản bao gom vat, tiễn, giấy tờ có gid và các quyên tài sản”.

So với quy định về tài sản ở hai Bộ luật dân sự 1995 và 2005, Bộ luật dân sự 2015 có những điểm mới và tiễn bộ hơn, cụ thé tại Khoản 2 Điều 105 quy định: “Tài sản bao gôm bat động sản và động sản. Bat động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”. “Quy

định tại Khoản 2 Điều 105 có mục đích giải nghĩa tài sản là vật quy định tại

Điều 136 BLDS 2005”. Theo đó, khơng chỉ “vật có thực” hay “tài sản hiện

<small>' Nguyễn Văn Cừ - Tran Thị Huệ (đồng chủ biên) (2017), Bình luận khoa học BLDS 2015, NXB Công an</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

hình thành nhưng chủ thé xác lập quyên sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập

<small>Nhà ở là một loại tài sản, được xác định là “vật”. Trên góc độ xây dựng,</small> nhà ở là sản phẩm của hoạt động xây dung và không gian bên trong có tơ chức

được ngăn cách với mơi trường bên ngồi dùng để ở. Trên góc độ quản lý kinh tế, nhà ở là tài sản có giá trị đặc biệt đối với con người, là bộ phận quan trọng

<small>bảo vệ con người trước các hiện tượng tự nhiên. Theo quy định pháp luật,</small>

Khoản 1, Điều 3 Luật nhà ở 2014 quy định: “Nhà ở là cơng trình xây dựng với

mục đích đề ở và phục vụ các nhu cau sinh hoạt của hộ gia đình, ca nhân `.

nhất của nhà ở là “dé ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá

nhân”. Cũng theo Luật nhà ở 2014, nếu dựa vào thời điểm hoàn thành xây dựng và đưa vào sử dụng thì nhà ở được chia thành hai loại là nhà ở có sẵn và <small>nha ở hình thành trong tương lai. Thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”</small>

không phải đến khi Luật nhà ở 2014 có hiệu lực mới xuất hiện mà nó đã được nhắc đến từ khi Nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực năm 2010. Theo Nghị định này, thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai” xuất hiện trong văn ban quy phạm pháp luật như là đối tượng của giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, thuật

<small>ngữ này không được giải thích trong Nghị định 71/2010/NĐ-CP. Luật Nhà ở</small>

được Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/07/2006 cũng không đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai, do đó các

giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai chủ yếu dựa vào luật

chung là BLDS 2005 và các văn ban hướng dẫn thi hành *. BLDS 2005 và các

<small>? cụ thể xem tại Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm; Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22tháng 2 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bố sung một số điều của Nghị định số 163/2006/ ND-CP ngày29 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Thông tư 08/2014/TT-BTP ngày 26/02/2014 sửađổi, bố sung một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ Tư pháp hướngdẫn một số van đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo dam, hợp đồng, thông báo việc kê biên tàisản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sảncủa Cục Dang ký quốc gia giao dich bảo dam thuộc Bộ Tư pháp va Công văn số 232/DKGDBD-NV ngày04/10/2007 của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

văn bản hướng dẫn thi hành cũng không đề cập đến thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”, thay vào đó là những quy định chung về “tài sản hình thành trong tương lai” và cũng không chỉ ra một cách cụ thê về khái niệm tài

sản hình thành trong tương lai. Theo Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP có <small>quy định: “Tai sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên</small> bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gém cả tài sản đã được hình

thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết

<small>giao địch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Với quy định này thời</small>

điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định tài sản hình thành

trong tương lai. Tuy nhiên, một hạn chế ở quy định này là sẽ dẫn đến sự nhằm

lẫn “nhà ở hình thành trong tương lai” với một số dạng nhà ở khác ví dụ như nhà ở được hình thành qua hợp đồng chuyển nhượng, mua bán nhưng chưa

Cho đến năm 2014, khi Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/04/2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình <small>thành trong tương lai theo Nghị định 71/2010/NĐ-CP ra đời đã giải thíchthuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”. Theo đó, “nhà ở hình thành</small>

trong tương lai” được hiểu là “nhd ở dang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyên sở hữu `.

Luật nhà ở 2014 được Quốc hội thơng qua, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/2015 đã giải thích rất cơ đọng và ngắn gọn về khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai tại Khoản 19 Điều 3, cụ thể: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở dang trong quá trình dau tư xây dung và chưa được

<small>nghiệm thu đưa vào sử dụng ”.</small>

Luật kinh doanh bất động sản 2014 có hiệu lực từ ngày 25/11/2014 cũng

<small>có quy định tương tự: “Nà, cơng trình xáy dựng hình thành trong tươnglai là nha, cơng trình xây dựng dang trong q trình xây dựng và chưa đượcnghiệm thu đưa vào sử dụng. ”</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

BLDS 2015 có cách tiếp cận về tài sản hình thành trong tương lai khơng đồng nhất so với cách tiếp cận của Luật nhà ở 2014 và Luật kinh doanh bat

động sản 2014, cụ thể:

Thứ nhất, theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015, tài sản hình thành trong

tương lai có thé là tài sản chưa hình thành (chưa hình thành ở đây có thé hiểu

là tài sản đó khơng tơn tại trên thực tế hoặc đang trong giai đoạn đầu dần dần

<small>hình thành như nhà đang trong giai đoạn xây dựng), tuy nhiên theo Luật nhà ở</small>

2014 và Luật kinh doanh bất động sản 2014 quy định về Nhà ở hình thành trong tương lai phải là nhà ở “dang trong quá trình dau tư xây dựng” chứ

khơng thé là nhà ở chưa tổn tại trên thực tế.

Thứ hai, tài sản hình thành trong tương lai theo BLDS 2015 bao gồm cả

“tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyên sở hữu tài sản sau thời điểm giao dịch”. Theo Luật nhà ở 2014 và Luật kinh doanh bất động sản 2014

<small>thì trường hợp nhà ở, cơng trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và</small>

đưa vào sử dụng nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu sẽ khơng được

xem là nhà ở hình thành trong tương lai mà được xem là nhà ở có sẵn. Với

cách tiếp cận của BLDS 2015 trong trường hợp này thì Nhà ở được coi là nhà ở hình thành trong tương lai có thể gồm cả một số dạng nhà ở hình thành qua hợp đồng chuyên nhượng, mua bán nhưng chưa làm thủ tục sang tên; hoặc như nhà ở đã xây xong và được đưa vào sử dụng rất lâu nhưng vì lý do nào đó chưa làm thủ tục cấp giấy chứng nhận. Những dạng nhà ở đó mà được định

<small>nghĩa dưới cái tên “nhà ở hình thành trong tương lai” sẽ khơng hợp lý.</small>

Do vậy, có thể định nghĩa về nhà ở hình thành trong tương lai như sau: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang dân dân hình thành trong quá trình xây dựng nhưng chưa hoàn tất việc xây dung và dua vào sử dung”.

Định nghĩa này chỉ rõ được sự ton tại trên thực tế của nha ở hình thành trong tương lai, đồng thời nhắn mạnh sự chưa hoàn tất việc thi công xây dựng và

1.1.2. Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai

Có quan điểm cho rằng pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có sự thống nhất trong quy định về nhà ở hình thành trong tương lai giữa Luật nhà ở 2014,

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

Luật kinh doanh bat động sản 2014 và Bộ luật dân sự 2015. Theo quy định tại Điều 108 BLDS 2015 thì tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả “tài

sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm

giao dịch”. Theo quy định của Luật nhà ở năm 2014 và Luật kinh doanh bất

<small>động sản 2014 thì trường hợp nhà ở, cơng trình xây dựng đã hoàn thành việc</small>

xây dựng và đưa vào sử dụng nhưng chủ thê chưa xác lập quyền sở hữu thì

<small>khơng được xem là nhà ở, cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai mà</small>

được xem là nhà ở, cơng trình xây dựng có sẵn.”

