<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

BỘ T¯ PHÁP

TR¯ỜNG ẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

È TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TR¯ỜNG

Chủ nhiệm ề tài =: TS. Lê Thi Anh Dao Th° ký ề tài : ThS. ỗ Q Hồng

<small>Hà Nội - 2018</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

DANH MỤC CÁC CHUYEN DE TRONG DE TÀI

STT TÊN CHUYÊN È TÁC GIÁ

1. Chuyên ề 1: Một sô vẫn ề lý luận về TS. Lê Thị Anh ào

nguồn của luật quốc tế

2. Chuyên dé 2: Nhận diện iều °ớc ThS. Trần Lê Duy quốc tế

3. Chuyên ề 3: Nhận diện tập quán TS. Lê Thị Anh ào & quốc tế ThS.NCS ỗ Qui Hoang 4. | Chuyên dé 4: Mỗi quan hệ thứ bậc giữa TS. Trịnh Hải Yến &

<small>các nguôn và vi tri của các quy phạm cóhiệu lực tơi cao trong luật qc tê</small>

<small>ThS. Tng Minh Thanh Thảo</small>

5. Chuyên dé 5: Luật mềm trong iều

chỉnh các quan hệ quốc tế về môi tr°ờng TS. Lê Thi Anh ào <small>hiện nay</small>

6. Chuyên dé 6: Một sô van ề về nguồn

<small>của luật hình sự qc têTS. Nguyễn Thị Xuân S¡n</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

DANH SÁCH NHỮNG NG¯ỜI THAM GIA È TÀI

STT HỌ TÊN  N VỊ CÔNG TÁC | T¯ CÁCH <small>THAM GIAIP TS. Lé Thi Anh Dao Dai hoc Luat Ha Noi Chu nhiém</small> 2. ThS. NCS. Dé Qui Hoang Dai học Luật Hà Nội Th° ký 3, ThS. Trần Duy Lê Bộ Ngoại giao Tác giả chuyên ề <small>4. | ThS. Tng Minh Thanh Thao Học viện ngoại giao Tác giả</small>

Việt Nam chuyên ề 5. TS. Trinh Hai Yén Hoc vién ngoai giao Tac gia

Việt Nam chuyên ề

6. TS. Nguyễn Thị Xuân S¡n H Quốc gia Hà Nội Tác giả

chuyên ề

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

1. |ARSIWA Các quy ịnh về Trách nhiệm của quốc gia ối với các hành vi vi phạm pháp luật quốc tế 2. | COC Bộ Quy tắc ứng xử của các bên tại Biển

3. | Công °ớc Viên nm 1969 | Công °ớc Viên nm 1969 về luật iều °ớc giữa các quốc gia

4. | DỌC Tuyên bố về ứng xử của các bên ở Biển <small>ông</small>

5. | ECHR Công °ớc Châu Âu về quyền con ng°ời 6. |ECtHR Tòa án nhân quyền Châu Âu

7. |ICC Tịa án hình sự quốc tế

8. |ICJ Tịa án Cơng lý quốc tế của Liên hợp quốc 9. |ICTY Tòa hình sự quốc tế về Nam t° (ci)

10. | ICTR Toa hinh su quéc té vé Rwanda

II. | ILC Uy ban luật quốc tế của Liên hợp quốc 12. |ITLOS Tòa luật biển quốc tế

13. | PCIJ Pháp viện th°ờng trực quốc tế

14. | UNCLOS Công °ớc của Liên hợp quốc về luật biển <small>nm 1982</small>

15. | UN HRC Hội ồng nhân quyền Liên hợp quốc 16. | SCSL Tòa ặc biệt về Sierra Loeon

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

<small>MỤC LỤC</small>

PHAN THỨ NHAT: GIỚI THIỆU CHUNG VE DE TÀI NGHIÊN CỨU

<small>1800544586156086154055V56530155154618113%5480405456180544204604519191141000085513595V5444101410916001006744043046 1</small>

L Tính cấp thiết của dé tải...---- - - St SE E111 1111111101211 rtee | II Tinh hình nghiên cứu ề tải ...-- ¿5-22 SE SESEEEEEEEEEEEEEkrrrrrree, 2 IIL. Mục ích nghiên cứu của ề tài...- - + 2 s1 +x+E‡E£EEEEEEEeEeEerrkrkekeree 4 IV. ối t°ợng, phạm vi nghiên cứu của dé tài...-- + 2 22s +x+x+Ezezrrees 5 <small>Mg FOUTS, POET WET, [HN ons s cases ramen t°ng ng tiNGGHHRH.110000003 140089018 2500013 eA 3</small> VI. Ý ngh)a khoa học và thực tiễn của ề tài...-- - + 2s +x+xzxzrererees 6 PHÀN THỨ HAI: CÁC KÉT Q NGHIÊN CỨU CHÍNH CỦA È ¡ì—... 7 I. LÝ LUẬN CHUNG VE NGUON CUA LUAT QUOC TẾ...-- 7 1. Khái niệm nguồn của luật quốc té ...- 2 << ssesesesses=sesesese 7 1.1 ịnh ngh)a nguồn của luật quốc tẾ...---- + ¿+ + +z+E+E+E£E£E£EEErEeEererees 7 1.2 C¡ sở xác ịnh nguồn của luật quốc tẾ ...---- - + + Sscc+x+EzEeEzrerees 10 2. Các loại nguồn của luật QUOC tẾ ...-- 2 5 << sesesessss=sesesesesssse 11 2.1 iều °ớc QUOC tẾ ...--- 2E SE SE119E5EE1111151511111111111111111111 1111 E0 11 2.2 Tập quán quốc t6 ..cecccccccecccccscscsescsescesscscsssssesscscsessecetevsvsssvsssssseaseteesees l6 2.3. Nguyên tắc chung của luật...--¿- + + EE2E2EEEEEEEEEEEEEEErrkrrreeo 18 2.4. Các ph°¡ng tiện bé trợ nguồn theo iều 38 Quy chế IC]... 21 3. Mối quan hệ giữa các nguồn của luật quốc tẾ...--5-s-< ss< 23 3.1 Mối quan hệ giữa iều °ớc quốc tế và tập quán quốc tế...----: 23 <small>3.2 Môi quan hệ giữa iêu °ớc va tập quan quôc tê với các nguôn khác của</small> luật QUOC tẾ...---¿- - t1 E1 11 11121518151111111111 1111111111111 01 110111111101 111 k0 24 3.3 Thứ bậc giữa các nguồn của luật quốc tẾ...--- ¿2 22s x+x+x+EeEzrerxes 25 II. TIẾP CAN MỚI VỀ NGUON CUA LUẬT QUỐC TẾ... ---5-: 30 1. Tiếp cận mới về khái niệm nguồn của luật quốc tế...-.- 30 <small>1.1 Dinh ghia... —... 30</small> 1.2 Co sở xác ịnh các loại nguồn ¬ 3] <small>2. Tiép cận mới về các loại ngn của luật QUOC tÊ...--- - < es« 34</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

<small>2.1 Tiêp cận mới về iêu °ớc QUOC tÊ... + + + + vsxxxsessseeeeesss 34</small> 2.2 Tiếp cận mới về tập quán quốc tế...--¿- ¿2-2222 E2EeE£E#ESEEEEErErkrsrees 54 2.3 Tiếp cận mới về nguyên tac chung của luật...-- ¿22s czcscscecee: 66 2.4 Tiếp cận mới về các nguồn khác của luật quốc tẾ ...-- - s22: 68 3. Tiếp cận mới về mối quan hệ giữa các nguồn của luật quốc tế... 74 <small>3.1 Tiêp cận mới về môi quan hệ giữa iêu °ớc quôc tê và tập quán quôc tê.... 74</small> 3.2 Tiếp cận mới về thứ bậc giữa các nguồn của luật quốc tế... - 81 Ill. DE XUẤT DOI VỚI VIỆT NAM TỪ KET QUA NGHIÊN CUU NHUNG VAN DE MOI VE NGUON CUA LUAT QUOC TẾ... 92 1. Dé xuất ối với Việt Nam khi tham gia quan hệ quốc tế... 92 1.1 ề xuất về xây dựng và vận dụng luật quốc tẾ...---- - + sex: 93 1.2 ề xuất về tổ chức thực hiện hoạt ộng hợp tác quốc TA 95 2. ề xuất ối với Việt Nam khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật quốc <small>Co nọ... nọ 0000000000000... 0000000000000996 96</small> 2.1 ề xuất liên quan ến xây dựng và hồn thiện pháp luật Việt Nam nói <small>GOTTEN sean ammmsisa soem sree ecm em sch FO I aeons wor Se 96</small> 2.2 ề xuất liên quan ến xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về iều °ớc quốc tế, thỏa thuận quốc tẾ ...---- + 2 +%+k Ek+E+E+E£EEEEEE+EEEEEeErkrkrersred 96 98 09.007: ... 104 PHAN THỨ BA: NỘI DUNG CÁC CHUYEN DE CUA DE TÀI... 107 Chuyên dé 1: Một số van dé lý luận về nguồn của luật quốc tế... 107 Chuyên dé 2: Nhận diện iều °ớc quốc tẾ ...--- - 2 22+ s+x+x+EzEerrxes 144 Chuyên dé 3: Nhận diện tập quán quốc tẾ...---- - + 2+2 +cs+x+x+xzEerrxes 178 Chuyên dé 4: Mối quan hệ thứ bậc giữa các nguồn và vị trí của các quy phạm có hiệu lực tối cao trong luật quốc TT 202 Chuyên ề 5: Luật mềm trong iều chỉnh các quan hệ quốc tế về môi tr°ờng <small>HIG WEY ac exmnas ssssanss Là 2H8145 GRADRAA KiHHAhà Là G0885 S42I888013 RAMUS AAS IIUIÃ 4 URIS. GRRE .RANG.35.14212 220</small> Chuyên dé 6: Một số van ề về nguồn của luật hình sự quốc tế... 252 DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO...5- 5 5 55s eseseses 278

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

PHAN THỨ NHẤT: GIỚI THIỆU CHUNG VE DE TÀI NGHIÊN CỨU I. Tính cấp thiết của ề tài

Từ góc ộ ng°ời học, các vấn ề liên quan ến “nguồn” luôn là một nội dung quan trọng khi học luật quốc tế. Giống nh° “Lý luận chung về nhà n°ớc và pháp luật”, ng°ời học luật quốc tế tr°ớc hết phải tìm hiểu các nguyên tắc và quy phạm luật quốc tế °ợc chứa ựng ở âu, cách thức hình thành và làm thé nào dé xác ịnh °ợc sự tồn tại của chúng. Tuy nhiên, học liệu chuyên sâu về vấn ề này hiện nay khơng có nhiều, trong khi vẫn ề nguồn của luật quốc tế vốn ã có tính lý luận mà ng°ời học phải tìm hiểu ngay từ nhập mơn luật quốc tế. Sự a dạng của các quan iểm, các khái niệm mới liên quan ến nguồn của luật quốc tế càng làm cho ng°ời học trở nên lúng túng tr°ớc vấn ề nguồn của luật quốc tế trong bối cảnh hiện ại.

Từ góc ộ thực thi, các chủ thé viện dan ap dung luat quốc tế th°ờng gặp khó khn trong việc xác ịnh sự ton tai của quy tắc xử su là luật quốc tẾ, bởi vì hệ thống luật quốc tế không tồn tại c¡ quan lập pháp ban hành ra luật. iều 38 Quy chế ICJ th°ờng °ợc viện dẫn ể xác ịnh các nguồn của luật quốc tế nh°ng iều khoản này ã °ợc soạn thảo cách ây gần 100 nm và trong một thế giới hoàn toàn khác. Liệu iều 38 Quy chế ICJ có cịn thích hop dé xác ịnh các nguồn của luật quốc tế trong thế kỷ XXI? Những van dé nay trở nên phức tạp h¡n trong bối cảnh luật quốc tế ngày càng phát triển với các quy phạm mới và các ngành luật mới của hệ thống và khả nng các c¡ quan tài phán quốc tế cing nh° các chủ thể của luật quốc tế phải áp dụng các quy phạm liên kết chéo các ngành luật khác nhau trong hệ thống luật quốc tế. Trong những tr°ờng hợp này, nếu có sự mâu thuẫn giữa các quy phạm của luật quốc tế xuất phát từ các nguồn khác nhau thì việc áp dụng luật quốc tế phải theo trật tự thứ bậc nào dé ảm bảo tính thống nhất của hệ thống luật quốc tế? Mặt khác, các quy phạm của luật quốc tế thuộc các l)nh vực khác nhau cần phải °ợc giải thích và áp dụng nh° thế nào dé ảm bảo sự liên kết, t°¡ng hỗ giữa chúng? H¡n nữa, tr°ớc sự phát triển của luật quốc tế, nhiều ề xuất cho rng cách thức truyền thống hình thành luật quốc tế khơng cịn phù

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

hợp nữa. Ví dụ, tập qn quốc tế có thé hình thành “ngay lập tức” trên c¡ sở nghị quyết nhất trí của ại hội ồng Liên hợp quốc mà không cần thực tiễn quốc gia; “luật mềm” là một cách thức mới ể xây dựng luật quốc tế...ó chính là những vẫn ề mới nảy sinh từ thực tiễn òi hỏi cần phải °ợc nghiên cứu về mặt lý luận ể tìm ra cách hiểu chung và viện dẫn áp dụng luật quốc tế trong một chỉnh thé thống nhất.

Việt Nam ngày càng tham gia nhiều h¡n vao các quan hệ hợp tác quốc tế. iều này òi hỏi các c¡ quan nhà n°ớc, các cá nhân phải nắm rõ các cn cứ xác lập quyền và ngh)a vụ pháp lý của Việt Nam, tức là nguồn pháp lý quốc tế của các quyền và ngh)a vụ ó. Hiểu rõ các nguồn và thực tiễn vận hành các nguồn của luật quốc tế sẽ giúp cho Việt Nam xác ịnh °ợc quy tắc xử sự nào là luật quốc tế, dé từ ó chủ ộng trong xác lập các quyền và ngh)a vụ pháp lý quốc tế của mình cing nh° hồn thiện pháp luật quốc gia phù hợp với luật quốc tế.

