Đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học: Cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế - Kinh nghiệm quốc tế và đề xuất cho Việt Nam

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (67.33 MB, 104 trang )

Trang 1<div class="page_container" data-page="1">

BAO CAO TONG KET

DE TAI THAM GIA XET GIAI THUONG

__ “SINH VIÊN NGHIÊN CUU KHOA HỌC” CUA TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NAM 2020

CƠ CHE PHÒNG NGUA TRANH CHAP ĐẦU TƯ

QUOC TE - KINH NGHIỆM QUOC TE VÀ DE

XUAT CHO VIET NAM

Thuộc nhóm ngành khoa hoc: XH

NĂM 2020

</div>Trang 2<div class="page_container" data-page="2">

BAO CÁO TONG KET

DE TAI THAM GIA XET GIAI THUONG __ “SINH VIÊN NGHIÊN CUU KHOA HỌC”

CUA TRUONG ĐẠI HỌC LUAT HÀ NOI NĂM 2020

CƠ CHE PHÒNG NGỪA TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUOC TE- KINH NGHIỆM QUỐC TE

VÀ ĐÈ XUẤT CHO VIỆT NAM

Thuộc nhóm ngành khoa học: XH

Sinh viên thực hiện: Hoàng Thanh Xuân

Dân tộc: Kinh

Lớp, khoa: 4229 Năm thứ: 3/Số năm đào tạo: 4 Ngành: Luật Thương mại quốc tế

Người hướng dẫn: ThS. Ngô Trọng Quân

</div>Trang 3<div class="page_container" data-page="3">

Từ viết tắt Tên đầy đủ (Tiếng Anh) Tên đầy đủ (Tiếng Việt) ADR Alternative DisputeResolution Giải quyết tranh chấp thaythé

BIT Bilateral Investment Treaties Hiệp định đầu tư song phương

Mainland China and Hong Kong

CEPA Special Administrative Region Hiệp định đối tác kinh tế chiến lược Closer Economic Partnership Hong Kong — Trung Quéc

China International Economic Uy ban Trong tai Kinh té va

CIETAC ¬ "¬ ¬ g ,

and Trade ArbitrationCommission Thuong mai quôc tê TrungQuôc

CIFA Cooperation and Investment Hiệp định về hợp tác va tạo thuận lợi Facilitation Agreements cho dau tu cua Brazil

CMC Community Mediation Center Trung tâm hòa giải cộng đồng CONPES Document National Council for Văn bản Hội đồng quốc gia về chính

Economic and Social Policy sách kinh tế va xã hội

The Comprehensive and ¬ are wee et; Hiệp định Đơi tac Toàn diện và TiênCPTPP Progressive Agreement for Trans- ˆ ˆ TY

; ; bộ xuyên Thai Binh DuongPacific Partnership

DPP Dispute Prevention Policies Chính sách phịng ngừatranh chấp DPM Dispute Prevention Mechanisms Co chế phòng ngừa tranh chấp

EU Europe Union Liên minh Châu Âu

OTP, EU — Vietnam Investment Hiệp định bao hộ đầu tư giữa Việt Protection Agreement Nam va Lién minh Chau Au

FTA Free Trade Agreement Hiép dinh thuong mai tu do

HLGB High-Level Government Body Cơ quan Chính phủ Cấp cao IBA International Bar Association Hiệp hội Luật sư Quốc té

International Chamber of ; eeICC Phong Thuong mai Quoc tê

Commerce

</div>Trang 4<div class="page_container" data-page="4">

Từ viết tắt Tên đầy đủ (Tiếng Anh) Tên đầy đủ (Tiếng Việt) ICJ International Court of Justice Tồ án Cơng lý Quốc tế ICSID International Centre forSettlement Trung tâm Quốc tế về Giải quyết

of Investment Disputes Tranh chap Dau tu

International ; ; ` Lo

IIA Hiệp định dau tu quôc têInvestmentA greements

ISDS Investor-State Dispute Settlement | Giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư

nước ngoải và nhà nước

Korea Trade Promotion Cơ quan xúc tiến đầu tư

North American Free Trade Hiệp định Thuong mạiNAFTA ,

Agreement Tu do Bac My

BReD Organization for Economic Tổ chức hop tác và

Cooperation and Development phát triển kinh tế

OFIO The Office of the Foreign Văn phịng thanh tra đầu tư

Investment Ombudsman nước ngồi

PCA Permanent Court of Arbitration Tòa Trọng tài Thường trựcPCr Permanent Court of Toa án Thường trực

International Justice Cơng lý Quốc tế

¬ Singapore International Trung tâm Trọng tài Quốc tếArbitration Center Singapore

Sistema de de Coordinacion y

SITCEEET Respuesta del Estado en Hệ thống phối hop nha nước va ứng Controversias Internacionalesde | phó với các tranh chấp đầu tư quốc tế

SIMC Singapore International Mediation Trung tâm hòa giải

Center Quécté Singapore

SIMI Singapore International Mediation Viện Hòa giải quốc tế

Institute Singapore

</div>Trang 5<div class="page_container" data-page="5">

Từ viết tắt Tên đầy đủ (Tiếng Anh) Tên đầy đủ (Tiếng Việt)

SMC Singapore Mediation Center Trung tam Hoa giai Singapore

United Nations Commission Uy ban Lién hop quéc vé

UNCITRAL ¬

on International Trade Law Luật Thương mại Quôc tê

United Nations Conference on Hội nghị Liên hợp quốc về Thương

UNCTAD TL.

Trade and Development mại và Phát triên

Vietnam International Trung tâm Trọng tài Quốc tế

Arbitration Centre Việt Nam

VMC Vietnam Mediation Centre Trung tâm hòa giải Việt Nam

</div>Trang 6<div class="page_container" data-page="6">

MỤC LỤC

[0837000301 ... | 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực đề tài ...- - 2 2 +5 e£x+x+xezxzsez 1 2. Ly do lua chon để tai. ccccccecccccsececcecsesesececsescsvsucscsescsceucucsesestsucasacscansucacacsteveeasarseataneaeees 3 3. Mục tiêu đề tai oesceecseecsseeessnecesneeessseessneccsnseesnscessneessncesnseesnseessneessnecesneestieesuneeenneeennees 3 4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứỨu ...-- ¿+ S+k9SE+EEEEEEEEEEEESEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkrrkrree 3 5. Cách tiẾp cận...---©+cs 2s E1 112121521211112112112111E1111111111111121111111111 111111 tre. 4

6. Phương pháp nghién CỨU...- -- -- 2< E22 3331183118311 8351 1 3111 911 91 1v ng ng ng 4

CHƯƠNG 1: TONG QUAN VE PHÒNG NGỪA TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUOC TE

¬.. ŸỶ... 5

1.1. Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc 5 1.2. Cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tẾ...--¿- ¿+ ++E+EE+E+E+EE2EeEE2ErEerkrxee 8 1.3. Su cần thiết của việc xây dựng va hồn thiện cơ chế phịng ngừa tranh chấp dau tư

[HD TẾ na eee te a ERE cS ATS A i RS 288.358.338 NA SA AS 16

Kết luận Chương l...--- - 2-52 +E9SE2E9EE9EE2E5E1212111121571211211121111111111111. 1111111. cy 0 25

CHƯƠNG 2: KINH NGHIỆM QUOC TE VE PHÒNG NGỪA TRANH CHAP ĐẦU

Kết luận Chương 2 o.ceeececescscsscssescssssessssesucsesecsvcsesucseseesscevsacsssatsssstsassssatssssvseesssesseaesateees 56

CHUONG 3: MOT SO DE XUAT CHO VIET NAM TRONG XAY DUNG CO CHE

PHONG NGUA TRANH CHAP DAU TƯ QUOC TE ...- 2525522 2* 2+2 s2 57

3.1. Bai hoc từ cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua phương thức giải

HHSẾT Tranh, nh! TE THỂ: ac ht ak ik neh Sak 57

3.2. Bai hoc tir co ché phong ngừa tranh chap đầu tư quốc tế thơng qua các qua chính

sach phong negtra tranh 8t)... ... 64

3.3. Bình luận đề XUat ee ecceecseeecsssseesseeessneessnscesnscesnseessnscesnseesnscesnseessneessneeesuseesuneessneessness 69 Kết luận Chương 3...--- ¿5c SESt SE 2E 1511115112111111111111111111111111 1111111111011 11 1 10 73 KET LUẬN VÀ KIEN NGHỊ, ...2- 2° << s£ <ES£ 9£ ES£EsES£EsEEEsEsESeEsessesersessre 74 cổ .. . .... ... 74 2. Kiến nghị... - - 5c St 1x E121E1111111112151111111111 1111111111111 1111111111111 111111101111 g0 74

</div>Trang 7<div class="page_container" data-page="7">

MO DAU

1. Tổng quan tinh hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực dé tài

Trong bối cảnh số lượng các tranh chấp đầu tư quốc tế đang ngày một gia tăng, cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế đã và đang thu hút được sự quan tâm nghiên cứu của rất nhiều các cơ quan, các chuyên gia cũng như các cơ sở đào tạo Luật. Trong lĩnh vực khoa học pháp lý đã có nhiều cơng trình, luận văn trong và ngoài nước nghiên cứu về vấn đề tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư.