Tuy nhiên, Những quy định trong BLDS 2015 mang tính chất khái quát, quy định về tài sản hình thành trong tương lai theo BLDS 2015 không chỉ giới <small>hạn bởi một loại tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở hình thành trong</small>

tương là mà có các loại tài sản khác như ôtô, tàu bién,...do vay, khi tim hiéu về điều kiện của nha ở hình thành trong tương lai dùng dé thé chap bao dam cho nghĩa vụ dan sự chúng ta cần xem xét đưới góc độ của cả quy định trong

BLDS 2015 và cụ thể hơn trong Luật nhà ở 2014.

Nếu dựa vào quy định tại Khoản 19 Điều 3 Luật nhà ở 2014” dé nhìn nhận thì trong thực tế có những dạng "nhà ở hình thành trong tương lai" chính

<small>- Căn hộ chung cư đang trong q trình thi cơng thuộc các dự án xây</small>

dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các cá nhân, tô chức mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.

- Nhà ở riêng lẻ (gồm nhà liền kề, nhà biệt thự) của cá nhân, tổ chức đang trong q trình thi cơng xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình.

- Nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp hay tổ hợp đa năng được xây dựng với nhiều chức năng khác nhau như vừa làm nhà ở, văn phòng, trung

<small>tâm thương mại, dịch vụ,...nhà ở này đang trong quá trình xây dựng và</small>

<small>chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng cũng được gọi là nhà ở hình thành</small>

<small>trong tương lai.</small>

<small>> Nguyễn Văn Cừ - Trần Thị Huệ (đồng chủ biên) (2017), Bình luận khoa học BLDS 2015, NXB Công an</small>

<small>* Khoản 19 Điều 3 Luật nhà ở 2014 quy định: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quátrình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

Từ những quy định chung về nhà ở hình thành trong tương lai và thơng qua quy định về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Luật nhà ở cũng cho thấy cái nhìn về nhà ở đang trong q trình xây dựng, có thê thấy

<small>nhà ở hình thành trong tương lai có những nét đặc trưng sau:</small>

Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản ton tại dưới dạng vật. Theo Khoản 1 Điều 105 BLDS 2015 quy định tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Vật là một bộ phận của thế giới vật chat,

không phải mọi vật của thế giới Vật chất đều được coi là vật trong quan hệ <small>pháp luật dân sự. Vật trong quan hệ pháp luật dân sự và được coi là tài san thì</small> vật đó con người phải chiếm hữu được, phải chi phối được, xác định được về

bề rộng, bề dài, chiều cao, cân, đong, đo, đếm được và xác định được theo sự tồn tại và vật hình thành trong tương lai.” Nhà ở hình thành trong tương lai là vật hình thành trong tương lai. Sau khi hình thành, nhà ở sẽ ton tại dưới trạng thái rắn, xác định được bề rộng, bề dài, chiều cao...

Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai là bất động sản. Nêu dựa

vào tính chất của tài sản (di dời được hay khơng di dời được) để phân loại tài sản tài sản bao gồm động sản và bat động sản. Dat đai là tài sản, theo ban chất không thé di đời được. Những tài sản gắn với dat đai như nha ở không di dời được về mặt cơ học đều là bất động sản. Nếu tách rời nhà ở ra khỏi đất thì sẽ

bị hư hỏng, khơng thể giữ ngun được trạng thái ban đầu của nhà ở. Việc

xác định nhà ở là bất động sản có ý nghĩa pháp lý quan trọng: nó là căn cứ dé xác định thời điểm chuyền giao quyền sở hữu đối với bất động sản; nó là căn

cứ dé xác định địa điểm thực hiện nghĩa vụ chuyển giao bat động sản; no là

căn cứ dé xác định thâm quyền giải quyết của cơ quan có thâm quyền khi có tranh chấp về bat động san; là căn cứ dé xác định các van đề liên quan đến các

giao dịch có đối tượng là bất động san,...

<small>Thứ ba, nha ở hình thành trong tương lai là nhà ở dang trong qua</small>

<small>trình xây dụng và chưa được nghiệm thu đưa vào sw dụng. Trạng thai</small>

“đang trong quá trình xây dựng” được xác định dựa vào mốc thời điểm “bắt

<small>> Nguyễn Văn Cừ - Trần Thị Huệ (đồng chủ biên) (2017), Bình luận khoa học BLDS 2015, NXB Công an</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

đầu việc xây dựng theo thiết kế được duyệt và được cấp Giấy phép xây dựng” đến thời điểm “trước khi có biên bản nghiệm thu hồn thành việc xây dựng”.

Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản 2014 quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh cần: “Có giấy tờ về qun sử dung đất, hơ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thâm quyên phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở ha tang kỹ thuật tương ứng theo tiễn độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tịa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hồn thành xong phan móng của tịa nhà đó. Trước khi bán, cho th mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ dau tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện

Khi nhà ở hình thành trong tương lai đủ điều kiện, chủ đầu tư ký hợp

đồng mua bán nhà với các cá nhân, tô chức. Người thé chấp nhà ở hình thành

trong tương lai mua nhà ở của chủ dau tư trong dự án dau tu xây dung nhà ở thì phải có hợp đồng mua ban nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hop đồng mua ban nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp dong mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đâu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và khơng thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp dong mua ban nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đông mua ban nhà ở này. ©

<small>Mặt khác, nhà ở chỉ được coi là hình thành trong tương lai khi không dap</small>

ứng các điều kiện về nhà ở có sẵn. Theo quy định tại Khoản 5 Điều 80 Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định về: nhd ở có san là nhà ở đã có biên bản

<small>nghiệm thu hoàn thành việc xdy dựng đưa vào sử dụng theo quy định cua</small>

pháp luật về xây dựng; trường hợp nhà ở do chủ đâu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng (nhà ở khơng bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng) thì phải dap ứng diéu kiện đã có hệ thong

<small>° Thơng tu 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thé chấp va giải chấp tai sản là dự án đầu tư xây</small>

<small>dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai có hiệu lực ngày 10/12/2015.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thơng phịng cháy, chữa cháy (nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phịng cháy, chữa cháy).

Thứ tu, nhà ở hình thành trong tương lai là nha ở mà chủ thể (bên

mua nhà ở) xác lập quyén sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch. Nhà ở hình thành trong tương lai là một đối tượng của quyền sở hữu, tuy nhiên trong thực tiễn nó thường chỉ được quan tâm khi xem là đối tượng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Quyền của người sẽ là chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai là một quyền tài sản và do vậy nó cũng là đối tượng của quyền sở hữu, mặc dù người chủ trong tương lai chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số qun nhất định hình thành từ hợp đồng mua bán nha ở hoặc do luật định. Như vậy, tại thời điểm đang xét, người chủ của nhà ở hình thành trong tương lai chưa hoàn toàn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vì trong tương lai gần người đó sẽ xác lập được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy nên pháp luật dành cho họ khả năng hưởng dụng một số

quyên trong phạm vi nhất định như thé chap nha ở hình thành trong tương lai, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đó cho <small>bên thứ ba,...</small>

1.2. Khái niệm hợp đồng tín dụng

1.2.1. Định nghĩa hợp đồng tín dụng

Đối với Việt Nam, một nước đang thực hiện nên kinh tế thị trường định

<small>hướng xã hội chủ nghĩa thì việc đảm bảo an ninh tài chính có ý nghĩa quan</small>

trọng và là một trong những điều kiện tiên quyết để phát triển kinh tế với tốc độ cao, ôn định, đặc biệt trong bối cảnh tồn cầu hóa và tự do hóa nền kinh tế - tài chính đang diễn ra rất nhanh như hiện nay. Bảo đảm an ninh tài chính,

ngân hàng thương mại cần đặc biệt chú ý tới hoạt động tín dụng, chủ yếu là <small>hoạt động cho vay vì đây là hoạt động kinh doanh có độ rủi ro cao mang tính</small> phản ứng dây chuyên. Hoạt động cho vay nhất thiết phải được thực hiện thông qua hợp đồng tin dụng và trên thực tế cho thay hợp đông tin dụng càng chặt chẽ bao nhiều thì mức độ an tồn về phương diện pháp lý cho các bên <small>càng cao bây nhiêu.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

Khó có thể đưa ra một định nghĩa rõ ràng về tín dụng. Vì vậy tùy theo

góc độ nghiên cứu mà chúng ta có thể xác định nội dung của thuật ngữ này.