Với lý do trên, “Những vấn dé mới về nguồn của luật quốc tế” là ề tài nghiên cứu có tính cấp thiết cao trên cả ph°¡ng diện lý luận và thực tiễn. IL. Tình hình nghiên cứu ề tài

<small>1. Tình hình nghién CỨU 6 trong HH¯ỚC</small>

Hiện nay ở Việt Nam ch°a có cơng trình nghiên cứu chun sâu ở cấp ộ Luận vn Thạc sỹ, Tiến sỹ hoặc ề tài nghiên cứu khoa học các cấp về van ề nguồn của luật quốc tế. Mặc dù một số dé tài, luận án...ã ề cập ến iều °ớc nh°ng d°ới góc ộ luật iều °ớc (ký kết, hiệu lực, thực thi...) mà khơng phải là d°ới góc ộ nguồn của luật quốc tế. Một số cơng trình nghiên cứu về các ngành luật chuyên ngành của luật quốc tế có ề cập ến nguồn của ngành luật ó, mà ch°a nghiên cứu toàn diện về van dé nguồn của luật quốc tế nói chung’. Nhìn chung, ch°a có bài viết ng trên tạp chí khoa học pháp lý của Việt Nam về van ề nguồn của luật quốc tế, ngoại trừ bài viết “Mối quan hệ giữa diéu °ớc quốc tế và tập quán quốc tế liên kết chéo các l)nh vực của luật quốc té” của Lê Thị Anh Dao, ng trên Tạp chí luật học tháng 11/2013. <small>! Ví dụ, ThS, Nguyễn Thi Thuận, Ludt hình sự quốc té, NXB Cơng an nhân dân, 2007; Nguyễn Ngọc Chí,</small>

<small>Những van ê lý luận, thực tiên về luật hình sự Quốc tê, NXB Chính trị Quoc gia, 2013;2</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

Học viện Ngoại giao Việt Nam ã có một học phần riêng (3 tín chỉ) về nguồn của luật quốc tế nh°ng hiện nay Học viện cing ch°a có giáo trình riêng cho học phần này. Các giáo trình và bài giảng về luật quốc tế ở Việt Nam tuy ã ề cập ến vấn ề nguồn của luật quốc tế nh°ng chỉ ở mức ộ khái quát và th°ờng °ợc kết câu là một mục trong ch°¡ng tổng quan về luật quốc tế. Về nội dung, các giáo trình luật quốc tế khá thông nhất khi ề cập ến các loại nguồn °ợc liệt kê ở iều 38 Quy chế ICJ nh°ng do tính chất là giáo trình nên ch°a ề cập ến thực tiễn viện dẫn, áp dụng các nguồn của luật quốc tế, nhất là trong bối cảnh công nghệ thông tin phát trién nhanh nh° hiện nay và ngày càng nhiều các diễn àn quốc tế, hội nghị quốc tế °ợc tô chức với nhiều nghị quyết °ợc các quốc gia nhất trí thơng qua...H¡n nữa, các giáo trình cing ch°a thống nhất về phạm vi, góc ộ tiếp cận về khái niệm nguồn của luật quốc tế. Ví dụ, theo cuốn “Tim hiểu luật quốc tế” của Nguyễn Trung Tin và tập thé các tác giả thì “nguồn của luật quốc tế °ợc hiểu /à các hình thức dung hịa ÿ chí của các quốc gia hình thành trong lịch sử nhân loại và thơng qua các hình thức ó, các quy phạm luật quốc tế °ợc ghi nhận, thay <small>2 : z iS A A x , A ` +X 3»”“, Trong khi ó, cn “Ludt quốc té- Ly luận và thực tiên</small> ổi hoặc hủy bỏ

của tác giả Tran Vn Thắng & Lê Mai Anh lại nêu “„gn của luật quốc tế là hình thức biểu hiện các quy phạm pháp lý quốc tế, là kết quả của quá trình

<small>A993 oa 1 ^ Ẫ Ẫ 2ê””. “Giáo trình luật qc tê” của</small> thỏa thuận ý chí của các chủ thé luật quốc t

ại học Quốc gia Hà Nội cing ịnh ngh)a “nguồn của luật quốc tế là hình thức chứa ựng, ghi nhận các quy phạm pháp lý quốc tế” (ngh)a hẹp) nh°ng theo ngh)a rộng, “nguôồn của luật quốc tế /à tat cả những nguyên tắc và quy phạm mà c¡ quan có thẩm quyên có thể dựa vào ó dé °a ra các quyết ịnh pháp luật”.

Nh° vậy, trong khoa học pháp lý quốc tế ở Việt Nam hiện nay vẫn còn <small>tôn tại một “khoảng trông” vê lý luận chuyên sâu nhm giải quyét những van</small>

<small>? Nguyễn Trung Tín, Nguyễn ng Dung, Lê Mai Thanh & Nguyễn Hoang Vn, Tim hiểu luật quốc tế, NXBồng Nai, 1/2000, tr.23.</small>

<small>3 Trần Vn Thang & Lê Mai Anh, Luật quốc té- Lý luận và thực tiên, NXB Giáo dục, Hà Nội, 2001, tr.24* ại học Quốc gia Hà Nội, Giáo trình Cơng pháp quốc tế, NXB ại học Quốc gia Hà Nội, 2013, tr.40.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

ề thực tiễn nảy sinh trong việc nhận diện, viện dẫn và áp dụng các loại nguồn của luật quốc tế.

<small>2. Tình hình nghién cứu ở n°ớc ngoài</small>

Ở n°ớc ngoài, các nghiên cứu lý luận về nguồn của luật quốc tế ã °ợc tiến hành từ lâu nh°ng chủ yếu cing là ở cấp ộ giáo trình, bài giảng, bài nghiên cứu. Ngồi các giáo trình luật quốc tế, có thé kế ến một số cơng trình tiêu biểu về van dé này là: Jean d'Aspremont (2012), Formalism and the <small>Sources of International Law: A Theory of the Ascertainment of Legal Rules,Oxford University Press; Hugh Thirlway (2015), The Sources of InternationalLaw, Oxford University Press; Duncan B. Hollis (2005), Why State ConsentStill Matters Non-State Actors, Treaties, and the Changing Sources ofInternational Law, Berkeley Journal of International Law, Vol.23, Issue.1;Michael Wood (2011), What Is Public International Law? The Need forClarity about Sources, Asian Journal of International Law....Cac cơng trình</small> nay dé cap dén từng khía cạnh cua van ề nguồn luật quốc tế và ch°a thực sự cập nhật, nắm bắt xu h°ớng chung về sự phát triển của các nguồn luật quốc

<small>Lệ^te.</small>

Nm 2012, chủ dé về “su hình thành và bang chứng về luật tập quán quốc tế” ã °ợc °a vào ch°¡ng trình làm việc của Nhóm công tác của Ủy ban luật quốc tế. Nm 2013, Ủy ban Luật quốc tế của Liên hợp quốc ã quyết ịnh chuyển chủ dé này thành “Nhận dang luật tập quán quốc tế”. Mặc dù chỉ giới hạn trong vấn ề nhận diện tập quán quốc tế nh°ng các báo cáo và bình luận của các chuyên gia cing nh° báo cáo cuối cùng của Nhóm cơng tác °ợc trình lên Ủy ban luật quốc tế rat có giá trị tham khảo khi phân tích các van ề cụ thê của ề tài này.

II. Mục ích nghiên cứu của ề tài

Mục ích của ề tài là chỉ ra một số van ề mới và cách tiếp cận có c¡ sở lý luận và thực tiễn ối với các vấn ề ó theo quan iểm của tác giả, góp phần ịnh h°ớng ối với Việt Nam trong việc xác lập các quyền và ngh)a vụ pháp lý khi tham gia quan hệ quốc tế và khi xây dựng, hoàn thiện pháp luật

<small>4</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Việt Nam phù hợp với luật quốc tế. Nh° vậy, mục ích ề tài khơng phải là °a ra một danh sách hoàn chỉnh các vấn ề mới về nguồn của luật quốc tế, bởi vì mục ích ó là khơng thực tế.

ề dat °ợc mục ích nêu trên, dé tài xác ịnh một số mục tiêu cu thé <small>nh° sau:</small>

- Tổng hợp và phân tích cách tiếp cận truyền thống liên quan ến nguồn của luật quốc tế;

- Phân tích dé làm rõ c¡ sở và nội dung của tiếp cận mới liên quan ến nguồn của luật quốc tế;

- ánh giá thực tiễn và chỉ ra xu h°ớng tiếp cận mới về một số van dé liên quan ến nguồn của luật quốc tế;

- ề xuất ối với Việt Nam trong việc viện dẫn luật quốc tế, chủ ộng xác lập các quyên, ngh)a vụ pháp lý và hoàn thiện pháp luật quốc gia.

IV. ối t°ợng, phạm vi nghiên cứu của ề tài

ối t°ợng nghiên cứu của ề tài là các cách tiếp cận về ịnh ngh)a, c¡

SỞ xác ịnh, các loại nguồn và mối quan hệ giữa các loại nguồn của luật quốc tế °ợc thê hiện qua các cơng trình nghiên cứu của các học giả và thực tiễn về những vấn ề nêu trên.

Trong Dé tài nay, “van ề mới” khơng cn cứ vào yếu tơ thời gian tính theo một mốc thời iểm cụ thể. “Vấn ề mới” bao gồm các khía cạnh hoặc cách tiếp cận mới liên quan ến van ề nguồn của luật quốc tế nảy sinh do sự phát triển của quan hệ quốc tế °¡ng ại. “Van ề mới” cing bao gồm bình luận, nhận xét về các kết quả nghiên cứu mới liên quan ến nguồn của luật quốc tế, ặc biệt là nghiên cứu cua ILC.

<small>V. Ph°¡ng pháp nghiên cứu</small>

Trên c¡ sở cách tiếp cận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, nghiên cứu “những van dé mới về nguồn của luật quốc té” °ợc thực hiện phù hợp với các tranh luận pháp lý khách quan và sự phát triển của thực tiễn.

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

ề tai sử dụng các ph°¡ng pháp nghiên cứu cụ thé nh°: ph°¡ng pháp hệ thống va phân tích tổng hợp, ph°¡ng pháp so sánh...ề tài chú trọng việc tong hợp ý kiến của các thâm phan của c¡ quan tài phán quốc tế, các chuyên gia và các báo cáo viên ặc biệt của Ủy ban Luật quốc tế của Liên hợp quốc về van ề nguồn của luật quốc tế ể làm rõ những van ề mới nảy sinh từ thực tiễn.

VI. Ý ngh)a khoa học và thực tiễn của ề tài

Những vấn ề lý luận và thực tiễn °ợc nêu trong ề tài là những óng góp khoa học mang tính thiết thực, giúp cho các c¡ quan nhà n°ớc và các nhà hoạt ộng ôi ngoại khi thực hiện các hoạt ộng hợp tác quốc tế thay mặt cho Nhà n°ớc Việt Nam thấy °ợc những hành vi hoặc những cn cứ nào làm phát sinh quyền và ngh)a vụ pháp lý quốc tế của quốc gia. Xu h°ớng mới trong tiếp cận và vận dụng các nguồn của luật quốc tế mà ề tài ã nêu ra sẽ gop phần h°ớng dẫn các chủ thé ó vận dụng luật quốc tế dé bảo vệ lợi ích <small>hợp pháp của Việt Nam.</small>

Những ề xuất trong ề tài là những óng góp khoa học mang tính thiết thực ối với ịnh h°ớng xây dựng pháp luật Việt Nam nói chung và luật iều °ớc quốc tế nói riêng phù hợp với luật quốc tế.

ề tài sau khi °ợc nghiệm thu sẽ chuyên giao cho Th° viện Tr°ờng ại học Luật Hà Nội ể làm tài liệu phục vụ cho việc nghiên cứu, giảng dạy và <small>học tập của giảng viên và sinh viên trong Tr°ờng ại học Luật Hà Nội. Ngoài</small> ra, sau khi °ợc Tr°ờng ại học Luật Hà Nội cho phép, ề tài cing sẽ °ợc

pho bién, chuyén giao cho các c¡ sở dao tao Luật, viện nghiên cứu cing nh°

<small>các cá nhân, tơ chức có quan tâm.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

PHAN THỨ HAI: CAC KET QUÁ NGHIÊN CỨU CHÍNH CỦA È TÀI

I. LÝ LUẬN CHUNG VE NGUON CUA LUẬT QUOC TE 1. Khái niệm nguồn của luật quốc tế

1.1 ịnh ngh)a nguồn của luật quốc tế

Bên cạnh các nguyên tắc và quy phạm pháp luật ghi nhận quyền và ngh)a vụ pháp ly của các chủ thé (trong dé tài này gọi là quy phạm c¡ bản), mỗi hệ thống pháp luật cịn có các quy phạm °ợc áp dụng dé xác ịnh quy phạm c¡ bản, cách thức các quy phạm ó hình thành hoặc bị thay ổi (gọi là quy phạm thứ cấp)”. Trong hệ thống pháp luật quốc gia, chúng ta dé dàng nhận thấy sự tồn tại của quy phạm thứ cấp bởi vì pháp luật quốc gia °ợc hình thành trên c¡ sở hoạt ộng lập pháp của co quan có thắm quyền hoặc <small>thừa nhận án lệ cua c¡ quan t° pháp. Trên c¡ sở hoạt ộng lập pháp của c¡</small> quan có thâm quyên, các chủ thể và các c¡ quan tài phán quốc gia có thể biết rõ khi nào và quy tắc xử sự nào ã trở thành pháp luật. Ng°ợc lại, hệ thống pháp luật quốc tế “thiếu vắng c¡ chế quyền lực chung, “ứng trên” các quốc gia khi tiến hành các hoạt ộng liên quan ến quá trình hình thành các quy phạm của luật quốc tế”. Vì vậy, các chủ thé của luật quốc tế và c¡ quan tai phán quốc tế th°ờng gặp khó khn trong việc xác ịnh các quy tắc nào và khi nào một ề xuất cụ thể ã trở thành quy phạm pháp luật quốc tế. Ở cấp ộ quốc gia, các tranh chấp pháp lý th°ờng là về vấn ề áp dụng chính xác các quy phạm, bởi vì sự tồn tại của chúng ã °ợc thừa nhận chung. Ở cấp ộ quốc tế, tranh chap th°ờng nay sinh về van ề liệu quy phạm mà một bên viện dẫn có tồn tại với tính chất là một quy phạm ràng buộc quyền và ngh)a vụ pháp lý ối với các bên hay không”? Hoặc, quy phạm pháp luật quốc tế hiện

<small>> Thuật ngữ này ã °ợc Hart sử dụng từ nm 1994 khi ề cập ến các hệ thống pháp luật quốc gia (H.L.A.Hart, The Concept of Law (2nd edn, 1994). Trong nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia,ILC cing sử dụng thuật ngữ này. Theo ó, quy phạm c¡ bản là những quy phạm ấn ịnh các ngh)a vụ cụ thểcủa quốc gia; quy phạm thứ cấp xác ịnh cách thức mà những ngh)a vụ ó °ợc thực hiện hoặc những hệ quảpháp lý nảy sinh nếu vi phạm các ngh)a vụ ó.</small>

<small>° Tr°ờng Dai học Luật Hà Nội, Giáo trinh luật quốc tế, NXB Công an nhân dân (2016), tr.12.</small>

<small>7 Ví dụ, tranh chấp giữa Hungary va Slovakia về van ề trong tr°ờng hợp chia tách quốc gia, liệu có tồn tạitrong luật tập quán quốc tế một quy tắc về kế thừa tự ộng của quốc gia ối với iều °ớc hay khơng:</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

hành có ràng buộc một trong các bên tranh chấp hay không, bởi vì khơng phải tat cả các quy phạm pháp luật quốc tế ều rang buộc tất cả các chủ thé của luật quốc tế. ây chính là van ề về nguồn của luật quốc tế, tức là xác ịnh quy tắc xử sự nào là luật rang buộc các bên về quyên và ngh)a vụ pháp lý và cách thức chúng hình thành hoặc bị thay ồi.