1.1. Trên thé giới

Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) đã có một số nghiên cứu liên quan tới các cơ chế phòng ngừa tranh chấp quốc tế như:

+ UNCTAD, Investor - State Disputes: Prevention and Alternatives toArbitration, Series on International Investment Policies for Development, New Yorkand Geneva, 2010

+ UNCTAD, Investor - State Disputes: Prevention and Alternatives toArbitration IT, Series on International Investment Policies for Development, New York

and Geneva, 2011

+ UNCTAD, Investor - State Disputes Settlement: A sequel, Series on Issues inInternational Investment Agreement II, New York and Geneva, 2014

Ngoài ra các tác giả nước ngoài cũng dé cập đến van dé giải quyết tranh chap đầu tư quốc tế bằng các phương thức thay thế như thương lượng, hòa giải, tuy nhiên số lượng nghiên cứu chưa phong phú. Đặc biệt, nhóm các nghiên cứu đề cập đến cơ chế giải quyết bất đồng với nhà đầu tư để phòng tránh tranh chấp tiềm tàng còn thiếu vắng.

1.2. Ở Việt Nam

Tại Việt Nam, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia cũng đã có nhiều các bài viết liên quan đến giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư như:

+ Lương Thanh Bình (2015), Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID, Luận văn thạc sĩ Luật quốc tế, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

+ Võ Tiến Anh (2017), Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ nước nhận đầu tư, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Dai học Kinh tế Thành phơ Hồ Chí Minh

</div>Trang 8<div class="page_container" data-page="8">

+ Trần Anh Tuấn (2018), Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm nước ngoài, Luận án tiễn sĩ Luật quốc tế, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

+ Trần Thị Hồng Nhung (2019), Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh té quốc tế hiện nay, Luận án tiễn sĩ Luật học, Trường Đại học

Luật Hà Nội

Các bài viết liên quan tới van đề tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư còn được đăng trên một số tạp chí như:

+ Nguyễn Minh Hang, Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và

chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, Tạp Chí Luật Học, 2012

+ Trần Thị Hồng Nhung, Những điểm mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo mẫu Hiệp định Đầu tư song phương năm 2015 của An Độ, Tạp chí Cơng Thương, 2018

Bên cạnh đó, phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế cũng được đề cập tới trong một số các cuộc hội thảo như:

+ Hội thảo Phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế do Bộ Tư pháp

và Cơ quan Phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID) tổ chức tại Thanh Hóa, Việt Nam

ngay 09-10/10/2015

+ Hội thảo Phong ngừa va giải quyết tranh chấp hợp đồng đối tac công tu trong lĩnh vực kết cau hạ tầng: Kinh nghiệm Việt Nam, thực tiễn quốc tế và định hướng chính sách. Hội thảo do Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) cùng với Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và Ủy ban Trọng tài Thương mại Hàn Quốc (KCAB) phối hợp tơ chức tại Hà Nội vào ngày 04/07/2019

Mặc dù có rất nhiều cơng trình trong và ngồi nước nghiên cứu về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, nhóm các nghiên cứu về phòng ngừa tranh chấp chưa thực sự được quan tâm thích đáng. Cho đến nay, chưa có cơng trình nào nghiên cứu đầy đủ các khía cạnh về pháp luật cũng như thực tiễn về cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế theo kinh nghiệm quốc tế dé từ đó tơng hop và đưa ra những bài học va dé xuất cụ thể cho Việt Nam.

Vì vậy, đề tài “Cơ chế phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế - Kinh nghiệm quốc tế và đề xuất cho Việt Nam” có tính mới, khơng bị trùng lặp nội dung đối với

các cơng trình nghiên cứu khác.

</div>Trang 9<div class="page_container" data-page="9">

Trong quá trình hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay, việc ký kết các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương (tính đến nay là 66 hiệp định)! ngày càng được quan tâm. Điều này một mặt thé hiện cam kết của Chính phủ Việt Nam trong việc bảo hộ đầu tư nước ngồi, góp phần nâng cao tính hấp dẫn của mơi trường đầu tư tại Việt Nam, nhưng đồng thời gây ra mối lo ngại về việc nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện Chính phủ Việt Nam nếu Chính phủ hoặc cơ quan nhà nước vi phạm các cam kết

bảo hộ đầu tư. Số liệu thống kê sơ bộ của Bộ Tư pháp cho thấy, tính đến tháng 9/2019,

có tới 10 vụ tranh chấp nhà đầu tư nước ngoài va nhà nước tại trọng tải quốc tế, 22 vụ nhà đầu tư thông báo ý định khởi kiện trong năm 2019, 19 vụ việc khác đang được giải quyết tại các cơ quan tố tụng Việt Nam và 129 vụ việc khác đang được giải quyết tại các cơ quan nha nước có thâm quyền.?Một khi tranh chap được đưa ra trong tài đầu tư quốc tế, Chính phủ Việt Nam khơng chỉ mat thời gian, chi phí cho việc tham gia vụ kiện mà còn phải đối mặt với những khoản bồi thường rất lớn trong trường hợp thua kiện. Trước thực trạng này, phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế cũng như ngăn chặn khả năng nhà đầu tư kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng được chú trọng. Với lý do kế trên, việc nghiên cứu các kinh nghiệm quốc tế về cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư và đưa ra các đề xuất, giải pháp cho Việt Nam là một vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc. Vi vậy, nhóm tác giả đã lựa chọn đề tài “Cơ chế phòng ngừa tranh chấp dau tư quốc tế - Kinh nghiệm quốc tế va đề xuất cho Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu khoa học của nhóm.

3. Mục tiêu nghiên cứu

Nghiên cứu này hướng đến ba mục tiêu chính là:

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về tranh chấp đầu tư quốc tế; - Phân tích kinh nghiệm quốc tế trong phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế; - Đề xuất một số giải pháp nhăm xây dựng cơ chế phòng ngừa tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ Việt Nam trong thời gian tới.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Về đối tượng nghiên cứu, bài nghiên cứu đi sâu làm rõ một số lý luận cơ bản về phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngồi với chính phủ nước

! Số liệu đăng trên trang thông tin điện tử của UNCTAD, ngày truy cập25/02/2020.

? Thế Kha, Các vụ tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tư nước ngoài tăng lên đáng kế, ngay truy cap 25/02/2020.

3 ngày truy cap

25/02/2020.

</div>Trang 10<div class="page_container" data-page="10">

tiếp nhận đầu tư phát sinh trên cơ sở các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư

song phương; các kinh nghiệm trong phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế ở một số quốc gia bao gồm: Trung Quốc, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Singapore, Peru, Hàn Quốc, Brazil, Colombia. Nghiên cứu này cũng phân tích cơ chế phòng ngừa tranh chấp hiện tại ở Việt Nam dé đưa ra những giải pháp điều chỉnh phù hợp trong thời gian tới.

Về phạm vi nghiên cứu, nhóm tác giả đã tập trung nghiên cứu các các biện pháp, cơ chế nhằm ngăn ngừa tranh chấp trong đầu tư quốc tế, cụ thể bao gồm:

Thư nhất, các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế nhăm phòng ngừa dé nhà đầu tư khơng kiện ra trọng tài hoặc tịa án (ADR - Alternative Dispute Resolution) bao gồm: Thương lượng và hòa giải.

Thứ hai, các cơ ché xử ly bất đồng của nhà đầu tư (Conflict management) bằng một cơ quan hoặc quy trình nội địa nhằm ngăn chặn tranh chấp phát sinh (DPPs

-Dispute Prevention Policies hoặc DPMs - -Dispute Prevention Mechanisms).

5. Cách tiếp cận

Đề tài được tiễn hành với hướng tiếp cận như sau:

- Đề tài xác định cơ chế phòng ngừa tranh chấp bao gồm tất cả các phương pháp phòng tránh tranh chấp được đưa ra xét xử tại cơ quan tài phán như trọng tài, tòa án, có thể chia thành hai nhóm chính là phương thức giải quyết thay chế và cơ chế xử lý bất đồng của nhà đầu tư.

- Nghiên cứu đi từ kinh nghiệm quốc tế để chắt lọc những thông lệ tốt nhất và tìm kiếm những giải pháp đề áp dụng, vận hành trong hệ thống pháp luật nội địa Việt Nam.

6. Phương pháp nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài được thực hiện bằng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa

học khác nhau như:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết: nghiên cứu các văn bản pháp luật (các điều ước quốc tế và các văn bản pháp luật nội địa về đầu tư nước ngoài), các tài liệu học thuật (bài tạp chí, báo cáo) về phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế và sắp xếp các tài liệu, nội dung lý thuyết đã thu thập được để tạo ra một hệ thong ly luận day đủ, bao quát về chu đề nghiên cứu.

- Phương pháp nghiên cứu lý luận và thực tiễn: Nghiên cứu, tổng hợp những tinh huống điển hình (case study), những thành quả và kinh nghiệm trong xây dựng cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư ở một số nước trên thế giới dé từ đó rút ra bài học cho

Việt Nam.

Các phương pháp nghiên cứu trong nghiên cứu khoa học được thực hiện dựa trên

nên tảng của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.