“Tín dụng” có nguồn gốc từ thuật ngữ Latinh “Creditium” có nghĩa là sự tin

<small>tưởng, tín nhiệm.</small>

Trong thực tế cuộc sống, thuật ngữ tín dụng được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau; ngay cả trong quan hệ tài chính, tùy theo từng bối cảnh cụ thể mà thuật ngữ tín dụng có một nội dung riêng. Nếu như xem xét tín dụng như là một chức năng cơ bản của ngân hàng thì dựa trên cơ sở tiếp cận theo chức năng hoạt động của ngân hàng, “tín dụng” sẽ được hiểu là một giao dịch về tài

sản (tiền hoặc hàng hóa) giữa bên cho vay (các tổ chức tín dụng) và bên đi vay (cá nhân, doanh nghiệp và các chủ thể khác), trong đó bên cho vay

chuyên giao tài sản cho bên đi vay sử dụng trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận, bên đi vay có trách nhiệm hồn trả vơ điều kiện vốn sốc và lãi cho bên cho vay khi đến hạn thanh tốn. Từ khái niệm trên, có thê thấy bản chất

của tín dụng là một giao dịch về tài sản trên cơ sở hoàn trả. Tức là người cho

vay khi chuyển giao tài sản cho người đi vay sử dụng phải có cơ sở để tin rằng người di vay sẽ trả đúng hạn. Đây là yếu tổ hết sức cơ bản trong quan tri tín dụng. Nếu dựa vào mức độ tín nhiệm đối với khách hàng thì hoạt động cho vay của tơ chức tín dụng được chia làm hai loại là cho vay không bảo đảm (là

loại cho vay khơng có tài sản thế chấp, cầm cô hoặc sự bảo lãnh của người

<small>thứ ba, mà việc cho vay chỉ dựa vào uy tín của bản thân khách hàng) và cho</small>

vay có bảo đảm (là loại cho vay dựa trên cơ sở các bảo đảm như thế chấp hoặc cầm cố, hoặc phải có sự bảo lãnh của người thứ ba). Đối với các khách hàng không có uy tín cao đối với ngân hàng, khi vay vốn địi hỏi phải có bảo dam. Sự bao đảm này là căn cứ pháp lý để ngân hang có thêm một nguồn thứ hai, bỗ sung cho nguồn thu nợ thứ nhất thiếu chắc chắn. Trong những năm 90

<small>các ngân hàng chỉ được phép cho vay có bảo đảm trừ các doanh nghiệp nhà</small>

nước kinh doanh có hiệu quả và cho vay hộ nông dân, từ 5 triệu đồng trở xuống. Ngày 29/12/1999 Chính phủ đã ban hành Nghị định số

178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tơ chức tín dụng; theo Nghị định này việc cho vay không bảo đảm được mở rộng hon so với trước đây, cho phép các tổ chức

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

tín dụng được lựa chọn khách hàng để cho vay không bảo đảm khi cho vay ngăn hạn, trung hạn, dài hạn để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc

phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ và đời sống.

Trong khoa học pháp ly: “Hop dong tin dung là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa tô chức tin dụng (soi là bên cho vay) với khách hang là tô chức, cá

nhân (gọi là bên vay), theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một số

tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn nhất định với diéu kiện có hồn

trả cả gốc va lãi, dựa trên sự tín nhiệm””. Với định nghĩa này, hợp đồng tin dụng bao gồm hai yếu tố: Thứ nhất, về phương diện hình thức, sự thỏa thuận

giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) với khách hàng (bên đi vay) phải được thé hiện bang văn bản; Thứ hai, về phương diện nội dung, bên cho vay đồng

thuận để bên vay được sử dụng một số tiền của mình trong thời hạn nhất định, với điều kiện có hồn trả, dựa trên sự tín nhiệm.

Hợp đồng tín dụng về bản chất là hợp đồng dân sự, cụ thể là hợp đồng vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015. Tuy nhiên, hợp đồng vay

tài san chỉ gọi là hợp đồng tín dung trong trường hợp bên cho vay là các tơ

chức tín dụng, trong đó chủ yếu là các ngân hàng. Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với ngun tắc có hồn trả cả gốc và lãi.

Một vẫn đề đặt ra là “tín dụng” có phải là quan hệ làm dịch chuyền quyền sở hữu đối với tài sản hay không? Theo quan điểm của cá nhân cho rằng: trong quan hệ tín dụng ngân hàng, người đi vay chỉ được sử dụng tài sản vay với điều kiện tiên quyết là phải hoàn trả lại khoản vay sau một thời gian nhất định. Nếu thiếu điều kiện này quan hệ tín dụng coi như khơng xác lập được. Ngồi ra cịn có một số điều kiện khác như lãi suất, điều kiện sử dụng vốn vay đúng mục đích, điều kiện người cho vay có quyền kiểm tra giám sát

quá trình người vay sử dung tài sản vay và có qun địi lại tài sản trước thời <small>hạn nêu người vay sử dụng tài sản vay sai mục đích. Như vậy, việc chuyên</small>

<small>7 Trường dai học Luật Hà Nội, Giáo trình luật ngân hang Việt Nam (2014), NXB Công an nhân dân, Ha Nội,</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

giao tài sản vay từ người cho vay trên cơ sở hai bên thỏa thuận và thống nhất về những điều kiện vay trả. Người vay khơng được tồn quyền định đoạt số phận của tài sản vay tức là khơng có quyền năng day đủ của một chủ sở hữu nếu không thỏa mãn đầy đủ những điều kiện thỏa thuận trong hợp đồng.

Như vậy, có thê hiểu: “Hợp đơng tín dụng là sự thỏa thuận bằng văn bản

của tơ chức tin dụng và khách hàng, theo đó tổ chức tin dụng sẽ trao cho

khách hàng một khoản tiền, khách hang được phép sử dụng số tiền đó theo đúng mục đích vay đã cam kết trong một khoảng thời gian nhất định và phải

trả lại toàn bộ tiền gốc, tiền lãi cho tổ chức tin dụng khi đến hạn trả”.

1.2.2. Đặc điểm hợp đồng tin dụng

Như phân tích ở phan trên, hợp đồng tín dụng bản chất là hợp đồng vay

tài sản, là một loại hợp đồng dân sự, nên hợp đồng tín dụng có các đặc điểm

của hợp đồng dân sự như có tính tự nguyện, bình đăng, thỏa thuận hai bên

cùng có lợi,...Ngồi ra, hợp đồng tín dụng cịn có một số đặc điểm riêng cho

phép phân biệt hợp đồng tín dụng và các hợp đồng khác, cụ thé:

Thứ nhất, về chủ thê tham gia quan hệ tín dụng bao giờ cũng có một bên

là tổ chức tín dụng có đủ điều kiện luật định với tư cách là bên cho vay. Theo đó “Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tắt cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tơ chức tin dung phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mơ và quỹ tín dung nhân dân. ”Š Theo quy định của pháp luật hiện hành, một tổ chức tín dụng muốn trở thành chủ thé cho vay phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện sau:

- __ Có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp. - C6 điều lệ do Ngân hàng nhà nước chuẩn y.