Mặc dù nguồn của pháp luật gắn với c¡ sở ể yêu sách các quyền pháp lý và xác ịnh hành vi vi phạm pháp luật nh°ng trong nhiều tr°ờng hợp, khái niệm nguồn của luật quốc tế ch°a °ợc minh ịnh. Trong các cơng trình nghiên cứu lý luận về luật quốc tế, nhiều khi thuật ngữ “nguồn” °ợc sử dụng ể chỉ “c¡ sở” của luật quốc tế, nhiều khi nó bị nhằm lẫn với nguồn gốc xã hội và các nguyên nhân, mục ích của luật”. Nhìn chung, “ngun nhân” của một quy ịnh của pháp luật là các hoàn cảnh xã hội và lịch sử cụ thé cho thay sự cần thiết phải có quy tắc xử sự ó. “C¡ sở” của luật quốc là sự ồng ý chung của cộng ồng quốc tế. Trong khi ó, “nguồn” của luật liên quan ến các quy ịnh cụ thể cau thành nên hệ thống và q trình mà thơng qua ó các quy ịnh của pháp luật °ợc hình thành” (xem chuyên ề 1). Nói cách khác, thuật ngữ “nguồn” ề cập ến một quy ịnh của pháp luật °ợc hình thành từ âu, cing nh° q trình (mà có thé mat thời gian) dé một quy tắc xử sự °ợc chấp nhận là ràng buộc về mặt pháp lý. Nh° vậy, vấn ề ặt ra là phải xác ịnh °ợc thời iểm mà một quy tắc xử sự trở thành quy ịnh của luật hiện hành ràng buộc các bên (luật thực ịnh). Tr°ớc thời iểm ó, quy tắc xử sự <small>chỉ là luật ang hình thành.</small>

Khi xác ịnh luật quốc tế, cách tiếp cận truyền thống th°ờng phân biệt giữa nguồn vat chất và nguồn hình thức của luật quốc tế. Nguồn vật chất của luật quốc tế là n¡i xuất phát iểm (có thể là một vn bản) mà từ ó các quy ịnh của luật quốc tế °ợc hình thành. Những xuất phát iểm °ợc dựa vào

<small>Gabkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment 1997, tr.7, oạn 116-121. Hoặc, tranh chấp vềsự tồn tại quy ịnh của luật quốc tế về quyền hàng hải và các quyền liên quan trong vụ Dispute regardingNavigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment, ICJ Reports 2009, tr.21 oạn 34-36.8 D. P. O’Connell, International Law, 2nd edn. (London: Stevens & Sons, 1970), tr.7; Nguyén Trung Tin,sd, tr.23; Tran Vn Thắng & Lê Mai Anh, sdd, tr.24; Ngơ Hữu Ph°ớc, Ludt qc té, NXB Chính trị quốcgia, Hà Nội, 2010, tr.59.</small>

<small>? Jennings and Watts (eds), Oppenheim’s International Law, 9th edn, 1992, London: Longman, tr. 23.8</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

dé xay dung luat quốc tế có thể là một iều °ớc, một nghị quyết của ại hội

ồng UN, một ề xuất của ILC, một phán quyết của c¡ quan tài phán, một

học thuyết, tôn giáo hoặc một quan iểm của học giả °ợc trình bày trong

một giáo trình... Khi xác ịnh một nguồn vật chất thì khơng cần phải tính ến giá trị pháp lý của vn bản. Một iều °ớc ch°a bao giờ có hiệu lực (và vì vậy khơng ràng buộc bat cứ quốc gia nào với tính chất là một iều °ớc) vẫn có thé là nguồn vật chất của một quy tắc xử sự mà ã trở thành luật quốc tế có hiệu lực ràng buộc theo một một cách khác '°. Ví dụ, do u cầu về phê chuẩn nên Cơng °ớc Montervideo nm 1933 về quyền và ngh)a vụ của quốc gia ch°a bao giờ có hiệu lực với tính chất là iều °ớc quốc tế. Tuy nhiên, Công °ớc ó lại th°ờng °ợc viện dẫn nh° là một vn bản chứa ựng ịnh ngh)a pháp lý về “quốc gia” và các iều kiện dé một thực thé °ợc coi là quốc gia.

Giá trị của một quy tắc với tính chất là một quy tắc pháp lý ràng buộc các quốc gia °ợc xác ịnh bởi nguồn hình thức của các quy tắc. Các giáo trình luật quốc tế th°ờng tiếp cận khái niệm nguồn của luật quốc tế d°ới góc ộ này. Theo ó, nguồn của luật quốc tế là hình thức chứa ựng các quy phạm pháp luật quốc tế''. Ngh)a là quy phạm pháp luật quốc tế °ợc xác ịnh thơng qua phả hệ hoặc hình thức chứa ựng chúng. Các nguồn hình thức ã °ợc thừa nhận chung °ợc ghi nhận trong iều 38 Quy chế ICJ. Trên c¡ sở cách tiếp cận này, iều °ớc quốc tế và tập quán quốc tế mới là nguồn của luật quốc tế vì chúng chứa ựng các quy phạm pháp luật quốc tế. Trong khi ó, các phán quyết của c¡ quan tài phán quốc tế và nghị quyết của các tổ chức quốc tế liên quốc gia...chỉ là “ph°¡ng tiện bé trợ nguồn” '“ hoặc là “ph°¡ng tiện hỗ trợ việc xác ịnh quy phạm pháp luật quốc tế”'3.

Từ hai cách tiếp cận trên, iều °ớc quốc tế, tập quán quốc tế vừa là nguồn <small>vật chât, vừa là ngn hình thức của luật qc tê bởi vì chúng vừa có thê là</small>

<small>'9 Jennings and Watts (eds), Oppenheim’s International Law, Vol.1, 2008, Oxford University Press, tr.23." Truong Dai hoc Luật Hà Nội, sdd, tr.25; Viện nghiên cứu Nha n°ớc và Pháp luật, Những vấn ề lý luận c¡bản về nhà n°ớc và pháp luật, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995, tr.134; Võ Khánh Vinh (Chủ biên),Giáo trình Lý luận chung về nhà n°ớc và pháp luật, ại học Huế, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, 2002,tr.215.</small>

<small>'* Trần Vn Thang & Lê Mai Anh, sd, tr.26-40; Ngô Hữu Ph°ớc, sdd, tr.123-127.'3 Tr°ờng ại học Luật Hà Nội, sdd, tr.25.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

cn cứ xuất phát iểm °ợc dựa vào ể xây dựng các quy ịnh của luật quốc tế, vừa chứa ựng các quy phạm pháp luật quốc tế. Trong khi ó, phán quyết của c¡ quan tài phán quốc tế, học thuyết và quan iểm của các học giả uy tín về luật quốc té...chi là nguồn vật chất của luật quốc tế. Nếu một quy tắc xử sự °ợc ặt ra trong một iều °ớc và iều °ớc ràng buộc các quốc gia thành viên thì iều °ớc vừa là nguồn vật chất, vừa là nguồn hình thức của quy tắc. Tuy nhiên, quy tắc ó cing có thé °ợc quốc gia khác không phải là thành viên của iều °ớc viện dẫn và áp dụng trong thực tiễn. Theo cách này và trong chừng mực này, quy tắc xử sự ó có tính chất của một quy tắc tập qn trong luật quốc tế. Với các quốc gia này, nguồn vật chất của quy tắc sẽ vẫn là iều °ớc nh°ng nguồn hình thức sẽ là tập quán quốc tế.

1.2 C¡ sở xác ịnh nguồn của luật quốc tế

iều 38 Quy chế ICJ th°ờng °ợc viện dẫn ến nh° là c¡ sở dé xác ịnh các loại nguồn của luật quốc tế, mặc dù iều khoản này không sử dụng thuật ngữ “nguồn”.

“1, Tòa án, với chức nng là giải quyết phù hợp với luật quốc tế các vụ tranh chấp °ợc chuyên ến Tòa, sẽ áp dụng:

a. Các iều °ớc quốc tế, chung hoặc riêng, ã quy ịnh về những nguyên tắc °ợc các bên ang tranh chấp thừa nhận;

b. Các tập quán quốc tế nh° những bằng chứng thực tiễn chung, °ợc <small>thừa nhận nh° những quy phạm pháp luật;</small>

c. Nguyên tắc chung của luật °ợc các dân tộc vn minh công nhận; d. Với những iều kiện nêu ở iều 59, các phán quyết của ciw quan tài phán và các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc tế của các quốc gia khác nhau °ợc coi là ph°¡ng tiện ể xác ịnh các <small>qui phạm pháp luật”.</small>

<small>10</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

Ngoại trừ thay ổi về cách ánh số các oạn, tiểu oạn và thêm vào cum từ “giải quyết tranh chấp phù hợp với luật quốc tế”, iều 38(1) Quy chế ICJ hoàn toàn giống với Quy chế của PCI °ợc thông qua nm 1920.

iều 38(1) Quy chế ICJ phân biệt rõ giữa các nguồn °ợc dé cập ở iểm (a) ến iểm (d) với các phán quyết của c¡ quan tài phán và học thuyết của các chuyên gia”, trong ó phán quyết của c¡ quan tài phán và học thuyết của các chuyên gia chỉ là “ph°¡ng tiện bố trợ ể xác ịnh các quy phạm pháp luật”. Nh° vậy, iều 38 Quy chế ICJ chứa ựng các nguồn theo cả hai ngh)a: nguồn vật chất và nguồn hình thức. Nếu một quy ịnh của luật °ợc nêu trong một phán quyết của c¡ quan tài phán hoặc cơng trình nghiên cứu của các học giả thì quy ịnh ó sẽ °ợc nêu với tính chất là quy ịnh bắt nguồn từ iều °ớc, tập quán quốc tế hoặc nguyên tắc chung của luật. Các thâm phán hoặc các tác giả của các cơng trình nghiên cứu sẽ không khang ịnh rng những quy tắc này là luật bởi vì chúng °ợc họ tuyên bố là luật. Thực chất, họ nói các quy tắc này là luật bởi vì họ cho rằng các quy tắc ó bắt nguồn từ một trong các nguồn là iều °ớc, tập quán quốc tế hoặc nguyên tắc chung của luật. Ba nguồn nay là các nguồn hình thức. Các nguồn cịn lại °ợc nêu ở iểm (d) iều 38 là nguồn vật chất chứ khơng phải là nguồn hình thức. Tuy nhiên, ó là những nguồn vật chat có thẩm quyền ặc biệt, có giá trị và ảnh h°ởng nhất ịnh ến nguồn hình thức.

2. Các loại nguồn của luật quốc tế 2.1 iều °ớc quốc tế

2.1.1 Nhận diện iều °ớc quốc té

iều 38 Quy chế ICJ dé cập ến nguồn ầu tiên là iều °ớc quốc tế. iều °ớc quốc tế °ợc coi là một nguồn chính thức và quan trọng của luật

<small>RK KR an z : Ầ ` ~ 2 z al tA ^ ` ^</small> quốc tế dé xác ịnh quyền và ngh)a vụ của các bên ”. Việc xây dựng va thông

<small>'* Quy chế ICJ °ợc thông qua nm 1946. Pháp viện th°ờng trực quốc tế (PCIJ) °ợc thành lập nm 1920d°ới sự bảo trợ của Hội quốc liên và Quy chế của PCH °ợc soạn thảo bởi một “Ủy ban cô van bao gồm cácthâm phán” °ợc Hội ồng của Hội quốc liên chỉ ịnh.</small>

<small>'S Hugh Thirlway, ‘The Source of International Law’ trong Malcolm D. Evans (ed), International Law(Oxford University Press, 4th ed, 2014), tr. 91- 93; James Crawford, Brownlie's Principles of PublicInternational Law (Oxford University Press, 8th ed, 2012), tr.30.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

qua các iều °ớc quốc tế °ợc coi là một trong những cách thức chủ yếu và hiệu quả dé thiết lập quan hệ hợp tác giữa các quốc gia cing nh° ặt các mối quan hệ này d°ới sự iều chỉnh của một khung pháp lý chung của luật quốc tế. Do iều °ớc quốc tế có vai trị quan trọng nh° trên nên việc nhận diện tính ràng buộc pháp lý của các vn kiện quốc tế dé từ ó xác ịnh vn kiện là iều °ớc quốc tế ã trở thành iều kiện tiên quyết khi xác ịnh các quyền và ngh)a <small>vụ của các bên trong các quan hệ hợp tác.</small>

Theo quy ịnh tại iều 2(1)(a) Công °ớc Viên nm 1969, “iều °ớc” là một thỏa thuận quốc tế °ợc ký kết bằng vn bản giữa các quốc gia và °ợc pháp luật quốc tế iều chỉnh, °ợc thể hiện thông qua một vn kiện hoặc hai hay nhiều vn kiện có liên quan, khơng phân biệt tên gọi của các vn kiện này <small>là gì.</small>

ịnh ngh)a iều °ớc quốc tế trong Công °ớc Viên nm 1969 ã °ợc thừa nhận một cách rộng rãi nh° là một công cụ chính thức ể phân biệt iều °ớc quốc tế giữa các quốc gia và các vn kiện không phải iều °ớc quốc tế . Trên c¡ sở phân tích ịnh ngh)a này, hầu hết các nghiên cứu ều cho rằng một vn kiện °ợc coi là một iều °ớc quốc tế phải có bốn thành tơ (ặc iểm) sau: (i) là một thỏa thuận quốc tế; (ii) °ợc ký kết giữa các quốc gia; (iii) bng vn bản; (iv) °ợc pháp luật quốc tế iều chỉnh ”.