</div>Trang 11<div class="page_container" data-page="11">

CHƯƠNG 1

TONG QUAN VE PHÒNG NGỪA TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUỐC TE 1.1. Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế

1.1.1. Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc té

Trên thế giới, năm 1924, khái niệm về “tranh chấp” lần đầu tiên được nêu ra

trong vụ Mavrommatis Palestine Concessions, xét xử tại Tịa án Thường trực Cơng lý

Quốc tế (PCIJ) — tiền thân của Tồ án Cơng lý Quốc tế (ICJ). Theo đó, tranh chấp được hiểu là “mét sự bắt đồng về một vấn đê pháp lý hay thực té, một sự xung đột về quan điểm pháp lý hay loi ích giữa hai bén’” 4

Tại Việt Nam, theo Từ điển Tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học xuất bản năm 2002 thì tranh chấp là sự “dau ranh gidng co khi có ý kiến bat đồng, thường là trong van đề quyên lợi giữa hai bên.”

Trên thực tế, có nhiều loại tranh chấp khác nhau và liên quan trực tiếp đến chủ đề của nghiên cứu này, nhóm tác giả tập trung vào khái niệm về “anh chấp pháp by”. Trong công pháp quốc tế, tranh chấp pháp lý có yếu t6 quốc tế được hiểu “/v hồn cảnh thực tế mà trong đó, các chủ thể tham gia có những quan điểm trải ngược hoặc mâu thn nhau và có những u cẩu, hay địi hỏi cụ thể trái ngược nhau. Đó là sự khơng thỏa thuận được với nhau về quyên hoặc sự kiện, dua đến sự mâu thuân, đối lập nhau về quan điểm pháp ly hoặc quyên giữa các bên chủ thể luật quốc tế với nhau” ©

Có thé thay điểm chung giữa các khái niệm “tranh chấp pháp ly” gắn với yêu tỗ quốc tế là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền và nghĩa

vụ giữa các chủ thể; đều là sự bất đồng, mâu thuẫn giữa hai hay nhiều bên trên cơ sở

pháp luật liên quan đến việc giải thích, áp dụng pháp luật.

Trong lĩnh vực đầu tư quốc tẾ, việc nghiên cứu và phân tích nội hàm khái niệm của “anh chấp dau tư quốc té” là vô cùng quan trọng. Trên thực tế, đã có tiền lệ Chính phủ quốc gia tiếp nhận đầu tư phản đối thâm quyền của ICSID vì cho rằng khơng hề có tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và quốc gia. Một ví dụ là vụ việc công ty AGIP của Italia đã vi phạm thỏa thuận giữa họ với Chính phủ Congo. Dé đáp trả lại, Chính phủ Congo tiễn hành quốc hữu hóa cơng ty con của AGIP, được thành lập để tạo điều kiện liên doanh phân phối sản phẩm dau mỏ. Công ty AGIP tiễn hành khởi kiện ra trọng tài yêu cầu giải quyết nhưng chính phủ lập luận rằng khơng có bat kỳ tranh chấp nào phát sinh bởi vi Congo sẽ bồi thường cho AGIP khi cơng ty con

* Phan quyết của Tịa PCIJ, Vụ Mavrommatis Palestine Concessions (Hi Lạp v. Anh), ngày 30/8/1924, tr. 11.Nguyên văn tiếng Anh: “A dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or ofinterests between two persons”. Trong bản tiếng Pháp, định nghĩa trên còn thêm từ “mâu thuẫn” (unecontradiction).

> Hoang Phé (1992), Tir điển Ti iéng Viét, NXB Khoa học Xã hội, tr. 1024.

6 Lê Mai Anh (2017), Giáo trình Luật quốc tế, Trường Dai học Luật Hà Nội, NXB Công an Nhân dân, tr. 394.

</div>Trang 12<div class="page_container" data-page="12">

được quốc hữu hóa.”Tuy nhiên, cơng ty của Italia đã phản đối lập luận này và cho rằng có tranh chấp phát sinh trước khi Chính phủ tiếp quản cơng ty và khoản bồi thường của chính phủ là khơng thỏa đáng so với thiệt hại và lợi nhuận công ty đã mắt.Š Về phía lập luận của ICSID, Hội đồng trọng tài cho răng: “Lập luận của chính phủ Congo về sự ton tại của tranh chấp là chưa chính xác. Do đó, ICSID có thẩm quyên tiếp nhận các khiếu nại của AGIP”. Vụ kiện được ICSID xếp vào loại tranh chấp hợp đồng giữa

các bên.

Có thê hiểu tranh chấp đầu tư quốc tế là những bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thé trong lĩnh vực đầu tư quốc tế. Tranh chấp có thé là tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà đầu tư; tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA); tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Nghiên cứu này tập trung vào loại tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, vì đây là loại tranh chấp đặc biệt, có nhiều điểm đặc trưng khác biệt so với tranh chấp pháp lý quốc tế thơng thường. Tính chất đặc biệt này xuất phát từ yếu tố chủ thể do một bên trong tranh chấp là nhà nước và điều đó ảnh hưởng đến cách các bên tranh chấp xử lý xung đột cũng như lựa chọn các phương thức dé giải quyết tranh chap.

Tại Việt Nam, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (cơ quan nhà nước có liên quan) được hiểu là “về bản chất là tranh chấp theo tư pháp quốc tế. Nhà dau tư nước ngoài là bên khởi kiện; nhà nước (chính phủ) tiếp nhận đâu tư hay cơ quan nhà nước có liên quan là bên bị kiện. Tranh chấp này phải liên quan đến khoản dau tư theo quy định của: i) pháp luật đâu tư của nước tiếp nhận đâu tu; ii) hiệp định khuyến khích và bảo hộ dau tu hay chương về đâu tư trong các hiệp định thương mai song phương/ khu vực; hoặc iii) hợp dong liên quan đến dau tư của nhà dau tư nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyên ”.!9

Như vậy, tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền hoặc nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngồi và Chính phủ. Tranh chấp phát sinh trong quan hệ đầu tư trên cơ sở pháp lý là các điều ước quốc tế mà chính phủ nước tiếp nhận đầu tư là thành viên hoặc hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài.

1.1.2. Đặc điểm của tranhchấp đầu tư quốc tế

Tứ nhất, về nguyên don, trong tranh chấp đầu tư quốc tế, nhà đầu tư nước ngồi

ln là nguyên đơn và quôc gia tiép nhận đâu tư luôn là bị đơn. Đôi với cá nhân vàTAGIP S.p.A. v. People's Republic of the Congo, ICSID Case No. ARB/77/1, Phan quyét ngay 30/11/1979, doan 38.

84GIP v Congo, Tldd chú thích 7, đoạn 41.°AGIP v Congo, Tldd chú thích 7, đoạn 42.

!9Nguyễn Bá Binh (2017), Giáo trình Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, Trường Đại họcLuật Hà Nội, tr. 174.

</div>Trang 13<div class="page_container" data-page="13">

pháp nhân, yếu tố nước ngoài dựa trên cơ sở quốc tịch của nhà đầu tư. Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch nhà đầu tư khơng hè dễ dàng vì trong trường hợp pháp luật quốc gia cho phép nhà đầu tư có nhiều hơn một quốc tịch thì quốc tịch nào sẽ được chọn, hoặc trường hợp một trong số các quốc tịch của nhà đầu tư trùng với quốc gia tiếp nhận đầu tư thì lúc đó sẽ coi là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài.

Thứ hai, về bị don, trong pháp luật quốc tế, quốc gia được coi là một chủ thé đặc biệt, thê hiện ở quyền miễn trừ tư pháp. Theo nguyên tắc bình đắng về chủ quyền quốc gia, thâm phán của quốc gia không thể phán quyết chống lại quốc gia khác nếu khơng có sự chấp thuận của quốc gia đó. Sự giải thích này xuất phát từ nguyên tắc “nar in parem non habet juridictionnem” (những người ngang nhau không thé phán xét lẫn nhau) được ghi nhận trong luật quốc tế cô đại. Mặt khác, quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia còn thê hiện ở chỗ: tài sản của quốc gia không thê bị sai áp để bảo đảm sơ bộ cho một vụ kiện và quốc gia sẽ không bị ràng buộc bởi các phán quyết của tịa án nước ngồi chong lại quyền lợi của mình. Chính vì vậy, dé thu hút và bảo dam lợi ích của nhà đầu tư, quốc gia thường từ bỏ một phan hay toàn bộ quyền miễn trừ

tư pháp của mình.

Thứ ba, về nội dung tranh chấp, khi nhà đầu tư tiến hành đầu tư vào một quốc gia, họ sẽ phải tuân theo các quy định pháp luật của quốc gia đó. Trong khi đó, quốc gia có quyên lực tối cao trong việc ban hành luật cũng như thi hành pháp luật trên toàn lãnh thổ của mình. Chính vì vậy, nội dung của tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư thường là sự vi phạm của quốc gia đối với các điều ước quốc tế về đầu tư. Các hiệp định này thông thường đặt ra một số nghĩa vụ đối xử nhất định của quốc gia tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài.