- C6 giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp.

- _ Có người đại điện đủ năng lực và thâm quyền dé giao kết hợp đồng tin

<small>dụng với khách hàng.</small>

Việc quy định các điều kiện chủ thể không chỉ nhằm tạo cơ sở pháp lý

cho đánh giá hiệu lực của hợp đồng tín dụng, mà cịn góp phan nâng cao kỹ

<small>Š Khoản I Điều 4 Luật các tổ chức tin dụng năm 2010.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

năng giao kết hợp đồng tin dụng cũng như củng cé ky luật hợp đồng đối với

các chủ thé tham gia giao dich cho vay.

Thứ hai, về hình thức hợp đồng tin dụng bắt buộc là bang văn bản. Giao kết dưới hình thức văn bản là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Sở dĩ yêu cầu như vậy bởi hợp đồng tín dụng được ký kết bằng văn bản sẽ tạo ra bằng chứng cụ thé cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng. Việc ký kết hợp đồng tín dụng bằng văn bản thực chất là một sự cơng bố cơng khai, chính thức về mối quan hệ pháp lý giữa những người ký kết hợp đồng để cho người thứ ba biết rõ về việc giao kết đó mà có những

phương pháp xử sự hợp lý, an toàn trong trường hợp cần thiết.

Thứ ba, đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là tiền. Về nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng tín dung bao giờ cũng phải là một số tiền nhất định và phải được các bên thỏa thuận, ghi rõ trong văn bản hợp đồng.

Thứ tw, về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ. Trong hợp đồng tín

dụng, nghĩa vụ chuyên giao tiền vay (nghĩa vụ giải ngân) của bên cho vay bao

giờ cũng phải được thực hiện trước, làm cơ sở, tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên vay. Do đó, chỉ khi nào bên cho vay chứng minh được rằng họ đã chuyền giao tiền vay theo đúng hợp đồng tín dụng cho bên vay thì khi đó họ mới có quyền yêu cầu bên vay phải thực hiện các nghĩa vụ đối với mình (bao gồm các nghĩa vụ như sử dụng tiền vay đúng mục đích;

nghĩa vụ hồn trả tiền vay đúng hạn cả gốc và lãi...).

Hợp đồng tín dụng là hợp đồng được giao kết ln nhằm mục đích thu lợi nhuận. Hơn nữa, hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại hợp đồng tiềm ân nguy cơ rủi ro cao, do đó cần tuân thủ chặt chẽ về mặt hình thức cũng như nội dung của hợp đồng.

Vai trò, ảnh hưởng của hoạt động cho vay của các tơ chức tín dụng đối

với sự phát triển kinh tế là không thé phủ nhận. Nhờ vào nguồn vốn vay của

các tơ chức tín dụng mà các doanh nghiệp có thé tiến hành sản xuất kinh

doanh một cách bình thường, các hộ gia đình có thê phát triển kinh tế. Thực tế

trong những năm gan đây, số lượng các hợp đồng tin dụng được ký kết càng

nhiều hơn, tuy nhiên, khơng phải tất cả các hợp đồng tín dụng đó đều được

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

tiến hành thuận loi, do đặc thù tiềm ân nhiều rủi ro nên các cán bộ tín dụng thường lựa chọn thêm các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng tín dụng của

mình. Một trong số đó là lựa chọn hình thức thế chấp tài sản bảo đảm. Theo

xu hướng thị trường, các quy định của pháp luật cũng dan thay đổi, mở rộng hơn các quy định về tài sản. Tài sản không chỉ đơn thuần là những tải sản

“hiện có” mà cịn có cả tài sản hình thành trong tương lai, tiêu biểu trong đó là nhà ở hình thành trong tương lai. Nhu cầu mua nhà chung cư ở thành phố

dang dan trở thành nhu cầu lớn của các cặp vợ chồng. Tuy nhiên, với hầu hết các cặp vợ chồng trẻ, mặc dù có cơng việc và thu nhập ơn định nhưng khơng

phải ai cũng có sẵn một khoản tiền lớn để mua nhà. Việc Nhà nước có các quy định hỗ trợ bán nhà theo hình thức trả chậm trả dần rất được cơng dân

đón nhận. Ngồi ra thế chấp chính căn hộ mình mua để bảo đảm vay vốn

và mang tính pháp lý cao. Vừa tạo điều kiện cho công dân mua nhà, vừa bảo

vệ quyên lợi cho ngân hàng về mặt bảo đảm tiền vay. 1.3. Khái niệm của biện pháp thế chấp tài sản 1.3.1. Định nghĩa biện pháp thế chấp

Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Với các ưu điểm của mình, thế chấp được lựa chọn là biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. “Thế chấp” là thuật ngữ có nguồn gốc Hán Việt. “Thé la bỏ di, thay cho; chấp là ”' Do vậy có thé hiểu thé chấp là cách thức bảo đảm làm tin cam, gilt, bat

thay thé cho viéc thuc hién nghia vu. Trong cuốn Từ điển tiếng việt, thế chấp được định nghĩa: “Thể chấp dùng lam vật bảo dam thay thé cho số tién vay nếu khơng có khả năng trả đúng kỳ hạn”.

Với ý nghĩa bao đảm cho quyên và lợi ích của chủ thé mang quyền, thé chấp đã được quy định từ rất sớm, trong Luật La Mã cơ đại. Theo đó, thế chấp

được phát triển từ quy định sơ khai về việc người vay nợ chuyên quyền sở <small>hữu tài sản của mình cho chủ nợ và các tài sản này chỉ quay vê quyên sở hữu</small>

<small>” Đào Duy Anh (2000), Từ điểm Hán-Việt, nxb KHXH, tr.154 và tr.394.'° Trung tâm từ điển học (2008), Từ điền tiếng việt, Nxb Da Nẵng, trang 1160.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

của người vay khi ho đã trả đủ số no'!. Từ những quy định so khai nay, thé chấp được hình thành với nội dung, thay vì chuyên quyền sở hữu tài sản của

người vay nợ, người chủ nợ không nắm giữ quyền sở hữu tài sản của người vay nợ, người chủ nợ không nắm giữ quyền sở hữu tài sản mà có quyền ưu

tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản đã được sử dụng dé bảo đảm khoản nợ và quyền đeo đuôi tài sản qua các cuộc chuyển nhượng. Trong các quy định

của luật cổ Việt Nam và các quy định của luật Việt Nam thời đương đại, thế

chấp cũng đã bước đầu được định hình thơng qua các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung. Có thé thấy dang dap của các biện pháp bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, thế chấp nói riêng qua các chế định

về bán có chuộc lại ruộng dat; lĩnh canh ruộng đất (người vay chuyên giao giả định quyền chiến hữu ruộng đất cho người vay, người cho vay giao kết và thực hiện một hợp đồng cho thuê ruộng đất để người vay tiếp tục khai thác; nếu người vay khơng trả được nợ thì người cho vay phải thực hiện thủ tục mua bán ruộng đất mà không được chiếm lấy ruộng đất dé trừ nợ); làm tờ treo ruộng đất (người vay cam kết trong hợp đồng vay nếu quá thời hạn nhất định mà không hồn trả đủ nợ thì sẽ cầm cố ruộng đất cho người vay.”