Theo cách tiếp cận này, Công °ớc Viên nm 1969 không nhắn mạnh và quy ịnh rõ “ý ịnh xác lập quyền và ngh)a vụ” là một thành tố có tính quyết <small>ịnh ê xác ịnh một vn kiện là một iêu °ớc qc tê.</small>

<small>'* Tính ến ngày 21/4/2018, Cơng °ớc này ã có 116 quốc gia thành viên (xem, United Nation TreatyCollection, Vienna Convention on the law of Treaties 1969 (21 April 2018)< </small>

<small>&mtdsg_no=XXIII-1 &chapter=23&Temp=mtdsg3&clang= _en>). ồng thời, ịnh ngh)a nay cing °ợc các c¡ quan tài phánquốc tế sử dung dé giải quyết các tranh chấp liên quan ến xác ịnh bản chất iều °ớc của các vn kiện quốctế. Ví dụ, Case concerning the Land and Maritime Boundary (Cameroon v Nigeria) (Judgment) [2002] ICJRep 303, [263]; Case concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions (Qatar v Bahrain)(Jurisdiction and Admissibility) [1994] ICJ Rep 12, tr.23.</small>

<small>!” vi dụ, Tr°ờng ại học Luật Ha Nội, sdd, tr.87-88; Dai hoc Quốc gia Ha Nội, sdd, tr.190-193; Mark EugenVilliger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Martinus Nijhoff, 2009), tr.79-81; Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice (Cambridge University Press, 3rd ed, 2013), tr. 14-18;Duncan B. Hollis, ‘Defining Treaty’ trong Duncan B. Hollis (ed), The Oxford Guide to Treaties (OxfordUniversity Press, 2012), tr. 11- 12.</small>

<small>12</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

Nếu chỉ cn cứ vào bốn iều kiện nêu trên, trong một số tr°ờng hợp, việc xác ịnh một vn kiện có phải là một iều °ớc quốc tế hay không vẫn gặp nhiều khó khn bởi vì: một số quốc gia khơng có vn phịng iều °ớc mà ở ó tất cả các iều °ớc quốc tế ràng buộc quốc gia ều °ợc xử lý và ng ký; khó xác ịnh ý ịnh thực sự của các bên về quyền và ngh)a vụ pháp lý. <small>ặc biệt là các vn kiện có tên gọi gây tranh cãi, ví dụ nh° biên bản cuộc họp(agreed minutes), thông cáo chung (joint communique), biên bản ghi nhớ</small> (MOU), tuyên bố (declarations).... Trong tr°ờng hop nay, các c¡ quan tài phán quốc tế th°ờng viện dẫn một yếu tơ khơng °ợc trình bày tại ịnh ngh)a của Cơng °ớc Viên nm 1969, ó là “ý ịnh của các quốc gia trong việc có hay khơng xác lập quyền và ngh)a vụ theo iều °ớc quốc tế” (Ý ịnh xác lập quyên và ngh)a vụ).

Vậy, “ý ịnh xác lập quyền và ngh)a vụ” có phải là một trong những yếu tố quyết ịnh dé xác ịnh ban chất iều °ớc của một vn kiện quốc tế hay không? Thành tố này °ợc hàm chứa trong ịnh ngh)a iều °ớc quốc tế của Công °ớc Viên nm 1969 hay không? Lam thé nào dé xác ịnh các thành tố ó? Dé trả lời các câu hỏi này, chúng ta phải nghiên cứu q trình àm phán Cơng °ớc Viên nm 1969, phân tích các quy ịnh hiện hành và thực tiễn quốc tế dé làm rõ những tiếp cận mới và sự phát triển về chủ dé này.

2.1.2 Hiệu lực của iều °ớc quốc té

Một quốc gia chịu sự ràng buộc với iều °ớc trên c¡ sở sau:

- Thực hiện hành vi ràng buộc với iều °ớc: ký, phê chuẩn/phê duyệt,

gia nhập x

- Bên không phải là thành viên của iều °ớc nh°ng viện dẫn iều °ớc với tính chat tập quán quốc tế ”;

- Quốc gia không là thành viên của iều °ớc nh°ng chấp nhận ngh)a vụ <small>= Ầ oA z LỆ iS 2 z Ẫ : oA x r2</small> hoặc quyền trong iều °ớc, nếu nh° tat cả các quốc gia liên quan ồng ý'°.

<small>'8 iều 11- iều 15 Công °ớc Viên nm 1969.</small>

<small>'? iều 38 Công °ớc Viên nm 1969. ICJ th°ờng viện dẫn các quy ịnh của Công °ớc Viên nm 1969 dé ápdụng với các quốc gia không phải là thành viên của Cơng °ớc ó trên c¡ sở quan niệm Cơng °ớc Viên nm</small>

<small>1969 chứa ựng các quy phạm tập quán quốc tế có thé áp dụng với tat cả các quốc gia.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

- Kế thừa iều °ớc từ t° cách của quốc gia tiền nhiệm”;

- Bang xử sự thực tế của mình dé bày tỏ sự chấp nhận với chế ộ theo iều °ớc a ph°¡ng pho cập thiết lập chuẩn mực chung. Ví dụ, trong vu Northsea (1969), ICJ ã không chấp nhận tranh luận của Dan Mạch va Hà Lan rằng ức- quốc gia ã ký mà không phê chuân Công °ớc nm 1958 về thềm lục ịa- nh°ng “bằng xử sự, tuyên bố và yêu sách...ã ¡n ph°¡ng chấp nhận ngh)a vụ theo Công °ớc”””. Mặc dù Tòa phản ối tranh luận này trên c¡ sở thực tế của vụ việc nh°ng Tịa hồn tồn khơng loại trừ khả nng có sự chấp nhận ¡n ph°¡ng ó.

Các iều °ớc song ph°¡ng và quy ịnh của tập quán quốc tế có thể bắt nguồn từ các iều °ớc a ph°¡ng. Tuy nhiên, iều ó khơng có ngh)a là iều °ớc a ph°¡ng sẽ ràng buộc tat cả các bên không phải là thành viên. Nh° ICJ ã nêu trong vụ Northsea (1969): một số l°ợng lớn các quốc gia là thành viên của iều °ớc a ph°¡ng thì khơng làm cho iều °ớc ó ràng buộc các bên không phải là thành viên, mặc dù sự tồn tại của nó có thê là bng chứng về luật tập quán quốc tế”. Ví dụ, iều °ớc thiết lập các chuẩn mực chung (ví dụ nh° Cơng °ớc quốc tế về quyền dân sự và chính trị 1966) hoặc iều °ớc thiết lập một chế ộ °ợc quốc tế cơng nhận (ví dụ nh° Hiệp °ớc Nam Cực 1959) chỉ ràng buộc các bên ký kết với tính chất là iều °ớc, mặc du các iều °ớc ó cing có thể cung cấp bằng chứng về một quy ịnh của luật tập quán quốc tế ràng buộc tất cả các quốc gia.

Khi thực hiện hành vi ràng buộc với iều °ớc, một bên có thé °a ra bảo l°u nhằm ¡n ph°¡ng sửa ôi một hoặc một số iều khoản của iều °ớc”. Hệ quả của bảo l°u phụ thuộc vào việc các quốc gia khác chấp nhận hay phản ối bảo l°u hoặc không phản ối bảo l°u ó trong vịng m°ời hai

<small>°° iều 35, iều 36 và iều 38 Công °ớc Viên nm 1969</small>

<small>?! Công °ớc Vienna nm 1978 về kế thừa của các quốc gia với các iều °ớc có hiệu lực vào ngày 6 tháng 11nm 1996.</small>

<small>? North Sea Continental Shelf, Judgment, ICJ Reports 1969, tr.3, doan 27.3 North Sea, sdd, tr.3.</small>

<small>** Trong ý kiến tu van liên quan ến bảo l°u Công °ớc về ngn ngừa và trừng trị tội diệt chủng, ICJ ã phanối quan iểm “khơng có bảo l°u nào có hiệu lực trừ khi nó °ợc tất cả các bên ký kết chấp nhận”(Reservations to the Genocide Convention [1951] ICJ Rep 21).</small>

<small>14</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

tháng ké từ ngày nhận °ợc thơng báo bảo l°u. Vì vậy, mặc dù ều là thành viên của một iều °ớc a ph°¡ng nh°ng có thể có một số chế ộ song hành giữa các cặp quốc gia khác nhau, tùy thuộc vào mức ộ loại trừ các iều khoản nhất ịnh của iều °ớc bằng cách bảo l°u và phạm vi bảo l°u ã °ợc chap nhận bởi các thành viên khác.

Tuy nhiên, iều 19(c) Công °ớc Viên nm 1969 quy ịnh rng một quốc gia không °ợc °a ra bảo l°u “không phù hợp với ối t°ợng và mục ích của iều °ớc”. Tiêu chí này rất mập mờ và khó nm bắt. Trên thực tế, các bảo l°u °a ra th°ờng bị coi là không phù hợp với ối t°ợng và mục ích của iều °ớc”. Trên c¡ sở bản chất của quy phạm jus cogens, có thé khang ịnh rằng các quốc gia không °ợc bảo l°u ối với các quy ịnh là quy phạm jus cogens. Tuy nhiên, còn rất nhiều van ề khác ặt ra: thé nào là bảo l°u trái với ối t°ợng và mục dich của iều °ớc? Các quốc gia có thé bảo l°u ối với các quy ịnh của iều °ớc mà pháp iển hóa tập qn quốc tế khơng”? Hệ quả pháp lý của một bảo l°u không °ợc phép (vi du, do trái với ơi t°ợng và mục ích của iều °ớc), ặc biệt là trong tr°ờng hợp bảo l°u ối với iều °ớc về quyền con ng°ời?

Hệ thống các quy ịnh về bảo l°u trong Công °ớc Viên nm 1969 °ợc cho là toàn diện. Tuy nhiên, từ những nm 1980 hệ thống ó rất khó áp dụng, ặc biệt là liên quan ến tính nhất quán của bảo l°u ối với các iều °ớc về quyền con ng°ời. Nm 1993, chủ ề về pháp luật và thực tiễn liên quan ến bảo l°u iều °ớc ã °ợc bổ sung vào Ch°¡ng trình của ILC. Về ban chất, các iều °ớc về quyền con ng°ời không chỉ tạo ra quyền và ngh)a vụ pháp lý giữa các quốc gia trên c¡ sở truyền thống về mối quan hệ qua lại giữa quyền và ngh)a vụ mà còn thiết lập mối quan hệ giữa các quốc gia và các cá nhân. <small>Vì vậy, nghiên cứu và giải quyét các vân ê mới cân cing chu trọng ên “ý</small>

<small>°5 Ví dụ, vụ Belilos v. Switzerland, ECHRC, Judgement 29/4/1988 Ser A, No. 132, doan.55.</small>

<small>°° Vị dụ, ICJ °ờng nh° chấp nhận iều này (Xem, vu North Sea (1969), tr.3 oạn.29 & 72). Tuy nhiên, Bìnhluận chung số 24(52) của UN HRC về các van ề liên quan ến bảo l°u °ợc °a ra khi phê chuẩn hoặc gianhập Công °ớc hoặc các nghị ịnh th° của Công °ớc, hoặc liên quan ến các tuyên bố theo iều 41 củaCông °ớc, ngày 11/11/1994 (xem vn bản, (1995) 15 HLRJ 262) cho rang: bảo l°u ối với các quy ịnh</small>

<small>trong iều °ớc về quyền con ng°ời mà các quy ịnh ó thê hiện tập quán quốc tế là không °ợc phép</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

ịnh loại trừ một hoặc một số ngh)a vụ pháp lý” trong các iều °ớc về quyền con ng°ời: có phải tất cả các bảo l°u mà quốc gia °a ra ều là các bảo l°u °ợc phép? Nếu không, chủ thé nào sẽ quyết ịnh tính có thé °ợc phép của <small>bảo l°u ó? Hệ quả pháp lý của việc °a ra một bảo l°u khơng °ợc phép là</small> gì? Những van dé trên sẽ °ợc ề cập khái quát ở phần sau của ề tài này.

2.2 Tap quan quốc té

2.2.1 Nhận diện tập quán quốc tế

iều 38 Quy chế của ICJ phản ánh quan iểm truyền thống về tập quán quốc tế bao gồm hai yếu tố cau thành: (i) thực tiễn chung (°ợc gọi là “yếu tố khách quan”) va (ii) opinio juris (sự thừa nhận là luật, °ợc gọi là “yếu tố chủ quan”). Các phán quyết của Pháp viện th°ờng trực quốc tế (PCIJ) và ICJ ều thống nhất rang, sự hình tập qn quốc tế ịi hỏi sự hiện diện của cả hai yêu tố trên”.

Các yếu tố cấu thành tập quán quốc tế ã °ợc thừa nhận chung nh°ng việc xác ịnh các yếu tố ó thì khơng ¡n giản. Sự phức tạp là do hình thức thể hiện của tập quán quốc tế và sự thừa nhận ngầm ịnh của các chủ thê luật quốc tế. Theo ịnh ngh)a ở iều 38 thi thé nào là “thực tiễn chung”? Thực tiễn chung của những chủ thể nào? Làm thế nào ể xác ịnh °ợc thực tiễn <small>chung? Khi nào thì thực tiễn chung làm nảy sinh (hay là “ủ chín”) một quy</small> tắc tập qn quốc tế? Luật quốc tế khơng có một quy phạm pháp lý nào giải áp vấn ề trên. Việc xác ịnh một quy tắc ứng xử nhất ịnh có phải là quy phạm tập quán hay không th°ờng °ợc các quốc gia trao cho các c¡ quan tai phán quốc tế thông qua việc giải quyết các vụ tranh chấp quốc tế. Vì vậy, khi xác ịnh một quy phạm tập quán trong luật quốc tế chúng ta cần nghiên cứu và xem xét ph°¡ng pháp c¡ quan tài phán quốc tế xác ịnh tập quán quốc tế.