1.1.3. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tẾ

Thứ nhất, số lượng hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia tăng lên đáng kể. Vào cuối năm 2020, trên 175 quốc gia đã cùng nhau ký kết 2.902 Hiệp định đầu tư song phương (BIT).!'Bên cạnh đó, khơng chỉ giới hạn trong những hiệp định đầu tư song phương, đa phương mà trong các hiệp định thương mại tự do (FTA), lĩnh vực đầu tư cũng được đề cập đến thường xuyên hơn. Trên 250 FTA đã thiết lập các khuôn khổ hợp tác đầu tư nhằm khuyến khích và bảo hộ đầu tư, với những quy định tương tự như trong các BIT.!?Các hiệp định này cho phép nhà đầu tư được sử dụng các cơ chế trọng tài quốc tế dé khởi kiện trực tiếp chính phủ của nước tiếp nhận đầu tư vì những biện pháp gây ảnh hưởng đến khoản đầu tư của họ.

"Theo UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, Investment Policy Hub,

ngày truy cập 20/2/2020.

David A. Gantz (2013), The Evolution of FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States

-Chile Free Trade Agreement, Am. U.Int’] L. Rev. 679, 715.

</div>Trang 14<div class="page_container" data-page="14">

Thứ hai, sự khác nhau về lợi ich giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư là nguyên nhân gây ra tranh chấp trong đầu tư quốc tế. Về phía nhà đầu tư nước ngoài, khi mang tài sản sang một quốc gia khác đầu tư, họ mong muốn thu lại được lợi nhuận gấp nhiều lần so với số vốn bỏ ra ban đầu. Số lợi nhuận kiếm được đó sẽ được chuyên về quốc gia nơi nhà đầu tư có quốc tịch. Đây là lợi ích tư nhân của nhà đầu tư. Về phía quốc gia tiếp nhận đầu tư, lợi ích quốc gia hay lợi ích cơng cộng nói chung được đề cao. Vì những mục tiêu chính sách công cộng khác nhau, như bảo hộ nhà đầu tư, ngành sản xuất nội địa, hay bảo vệ môi trường, sinh kế của cư dân mà nhà nước có thể thực thi các biện pháp gây ảnh hưởng đến việc khai thác khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.

Thứ ba, tranh chấp đầu tư quốc tế thường xuất phát từ hành vi của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, gây những cản trở cho nhà đầu tư nước ngoài khi tiếp cận thị trường hay trong q trình hoạt động kinh doanh. Những vi phạm đó có thể là: thủ tục

hành chính khơng phù hợpdo chính các nhân viên nhà nước hoặc cơ quan nhà nước có

thâm quyền gây ra trong q trình giải quyết quyền lợi cho nhà đầu tư nước ngoài; hoặc cơ quan nhà nước thực hiện không đúng những cam kết trong điều ước quốc tế, hợp đồng đã ký kết với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giấy chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc không tuân thủ pháp luật trong nước. Về phía nhà đầu tư nước ngồi, sự thiếu hiểu biết pháp luật hoặc thiếu thiện chí trong quá trình triển khai các dự án đầu tư ở nước sở tại có thê là nguyên nhân làm phát sinh mâu thuẫn và sau đó là tranh chấp với quốc gia tiếp nhận đầu tư.

1.2. Cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế

1.2.1. Khái niệm và đặc điểm cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế Trên thực tế, dé tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và quốc gia tiếp nhận đầu tư khơng phát sinh là điều khó khăn. Sự đa dạng và phức tạp của hệ thống pháp luật các quốc gia cũng như môi trường hoạt động đầu tư vận động liên tục khiến cho mối quan hệ giữa các bên thay đổi và không thê lường trước được. Bên cạnh đó, sự khác nhau về lợi ích như đã phân tích ở trên làm chocác bên dễ phát sinh mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình thực hiện dự án. Nhóm tác giả cho rằng khơng thé loại bỏ tranh chap trong đầu tư quốc tế mà chỉ có thé phịng ngừa dé tranh chấp khơng trở nên căng thăng và phải dùng đến các cơ chế trọng tài, tòa án để giải quyết. Vì thế nghiên cứu nay tập trung vào khái niệm véco chế phòng ngừa tranh chap dau tư quốc tế.

Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) cho rằng cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế là một cách tiếp cận khác để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước, tạo ra một biện pháp thay thế cho trọng tài đầu tư

</div>Trang 15<div class="page_container" data-page="15">

quốc tế.!3 Liên minh châu Âu cũng nhân mạnh tầm quan trọng của việc xử lý các bat đồng một cách hịa bình. Cơ chế phịng ngừa tranh chấpcó thé bao gồm thương lượng và hòa giải. Ý nghĩa đặc biệt của cơ chế có thể được thể hiện thơng qua điều khoản hỗ trợ về thể chế, vi du việc duy trì một danh sách hịa giải viên và trên hết là cung cấp sự ho trợ trong no lực giải quyết tranh chấp một cách thân thién.'4

Hiện nay, chưa có định nghĩa thống nhất về cơ chế phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. Học giả Manjiao Chi xác định mục tiêu của cơ chế này bao gồm: “(1) dé ngăn ngừa việc đệ trình tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia sở tại lên cơ quan giải quyết tranh chấp đâu tư quốc tế, vi du như ISA (Investor-State Arbitration); (2) để ngăn ngừa tranh chấp được gửi đến bat kỳ loại nào cơ chế giải quyết tranh chấp chính thức, bao gơm ISA và thủ tục tơ tụng của tịa án; và (3) dé ngăn ngừa mâu thuân phái triển thành tranh chấp IIA, đặc biệt là khiếu nại về vi phạm các tiếu chuẩn HA của quốc gia”.!Š

Theo cách phân loại của UNCTAD, có thé thay cơ chế phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế có tồn tại dưới hai hình thức phơ biến: mot /à, cơ chế này sẽ tập trung vào việc giải quyết tranh chấp đầu tư thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế, tránh áp dụng các phương thức mang tính tài phán; hai /à, các chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. !5

1.2.2. Phân loại cơ chế phòng ngừa tranh chấp dau tư quốc té

1.2.2.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại của các phương thức giải quyết tranh chấp thay thể

a. Khái niệm

Theo UNCTAD, phương thức giải quyết tranh chấp thay thế là một cách tiếp cận để giải quyết tranh chấp bằng phương thức khác với các quyết định ràng buộc được đưa ra bởi tòa án hoặc hội đồng trọng tài. Phương thức giải quyết tranh chấp thay thé theo nghĩa rộng có thé được hiểu là bat kỳ phương pháp nao giúp giải quyết tranh chap ngồi các hình thức tố tụng. Các phương pháp đó có thể là Thương lượng

(Negotiation) hoặc Trung gian - Hịa giải (Mediation/Conciliation). Những phương

thức này khơng nhất thiết phải loại trừ lẫn nhau trong bất kỳ xung đột cụ thê nào mà có thé được sử dụng tuần tự hoặc kết hợp với các phương pháp khác dé giải quyết tranh

'3 United Nations, UNCTAD, Jnvestor—State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration, Series on

International Investment Policies for Development, New York and Geneva, 2010, tr. xii.

'4 Establishing a standing mechanism for the settlement of international investment disputes, Submission of the

European Union and its Member States to UNCITRAL Working Group II, 18 January 2019, đoạn 12.

'S Manjiao Chi (2017), Typical Dispute Preventive Provisions in International Investment Agreements, United

Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, 2/11/2017, tr. 06.

‘6 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. xii.'7 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. xii.

</div>Trang 16<div class="page_container" data-page="16">

chấp. Phương thức giải quyết tranh chấp thay thế thường là một quá trình đồng thuận có sự can thiệp của bên thứ ba trung lập để hỗ trợ các bên trong việc giải quyết xung đột của họ. Trong bối cảnh cụ thể của một hiệp định đầu tư, ADR được hiểu rõ hơn là cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế thay thế cho cơ chế xét xử như trọng tài theo hiệp định đầu tư hoặc tòa án quốc gia.!Š

Tuy nhiên, do phạm vi của nghiên cứu này tập trung vào cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế, nhóm tác giả sẽ chỉ phân tích các phương thức mang tính chất “hữu hảo, thiện chi’! như thương lượng, hịa giải mà khơng dé cập tới trong tài như một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế nữa.

b. Đặc điểm

Phương thức thương lượng và hòa giải dé cao sự tự nguyện, tinh thần thiện chí của các bên tranh chấp. Do đó, thỏa thuận trong hịa giải và thương lượng khơng mang tính bắt buộc thi hành. Hiện nay, việc sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thé đang ngày một phổ biến bởi những ưu điểm sau:

Thứ nhất, tiết kiệm về chi phí. Khác với trọng tài và t6 tụng tại tòa án, các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế nói trên không bị giới hạn bởi những hạn chế thủ tục tố tụng làm kéo dai quy trình giải quyết tranh chấp và tăng chi phí liên quan.

Thứ hai, rút ngăn thời gian giải quyết tranh chấp. Băng cách tập trung vào thỏa thuận, các phương thức này nhìn chung thúc đây giải quyết tranh chấp nhanh chóng hơn. Ngược lại, các bên tham gia vào quá trình tố tụng hoặc trọng tài thường bị lôi kéo vào trận chiến thủ tục tố tụng phức tạp, mất thời gian trước khi đi vào van đề nội dung. Thứ ba, các phương thức giải quyết tranh chấp thay thé có xu hướng thúc day sự hài hòa giữa các bên tranh chấp và duy trì mối quan hệ giữa các bên.

c. Phân loại

Thương lượng

Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội đưa ra định nghĩa thương lượng như sau: “Thuong lượng là một cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên

nhằm đạt được sự thỏa thuận, giải quyết các điểm bắt đồng, nhằm đạt được lợi ích cho

một cá nhân hoặc tập thể, hoặc dé đạt được kết quả thỏa mãn các lợi ích khác

Như vậy có thể thấy thương lượng được hiểu một cách đơn giản nhất là sự thương thảo hay thỏa thuận giữa các bên nhằm đạt được một sự đồng thuận.