Tuy nhiên, rõ ràng là các quy định này mang những đặc điểm nói chung của các biện pháp bảo đảm thay vì đặt ra những nội dung cụ thé và đặc định cho thé chap.

Trong Bộ luật dân sự 1995, BLDS đầu tiên của nước ta đưa ra khái niệm về biện pháp thé chấp như sau: “7hế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vu dung tài sản là bất động sản thuộc sở hữu cua mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên”.'` Sau gần 10 năm áp dụng, Bộ luật dân sự 2005 được ban hành thay thế Bộ luật dân sự 1995, trong đó các quy định về thế chấp cũng được sửa đôi cụ thé về việc xác định loại tài sản có thé sử dụng

dé thé chap. Điều 342 Bộ luật dân sự quy định “7; hề chấp tài sản là việc một

<small>"' Chế định fiducia cum creditore Theo tài liệu “Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (đồng chủ biên), (2015),Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự , NXB Dân trí, tr104”.</small>

<small>RB Nguyễn Ngọc Điện, Binh luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật Dan sự Việt Nam, NXBtrẻ, trích trong tài liệu: “Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (đồng chủ biên), (2015), Hodn thiện chế định bảo</small>

<small>đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự , NXB Dân trí, tr104”.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

bên (sau đây gọi là bên thé chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của minh dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thé chap) và khơng chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thé chấp”.

Tiếp theo đó, Bộ luật dân sự 2015 đưa ra khái niệm về biện pháp thế chấp tại Điều 317 như sau: “Thể chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không

giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).

Có thê thấy quy định của Bộ luật dân sự 2015 khơng có sự khác biệt so với Bộ luật dân sự 2005 về biện pháp thế chấp, nhưng có sự khác biệt cơ bản

so với quy định của Bộ luật dân sự năm 1995. Đối tượng của thế chấp tài sản theo quy định của Bộ luật dân sự 1995 là bat động sản còn quy định cua Bộ luật dân sự 2015 thì đối tượng thé chap là động san hoặc bất động sản, ngoài

ra biện pháp bảo đảm này còn được nhận diện bởi đặc điểm khơng có sự chun giao tài sản thế chấp. Thơng thường ở biện pháp thế chấp bên có

nghĩa vụ khơng giao tài sản cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ mà dùng giấy tờ chứng nhận quyên sở hữu tài sản của mình hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển

nhượng tai sản giao cho bên kia (trừ trường hợp luật có quy định khác)'Ý, việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ khơng thé định đoạt tai sản được vì khơng có giấy tờ dé giao dịch.

Như vậy, có thé hiểu: “Biện pháp thé chấp là biện pháp do các bên

<small>thỏa thuận với mục đích tăng sự tin tưởng cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự</small>

bằng cách bên có nghĩa vụ cam kết dùng tài sản của mình thơng qua việc chuyển giao hô sơ pháp lý của tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự mà không phải chuyển giao tài sản”.

1.3.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp

Từ những quy định vé thé chấp, có thé thấy biện pháp thé chap có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, Biện pháp thế chấp mang tính bảo đảm đối vật: Điều này thê hiện ở việc bên nhận thế chấp có quyền chi phối tài sản thé chấp trong thời

gian thực hiện nghĩa vụ và có quyền xử lý tài sản đó dé khấu trừ nghĩa vụ khi

<small>14 Xem Khoản | Điều 320 BLDS 2015.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

có hành vi vi phạm xảy ra. Quyền lợi của bên nhận thế chấp được bảo đảm băng một tài sản cụ thể chứ không phụ thuộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thé chấp. Tuy nhiên, tinh chất bảo đảm đối vật trong biện pháp thé chấp theo quy định pháp luật hiện hành khơng phải là tính chất bảo đảm tuyệt đối. Quyền lợi của bên nhận thế chấp cịn phụ thuộc vào hành vi giữ gìn, bảo quản tài sản thế chấp và hành vi chuyên giao quyền tài sản để xử lý của

bên thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đó thì bên nhận thế chấp sẽ

trở thành bên nhận thé chấp khơng có bảo đảm và quan hệ bảo đảm chun từ tính chất đối vật sang quan hệ bảo đảm có tính chất đối nhân.

Thứ hai, Trong quan hệ thé chấp, khơng có sự chun giao tài sản thé

chấp. Bên thế chấp chỉ dùng tài sản nhất định dé bao dam cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Việc dùng tài sản thể hiện yếu tố chỉ can có cam kết sử dụng tài sản thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, tính chất bảo đảm được xác định băng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho

bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế

chấp cho bên nhận thế chấp. Như vậy, khác với biện pháp cầm có tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tài sản được chuyên giao cho người nhận cầm cố. Ở bên thế chấp người nhận thế chấp không trực tiếp giữ các tài sản bảo đảm mà chỉ giữ giấy tờ pháp

lý có liên quan (khi có thỏa thuận giữa các bên) như: chứng nhận quyền sở

hữu đối với tài sản đó của người có nghĩa vụ, hoặc các bên có thé thỏa thuận giao tài sản cho người thứ ba quản lý, chiếm giữ tài sản, thay cho bên thế chap, dé dam bảo sự khách quan trong quan lý tài sản và tránh các trường hợp bên thé chấp lén lút chuyền giao quyên sở hữu tài sản trong thời hạn thé chấp.

Thứ ba, Biện pháp thế chấp được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã ton tại từ trước nhằm mục dich bảo dam cho việc thực hiện nghĩa

vụ đó: Biện pháp thé chấp tài sản không tồn tại độc lập mà phụ thuộc và gan liền với nghĩa vụ tài chính mà nó bảo đảm, thé hiện ở chỗ khi có quan hệ nghĩa vụ chính thì các bên có thỏa thuận thiết lập biện pháp thế chấp tài sản.

Nó thúc đây người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính phải thực hiện

nghĩa vụ chính, bởi nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

khơng đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ bị xử lý theo thỏa thuận hoặc theo

Hơn nữa, một tài sản thế chấp có thể dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ dân sự. Không có quy định về việc chỉ có thế chấp là biện pháp có thé sử dụng một tài sản dé bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Nhưng khi xem xét từ bản chất và yêu cầu của tất cả các biện pháp bảo đảm, có thể thấy, chỉ có thế chấp có thé thực hiện được đặc trưng này. Đặc điểm này có thé coi là “đặc điểm phát sinh” từ đặc điểm không yêu cầu chuyền giao tai sản. ” Một tài sản có thé được sử dụng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự khi

giá trị tại thời điểm xác lập thế chấp lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được

<small>bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.</small>

Trên thực tế, thơng thường khi một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì giá tri tài sản bảo đảm sẽ lớn, như dự an đầu tu bat động san, dự án xây dựng hạ tầng cơ sở giao thông vận tải, khu chế xuất, khu công nghiệp, khu đô

thị mới,... Đối với những dự án này, chủ đầu tư phải vay một số tiền lớn để

sản xuất, kinh doanh, trong khi đó pháp luật quy định một ngân hàng thương mại không được phép cho vay vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng đối với một dự án'5. Trường hop này, chủ đầu tư phải vay vốn của nhiều tổ chức tín dụng dé kinh doanh va dùng dự án đầu tư đó dé thé chap cho các ngân hàng, tổ chức tín dụng mà chủ dau tư vay vốn. Đây là những trường hop phô biến trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mai và tô chức tin dụng khác. '”

Thứ tw, Biện pháp bao đảm nói chung và biện pháp thé chap tài sản nói riêng có tính chất dự phịng và được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ: tính chất dự phòng thể hiện ở việc chỉ khi nào đến hạn mà người có nghĩa vụ

<small>khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ của họ thì mới được xửlý tài san bao đảm. Khi có sự vi phạm nghĩa vu, tài san bảo đảm được đưa ra</small> xử lý theo thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật. Nếu các bên