Một số phán quyết của c¡ quan tài phán quốc tế ã ề cập ến vấn ề nhận diện tập quán quốc tế”. Hiệp hội luật quốc tế Mỹ (ILA)” và nhiều học

<small>? S.S. Lotus (France. v. Turkey.), Merits, 1927 PCIJ, (ser. A) No. 10; North Sea Continental Shelf, 1969 ICJ.°8 6% Lotus, 1927 PCIJ, tr. 23, tr. 26- 30; Nottebohm Case (Lichtenstein. v. Guatemala.), 1955 ICJ 4, tr. 21-23; Fisheries Jurisdiction (U.K. v. Iceland.), Merits, 1974 ICJ 3, tr. 24 - 26 & 55 - 58; Nicaragua Case(Nicaragua. v. U.S.), Merits, 1986 ICJ. 14, tr. 97- 109 & tr.183- 207; Legality of the Threat or Use of Nuclear</small>

<small>16</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

giả cing ã nghiên cứu sâu về chủ ề này””. Tuy nhiên, nhìn chung các quan iểm cịn ch°a °ợc hệ thống hóa, tìm ra iểm chung và thậm chí, các học giả cịn có quan iểm khác nhau về những vẫn ề nêu trên. Trong bối cảnh luật quốc tế hiện ại với ngày càng nhiều iều °ớc °ợc ký kết, có ý kiến cho rằng tập quán quốc tế khơng cịn vai trị nữa và chúng sẽ dẫn dần mat i” '.

2.2.2 Hiệu lực của tập quán quốc tế

Liệu các quy phạm tập quán quốc tế có thể mở rộng hiệu lực áp dụng ối với những quốc gia khơng tham gia vào q trình hình thành quy phạm tập quán ó? Van dé này ã °ợc ICJ trả lời trong vụ Asylum, khi Tòa tuyên bố: “thậm chí, ngay cả khi có thé giả ịnh rang một tập quán nh° vậy ã tồn tại chỉ giữa các quốc gia Mỹ Latinh nhất ịnh, thì cing khơng thê °ợc viện dẫn nó dé chống lại Peru- quốc gia ã không bày tỏ thái ộ chấp nhận quy tắc ó” ””. Toà cing ã áp dụng quy tắc liên tục phản ối <small>mà ng°ợc lại, ã bác bỏ n</small>

trong vu Fisheries Jurisdiction dé bác bỏ lập luận của V°¡ng quốc Anh rng tập quán quốc tế ã giới hạn chiều dài °ờng óng ở các vịnh là m°ời ặm. Tòa tuyên bố, “trong bat kỳ tr°ờng hợp nao, quy tắc m°ời dim có vẻ nh° là khơng thích hợp với Nauy vì Nauy ln phản ối bất kỳ nỗ lực nào áp dụng nó với bờ biển Nauy””.

Nh° vậy, phản ánh bản chất tự nguyện của luật quốc tế, một quốc gia bày tỏ sự phản ối của mình ối với một thực tiễn tr°ớc khi nó phát triển thành một quy tắc tập quán quốc tế thì do sự phản ối ó, quốc gia có thể khơng chịu sự ràng buộc với quy tắc mới hình thành. Mặc dù thừa nhận quy tắc phản ối liên tục nh° trên nh°ng ICJ ch°a làm rõ những giới hạn của quy <small>tac phản ôi liên tục. H¡n nữa, mặc du nhac ên tập quán quôc tê khu vực</small>

<small>Weapons, Advisory Opinion, 1996 ICJ 226, tr. 259- 2616; Gabcikovo-Nagymaros Project(Hungary/Slovkia.), 1997 ICJ 7, tr. 49 — 54 & 83- 85.</small>

<small>? International Law Association. London Statement of Principles Relating to the Formation of GeneralCustomary International Law. 2000. committees/index.cfm/cid/30.</small>

<small>°° James Crawford, Brownlie’s principles of public international law 24 (8th ed. 2012).</small>

<small>*! David Bederman, Acquiescence, Objection and the Death of Customary International Law, 21 DUKEInternational Law Journal. 31, 43 (2010).</small>

<small>3“ Asylum, 1950 ICJ, tr.276.* Fisheries, 1951 ICJ, tr.116 &131.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

nh°ng ICJ ch°a chính thức thừa nhận có hay khơng sự tơn tại của tập quán quốc tế khu vực.

Ngoài ra, với sự phát triển của công nghệ thông tin nh° hiện nay thì thực tiễn quốc gia sẽ nhanh chóng trở thành “thực tiễn chung”. áng chú ý h¡n nữa, trong thời kỳ hiện ại ngày càng có nhiều tổ chức quốc tế liên quốc gia và các tổ chức này cùng với các c¡ quan của nó th°ờng xuyên thực hiện chức nng của mình. iều nay tạo ra nhiều diễn àn h¡n ể các quốc gia thé hiện quan iểm nói chung và quan iểm về tập quán quốc tế nói riêng. Trong những nm gần ây, rất nhiều nghị quyết của các tổ chức quốc tế, ặc biệt là ại hội ồng UN có ý ịnh °a ra, xác nhận hoặc khẳng ịnh lại các quy tắc tập quán quốc tế. Phù hợp với tiền ề rng các tuyên bó, lời nói cing °ợc coi

là thực tiễn quốc gia, mot số luật gia và học giả ã lập luận rằng, khi °ợc

thơng qua trên c¡ sở nhất trí hoặc a số, nghị quyết của ại hội ồng UN có thé cấu thành ồng thời cả hai yếu tổ khách quan và chủ quan cần thiết dé hình thành luật tập quán quốc tế, và do ó, có thể tạo ra “luật tập quán tức thời”,

Nh° vậy, bên cạnh vấn ề về liệu có tập quán quốc tế khu vực hay không và quy tắc phản ối liên tục thì những vấn ề khác cing cần °ợc nghiên cứu và làm rõ. ó là, liệu tập quán quốc tế có thê tng tốc hình thành khi bối cảnh có sự thay ổi c¡ bản? Liệu tập quán quốc tế có thể hình thành ngay trên c¡ sở một nghị quyết của ại hội ồng UN °ợc nhất trí thơng qua?

2.3. Nguyên tắc chung của luật

Trong quá trình soạn thảo iều 38, các quốc gia ặt ra tình huống là nếu khơng có quy phạm iều °ớc va cing khơng có quy phạm tập quán quốc tế có thê áp dụng ể giải quyết vụ việc thì Tịa sẽ phải tun bố khơng có luật

<small>* Khurshid Iqbal, The right to development in international law: The case of Pakistan 120 (2010); Trong vuSouth West Africa Cases (Ethiopia. v. South Africa), 1966 1.C.J. Rep. 248, 291-93, Tham phan Tanaka ã</small>

<small>dua ra y kién riêng rẽ của minh lập luận rằng: khi một tịa án ang cố gng phân biệt xem liệu có tồn tại một</small>

<small>quy phạm tập quán nhất ịnh hay không, thì các nghị quyết ại hội ồng có thể °ợc sử dụng nh° bằngchứng về thực tiễn chung. Ông dé nghị rang ại hội ồng có thé day nhanh việc hình thành tập quán quốc tếbằng cách sử dụng ại hội ồng nh° là một diễn àn, tại ó một quốc gia "có c¡ hội, thơng qua trung giancủa tơ chức, tuyên bố quan iểm của mình với tat cả các thành viên của tổ chức và ngay lập tức biết phản ứngcủa họ về cùng một vấn ề”.</small>

<small>18</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

dé áp dung (non liquet). Chính vì vậy, “nguyên tắc chung của luật” ã °ợc °a vào iều 38(1)(c) Quy chế ICJ dé tránh tinh trạng ó. iều này có ngh)a là nếu ã có các quy tắc iều °ớc hoặc tập quán quốc tế dé iều chỉnh van ề °ợc nêu thì sẽ khơng áp dụng “ngun tắc chung của luật”.

“Nguyên tắc chung của luật °ợc các dân tộc vn minh công nhận” (iều 38(1)(c) ã là chủ ề có nhiều tranh luận giữa các học giả. Các câu hỏi th°ờng °ợc ặt ra là: “dân tộc vn minh” là dân tộc nào? “các nguyên tắc chung” của luật quốc gia hay luật quốc tế? Làm thế nào ể xác ịnh °ợc “nguyên tắc chung của luật”?

Vào thời iểm Quy chế ICJ °ợc soạn thảo, trên thế giới còn nhiều quốc gia ch°a dành °ợc ộc lập và hệ thống pháp luật của một số quốc gia

cing ch°a thực sự phát triển. Trong bối cảnh ó, thuật ngữ “các dân tộc vn

minh” có thể hiểu là các quốc gia ộc lập có chủ quyền hoặc có pháp luật phát triển. Ngày nay, các dân tộc trên thé giới ã trở thành quốc gia ộc lập có chủ quyền và có quan hệ pháp lý bình dang. Do ó, thuật ngữ “các dân tộc vn minh” cần phải °ợc hiểu là các quốc gia- chủ thể của luật quốc tế.

ICJ th°ờng dẫn chiếu tới các nguyên tắc ã °ợc cơng nhận chung, vi dụ nh° ngun tắc bình ng chủ quyền giữa các quốc gia. Tuy nhiên, những nguyên tắc nh° vậy không nm trong phạm vi iều 38 (1) (c) Quy chế ICJ. Nói cách khác, iều 38 (1) (c) Quy chế ICJ không nhằm dẫn chiếu tới các nguyên tắc của chính hệ thống pháp luật quốc tế mà nguồn gốc của chúng là từ iều °ớc hoặc luật tập quán quốc tế.

Tranh luận nhiều nhất liên quan ến vai trò của “nguyên tắc chung của luật” trong luật quốc tế. Một số học giả cho rằng chúng chi là ph°¡ng tiện dé hỗ trợ cho việc giải thích và áp dụng iều °ớc và tập quán quốc tế. Một số học giả khác lại coi chúng là một nguồn hình thức của luật quốc tế. Nhóm nghiên cứu ề tài này cho rằng, bên cạnh vấn ề về ặc iểm của các “nguyên tắc chung của luật”, iều quan trọng h¡n là phải biết trên thực tế những nguyên tắc ó thê hiện nội dung gì. Vì vậy, khơng nhất thiết phải xác ịnh về mặt lý thuyết các ngun tắc ó phải là gì hoặc chúng phải °ợc phân loại

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

nh° thế nào. Vấn ề quan trọng là nội dung thực chất của chúng là gì và cách thức mà chúng °ợc c¡ quan tải phán quốc tế áp dụng.

Hiện nay, có ba nhóm quan iểm về “nguyên tắc chung của luật” (xem chuyên dé 1):

Thứ nhất, “nguyên tắc chung của luật” là các nguyên tắc chung của hệ thống pháp luật quốc tế”.

Thứ hai, “nguyên tắc chung của luật” là những nguyên tắc chung của các hệ thống luật của các quốc gia khác nhau”.

Thứ ba, “nguyên tắc chung của luật” là nguyên tắc chung bắt nguồn từ luật quốc gia và thực tiễn quốc tế””.

PCIJ ã rõ ràng hoặc ngầm ề cập ến các nguyên tắc nh°: không ai là thấm phán trong chính vụ việc của mình”, ngun tắc bồi th°ờng”, estoppel’’. ICJ cing dẫn chiếu ến các nguyên tắc nh°: bình dang giữa các bên”” pacta sunt servanda"”. ây là những ví dụ về nguyên tắc chung của luật mà tồn tai phổ biến ở tất cả các hệ thống luật hiện hành. D°ờng nh°, các c¡ quan tài phán ã không cho rằng các nguyên tắc chung của luật chỉ giới hạn là những nguyên tắc bắt nguồn từ luật quốc gia. Ví dụ, PCIJ ã viện dẫn “nguyên tắc °ợc chấp nhận phổ cập bởi c¡ quan tài phán quốc tế cing nh°

<small>°° G I Tunkin, ““General Principles of Law’ in International Law’ trong M René et. al., internationaleFestschrift fiir Alfred Verdross: zum 80. Geburtstag (Fink Minchen 1971) 525; G.I. Tunkin, Theory ofInternational Law, 1974, Harvard University Press, chapter 7, tr.199. Xem thêm, Antônio Augusto CancadoTrindade, The Construction of a Humanized International Law (Brill Nijhoff, 2014), tr. 870</small>

<small>3 Lauterpacht, International Law, Vol 1, 1970, Cambridge: Cambridge University Press, tr. 69</small>

<small>37 Malcolm N Shaw, International law, 6" edition, Cambridge University Press, 2008, tr. 99. Trong ó, trích</small>

<small>dan quan iểm của Brownlie va Virally.</small>

<small>33 Interpretation of Article 3, Paragraph 2, of the Treaty of Lausanne, Advisory Opinion, PCIJ Series B, No.12, tr.32.</small>

<small>3 Chorzow Factory, PCIJ Series A, No. 9, tr.30.</small>

<small>*° Chorzow Factory, PCH Series A, No. 9, 31; Legal Status of Eastern Greenland, PCIJ Series A/B, No. 53,tr.69.</small>

<small>“Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon complaints made against the UNESCO,Advisory Opinion, ICJ Reports 1956, tr.85; Application for Review of Judgment No. 158 of the UnitedNations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, ICJ Report 1973, tr.181; Application of the Conventionon the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment, ICJ Reports 2007, doan. 114.” Nuclear Tests (Australia v. France) case, ICJ Reports 1974, tr.268.</small>

<small>20</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

<small>4 oN Lá 4 , ^ v ` ~ A A</small>

trong các iều °ớc”””, “các nguyên tắc nhìn chung ã °ợc chấp nhận trong <small>z A 3 `ã z ~ Ằ A + 9944 ~ tA xphan quyét của co quan tai phan cing nh° tịa án qc gia”. ICJ ã viện dân“các nguyên tac c¡ ban cua Công °ớc vê diệt chủng” nh° là “các nguyên tac</small>

<small>°ợc các quôc gia vn minh công nhận là rang buộc họ Trong vụ</small> Nicaragua, ICJ ề cập tới “nguyên tắc chung c¡ bản của luật nhân ạo”. <small>Bên cạnh ó, những quan iểm khác về “nguyên tắc chung của luật cing</small> °ợc trình bày trong các ý kiến bất ồng hoặc ý kiến riêng của các thâm phán Icy”.