'8 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. xii.

'? UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 40, UNCTAD sử dung thuật ngữ “amicable settlement”.

? Hanoi Law University (2017), International Investment Law Textbook, Youth Publishing House, Hanoi, tr.

550.

</div>Trang 17<div class="page_container" data-page="17">

Từ quan niệm trên, có thé đưa ra định nghĩa chung nhất về giải quyết tranh chap băng thương lượng như sau: Giải quyết tranh chấp băng thương lượng là việc các bên tranh chấp cùng hợp tác thông qua việc bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để đạt được kết quả các bên mong muốn mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kì bên thứ ba nảo.

Phương thức giải quyết tranh chấp băng thương lượng có một số đặc điểm sau: Thứ nhất, đây là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó các bên tranh chấp cùng nhau trao đối, ban bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bat đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần tới sự trợ giúp hay phán quyết của bên thứ ba.

Thứ hai, q trình thương lượng của các bên khơng chịu sự ràng buộc và không

phải tuân theo một thủ tục tố tụng pháp lý nào.

Thứ ba, việc thực hiện kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà khơng có bất kỳ cơ chế pháp lý nào dé cưỡng chế

thi hành.

Thư tw, ban chat của thương lượng là sự tự thỏa hiệp do đó phương thức này don giản, ít tốn kém thời gian, tiền bạc đồng thời không làm anh hưởng tới quan hệ hợp tác

giữa các bên, không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý cũng như giữ được bí mật

trong q trình giải quyết tranh chấp.

Theo số liệu thống kê của Bộ Tư Pháp thì thương lượng là phương thức giải quyết tranh chap được các doanh nghiệp, cá nhân ưu tiên sử dé giải quyết tranh chấp nhất! bởi đây là phương thức giải quyết tranh chấp với nhiều ưu điểm. Bên cạnh tính thuận tiện, hiệu quả, tính linh hoạt, ít tốn kém thời gian và tiền bạc của các bên tranh chấp thì hình thức giải quyết tranh chấp này cịn cho phép các bên tự kiểm sốt q trình và tìm ra giải pháp chung dé giải quyết tranh chấp. Hơn ai hết các bên tranh chấp là những người hiểu rõ nhất những bat đồng và nguyên nhân phat sinh tranh chấp nên quá trình đàm phán, thương lượng dễ hiểu và cảm thơng với nhau hơn dé có thé thỏa thuận va đưa ra các giải pháp tôi ưu theo nguyện vọng và đáp ứng lợi ích mỗi bên. Day là điều mà không phải cơ quan tài phán nào cũng làm được. Nếu quá trình thương lượng diễn ra thành công không những các bên tranh chấp giải quyết được những bat đồng phát sinh mà mức độ phương hại đến mối quan hệ giữa các bên cũng giảm thấp, giúp tăng cường sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau trong tương lai.

Hòa giải

Hòa giải là một biện pháp dé giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội khá phổ biến. Từ điển Black’s Law đưa ra khái niệm: “Hịa giải là một q trình giải quyết

2! Nguyễn Trung Nam, Hoa giải thương mai tại Việt Nam,

ngày truy cập 25/02/2020.

</div>Trang 18<div class="page_container" data-page="18">

tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó, hịa giải viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa thuận”.?

Như vậy có thé thấy, giải quyết tranh chap băng hòa giải là việc dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh giữa các bên tranh chấp có sự trợ giúp của bên trung gian

(bên thứ ba).

Phương thức giải quyết tranh chấp bằng hịa giải có một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, hịa giải là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng đồng thuận chỉ định một bên thứ ba độc lập đóng vai trị trung gian dé hỗ trợ các bên trong quá trình các bên tìm kiếm những giải pháp thích hợp để giải quyết những mâu thuẫn, xung đột giữa họ.

Thứ hai, bên thứ ba hay hòa giải viên phải độc lập và khơng có lợi ích liên quan

với các bên trong tranh chấp. Tính độc lập của hịa giải viên sẽ tạo sự tin cậy giữa các bên tranh chấp.

Thứ ba, tương tự như thương lượng, hịa giải khơng chịu sự chi phối của bất ky một thủ tục tố tụng pháp ly nào mà do các bên tranh chấp tự quyết định. Kết qua của q trình hịa giải là sự thỏa thuận của các bên tranh chấp và việc thực hiện thỏa thuận này phụ thuộc nhiều vào sự tự nguyện của các bên.

Ưu điểm của phương thức hòa giải là đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, linh hoạt, hiệu quả, và it tốn kém. Bên cạnh đó, hịa giai cịn ưu điểm vượt trội khác mà

thương lượng khơng có đó là sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập (thường là người có

trình độ chun mơn, có kinh nghiệm, am hiểu trong lĩnh vực phát sinh tranh chấp). Họ sẽ hỗ trợ các bên tranh chấp trong quá trình đàm phán để đưa ra những thỏa thuận chung. Nhà nước khuyến khích việc sử dụng phương thức hịa giải để giải quyết tranh chấp bởi ngoài việc giảm thiểu tối đa thời gian, chi phí cho các bên thì hịa giải cịn hạn chế những căng thang giữa nha đầu tư nước ngồi với chính phủ - điều có thé gây ảnh hưởng tiêu cực tới mơi trường đầu tư tại Việt Nam hiện nay.

1.2.2.2. Khái niệm, đặc điểm, phân loại của các chính sách phịng ngừa tranh chap dau tư quốc tế

a. Khái niệm

Các chính sách phịng ngừa tranh chấp được biết đến như một biện pháp nhằm hạn chế xuất hiện tranh chấp hoặc ngăn chặn mâu thuẫn leo thang giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Day là một cơ chế cần thiết bởi nếu vụ việc phải đưa ra cơ quan hịa giải trung gian hoặc thậm chí là trọng tài quốc tế và trở thành

22 Black, H. C (1991), Black’s Law Dictionary (Từ điển Luật học Anh — Mỹ), West Pub Co.

23 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 65 — 66.

</div>Trang 19<div class="page_container" data-page="19">

một tranh chấp dau tư chính thức thì mọi việc sẽ rất khó kiểm soát va giải quyết. Co chế này được thực hiện thơng qua nhiều chính sách như thiết lập các cơ chế cảnh báo liên ngành trong nội bộ quốc gia hoặc thiết lập các cơ chế khuyến khích chia sẻ thơng tin giữa các cơ quan chính phủ. Thơng qua cơ chế này, những bất đồng của nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ được kiểm soát và giải quyết triệt đề.

Theo học giải Anna Joubin-Bret, cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế thơng qua các chính sách phịng ngừa tranh chấp thực sự là một công cụ hữu hiệu dé cải thiện môi trường dau tu và là một phan của các chính sách xúc tiến đầu tư sử dung ngun tắc quản trị tồn cau.”

Một vài ví dụ điển hình của cơ chế phịng ngừa tranh chấp dau tư quốc tế phải ké đến như cơ chế phản hồi thông qua cơ quan giám sát (Ombudsman) của Hàn Quốc và cơ chế điều phối và ứng phó của nhà nước trong tranh chấp đầu tư quốc tế - SICRECI

của Peru.

b. Đặc điểm

Thứ nhất, các chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế mang tinh thống nhất rất cao. Điểm nổi bật nhất thể hiện đặc điểm này đó là sự xuất hiện của cơ quan chủ trì (Lead Agency) trong nhiều cơ chế. Đó có thé là Bộ Thương mại như trong trường hợp của Colombia?Š, Bộ Kinh tế và Tài chính như trong trường hợp của Peru”® hay co quan xúc tiến đầu tư KOTRA (The Republic of Korea Investment Promotion Agency) của Hàn Quéc.?’Theo đó, cơ quan chủ trì sẽ là cơ quan trực tiếp tiếp cận đối với tất cả các van dé liên quan đến tranh chấp của nhà đầu tư cũng như tat cả thông tin liên quan đến các tranh chấp đó. Sự thống nhất nằm ở chỗ: ngay sau khi nhận được thông tin về các tranh chấp sắp phát sinh đó, cơ quan chủ trì sẽ chịu trách nhiệm chỉ định, giao phó cho các cơ quan chuyên biệt để xử lý vấn đề. Sự quản lý tốt kèm với sự tham gia của tất cả các cơ quan liên quan khác vào tranh chấp đầu tư sẽ đảm bảo vụ tranh chấp được xử lý và kiểm sốt một cách tối ưu nhất.