<small>'S Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (đồng chủ biên), (2015), Hoàn thiện chế định bao đảm thực hiện nghĩa</small>

<small>'© Điều 13 Thơng tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20/11/2014 của Ngân hang Nhà nước về giới hạn tỷ lệ antoàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chỉ nhánh ngân hàng nhà nước.</small>

<small>W Nguyễn Minh Tuan (2017), Mot sdvan dé về biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ dân sự,thương mại, Dân chủ và pháp luật số chuyên đề tháng 5, tr.6.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

<small>khơng có thỏa thuận thì tài sản được xử lý theo quy định của pháp luật. Do</small>

tính chất dự phịng nên tài sản bảo đảm có thể khơng cần phải được hình thành vào thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, chỉ cần có cơ sở dé xác định

chính xác nó chắc chắn sẽ hình thành và định giá được vào thời điểm phải xử <small>lý tài sản bảo đảm.</small>

1.4. Bản chất pháp lý của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khá thông dụng trong giao lưu dân sự và thương mại. Biện pháp bảo đảm này tỏ ra rất hiệu quả

<small>và thường được các bên liên quan lựa chọn áp dụng, do tài sản thường có giá trị</small>

lớn, ít bị giảm sút. Hơn nữa thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính đặc thù ở chỗ tài sản dùng bảo đảm không

chuyên giao nhưng vẫn hoàn thành được chức năng bảo đảm. Nghiên cứu các đặc trưng pháp ly của thé chấp tài sản nham hiểu rõ bản chất của quan hệ thé

chấp và giúp chúng ta phân biệt giữa biện pháp thế chấp và các biện pháp bảo

đảm khác. Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với hợp đồng thế chấp. Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng biện pháp bảo đảm và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, khơng có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch. Vì vậy, đây là một loại tài sản bảo đảm đặc

biệt, tiềm ân nhiều rủi ro. '”

Xét về bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp, hiện tại trong giới luật

học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp.

Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dân sự: “bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân

<small>'S Hồ Thị Vân Anh (2015), Quy định về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong</small>

<small>tương lai, Tap chí TOND kỳ I tháng 6/2015 (sơ 12), tr.13.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

hàng là quan hệ hợp đồng...”. Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản

của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.

Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thé chấp của bên thế chap dé tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cau giao tài sản thé chấp dé xử lý khi có sự vi phạm. Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thé chấp đối với tai sản thé chấp mang

tính “gián tiếp” thơng qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo

hợp đồng đã ký kết mà khơng có qun trực tiếp trên tài sản thé chấp '”. Trong

luật Việt Nam hiện hành, thế chấp là quan hệ (có nguồn gốc từ hợp đồng) <small>giữa hai con người chứ không phải là quan hệ giữa một người và một tài sản.</small>

Việc thế chấp có tác dụng treo quyền định đoạt của chủ sở hữu, hay đúng hơn là đặt việc thực hiện quyền đó dưới sự giám sát nghiêm ngặt của chủ nợ.” Do không nhận ra được tính chất vật quyền của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ loại này, luật đã đề ra những giải pháp bảo vệ lợi ích mang tính ngăn chặn từ xa các rủi ro; các giải pháp xây dựng theo cảm tính ấy vơ hình chung có tác dụng hạn chế một cách vô lý các quyền của chủ sở hữu và do đó, kìm hãm sự phát triển lưu thông dân sự. Như vậy, biện pháp thế chấp sẽ khơng hồn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận thế chấp nếu đi theo cách tiếp cận trên. Trong trường hợp nợ có bảo đảm bằng thế chấp khơng được trả, thì chủ nợ có bảo đảm phải yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản giao tài sản đó cho mình để xử lý. Nếu người ta khơng giao, thì chủ nợ chỉ có thé tiền hành cưỡng chế theo thủ tục chung dé bắt buộc thực hiện.

<small>Trong khung cảnh luật thực định Việt Nam, dường như các nhà làm luật</small>

chỉ quan tâm đến tài sản mà không quan tâm đến giá trị kinh tế của tài sản bảo

<small>đảm. Rõ hơn, trừ trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện nghiêm chỉnh mà</small> tài sản cần được kê biên, bên nhận thế chấp trên ngun tắc khơng có quyền thực hiện bất kỳ một tác động vật chất hay pháp lý nào đối với tài sản dùng để bảo

<small>' Vũ Thị Hồng Yến (Chủ nhiệm dé tài) (2000), “Lý luận và thực tiễn và thực tiễn về biện pháp thế chấp tài</small>

<small>sản bao đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tin dụng”, Dé tài nghiên cứu khoa học cấptrường, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.12.</small>

<small>20 Nguyễn Ngọc Điện (2011), Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thốngpháp luật tài sản, Nghiên cứu lập pháp số 2+3 (187+188), tr.92.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

dam. Dé bù đắp cho sự mất mát đó, người thé chấp cũng khơng có quyền chuyển nhượng tài sản trong tình trạng đang thế chấp cho người khác.

Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng đã được đề cập tại Sắc lệnh số <small>55-22 ban hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại các</small>

Điều 21307! và 2133. Theo đó, bất động sản hình thành trong tương lai khơng được dùng làm tài sản thế chấp. Tuy nhiên, nếu bên thế chấp đầu tư thêm vào tài sản thế chấp thì phần tài sản tăng thêm ké cả cơng trình nhà ở đang bắt đầu xây dựng hoặc dự kiến sẽ xây dựng cũng thuộc tài sản thế chấp.

Ở Việt Nam, việc dùng nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho

<small>nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày</small>

19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, cho đến năm 2005, thì chế định này đã được ghi nhận tại Điều 320 của BLDS 2005 và được tiếp tục ghi nhận tại BLDS 2015. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bao đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thé chap, trong khi

đó, đối với nhà ở hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế

chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch. Do vậy, điều kiện của nhà ở được tham gia giao dịch bảo đảm, quy trình, thủ tục liên quan đến giao dich bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thé hon, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác dé hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bao đảm là có thé xử lý được tài san thé chấp dé thu hồi nợ.

<small>?' Điều 2130 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Les biens a venir ne peuvent pas être hypothéqués. Néanmoins,</small>

<small>si ses biens présents et libres sont insuffisants pour la stireté de la créance, le débiteur peut, en reconnaissantcette insuffisance, consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite y soit spécialement affecté aufur et a mesure des acquisitions”</small>

<small>LEGITEXT00000607072 1 &dateTexte=20060323).</small>

<small>? Điều 2133 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: L'hypothéque acquise s'étend à toutes les améliorations</small>

<small>survenues a l'immeuble hypothéqué. Lorsqu'une personne posséde un droit actuel lui permettant deconstruire a son profit sur le fonds d'autrui, elle peut constituer hypothéque sur les batiments dont laconstruction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction des bdtiments, I'hypothéque estreportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au méme emplacement”.</small>

<small>(nguon:ifrance. gouv.fi/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006446217 &cidTexte=</small>

<small>LEGITEXT000006070721 &dateTexte=19780701).</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

Thế chấp băng nhà ở hình thành trong tương lai là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay cho các tổ chức

<small>tín dụng nói riêng được ghi nhận rõ tại các văn bản quy phạm pháp luật, cụ</small>

thé: tại Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015; Khoản 3, Điều 295 BLDS 2015; Điểm

a, khoản 2 Điều 118 Luật nhà ở 2014 và một số văn bản hướng dẫn khác. Nội

dung quy định tại văn bản pháp luật nêu trên đã nhất quán thé hiện rõ van đề: việc chủ sở hữu của nhà ở hình thành trong tương lai cam kết khi tài sản hình thành (và họ có quyền sở hữu đối với tài sản ấy) sẽ dùng nó để bảo đảm thực thi nghĩa vụ dân sự và được bên nhận bảo đảm đồng ý, thì thoả thuận ay la