Nh° vậy, hiện nay van còn những tranh luận liên quan ến bản chat và phạm vi của “các nguyên tắc chung của luật”. Sau khi nghiên cứu thực tiễn c¡ quan tài phán viện dan “các nguyên tac chung của luật”, Malcolm nhận xét: “iều này kéo theo là trong nhiều tr°ờng hợp, Tòa tự mình xác ịnh nguyên tắc nào của luật sẽ áp dụng trong các hoàn cảnh cụ thể °ợc xem xét và sẽ làm nh° thế trên c¡ sở iều °ớc và tập quán không giải quyết °ợc van ề” ?`.

2.4. Các ph°¡ng tiện bé trợ nguồn theo iều 38 Quy chế ICJ 2.4.1 Phán quyết của Tịa án

<small>*® Electricity Company of Sofia and Bulgaria, PCIJ Series A/B, No. 79, tr. 199 (về nguyên tắc các bên trongmột vụ kiện phải kiềm chế khơng thực hiện các hành vi có thé làm ph°¡ng hại ến việc °a ra phán quyết vàkhơng °ợc thực hiện bất kỳ ộng thái nào có thé làm tram trong thém tranh chap)</small>

<small>“4 Factory of Chorzow (Jurisdiction) PCIJ Series A, No. 9, tr.31 (về ngh)a vụ bồi th°ờng).*S Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, ICJ Reports 1951, tr.23.</small>

<small>“© Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Merits, I.C.J. Reports 1986, tr. 113-115 &tr.129-130, doan. 218, 220 & 255.</small>

<small>“7 Ví dụ, theo ý kiến riêng của thấm phan Tanaka trong vụ South West Africa, “ . -khong thé phu nhan rang</small>

trong iều 38, khoản | (c), một số yếu tô luật tự nhiên là cỗ hữu. Nó mở rộng khái niệm nguồn của luật quốc

<small>tế v°ợt ra ngoài giới hạn của chủ ngh)a thực chứng pháp lý, theo ó, các qc gia chỉ bị ràng buộc bởi ý chícủa riêng họ, luật pháp quốc tế là luật trên c¡ sở ồng ý và tự giới hạn của các quốc gia. Nh°ng tôi tin rằngquan iểm này rõ ràng ã bị bác bỏ bởi iều 38, khoản 1 (c)” Xem, South West Africa, Second Phase, ICJReports 1966, y kién riéng cua thâm phan Tanaka, tr.298. T°¡ng tự, trong vu Pulp Mills, tham phán Caneado</small>

<small>Trindade có ý kiến riêng rằng: “d°ới góc ộ luật tự nhiên, nguyên tac chung cua luat dé cap dén nguôn gôc</small>

<small>và nén tang của luật quốc tế, h°ớng dẫn việc giải thích và áp dụng các quy tắc của luật quốc tế và h°ớng tới</small>

<small>khía cạnh phố quát của luật quốc tế”. Và bằng việc cho rằng, "khơng có lý do gì dé không viện dẫn ến các</small>

<small>tắc ngn chặn và nguyên tắc phòng ngừa - những nguyên tắc °ợc ghi nhận trong các vn kiện quốc tế nh°Tuyên bố Stockholm và Tuyên bố Rio- là những nguyên tắc chung của luật. Xem, Pulp Mills on the RiverUruguay, ICJ Reports 2010, ý kiến riêng của thâm phán Cancado Trindade.</small>

<small>* Malcolm N Shaw, sdd, tr. 105.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

Tr°ớc hết, các phán quyết mà iều 38 Quy chế ICJ dé cập bao gồm các phán quyết của chính ICJ. Tuy nhiên, phù hợp với iều 59 Quy chế ICJ, các phán quyết ó khơng phải là các tiền lệ có giá trị ràng buộc các quốc gia không phải là một bên của tranh chấp.

H¡n nữa, iều 38 Quy chế ICJ không giới hạn các phán quyết của tòa án và trong tài mà ICJ có thé dẫn chiếu. Vì vậy, có thé hiéu iều khoản này ề cập ến cả các phán quyết của tòa án quốc gia. Các phán quyết của tịa án quốc gia có hai vai trị: một mặt, chúng có thé chứa ựng một tuyên bố về một van dé cụ thé trong luật quốc tế và nh° vậy cấu thành nguồn vật chất của luật quốc tế; mặt khác, các tòa án quốc gia là các c¡ quan của quốc gia và các quyết ịnh của tịa ó có thé là thực tiễn quốc gia- một yếu tố cấu thành tập quán quốc tế.

2.4.2 Học thuyết của các luật gia danh tiếng

Về mặt lịch sử, quan iểm của các học giả ã óng vai trị quan trọng ối với sự phát triển của luật pháp quốc tế. Tuy nhiên, ai là “chun gia có chun mơn cao nhất về luật quốc tế” là một vấn ề thuộc về ánh giá chủ quan. ICJ cing không th°ờng xuyên dẫn chiếu tới quan iểm của các học giả noi tiếng trong l)nh vực luật quốc tế. Một số học gia cho rằng, iều nay có thé là vì Tòa muốn tránh ịnh kiến về sự thiên kiến trong lập tr°ờng xét xử (dựa vào quan iểm của học giả cụ thể). Ngày nay, rất nhiều quốc gia ã viện dẫn <small>tới các nghiên cứu học thuật trong các bản biện hộ hoặc lập luận của họ tr°ớc</small> Tòa. Có hai lý do chính về thực tế này. Thứ nhất là sự xuất hiện của một số ngành luật mới và sự thiếu vắng c¡ quan lập pháp quốc tế. Trong giai oạn <small>các quy ịnh mới hoặc các ngành luật mới hình thành, nghiên cứu của các học</small> giả ã giúp xác ịnh phạm vi và nội dung của luật quốc tế. Các thâm phán và trọng tài quốc tế th°ờng ồng thời là các học giả uy tín. Tr°ớc khi °ợc bầu làm thâm phán ICJ, các thâm phan ã là những nhà nghiên cứu nỗi tiếng (iều 6 Quy chế ICJ) và họ có thé ã ọc các ấn phẩm khoa học luật quốc tế. Vì vậy, trong nhiều tr°ờng hợp quan iểm ó °ợc thé hiện ngay trong phán <small>quyét của c¡ quan tài phán. Hiện nay, quan diém của các học giả vân có vai</small>

<small>pa)</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

trò quan trọng trong việc phát triển các l)nh vực mới của pháp luật, ví dụ nh° ô nhiễm biên. Tuy nhiên, do hệ thống luật quốc tế ã khá phát triển về nội <small>dung nên ảnh h°ởng của các học giả ã giảm so với thời kỳ tr°ớc.</small>

3. Mối quan hệ giữa các nguồn của luật quốc tế

iều 38 Quy chế ICJ và thực tiễn cho thấy, luật quốc tế có thé xuất phát từ nhiều nguồn khác nhau. Do không tồn tại c¡ quan lập pháp quốc tế và các c¡ quan tài phán quốc tế a dạng nh°ng cing không tô chức theo mơ hình trật tự thứ bậc nên vấn ề mối quan hệ và thứ bậc giữa các nguồn của luật quốc tế là câu hỏi rất phức tạp. Bên cạnh ó, sự phát triển của luật quốc tế, ặc biệt là sự xuất hiện các ngành luật mới, làm cho van ề mối quan hệ giữa các nguồn của luật quốc tế càng trở nên phức tạp h¡n.

3.1 Mi quan hệ giữa iều °óc quốc tế và tập quán quốc tế

iều °ớc và luật tập quán quốc tế là hai loại nguồn ộc lập của luật quốc tế, cùng tồn tại, b6 sung phát triển lẫn nhau và có thé xung ột với nhau.

Tr°ớc hết, diéu °ớc và tập quán quốc tế là hai loại nguồn ộc lập, cùng ton tại trong hệ thong luật quốc tế:

- Khi một quy tắc xử sự là tập quán quốc tế °ợc ghi nhận trong một iều °ớc a ph°¡ng thì quy tắc xử sự ó vẫn tiếp tục tồn tại với tính chat là tập quán quốc tế ràng buộc các bên không phải là thành viên của iều °ớc và các bên là thành viên của iều °ớc ”. Sự tiếp tục ton tại nh° vậy của tập quán quốc tế có ý rất quan trọng trong tr°ờng hợp quy ịnh của tập quán quốc tế chứ không phải quy ịnh của iều °ớc sẽ °ợc áp dụng. Ví dụ, vì những lý do ặc biệt liên quan ến bản chất thâm quyền của co quan tài phán trong vụ việc cụ thé nh° vụ Nicaragua (1986).

- Sự tồn tại của một iều °ớc khơng có ý ngh)a loại bỏ giá trị áp dụng của tập quán t°¡ng °¡ng về nội dung, mặc dù iều °ớc quốc tế có những °u thế h¡n so với tập quán quốc tế về tính rõ ràng, dễ áp dụng

Thứ hai, iều °ớc và luật tập quán quốc tế có thể bồ sung phát triển lần nhau. Quy tắc xử sự là tập quán có thé là nguồn vật chất dé hình thành các

<small>” Nicaragua case, ICJ Reports, 1986, tr. 14 & 95.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

iều °ớc quốc tế. Ng°ợc lại, iều °ớc quốc tế có ý ngh)a thực tiễn ối với sự hình thành va phát triển tập quán quốc tế. Trong vụ Northsea, ICJ ã nhận diện ba hoàn cảnh mà ở ó sự tồn tại hoặc hình thành một tập qn quốc tế mới có thể liên quan ến các quy ịnh iều °ớc. ó là:

- iều °ớc tuyên bố về sự tồn tại của quy tắc xử sự là tập quán hiện hành. Hầu hết các iều °ớc ồng thời chứa ựng các iều khoản là luật tập quán và các quy ịnh mới theo iều °ớc. Ví dụ ơi với Công °ớc Viên nm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công °ớc Viên nm 1969 về luật iều °ớc giữa các quốc gia, Công °ớc luật biển nm 1982...

- iều °ớc “kết tinh” các quy ịnh của tập quán quốc tế ang hình thành. Trong tr°ờng hợp này, thực tiễn quốc gia ã tồn tại tr°ớc khi iều °ớc °ợc thơng qua. Q trình àm phán và thơng qua iều °ớc có hiệu lực làm “kết tinh” tập quán ang hình thành. Trên thực tế, tr°ờng hợp này th°ờng là các iều °ớc °ợc ký kết trên c¡ sở các nghiên cứu của ILC sau khi c¡ quan này hệ thống hóa một cách chính xác và phát triển tiễn bộ luật quốc tế.

- Sau khi iều °ớc có hiệu lực, các quốc gia không phải thành viên của iều °ớc viện dẫn và áp dụng nó trong mối quan hệ giữa họ. Thực tiễn này cau thành yếu tơ vật chất có thé dẫn ến sự phát triển của một tập quán quốc tế mới. Theo quan iểm của ICJ, luận iểm này ã xuất hiện trong iều 6 Công °ớc nm 1958 về thêm lục ịa” 0

3.2 Mi quan hệ giữa iều °ớc và tập quán quốc tế với các nguồn khác của luật quốc té

Các nguồn khác của luật quốc tế có vai trị là nguồn gốc, chất liệu hình thành nên iều °ớc quốc tế và tập quán quốc tế. Thông qua nghị quyết của tổ chức quốc tế và các cơng trình nghiên cứu của các học giả nổi tiếng...các quy phạm luật quốc tế có thể nhanh chóng hình thành trên c¡ sở àm phán hoặc thừa nhận của các chủ thé luật quốc tế.

Các nguồn khác cing có vai trị tích cực trong việc giải thích, h°ớng dẫn áp dụng iều °ớc và tập quán quốc tế trong từng tr°ờng hợp cụ thé. iều

<small>°° Northsea, sdd, tr.41, oạn. 71.</small>

<small>24</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

nay góp phần làm sáng tỏ các quy ịnh của luật quốc tế, tạo tiền dé quan trong dé các chủ thể luật quốc tế có c¡ hội tiếp cận và giải thích luật quốc tế theo ngh)a chung thống nhất. Ngồi ra, các nguồn khác cịn là ph°¡ng tiện ể xác ịnh sự tồn tại của tập quản quốc tế.

3.3 Thứ bậc giữa các nguồn của luật quốc rễ

Mối quan hệ thứ bậc giữa các nguồn của luật quốc tế °ợc hiểu là quy phạm pháp luật quốc tế thuộc nguồn có thứ bậc cao h¡n sẽ ln °ợc áp dụng khi mâu thuẫn với quy phạm pháp luật quốc tế thuộc nguồn khác.

Trong các hệ thống pháp luật quốc gia, các quy phạm °ợc ghi nhận trong hiến pháp, tức là các quy phạm xuất phat từ một nguồn có thứ bậc cao h¡n so với những nguồn khác, sẽ ln °ợc áp dụng trong tr°ờng hợp có mâu thuẫn với các quy phạm xuất phat từ các nguồn có hiệu lực thấp h¡n. Vậy, trong luật quốc tế có tồn tại một hệ thống phân cấp thứ bậc giữa các nguồn hay khơng và nếu có, hệ thống phân cấp nh° vậy có ý ngh)a nh° thé nào dé giải quyết mâu thuẫn giữa các ngh)a vụ xuất phát từ các nguồn khác nhau? Có phải các nguồn của luật quốc tế có thứ bậc cao h¡n có ngh)a là các quyền và/hoặc ngh)a vụ bắt nguồn từ các nguồn ó sẽ ln ln °ợc °u tiên áp dụng so với các quyền và ngh)a vụ xung ột với nó mà bắt nguồn từ các nguồn khác? Nếu nh° vậy, liệu iều này có hàm ý là các nguồn ó phản ánh các giá trị c¡ bản của trật tự pháp lý quốc tế hay không? Nghiên cứu thứ bậc giữa các nguôn của luật quốc tế từ góc ộ vận hành có ngh)a là xem xét các hàm ý thực tiễn của một hệ thống phân cấp nh° vậy.