Thứ hai, các chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế mang tính linh hoạt và minh bach cao. Điểm nổi bật nhất thé hiện đặc điểm này đó là sự chia sẻ thông tin rất hiệu quả giữa các chủ thé liên quan trong cơ chế. Một mặt, khi tiễn hành các hoạt động quảng bá, xúc tiến đầu tư, cơ chế đảm bảo chi đưa ra các thơng tin, chính sách ưu đãi phù hợp với quy định của pháp luật và khả thi trên thực tế; không đưa ra các cam kết hoặc các ưu đãi, chính sách vượt quy định của pháp luật. Mặt khác, khi phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế, các cơ quan từ trung ương đến địa phương sẽ

?4Akhmad Bayhaqi and Howard Mann, SDS as an Instrument for Investment Promotion and Facilitation, APEC

Policy Support Unit POLICY BRIEF No. 28 October 2019, tr. 05.

25 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 78.26 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 70.

“ ngày truy cập 25/02/2020.

</div>Trang 20<div class="page_container" data-page="20">

luôn thông tin với nhau cập nhật sớm nhất tình hình tranh chấp, từ đó mà có thể nắm

bắt tình hình và giảm thiểu tranh chấp. Thơng thường, cơ quan chủ trì sẽ chịu trách nhiệm dé thu thập thông tin và đưa ra bằng chứng từ tất cả các nguồn có liên quan dé

bảo vệ chính phủ.

Thứ ba, các chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế mang tính chủ động và tập trung cao. Tiến bộ hơn so với quan niệm chỉ chú trọng vào giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, các chính sách phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế nắm được thế chủ động khi có thé kiểm sốt được vụ việc ngay từ thời điểm ban đầu và thậm chí là ngăn chặn chúng phát sinh. Nếu dé cho vụ việc đưa ra khiếu kiện mới giải quyết thì rat dé rơi vào thế bi động, lung túng và khả năng thua kiện là rất cao. Hơn thé nữa, việc chú trọng vào những lĩnh vực đầu tư nhất định của một số cơ chế tạo nên sự chủ động, tập trung và hiệu quả hơn so với việc dàn trải đối với tất cả các lĩnh vực đầu

tư. Sau khi khảo sát, xác định và theo dõi chặt chẽ, các biện pháp phòng ngừa tranh

chấp đầu tư sẽ được thiết lập phù hợp cho từng lĩnh vực đầu tư nhạy cảm cụ thể. Cơ chế của cộng hòa Dominica có những đặc điểm nỗi bật này. Cơ quan xúc tiễn đầu tư của Cộng hòa Dominica đã tiễn hành các cuộc khảo sát nội địa đối với những lĩnh vực hay xảy ra tranh chấp nhằm thực hiện hiệu quả hơn Hiệp định thương mại tự do giữa họ và Trung Mỹ. Đó là một số những lĩnh vực liên quan đến dịch vụ công, một số sản pham cơng nghiệp, nơng nghiệp có tỷ suất cao, sở hữu trí tuệ và một số các lĩnh vực khác tác động đến môi trường như du lịch, hàng hải và phân phối năng luong.?8

Thứ tr, các chính sách phịng ngừa tranh chấp dau tư quốc tế mang tính chuyên nghiệp cao. Biéu hiện của tính chuyên nghiệp là việc tập trung đây mạnh nguồn nhân lực và vật lực chất lượng cao dé xây dựng một cơ chế phòng ngừa tranh chấp hiệu quả, nhăm giảm thiểu một cách tối đa các tác động tiêu cực của các hiệp định thương mại và đầu tư quốc tế. Các quốc gia sẽ việc triển khai những kế hoạch đào tạo cán bộ có kiến thức sâu rộng để ứng phó với tranh chấp đầu tư quốc tế. Ngoài ra, sự chuyên nghiệp còn thé hiện ở việc trang bị những công cụ, trang thiết bị phục vụ cho cơ chế như việc thiết lập những điểm thông báo, thông tin hoặc công thông tin quốc gia phục vụ cho công tác phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế.

c. Phân loại

Mặc dù phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế chưa thực sự được quan tâm thích đáng, có thê dễ dàng nhận thấy nhiều quốc gia đã và đang áp dụng các cơ chế phòng ngừa một cách hiệu quả. Cơ chế này bao gồm nhiều hình thức được áp dụng linh hoạt cho từng quốc gia khác nhau và tùy vào từng thời điểm cũng như tình hình phát triển của mỗi quốc gia để có những hiệu chỉnh cho phù hợp. Nhưng nhìn chung, để tạo nên

?8mrterim Review U.S (2018) - Central America Free Trade Agreement.

</div>Trang 21<div class="page_container" data-page="21">

một cơ chế phòng ngừa tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, các quốc gia thường tiếp cận theo hai hướng:

Thứ nhất, quốc gia nước sở tại sẽ phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế bằng những chính sách chung có tác động trực tiếp tới nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư (DPPs - Dispute Prevention Policies).”° Thơng thường, các quốc gia có thé tự ban hành ra những chính sách nội địa (Domestic DPPs) hoặc hợp tác giữa các quốc gia với nhau dé cùng nhau xây dựng nên một chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế tơi ưu nhất (State-to-State Cooperation for DPPs).

Các chính sách chung phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế có thê là các kế hoạch nâng cao năng lực cho các cơ quan chính phủ trong việc tiếp cận các nội dung của IIAs cũng như các tác động của chúng, trong việc phối hợp và thông tin tốt hơn giữa các cơ quan nhà nước trong mối quan hệ với nhà đầu tư nước ngồi. Hơn nữa, các chính sách chung này cịn khuyến khích các bên áp dụng các cơng cụ như đàm phán việc thực hiện các cam kết ISDS, thắt chặt quy định trong nước tạo cơ sở pháp lý cần thiết để có thể nắm bắt sớm các xung đột giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước. Chile là quốc gia điển hình xây dựng hiệu quả các chính sách chung phịng ngừa tranh chấp dau tư quốc tế nay.*°

Bên cạnh các chính sách trong nước, DPPs cũng có thé được xây dựng thơng qua sự phối hợp giữa các quốc gia. Hợp tác giữa các quốc gia trong việc xây dựng DPPs có thé có nhiều hình thức và cách tiếp cận. Đó có thé là đàm phán các điều khoản cụ thé trong IIAs hoặc thiết kế một văn bản riêng với các thỏa thuận chuyên biệt. Trên cơ sở DPPs cụ thé đó, các quốc gia liên quan có thé ngăn chặn các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước.! Brazil là quốc gia điển hình xây dựng hiệu qua cơ chế hợp tác giữa các quốc gia trong phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế (sẽ được làm rõ ở chương tiếp theo).

Thứ hai, quốc gia nước sở tại có thé phịng ngừa tranh chap đầu tư quốc tế bằng cách thiết lập nên một cơ chế đặc thù trực tiếp quản lý và ngăn ngừa tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tu (DPMs - Dispute Prevention

Một số quốc gia đã xây dựng thành công các cơ chế đặc thù để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế có thê kê đến là Peru, Hàn Quốc (sẽ được làm rõ ở chương tiếp theo).

? Roberto Echandi (2011), Towards a New Approach to Address Investor-State Conflict: Developing a

Conceptual Framework for Dispute Prevention,

tr. 27, ngày truy cập

</div>Trang 22<div class="page_container" data-page="22">

Mac dù không thé phủ nhận tầm quan trong của cơ chế ADR, nhưng thực tế cho thấy khi đưa cơ chế này vào các IIA vẫn có một tỷ lệ khơng nhỏ các tranh chấp phát sinh. Nói cách khác, cơ chế ADR ton tại một khuyết điểm lớn về yếu tố thời gian khi

mọi nỗ lực giải quyết tranh chấp chỉ được thực hiện sau khi thiệt hại đã xảy ra và các

tranh chấp đã ở mức khó giải quyét.*? Thay vào đó, việc các quốc gia dự đoán trước các mầm mống phát sinh tranh chấp sẽ là phương thức giải quyết tốt hơn và từ đó có thể thực hiện các hành động, biện pháp ngăn chặn sớm hơn.

Chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế khắc phục hồn tồn những khó khăn về chi phí, bao gồm cả chi phí tranh tung, chi phí liên quan đến việc sử dụng thiết chế ADR hoặc trọng tài quốc tế.

Thực tế cho thấy, thời điểm tốt nhất để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nước tiếp nhận đầu tư là trước khi tranh chấp đầu tư đó trở thành một tranh chấp đúng nghĩa theo một hiệp định đầu tư. Đưa ra một chính sách chia sẻ thơng tin, phịng ngừa và phối hợp giữa các cơ quan trong nước là cách tốt nhất để quốc gia tiếp nhận đầu tư ngăn ngừa tranh chấp hoặc sớm di tới một thỏa thuận chung giữa các bên. Đề xuất sớm các phương án và đàm phán giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài cũng sẽ là một cách tiếp cận hiệu quả.