<small>hợp pháp, không trái luật nên phải được các bên liên quan tôn trọng, đượcpháp luật bảo hộ.</small>

Hơn nữa, Khoản 2 Điều 147 Luật nhà ở quy định: “76 chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; to chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ dau tu được thé chap nhà ở này tại tổ chức tin dụng dang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc dé mua

<small>chính nha ở do.”</small>

Nhu vậy, trong các hoạt động ngân hang, các tổ chức tin dung có quyền cấp tín dung cho khách hang dé thực hiện mua nhà ở hình thành trong tương lai, và để bảo tồn vốn cho vay, tổ chức tín dụng có thể u cầu khách hàng

dùng chính nhà ở sẽ mua làm tài sản bảo đảm cho khoản tín dụng đã cấp. Tất

nhiên, khi khách hàng có nhu cầu vay vốn tại các tổ chức tín dụng và muốn thế chấp chính tài sản hình thành từ vốn vay làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ từ Hợp đồng tín dụng với các tơ chức tín dụng thì phải có

nghĩa vụ chứng minh cơ sở pháp lý cho quyền sở hữu đối với tài sản sẽ hình thành đó, nghĩa là tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hồ sơ tài sản bảo đảm phải có bằng chứng về việc người bao đảm chắc chan sẽ xác lập quyền sở hữu. Nhà ở là loại tài sản phải đăng ký (theo Khoản 1 Điều 106 BLDS

2015) và được cơ quan Nhà nước có thấm quyên cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng. Nhìn chung, đối với loại tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu và quyền sử dụng thì giấy chứng nhận về

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

quyên sở hữu, sử dung do cơ quan Nha nước có thâm quyền cấp cho chủ hiện tại và giấy tờ chuyên nhượng hợp pháp cho chủ sở hữu trong tương lai là căn

Việc dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp đảm bảo cho khoản vay của khách hàng tại Tổ chức tín dụng là hoàn toàn phù hợp theo quy định của pháp luật và được pháp luật bảo vệ. Các cá nhân, tô chức có liên

quan phải tơn trọng và có nghĩa vụ thực hiện. Thế nhưng, thực tế hiện nay,

việc thé chap nhà ở hình thành trong tương lai dé đảm bảo cho khoản vay tai

các tơ chức tín dụng van là van đề cịn nhiều Vướng mắc, hiệu quả thực hiện

khơng cao, nhiều khách hàng khó có thé vay vốn bang việc thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai của minh do tâm ly e ngại va hững hờ của các tổ chức tín dụng. Trên cơ sở phân tích các đặc điểm pháp lý có liên quan nêu trên, giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được hiểu là sự thoả thuận giữa các bên theo đó bên thế chấp cam kết dùng tài sản của mình (đã hình thành hoặc chưa hình thành nhưng “sẽ” xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp) thơng qua việc chun giao tồn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản đó hay hồ sơ

pháp lý liên quan đến sự hình thành và xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó

cho bên nhận thế chấp dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu đến hạn mà

bên có nghĩa vụ vi phạm thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý các quyền đang

tồn tại của bên thế chấp bằng cách chuyền giao quyền hoặc thế quyền đó nếu có thỏa thuận. Cịn nếu tài sản đã hình thành thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản đó dé khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm.

Từ đây, cũng thấy được sự ưu trội của biện pháp thế chấp so với các biện pháp bảo đảm khác. Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự có ý nghĩa đối với cả hai bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ,

đồng thời nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.

Đối với bên nhận thế chấp:

Ngân hàng Trung ương của bất kỳ quốc gia nào cũng đều có nhiệm vụ

bảo đảm cho hệ thống ngân hàng hoạt động một cách có hiệu quả, an tồn và

ơn định. Nếu có sự thất thốt trong hoạt động tín dụng nào đó, dù chỉ ở một

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

ngân hàng và chỉ ở một mức độ nào đó cũng sẽ đe dọa đến tính an tồn và ơn định của tồn hệ thống. Vì lẽ đó mà các Ngân hàng Trung ương đều có quy

định mọi tơ chức tín dụng phải tn thủ q trình phân tích rủi ro trước khi

cho vay. Dam bảo tiền vay là van dé vô cùng quan trọng trong hoạt động của các tơ chức tín dụng, bởi lẽ đây chính là các biện pháp nhằm hạn chế rủi ro

khi tổ chức tín dụng cho khách hàng vay von. Hơn nữa, với đặc tinh của biện

pháp bảo đảm là thế chấp, bên nhận thế chấp không trực tiếp giữ tài sản nên

không phải quản lý tài sản thé chấp, khơng mat chi phí việc duy trì tài sản đó,

đồng thời có quyền ưu tiên thanh tốn so với các chủ thé khác khơng có bảo đảm từ việc xử lý tài sản thế chấp.

Đối với người có nghĩa vụ thì biện pháp thé chap la mot su lua chon

đúng dan, nhất là trong lĩnh vực kinh doanh cân phải sử dung nhiều vốn dé

duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh. Mặc dù đã thế chấp tài sản nhưng bên thé chấp vẫn được giữ tài sản và có thé khai thác cơng dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức, có thể cho thuê hoặc bán tài sản thế chấp nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyên trong quá trình sản xuất kinh doanh. Khơng những thế, người thế chấp có thể dùng một tài sản thế để thế chấp cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tông các nghĩa vụ khơng lớn hơn giá trị tài sản thế chấp.

Ngồi ra, biện pháp thé chấp cũng có ý nghĩa góp phan tao sự 6n định cho nên kinh tế, chính trị, xã hội trong giai đoạn hiện nay. Chế định thế chấp tạo sự an toàn, hiệu quả, thuận lợi cho các giao lưu dân sự, thúc đây nền kinh tế phát triển, thu hút mạnh mẽ nguồn vốn đầu tư trong và ngồi nước. Thế chấp có tác dụng ngăn ngừa sự vi phạm nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dân su, thúc đây các bên thực hiện cam kết của mình một cách thiện chí, trung

thực, góp phan nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong việc bảo đảm <small>lợi ích của mình và của người khác. Từ đó bảo đảm cho các giao dịch dân sự</small> diễn ra 6n định, hạn chế các tranh chấp phát sinh trong giao lưu dân sự, tạo <small>điêu kiện thúc đây sản xuât, kinh doanh, nâng cao đời sông nhân dân.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

1.5. Mối quan hệ giữa thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai va thé chấp quyên tài sản phat sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành

<small>trong tương lai.</small>

Khái niệm quyền tài sản được quy định tại Điều 115 BLDS 2015: “Quyên tài sản là quyên trị giá được bang tiên, bao gom quyên tài sản đối với đối tượng quyên sở hữu trí tuệ, quyên sử dung đất và các quyên tài sản khác .