Quan iểm chủ ạo cho rằng không ton tại mối quan hệ thứ bậc chính thức giữa các nguồn °ợc liệt kê trong iều 38 (1) Quy chế ICJ, mặc dù iều khoản này vẫn là cn cứ ể các c¡ quan giải quyết tranh chấp quốc tế xác ịnh quyền và ngh)a vụ của các quốc gia. Ví dụ, hầu hết các giáo trình hàng ầu về luật quốc tế ều cho rằng iều 38 Quy chế ICJ không chứa ựng bat cứ tham chiếu rõ ràng nào tới một hệ thống phân cấp chính thức ”'. Trên thực

<small>°' Hugh Thirlway, ‘The Sources of International Law’, trong Malcolm Evans, ed., /nternationalLaw (Oxford: Oxford University Press, 2010), tr. 95-121; James Crawford, Brownlie’s Principles of PublicInternational Law, 8th edn (Oxford: Oxford University Press, 2012), tr. 21</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

tẾ, trong quá trình soạn thảo iều 38 Quy chế ICJ, một iều khoản ã °ợc ề xuất mà theo ó ICJ phải áp dụng các nguồn theo thứ tự °ợc liệt kê trong iều 38 nh°ng ề xuất ó ã bị từ chối ”.

Mặt khác, thực tế cho thấy thứ tự mà các nguồn °ợc ề cập ở iều 38 là thích hợp, bởi vì iều °ớc và tập quán quốc tế là những nguồn quan trọng nhất trong thực tiễn”. Các nguyên tắc chung của luật °ợc áp dụng trong tr°ờng hợp quy phạm iều °ớc và quy phạm tập quán quốc tế ều không thé áp dụng. Trên thực tế, PCIJ không th°ờng xuyên tham chiếu ến các nguyên tắc chung của luật”, trong khi ó, ICJ ch°a bao giờ trực tiếp dựa vào “nguyên tắc chung của luật” dé giải quyết tranh chấp, bởi vì iều °ớc và tập quán quốc tế ã cung cấp ầy ủ c¡ sở ể Tòa °a ra các quyết ịnh”. Các quyết ịnh của c¡ quan tài phán và học thuyết của các luật gia danh tiếng là “ph°¡ng tiện bổ trợ” dé xác ịnh luật. Tuy nhiên, những ph°¡ng tiện này cing có vai trị quan trọng trong giải thích iều °ớc và tập quán quốc tế", ặc biệt là khi các học giả vừa là những ng°ời hoạt ộng thực tiễn có kinh nghiệm vừa là các trong tài và/hoặc thẩm phán quốc tế.

Phức tạp h¡n là câu hỏi giữa iều °ớc và tập quán quốc tế có mối quan hệ thứ bậc hay khơng và nếu có thì ở mức ộ nào? Các giáo trình luật quốc tế th°ờng l°u ý rằng thứ tự xuất hiện trong iều 38 (1) (a) và (b) không phải là sự chỉ dẫn về hệ thống phân cấp giữa iều °ớc và tập quán quốc tế. Suy cho cùng, một ngh)a vụ th°ờng °ợc ghi nhận trong cả iều °ớc và tập qn quốc <small>tê và vì vậy, ngh)a vụ ó tơn tại song song d°ới cả hai hình thức. Ví dụ, câm</small>

<small>” Hugh Thirlway, “The sources of international law’, sd, tr. 114</small>

<small>3 Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, tr. 22; Hugh Thirlway, “The sources ofinternational law’, sdd, tr. 97.</small>

<small>** Roman Kwiecien, “The Permanent Court of International Justice and the Constitutional Dimension ofInternational Law: From Expectations to Reality’, trong Christian Tams and Malgosia Fitzmaurice,eds, Legacies of the Permanent Court of International Justice (Leiden: Martinus Nijhoff, 2013), tr.361-399.°° Hugh Thirlway, “The sources of international law”, sdd, tr. 114; Jennings and Watts, Oppenheim’sInternational Law, tr. 37-38.</small>

<small>°° Malcolm Shaw, International Law, 6th edn (Oxford: Oxford University Press, 2008), tr. 123.26</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

sử dụng vi lực °ợc nêu trong iều 2 (4) của Hiến ch°¡ng UN nh°ng cing ồng thời là quy phạm của luật tập quán quốc tế”.

H¡n nữa, các giáo trình luật quốc tế th°ờng cho rang, bat kỳ mâu thuẫn nao giữa ngh)a vụ theo iều °ớc và ngh)a vụ theo tập quán quốc tế ều có thê giải quyết bằng các quy tắc xung ột truyền thống, ó là “luật riêng thay thế luật chung” (/ex specialis derogat legi generali) và “luật sau thay thé luật tr°ớc” (lex posterior derogat legi priori)*. Những quy tac này không nhằm trao vị thế thứ bậc cao h¡n cho bat kỳ ngh)a vụ cụ thé nào theo tập quán quốc tế và/hoặc theo iều °ớc và hệ quả là các ngh)a vụ ó sẽ ln °ợc áp dụng <small>tr°ớc so với các ngh)a vụ khác trong tr°ờng hợp có xung ột giữa các ngh)a</small> vụ. Thay vào ó, các quy tắc này nhằm cung cấp giải pháp tạm thời trong tr°ờng hợp xung ột giữa các quy phạm bắt nguồn từ iều °ớc và/hoặc tập quán quốc tế.

Theo quy tắc /ex specialis, khi một iều °ớc °ợc ký kết nhằm mục ích thay thế hoặc cụ thê hóa một ngh)a vụ theo tập qn quốc tế chung thì phải giải thích quy tắc tập quán quốc tế phù hợp với ngh)a vụ theo iều °ớc (nếu có thể), hoặc trong tr°ờng hợp khơng t°¡ng thích thì cần °u tiên áp dụng ngh)a vụ theo iều °ớc ”. T°¡ng tự, theo quy tắc /ex posterior, một ngh)a vụ theo iều °ớc có thể °ợc giải thích phù hợp với hoặc bị thay thế bởi một quy ịnh của tập quán quốc tế hình thành sau, bởi vì hiệu lực của tập quán quốc tế ó ã °ợc thừa nhận trong hành vi sau này của các bên””. iều này cing <small>hàm ý thêm rng, một ngh)a vụ theo iêu °ớc hoặc tập quán quôc tê mà ã</small>

<small>v) Jennings and Watts, Oppenheim’s International Law, tr. 26; Malcolm Shaw, International Law (2008), tr.124; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States) (Merits)[1986] ICJ Rep 14, tr.95; Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, tr. 23.</small>

<small>°§ Malcolm Shaw, International Law (2008), sdd, tr. 123; Hugh Thirlway, “The sources of international law”,sd, tr. 113; Xem thêm, Báo cáo của Nhóm nghiên cứu của ILC về sự phân mảnh của luật quốc tế, báo cáocuối cùng do Martti Koskenniemi trình bày tới ILC ngày 13/42006 trong ó ã ề cập tới những quy tắc nêutrên nh° là tiêu chuân kỹ thuật của lập luận pháp lý. (UN Doc. A/CN.4/L.682, oạn. 11)</small>

<small>°° Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, tr. 22; Hugh Thirlway, “The sources ofinternational law”, sdd, tr. 114.</small>

<small>5! Phù hợp với iều 30 (3) of theVCLT. Quy tắc này chỉ áp dung khi các bên tham gia iều °ớc sau cing làcác bên tham gia iều °ớc tr°ớc. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law,tr.23; Jennings and Watts, Oppenheim’s International Law, tr. 26; Malcolm Shaw, International Law (2008),tr. 124.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

°ợc °u tiên áp dung trong một tr°ờng hop cu thê bởi vì nó /ex specialis hoặc lex posterior thì trong một tr°ờng hợp khác sau này chính nó có thé bị thay thé bởi một ngh)a vụ khác cụ thé h¡n hoặc xuất hiện muộn h¡n về mặt thời gian. iều này cho thay các quy tắc trên không giải quyết ngh)a vụ xuất phát từ một nguồn mà do bản chất nên nguồn ó có tính thứ bậc cao h¡n các nguồn khác và vì thế nó sẽ luôn °ợc °u tiên áp dụng trong tr°ờng hợp xung ột với các quy phạm xuất phát từ các nguồn khác.

Tuy nhiên, quy tắc the /ex specialis va lex posterior hiểm khi °ợc các tòa án quốc gia, tòa án khu vực hoặc tòa án quốc tế áp dụng khi giải quyết mâu thuẫn giữa các ngh)a vụ quốc tế. iều này là do trong luật quốc tế hiện ại, các xung ột th°ờng là giữa các ngh)a vụ xuất phát từ các quy phạm thuộc các ngành luật khác nhau của hệ thống luật quốc tế (iều này cing hàm ý là xung ột giữa các nguồn mà các chế ộ ó °ợc ghi nhận). Những xung <small>ột này nảy sinh một cách ặc biệt rõ ràng giữa một bên là các ngh)a vụ theo</small> iều °ớc quốc tế về quyền con ng°ời và một bên là các chế ộ khác của luật quốc tế. Trong khi trên thực tế, các chế ộ chuyên ngành khác nhau của luật quốc tế chủ yếu dựa trên c¡ sở iều °ớc (ví dụ, các ngh)a vụ liên quan ến dẫn ộ, hịa bình và an ninh quốc tế, th°¡ng mại và ầu t°; mơi tr°ờng...) nh°ng chúng cing có thê °ợc ghi nhận trong tập quán quốc tế (ví dụ, ngh)a vụ liên quan ến miễn trừ của quốc gia)”!. Rất khó thay cách thức quy tắc /ex specialis có thé giải quyết xung ột về ban chất này. Nh° ã nêu ở trên, /ex specialis hàm ý rng khi hai hoặc nhiều ngh)a vụ về cùng một van ề thì ngh)a vụ cu thé h¡n phải °u tiên áp dụng. Tuy nhiên, iều này sẽ chỉ thích hợp khi một trong các ngh)a vụ xung ột thực sự ã thể hiện là một ngh)a vụ chung (/ex generalis). Trong tr°ờng hợp tất cả các ngh)a vụ xung ột ều bắt nguồn từ các chế ộ °ợc dựa trên iều °ớc hoặc tập quán chuyên ngành khác nhau trong luật pháp quốc tế thì trên thực tế chúng ta phải giải quyết một

<small>' De Wet and Vidmar, Hierarchy in International Law, The Place of Human Rights (Oxford: OxfordUniversity Press, 2012, tr. 5;</small>

<small>28</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

ngh)a vụ cụ thé này (/ex specialis) xung ột với một ngh)a vụ cụ thé khác (/ex specialis)Ẻ.

Nguyên tắc /ex posterior hàm ý rng khi tat cả các bên tham gia iều °ớc tr°ớc cing là các bên tham gia một iều °ớc sau về cùng một vấn ề thì iều °ớc tr°ớc sẽ chỉ °ợc áp dụng trong chừng mực ma các quy ịnh của nó là phù hợp với quy ịnh của iều °ớc sau”. Tuy nhiên, khả nng áp dụng nguyên tắc này cing rất phức tạp bởi thực tế là có những tr°ờng hợp không phải tất cả các bên là thành viên của iều °ớc tr°ớc cing là thành viên của iều °ớc sauTM. Ngồi ra, vẫn cịn bất ồng về thé nào là iều °ớc “liên quan ến cùng một vấn ề”. Nếu giải thích một cách chặt chẽ thì xung ột giữa các quy ịnh thuộc các chuyên ngành luật quốc tế khác nhau (tức là giữa các nguồn t°¡ng ứng của chúng) sẽ nằm ngoài phạm vi áp dụng của nguyên tắc lex posterior"”. Mặt khác, néu giải thích một cách rộng rãi h¡n, iều °ớc “liên quan ến cùng một van ề” có ngh)a là việc thực hiện ngh)a vụ theo một iều °ớc ảnh h°ởng ến việc thực hiện ngh)a vụ theo một iều °ớc khác thì ngun tắc lex posterior sẽ có thé °ợc áp dung’. Nh°ng ngay cả trong những tr°ờng hop này, rất hiếm khi một sự °u tiên áp dụng chi ¡n giản dựa trên c¡ sở thứ tự thời gian®”.

Do ó, trong tr°ờng hợp khơng có bat kỳ phân cấp chính thức nào giữa iều °ớc và tập quán quốc tế, ồng thời, hai nguyên tắc /ex specialis và lex posterior °ợc sử dụng rất hạn chế thì câu hỏi ặt ra là: xung ột giữa các ngh)a vụ quốc tế bắt nguồn từ iều °ớc và/hoặc tập quán thuộc các l)nh vực khác nhau sẽ °ợc giải quyết nh° thế nào? Cụ thê, chúng ta cần phải xem xét

<small>5 ILC, Fragmentation Report, sdd, các oạn. 129- 152; Andreas Ziegler and Bertram Boie, “TheRelationship between International Trade Law and International Human Rights Law”, trong De Wet andVidmar, Hierarchy in International Law, tr.272- 299.</small>

<small>° iều 30 (1) Công °ớc Viên nm 1969; ILC, Fragmentation Report, sdd, oạn 229-230.ILC, Fragmentation Report, sdd, doan. 234.</small>

<small>ILC, Fragmentation Report, sdd, doan. 253.</small>

<small>%6 ILC, Fragmentation Report, sdd, doan. 234 & 254; Riccardo Pavoni, “Human Rights and the Immunities ofForeign States and International Organizations”, trong De Wet and Vidmar, eds, Hierarchy in InternationalLaw, sdd, tr.71- 113.</small>

<small>57 ILC, Fragmentation Report, doan 254 va 272; Riccardo Pavoni, “Human Rights and the Immunities ofForeign States’, sdd, tr. 78-79.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

liệu các xung ột nh° vậy có thể °ợc giải quyết thông qua việc thừa nhận một hệ thống phân cấp c¡ bản giữa những ngh)a vụ nhất ịnh hay khơng. Nói <small>cách khác, liệu có các ngh)a vụ hay các loại ngh)a vụ nào trong luật pháp</small> quốc tế mà do nội dung hay bản chất ặc biệt của chúng nên chúng phải có vị thế cao h¡n và kết quả là chúng sẽ °ợc °u tiên thực hiện so với các ngh)a vụ quốc tế khác mà xung ột với nó hay khơng? Nếu vậy, liệu iều này có dẫn ến việc các nguồn luật iều °ớc hoặc tập quán mà ghi nhận ngh)a vụ ó sẽ có thứ bậc cao h¡n các nguồn khác trong luật quốc tế?