Cần lưu ý rằng, một cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế tốt khơng đồng nghĩa rằng Nhà nước sẽ hồn tồn được miễn trách với mọi tranh chấp xảy ra, mà về mặt bản chất, họ đã thực hiện các biện pháp cụ thé dé ngan chan xung dot phat sinh. Trong thực tế, ta có thé kể tới một số quốc gia đã chú trọng thiết kế các chính sách, cơ chế tồn diện hoặc đưa ra các khn khơ pháp ly dé phòng ngừa tranh chấp như Chile,

Colombia, Costa Rica, Mexico, và Peru.*4

1.3. Sự cần thiết của việc xây dựng và hồn thiện cơ chế phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế

1.3.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trên thé giới

1.3.1.1. Thực trạng

Thống kê mới nhất của UNCTAD ngày 31/7/2019 cho thấy số vụ tranh chấp đầu tư quốc tế trên thé giới không ngừng gia tăng.°Š Báo cáo dau tư thé giới năm 2019 của UNCTAD cũng khang định xu hướng này với tổng vụ tranh chap ISDS đến cuối năm 2019 lên tới 1000 vụ.35/Xem thêm Biểu đồ thông kê tại Phụ lục 1]

33 UNCTAD, Tldd chú thích 12, tr. 65.34 USAID, APEC, Tldd chú thích 30.

3JSDS Navigator update: 980+ known investment treaty cases by 31 July 2019,

I-July-2019, ngày truy cập 20/03/2020.

36 World Investment Report 2019, tr. 19.

</div>Trang 23<div class="page_container" data-page="23">

Tính đến ngày 31/7/2019, tổng số vụ tranh chấp ISDS đã biết là 983 vụ. Vì một số vụ tranh chấp có thé được giữ bí mật nên số lượng tranh chấp thực tế được thống kê trong năm 2019 và các năm trước có thể cịn cao hơn thế.

Từ những con số trên, hội nghị cấp cao về hiệp định đầu tư quốc tế năm 201937 của UNCTAD đưa ra những đánh giá về xu hướng tranh chấp trong năm 2019 như sau:

- Về chủ thể bị khiếu kiện: Có 31 tranh chấp ISDS thống kê vào cuối tháng 7 năm 2019 cáo buộc 25 quốc gia. Hầu hết những khiếu kiện hướng vào các quốc gia có nên kinh tế đang phát triển (20 vụ kiện). Số cịn lại hướng vào các quốc gia có nền kinh tế chuyên đổi (7 vụ kiện) và các quốc gia có nền kinh tế phát triển (4 vụ kiện).

- Về chủ thể khiếu kiện: Hầu hết các tranh chấp được biết đến (21 trên 31 vụ kiện) có chủ thé khởi xướng là các nhà đầu tư nước ngoài từ các quốc gia phát trién.

- Về cơ sở pháp lý của tranh chấp: Khoảng 70% các vụ kiện được khởi xướng theo

các IIA được ký vào những năm 1990 hoặc sớm hơn (22 vụ kiện). Chin vụ kiện còn lại

dựa trên các hiệp định đầu tư được ký từ năm 2000 đến năm 2010. Các ITA được viện dẫn thường xuyên nhất là Hiệp ước Hiến chương Năng lượng (1994) (3 vụ kiện), tiếp theo là NAFTA 1992 (2 vụ kiện) và Thỏa thuận Dau tư OIC 1981 (2 vụ kiện).

1.3.1.2. Các van dé phát sinh

Cơ chế giải quyết giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trọng tài hiện hành đang bộc lộ nhiều nhược điểm.

Thứ nhất, sự thiêu nhất quán trong của quyết định trọng tài. Hội đồng trọng tài về cơ bản được thành lập cho từng vụ kiện và độc lập với nhau, vì vậy các phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế không thống nhất và ít có tính kế thừa khi giải thích nghĩa vụ quốc tế của quốc gia. Mặc dù sự thiếu thơng nhất này có thê xuất phát từ sự khác nhau trong ngôn từ của mỗi điều ước quốc tế, nhưng thực tế này tạo ra tình trạng khơng rõ rang và khó dự đốn về mặt pháp lý trong giải quyết tranh chấp - ISDS hiện nay.33

Thứ hai, thủ tục ISDS truyền thông cũng bị xem là thiếu minh bach.*°Diéu này đặt ra câu hỏi về tính phù hợp khi sử dụng các tòa trọng tài để giải quyết các vấn đề

chính sách cơng mà khơng có các quy định liên quan tới trách nhiệm giải trình và tính

minh bạch như hệ thống tư pháp trong nước.

Thứ ba, khi giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài, các nhà đầu tư chỉ theo

đi lợi ích của họ, mà khơng quan tâm về các mục tiêu chính sách của Chính phủ

37 UNCTAD High-level IIA Conference: Taking Stock of Phase 2 Reform Actions,

ngay truy cap 23/02/2020.38 Trung tam WTO VCCI, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tư trong FTA thế hệ mới,01/03/2019.

ngay truy cap 23/02/2020.

3 Trung tam WTO VCCI, Tldd chú thích 38.

</div>Trang 24<div class="page_container" data-page="24">

nước tiếp nhận đầu tư hoặc các lợi ích cơng cong.*° Hơn nữa, rủi ro của cơ chế này là trọng tài sẽ có xu hướng ưu tiên các nhà đầu tư hơn là nhà nước bởi trên thực tế nhà đầu tư mới là những người đảm bảo cơ hội trong tương lai cho cơng việc trọng tài.*! Điều này có thé day lên mối lo ngại đối với các quốc gia về tính cơng bằng của các phán quyết.

Thứ tư, chi phí dé giải quyết tranh chap ISDS bang trọng tài là rất cao.

Trước tiên là chi phí phí trọng tài, phí hành chính cho trung tâm trong tài va chi

phí bổ sung để mời các chuyên gia và nhân chứng. Trong vụPama Consortium

Limited v. Republic of Bulgaria, chi phí pháp lý cho bi đơn lên tới 13.2 triệu USD,trong khi chi phí pháp ly của nguyên đơn là 4.6 triệu USD cộng thêm cả các chi phí

trọng tài va một nửa chi phí pháp lý cho bi đơn.'? Một ví dụ khác là trong vụ Waguih

Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, toa an phán

quyết rang Ai Cập phải trả số tiền là 6 triệu USD cho nguyên don cho chi phí pháp lý,

phí mời chuyên gia và các chi phí khac.*?

Tiếp theo là chi phí bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài khi quốc gia vi phạm các quy định của hiệp định đầu tư rất cao. Trong số 181 vụ kiện có phán quyết yêu cầu Nhà nước bồi thường cho nhà đầu tư, có 35 vụ tuyên số tiền bồi thường từ 100 - 499 triệu USD, 04 vụ từ 500- 999 triệu USD và 14 vụ trên 1 tỷ USD, cao nhất là vụ Yokos với số tiền bồi thường hơn 40 tỷ USD.“

Do chi phí của trọng tài ISDS rất cao, có thé dẫn tới hiện tượng “đóng băng pháp luật” (Regulatory chill): các quốc giabuộc phải ban hành các quy định dé thực hiện phán quyết trọng tài, thậm chí quy định đó có thê là vi phạm nghĩa vụ của họ với bên thứ ba. Việc ban hành những quy định như vậy sẽ ngày càng trầm trọng thêm, bởi các phán quyết của trọng tài là không nhất quán về căn cứ, cũng như cách giải thích các nghĩa vụ đầu tu.*5

Cuối cùng, thời gian trung bình để giải quyết các vụ tranh chấp cũng tăng đáng kế khiến cho các chủ thé liên quan lo ngại. Một ví dụ là vụ Champion Holding Company and others v. Egypt, phát sinh từ năm 2016 và đến nay vẫn đang chờ xử ly.*° Một trong các nguyên nhân của bất cập này bắt nguồn từ việc bên thua kiện có xu hướng trì hỗn các thủ tục tố tụng, kéo dài khung thời gian này trước nguy cơ phải

40 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm (2017), Giáo frình Luật dau tư quốc tế, Nhà Xuất Bản Trẻ, Hà Nội, tr.558.

#! Trung tâm WTO VCCI, Tldd chú thích 38.

*Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, 27/8/2008, đoạn 310, 311,

312, 313.

®Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15,

01/06/2009, doan 630.

“4 UNCTAD, Tldd chú thich 13, tr. 18

4 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm, Tldd chú thích 40, tr. 558.

%Champion Holding Company and others v. Egypt(ICSID Case No. ARB/16/2).

</div>Trang 25<div class="page_container" data-page="25">

thực thi các phán quyết bat lợi cho họ.*” Trong những năm gần day, thời gian xét xử trung bình của các vụ tranh chấp tăng lên đáng kê. Thời gian trung bình vào khoảng từ ba đến bốn năm, trong đó mất khoảng 392 ngày giữa phiên xét xử và khi phán quyết chung thâm được tuyên bố, với thời gian ngăn nhất là khoảng 92 ngày và dai nhất là

khoảng941 ngay.*®

Những bat cập nêu trên có thé được giải quyết tốt nêu các quốc gia có một cơ chế phịng ngừa tranh chấp hiệu quả trong quan hệ với nhà đầu tư nước ngoài. Vẫn đề này

sẽ được làm rõ hơn trong các chương sau.