Điều 115 BLDS 2015 đã loại bỏ quy định quyên tai sản “có thé chuyển giao

<small>được trong giao dịch dân sự” bởi lẽ đó là một quy định mang tính áp đặt và áp</small>

đặt sai. Bởi vi có những quyền tài sản gắn liền với nhân thân của chủ thé không thé chuyển giao như quyền cap dưỡng....”” Và cả BLDS 2005 và 2015 đều quy định quyền tài sản là tài sản mà không xác định quyên tài sản thuộc bất động sản hay động sản. Nghị định 163/2006/NĐ-CP mới chỉ có quy định về thé chấp quyền địi nợ, quyền địi nợ hình thành trong tương lai” mà chưa có quy định cụ thé về tài sản bảo đảm là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Manh nha của quy định về tài sản bảo đảm là quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có thé được tìm thấy ở Thơng tư số 05/2011/TT-BTP nhưng

nha làm luật mới chi dé đặt quy định ở mức độ chung chung là quyên tài sản

thuộc sở hữu của bên bảo đảm phát sinh từ hợp đồng”. Phải cho đến khi Thông tư số 08/2014/TT-BTP sửa đổi, b6 sung Thơng tư 05/2011/BTP nói trên đã chính thức ghi nhận về quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo các dự án xây dựng được cơ quan có thâm quyền phê duyệt”

<small>3 PGS.TS.Nguyễn Văn Cừ, TS.Trần Thị Huệ (đồng chủ biên) (2017), Bình luận khoa học BLDS 2015,</small>

<small>? Khoản 6 Điều 3 Thông tư số 05/2011/TT-BTP Hướng dẫn một số van đề về đăng ký, cung cấp thông tin vềgiao dichbao dam, hop đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện,fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc</small>

<small>Bộ Tư phápngày 16 tháng 02 năm 2011.</small>

<small>°° Khoản 2 Điều 1 Thông tư số 08/2014/TT-BTP sửa đổi, bd sung một số điều của Thông tư số </small>

<small>05/2011/TT-BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 cua Bộ Tư pháp hướng dẫn một số van đề về đăng ký, cung cấp thông tinvề giao dịch bao đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưuđiện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Dang ký quôc gia giao dịch bảo dam</small>

<small>thuộc Bộ Tư pháp và Thông tư số 22/2010/TT-BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp hướng dẫnvề đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

Mới đây, thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã ghi nhận việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phần nào cho thay pháp luật đang thu hẹp phạm vi áp dụng đối với quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Trong khi việc thế chấp quyên tai sản phát

sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở dễ dàng, nhanh chóng hơn thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Đây là một vấn đề cần phải xem xét kỹ lưỡng tại

sao pháp luật lại có những quy định theo hướng như vậy. Thế chấp quyền tài

sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có một số sự khác biệt sau:

Thứ nhất, về doi trợng của hợp dong thé chấp:

- Đối tượng của hop dong thé chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp dong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là giá trị của quyền tài sản trong

hợp đồng mà bên mua có được.

- Đối tượng của hợp động thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai là

<small>gia tri của ngơi nhà khi nó được hình thành.</small>

Thứ hai, về điều kiện của tài sản thé chap

- Quyên tài sản phát sinh từ hop đồng mua bán căn hộ chỉ cần đáp ứng điều kiện: có hợp đồng mua bán nhà ở hợp pháp là căn cứ phát sinh quyền tai sản và có các giấy tờ như phiếu thu hay biên lai nộp tiền để chứng minh giá trị của quyên.

- Nhà ở hình thành trong tương lai phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại Khoản 3 Điều 7 của thơng tư 26/2015/TT-NHNN về hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp va giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở

<small>hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, nhà ở hình thành trong tương lai</small> được nhận làm tài sản thế chấp nếu bên nhận thế chấp kiểm tra được điều

kiện: “Trường hop chủ dau tư đã thé chấp và đăng ký thé chấp dự án dau tu

<small>xây dựng nha ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thì trước khi ban nha</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

ở trong du án đó, chủ dau tư phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thé chấp đã đăng ký (rút bót tài sản thé chấp) ”.””

Thứ ba, về mục dich của việc sử dụng tiền vay khi thé chấp tài sản - Bên thé chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đơng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có thé thé chap dé bao đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ

của mình hoặc nghĩa vụ của người khác, có thé dé bảo đảm cho bất cứ nghĩa

vụ nào mà khơng có giới hạn chỉ để thanh tốn tiền mua chính căn nhà đó.

- Bên thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thé chấp dé

bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán tiền mua chính căn nhà đó và chỉ có thể bảo

<small>đảm cho nghĩa vụ của chính mình.</small>

Thứ tw, về cơng chứng và đăng ký hợp dong thé chap

- Hop dong thé chấp quyên tài sản phát sinh từ hop dong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khơng bắt buộc phải công chứng và đăng ký: trường hợp các bên lựa chọn việc đăng ký tự nguyện thì sẽ đăng ký trực tiếp

hoặc đăng ký online tại Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm hoặc trang

đăng ký của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm.

- Hop dong thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai phải được công

<small>chứng và phải được đăng ký tại Sở tài ngun và mơi trường hoặc các Văn</small>

phịng đăng ký đất đai của các Quận/huyện.

Thứ năm, vé quá trình thực hiện hợp đồng thé chấp trong khoảng thời

<small>gian nhà ở dược hình thành</small>

- Đối với hợp dong thé chấp quyén tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai: Do đỗi tượng của hợp đồng thé chap là quyên tài sản mà cụ thé là giá trị của quyên tài sản tại thời điểm ký kết hợp

đồng, mà giá tri của tài sản đó ln thay đơi theo tiến độ thực hiện hợp đồng

nên các bên có những thỏa thuận để b6 sung hợp đồng vay và hợp đồng thé

chấp, đăng ký thay đối theo từng dot đóng tiền nhà của bên mua, và khi nha

đã hình thành, được bàn giao thì các bên có thê thỏa thuận đăng ký chun

tiếp khi nhà ở đó được đăng ký quyên sở hữu.

<small>?? Điểm b, Khoản 1, Điều 11 Thông tư liên tịch 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

- Đối với hợp dong thé chap nhà ở hình thành trong tương lai thì các bên không phải ký kết lại, hay ký kết b6 sung hợp đồng thé chấp hay đăng ky thay đổi tài sản thế chấp bởi đối tượng của hợp đồng thế chấp là nhà ở sẽ hình

thành trong tương lai ngay cả khi tiễn độ thực hiện hợp đồng có thay đổi. Tuy

nhiên, chỉ cần khi nhà ở được bàn giao và trước khi cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà mà nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn thì các bên phải làm đơn yêu cầu đăng ký chuyên tiếp.

Thứ sáu, về xử lý tài sản thé chap

- Quyên tài sản được phát sinh từ hợp đồng mua ban nhà ở hình thành trong tương lai được xử lý theo nguyên tắc bên nhận thé chap được quyên xử

<small>lý và ưu tiên thanh toán theo đúng tài sản đã mô tả trong đơn đăng ký giao</small>

dich bảo đảm và tuân theo các phương thức thông thường như: bán quyên tài sản; bên nhận thế chấp nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ phải thanh toán cho bên nhận thế chấp. Các phương thức này tất nhiên chỉ có thể thực hiện được nếu có sự đồng ý của chủ đầu tư (với tư cách là bên bán).

- Nhà ở hình thành trong tương lai được xử lý khi đến hạn nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm về cơ bản cũng tuân thủ theo phương thức: chuyên giao hợp đồng mua bán hoặc bên nhận thé chấp nhận chính nhà ở dé thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ. Giải pháp trên là hợp lý và phải coi đó là giải pháp được áp dụng cho việc xử lý quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng

<small>mua ban nhà ở hình thành trong tương lai.</small>

<small>Trên cơ sở những phân tích nêu trên mặc dù các quy định hiện hành của</small>

pháp luật đang công nhận sự tôn tại của hai loại tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và nhà ở

hình thành trong tương lai nhưng đường như các quy định đối với thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đang dần mờ nhạt, khơng có nhiều quy định hướng dẫn cụ thể về loại tài sản <small>này; hơn nữa phương thức xử lý loại tài sản này chưa rõ ràng nên sẽ gây rủi ro</small> và khó khăn cho bên nhận thế chấp nếu lựa chọn hình thức thế chấp quyên tài

sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.

</div>