Về khía cạnh này, “ứng viên” nổi bật nhất là các quy phạm có hiệu lực tối cao, bao gồm các quy phạm jus cogens và iều 103 của Hién ch°¡ng UN. II. TIẾP CAN MỚI VE NGUON CUA LUAT QUOC TE

1. Tiếp cận mới về khái niệm nguồn của luật quốc tế <small>1.1 ịnh ngh)a</small>

Học thuyết về nguồn ã thu hút nhiều thảo luận và chỉ trích của các học giả và luật s° quốc tế. Ví dụ, ể có ý ngh)a thì thực tiễn quốc gia phải kèm theo niềm tin rằng quốc gia ang tuân thủ một quy ịnh biện hành của luật quốc tế. iều này có ngh)a là quy tắc xử sự ã tơn tại từ lâu trong luật quốc tế và thực tiễn quốc gia chỉ ¡n thuần là sự tuyên bố lại. Nh° vậy, cách thức hình thành này có sự mâu thuẫn: làm thế nào ể một thực tiễn có thể phát triển thành một quy tắc của luật tập quán quốc tế nếu nh° các quốc gia phải tin vào quy tắc xử sự ã tồn tại tr°ớc khi hành vi thực tiễn của các quốc gia có thê có ý ngh)a cho sự hình thành quy tắc? Vì vậy, rất nhiều ề nghị ã °ợc °a ra về việc ngh) lại chủ ề này hoặc bỏ i quan niệm truyền thống về nguồn và thay thế nó bng cách tiếp cận khác. Ví dụ, tiếp cận “dựa trên q trình” hoặc thừa nhận sự tồn tại cùng với các nguồn khác là những khái niệm nh° là “các vn kiện chuẩn tắc về việc thực hiện thâm quyền quốc tế công” 3.

Tuy nhiên, cho ến nay nhận thức truyền thống về nguồn của luật quốc <small>tê vân là c¡ bản và các triệt ly mới van ch°a °ợc “bén rê” trong thực tiên</small>

<small>" Goldmann, M, “Inside relative normativity: From sources to standard instrument for the exercise ofinternational public authority” 9, German Law Journal, 2008), tr.1866-1908.</small>

<small>30</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

quốc gia. Quan iểm truyền thống vẫn °ợc chứng minh là ph°¡ng thức vận hành tốt nhất ể phân tích cách thức các nguyên tắc và quy phạm °ợc hình thành, phát triển và °ợc các quốc gia chấp nhận trong thực tế khi iều chỉnh hành vi của mình. Hiện tại, d°ờng nh° khơng có bất kỳ một hệ thống hay cách tiếp cận mới nào khác có thé thay thé cách tiếp cận truyền thông về khái niệm “nguồn của luật quốc tế”. áng chú ý là một sự phát triển áng kể nh° thế gần ây ã xuất hiện trong l)nh vực luật môi tr°ờng quốc tế cing dựa vào việc áp dụng các nguồn truyền thống.

T°¡ng tự, luật hình sự quốc tế là một bộ phận của luật quốc tế nên các tịa án hình sự quốc tế cing áp dụng các nguồn của luật quốc tế chung nh° ã °ợc quy ịnh tại iều 38 Quy chế ICJ. Những nguồn này °ợc nhắc lại, mặc dù không hoàn toàn theo cùng một cách, trong iều 21 Quy chế ICC với tiêu ”5 (xem chuyên ê 5). Quy chê của các tịa hình sự ề “Luật có thê áp dụng

quốc tế adhoc khác có thé khơng quy ịnh về các nguồn mà từ ó các tịa án này rút ra các quy ịnh của luật sẽ °ợc tòa áp dụng. Quy chế của các tòa adhoc °ợc thiết lập bởi Nghị quyết của Hội ồng bảo an °ợc thông qua theo Ch°¡ng VII của Hiến ch°¡ng UN” và chúng ràng buộc tat cả các thành viên theo iều 25 Hiến ch°¡ng UN. Mặc dù quy chế của các Tịa adhoc khơng phải là iều °ớc nh°ng chúng °ợc coi nh° “t°¡ng °¡ng với iều °ớc <small>1 ^ +À z z x 1 RK Row z ^</small> 7! Bên cạnh iều °ớc, các tịa hình sự quốc tế cing áp dụng tập về bản chất

quán quốc tế, nhất là tập quán quốc tế về chiến tranh ”; nguyên tắc chung của luật; các phán quyết của chính các tịa hình sự quốc tế và của tịa án quốc gia, bởi vì chúng cấu thành thực tiễn quốc gia khi xác ịnh tập quán trong luật hình sự quốc tế.

1.2 C¡ sở xác ịnh các loại nguồn

Tr°ớc bối cảnh quan hệ quốc tế hiện ại, việc xác ịnh các nguồn của <small>luật quôc tê phải dựa vào thực tiên và trên c¡ sở ó thừa nhận các ngn bơ</small>

<small>5® Quy chế Rome về Tịa hình sự quốc tế (ICC) °ợc thông qua ngày 17/7/1998.</small>

<small> SC Res.827 (1993); SC Res 955 (1994)</small>

<small>7 Phan quyết Kanyabashi (ICTR-96-15-A), AC, Y kiến riêng của thẩm phán Shahabuddeen, 3/6/1999, tr.21.72 iều 21(1)(b) Quy chế ICC; iều 3 Quy chế ICTY; Phan quyết Tadic (IT-94-1- AR72), AC, 2/10/1995,tr.14-40; Phan quyết Erdemovic (IT-96-22-A), AC, 7/10/1997...</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

sung ngoài những nguồn °ợc liệt kê ở iều 38 Quy chế ICJ. Dé xuất này dựa trên một số lý do c¡ bản sau:

Thứ nhất, iều 38 °ợc soạn cách ây gần 100 nm và trong một thế g101 rất khác. Hiện nay, luật quốc tế khơng cịn don giản là luật giữa các quốc gia. Thực tiễn quan hệ quốc tế ã xuất hiện những nguồn mới, là co sở dé Tòa và các chủ thể khác của luật quốc tế viện dẫn áp dụng trong quan hệ quốc tế nh°ng không dé dàng xếp chúng thuộc về một trong các nguồn °ợc quy ịnh bởi Quy chế Tòa.

Thứ hai, sự gia tng về SỐ l°ợng và hoạt ộng tích cực của các tơ chức quốc tế liên quốc gia, ặc biệt là UN, ã có ảnh h°ởng sâu sắc ến hành vi của các quốc gia. Ví dụ, từ nm 1966 ến nm 1980, khối l°ợng công việc của ICJ ã giảm áng ké sau phán quyết vu South West Africa (giai oạn 2) (1966) ”. Thay vì ệ trình tranh chấp ra ICJ, các quốc gia mới giành °ợc ộc lập muốn tìm kiếm các biện pháp thơng qua các c¡ quan chính trị của UN.

Trên c¡ sở cho rng các nguồn của luật quốc tế °ợc chỉ ra trong iều 38 Quy chế ICJ là ầy ủ và tồn diện vào thời iểm nó °ợc soạn thảo nh°ng vẫn có thể có những khó khn khi chúng ta cho rằng, sau ó một nguồn mới của luật quốc tế ã hình thành. iều này có thé °ợc biện giải sau ây bởi cách thức hình thành các nguồn mới của luật quốc tế.

Nh° ã phân tích ở phan I (mục 1.1) về ịnh ngh)a nguồn của luật quốc tế, quy phạm liệt kê các nguồn là một quy phạm thứ cấp của luật quốc tế. Các quy phạm thứ cấp quy ịnh cách thức các quy phạm c¡ bản- tức là những quy phạm trực tiếp iều chỉnh hành vi xử sự của chủ thê luật quốc tế- có thê °ợc

tạo ra hoặc thay ơi. Vậy, quy phạm nào có thé °ợc gọi là quy phạm cấp thứ

ba- tức là quy phạm mà quy ịnh cách thức các quy phạm thứ cấp có thê °ợc tạo ra hoặc thay ổi? Duong nh° chúng ta phải ồng ý nói rang, trong bối cảnh luật quốc tế khơng tơn tại c¡ quan lập pháp tồn thé, các chủ thé của luật quốc tế ã thiết lập những quy phạm thứ cấp nhất ịnh ể phù hợp với bản <small>chât của xã hội ó và nó ã °ợc châp nhận toàn thê.</small>

<small>7 South-West Africa Cases (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa); Second Phase, 18 July 1966,ICJ Rep, tr.6.</small>

<small>32</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

Khi bản chất của xã hội quốc tế thay ồi thì sẽ có thé phải sửa ổi các quy phạm thứ cấp, tức là danh sách các nguồn ã °ợc công nhận của luật quốc tế. Nói cách khác, bản chất của xã hội quốc tế thay ổi sẽ dẫn ến thay ổi cách thức làm luật và sự thừa nhận những nguồn mới của luật quốc tế. Chắc chắn rằng bản chat của xã hội quốc tế ã thay ơi nhanh chóng kể từ khi iều 38 Quy chế PCH/ICJ °ợc soạn thảo, ặc biệt là sự gia tng lớn về SỐ l°ợng của các quốc gia có ộc lập có chủ quyền, nhiều l)nh vực và vấn ề mới xuất hiện làm gia tng sự phức tạp của các quan hệ quốc tế trong thời kỳ hiện ại. Nh° vậy, khả nng phải sửa ôi các quy phạm thứ cấp- tức là danh sách các nguồn của luật quốc tế- là tất yếu và khách quan, xuất phát từ thực tiễn quốc tế.

Những sửa ổi nh° vậy sẽ thực hiện theo quá trình nào? Khó có thé hình dung bat cứ một q trình nào mà khơng dẫn ến hệ quả kéo theo là phải viện dẫn một quy phạm thứ cấp ề thực hiện sửa ôi một quy phạm thứ cấp. Vi du, nếu cho rằng một nghị quyết của ại hội ồng UN ã trở thành một nguồn mới ộc lập của luật quốc tế thì bên viện dẫn nh° vậy phải làm thế nào ể có thé chứng minh iều này? Bên viện dẫn th°ờng cho rằng thực tiễn quan hệ giữa quốc gia ó với quốc gia khác ã khang ịnh quy tắc °ợc tuyên bố trong các nghị quyết và ã chấp nhận quy tắc nh° vậy là ràng buộc các bên. Tuy nhiên, cuối cùng iều này sẽ dẫn tới phải biện minh rằng, một tập quán quốc tế ã nảy sinh mà nhờ ó các nghị quyết ã trở thành luật quốc tế ràng buộc các bên. Trong tr°ờng hợp này có thể sẽ dẫn ến hai nhóm quan iểm: thứ nhất, một nguồn mới (tức là các nghị quyết) ã xuất hiện thông qua sự vận hành của một nguồn hiện hành (tức là tập quán quốc tế); thứ hai, có lẽ nói một cách chính xác h¡n, phạm vi của tập quán quốc tế với tính chất là một nguồn ã °ợc mở rộng bao gồm quy tắc xử sự °ợc tuyên bố trong các nghị quyết. Theo quan iểm thứ hai, nghị quyết sẽ là (nh° hiện nay nó ã là vậy) một nguồn vật chất của luật nh°ng nguồn hình thức sẽ là tập quán quốc tế.

Với các lý do trên, nghiên cứu về nguồn của luật quốc tế không nên giới hạn trong phạm vi iều 38 Quy chế ICJ và óng khung nh° nó ã là nh° vậy

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

từ nm 1920. Vì vậy, nên xem xét một sé nguồn khác của luật quốc tế bên ngoài phạm vi của iều 38 Quy chế ICI.

2. Tiếp cận mới về các loại nguồn của luật quốc tế 2.1 Tiếp cận mới về iều óc quốc tế

2.1.1 Ti iép cận mới về nhận diện iều °ớc quốc té

Tiép cận mới về nhận diện một vn kiện quốc tế là iều °ớc quốc té tap trung vào “ý ịnh xác lập quyền, ngh)a vụ” và khoảng thời gian phù hợp dé các bên thê hiện ý ịnh của mình. ề °a ra tiếp cận mới về van ề ó, nghiên cứu này áp dụng các quy ịnh về giải thích iều °ớc ` ể làm rõ nội dung và hàm ý thực sự của ịnh ngh)a về “iều °ớc” trong Công °ớc Viên nm 1969. Nghiên cứu này cing phân tích thực tiễn pháp luật của các quốc gia và phán quyết của c¡ quan tài phán quốc tế dé củng cố cho cách tiếp cận mới về nhận diện iều °ớc trên c¡ sở ý ịnh của các bên về xác lập quyền và <small>ngh)a vụ.</small>

Tiếp cận mới về nhận diện iều °ớc quốc tế cho rằng, “ý ịnh xác lập quyền và ngh)a vụ” là một thành tố có tính quan trọng ể xác ịnh bản chất iều °ớc của một vn kiện quốc tế, mặc dù ịnh ngh)a “iều °ớc” trong Công °ớc Viên nm 1969 không quy ịnh rõ về thành tố này. Tiếp cận mới dựa trên <small>những c¡ sở sau:</small>

Thứ nhất, nêu chi dựa vào 4 thành tố cấu thành iều °ớc (xem phần 2.1.1) mà không cn cứ vào “ý ịnh xác lập quyền và ngh)a vụ” của các bên thì trong nhiều tr°ờng hợp, không thê phân biệt °ợc iều °ớc quốc tế với các vn kiện quốc tế khác. iều này °ợc thé hiện qua thực tế rất nhiều tranh chấp °ợc °a ra tr°ớc c¡ quan tài phán quốc tế và các c¡ chế giải quyết tranh chấp khác, trong ó ịi hỏi phải xác ịnh bản chất của các vn kiện quốc tế dé có thé giải quyết các tranh chấp liên quan ến vn kiện ó. Ví du, vụ việc về biên giới trên ất liền và trên biển giữa Cameroon và Nigeria nm 2002; vụ việc về tranh chấp lãnh thổ và phân ịnh biển giữa Qatar va Bahrain nm 1994; vụ việc phân ịnh các vùng biển giữa Bangladesh và Myanmar

<small>iều 32 Công °ớc Viên nm 1969.</small>

<small>34</small>

</div>