1.3.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam

1.3.2.1. Thực trạng

Trong những năm trở lại đây, Việt Nam đã có nhiều nỗ lực đáng kê trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật cũng như xây dựng một mơi trường pháp lý ổn định, thơng thống và thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài. Có thê thấy hoạt động đầu tư nước ngồi trên lãnh thé Việt Nam không chỉ giúp thúc đây tăng trưởng kinh tế, tao việc làm, tăng năng suất lao động, cải thiện nguồn nhân lực mà cịn đóng góp con số không nhỏ vào nguồn thu ngân sách Nhà nước. Cụ thé, tính đến 20/12/2019, tổng vốn đăng ký cấp mới, điều chỉnh và góp vốn mua cơ phan của nha đầu tư nước ngoài đạt 38,02% tỷ USD, tăng 7,2% so với cùng kỳ năm 2018.) Tuy nhiên, sự phát triển ngày càng mạnh mẽ trong hoạt động đầu tư nước ngồi tại Việt Nam hiện nay khơng chỉ mang lại cho nước ta nhiều cơ hội phát triển mà còn mang đến nhiều những nguy cơ tiềm ấn từ những tranh chấp có thé phát sinh. Đặc biệt trong bối cảnh hiện nay, Việt Nam đang ký kết rất nhiều các BIT và FTA trong đó có nội dung cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được phép tiễn hành khởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư.

Theo báo cáo của Bộ Tư Pháp thì ké từ khi vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước đầu tiên phát sinh (năm 2010) thì số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài đã tăng lên đáng ké. Theo thống kê của UNCTAD, tính đến nay, Việt Nam bị nhà dau tư nước ngoài khởi kiện 8 vu.°° Trong đó có thé kê tên một số những vụ tranh chấp điển hình như: vụ nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình (quốc tịch Hà Lan gốc Việt) kiện Nhà nước Việt Nam; vụ nhà đầu tư Micheal McKenzie va

47 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 18.48 UNCTAD, Tldd chú thích 13, tr. 18.

* Cục Đầu tư nước ngồi, Tình hình thu hút dau tu nước ngoai nam 2019,

18/Tinh-hinh-thu-hut-dau-tu-nuoc-ngoai-nam-2019, ngày truy cập

</div>Trang 26<div class="page_container" data-page="26">

công ty South Fork (quốc tịch Hoa Kỳ) kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận; hay như vụ cơng ty DialAsie (quốc tịch Pháp) kiện Chính phủ Việt Nam.

1.3.2.2. Các van dé phát sinh

Mặc dù trong các vụ kiện ké trên, Việt Nam đều thắng kiện hoặc đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp. Nhưng từ những vụ tranh chấp ké trên, có thé thấy thực trạng xử lý giải quyết tranh chấp của các cơ quan nhà nước ở Việt Nam hiện nay còn gặp một số van dé.

Thứ nhất, các co quan nha nước Việt Nam còn bị động, đối phó, chưa có chiến lược phịng ngừa và chủ động về ISDS. Cụ thể, trong vụ South Fork, từ thời điểm công ty này dừng mọi hoạt động kinh doanh vào tháng 09/2010 dé chuẩn bị hồ sơ kiện đến khi Trọng tài quốc tế gửi thông báo về việc thụ lý vụ kiện (tháng 08/2011), trong suốt giai đoạn này thì phía UBND tỉnh Bình Thuận khơng triển khai bất cứ cơng tác tiếp xúc, tìm hiểu van đề nào dé ngăn ngừa việc khiếu nại của South Fork. Cho đến khi Trọng tài quốc tẾ có thơng báo chính thức, thì Bộ Kế hoạch và Đầu tư mới lập tơ rà sốt và các cơ quan có thâm quyên liên quan mới chính thức thực hiện kiểm tra, xác minh vấn đề trong khi bên nguyên đơn đã chuẩn bị hồ sơ đầy đủ cho vụ kiện. Và cho đến thời điểm đó, phía UBND tỉnh Bình Thuận mới thuê luật sư trong khi luật sư đại diện cho South Fork đã tham gia vào quá trình chuẩn bị tố tụng cho South Fork. Chính

vì phản ứng quá chậm chạp nên các cơ quan Nhà nước của Việt Nam bị rơi vào tình

trạng thụ động trong tồn bộ quá trình giải quyết vụ việc trên."! Nếu như các cơ quan có thâm quyên phát hiện sớm và có các biện pháp xử lý 6n thỏa các mâu thuẫn, bat đồng trước khi chúng có thé phát triển thành tranh chấp thì sẽ góp phần khơng nhỏ

trong việc ngăn chặn các vụ kiện khơng đáng có xảy ra.

Thứ hai, Việt Nam chưa chuẩn bị tốt việc đào tạo nguồn nhân sự chuyên trách về

ISDS. Từ các vụ việc của cơng ty South Fork, ơng Trịnh Vĩnh Bình và cơng ty

DialAsie có thể thấy các cơ quan có thâm quyền của nước ta đều chưa có đội ngũ chuyên trách về các vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài. Điều này dẫn tới những khó khăn khơng hề nhỏ trong việc ngăn chặn và giải quyết những tranh chấp phát sinh ngay từ đầu.

Trong thời gian tới, Việt Nam sẽ phải đối mặt với nguy cơ gia tăng số vụ kiện mà nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện Chính phủ. Vấn đề này bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân. Nguyên nhân khách quan là do số lượng Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư được ký kết tăng lên, đồng thời các quan hệ đầu tư nước ngoài vào Việt Nam phát sinh

ngày càng đa dạng, phức tạp, phong phú. Nguyên nhân chủ quan là do việc áp dụng

5! Lương Thanh Binh (2015), Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà dau tu nước ngoài theo cơ chế củaICSID, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại hoc Quôc gia Ha Nội.

</div>Trang 27<div class="page_container" data-page="27">

pháp luật còn gây nhiều vướng mắc cho nhà đầu tư. Một số quy định của pháp luật Việt Nam còn thiếu minh bạch nên không ngoại trừ trường hợp co quan có thẩm quyền có hiện tượng tham nhũng, tiêu cực, áp dụng pháp luật không đúng, làm ảnh hưởng đến quyên và lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi. Ngồi ra, cũng có trường hợp nhà dau tư nước ngồi lợi dụng các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư cũng như những điểm hạn chế trong chính sách pháp luật của Việt Nam dé khởi kiện nhằm trục lợi.

Theo nhận định của Bộ Tư pháp, một khi đã bị kiện thì nỗ lực của các cơ quan

liên quan trong giải quyết tranh chấp chỉ là giảm thiêu tối da bat lợi cho Chính phủ chứ khơng thé sửa đổi được những sai sót của các cơ quan liên quan làm phat sinh tranh chap. Do vậy, van dé quan trọng hơn cả là ngăn chặn các sai sót có thé xảy ra ngay từ quá trình quản lý đầu tư nước ngồi. Hay nói cách khác, việc xây dựng và hồn thiện cơ chế phịng ngừa tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia là vấn đề vô cùng cần thiết trong bối cảnh Việt Nam đã và đang mở rộng môi trường đầu tư nước ngồi như hiện nay. Việc tìm ra các cơ chế để ngăn ngừa hiệu quả các tranh chấp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tu không chỉ là yếu tố quyết định giúp tạo dựng, duy trì niềm tin của nhà đầu tư vào mơi trường đầu tư kinh doanh của nước tiếp nhận đầu tư và làm tăng tính hấp dẫn của mơi trường đầu tư trong nước với các nhà đầu tư nước ngồi.

1.3.3. Cơ chế phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế hiện hành ở Việt Nam 1.3.3.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thé hiện hành ở Việt Nam Cơ chế phịng ngừa tranh chấp thơng qua các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế được ghi nhận tại rất nhiều văn bản pháp luật Việt Nam hiện nay. Cụ thể, Điều 14 Luật đầu tư năm 2014 có quy định thương lượng và hịa giải là điều kiện tiên quyết trước khi tranh chấp được đưa ra trọng tài hoặc tòa án."t Điều 9 Luật Trọng tài thương mại 2010 cũng đưa ra quy định trong q trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài đóng vai trị hịa giải viên để hịa giải vụ việc, hỗ trợ các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Các quy định này áp dụng cho các tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài trên lãnh thổ Việt Nam, bao gồm cả tranh chấp đầu tư. Điều này thể hiện sự quan tâm của nhà nước trong việc sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế để ngăn ngừa tình huống nhà đầu tư nước ngồi sử dụng các phương thức giải quyết tranh chap mang tinh tài phán dé kiện chính phủ.

>? truy cập

5 Thế Kha, Tldd chú thích 2.

5 Điều 14 quy định như sau: “1.Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải

quyết thơng qua thương lượng, hịa giải. Trường hợp khơng thương lượng, hịa giải được thì tranh chấp được giảiquyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2,3 và 4 Điều này”.

</div>Trang 28<div class="page_container" data-page="28">

Tuy nhiên, việc sử dụng hình thức thương lượng, hòa giải thương mại ở ViệtNam hiện nay chỉ mới được xem là việc làm tùy nghi của các bên. Luật Trọng tàithương mại hiện hành không ghi nhận sự thỏa thuận thương lượng, hòa giải mang tính

rõ rang, cụ thé trong giai đoạn tiền tố tụng trọng tài là thiếu sót lớn, gây cản trở quyền

tự định đoạt của đương sự." "Ngoài ra, thương lượng va hòa giải còn được quy định

trong nhiều Hiệp định BIT và điều khoản giải quyết tranh chấp đầu tư trong các FTA mà Việt Nam là thành viên." Theo đó thì giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hịa giải khơng mang tính bắt buộc và khơng phải là điều kiện tiên quyết để xác định thâm quyền của Hội đồng trọng tài trong thủ tục tố tụng sau đó.

Rõ ràng, thương lượng và hòa giải đều là những phương thức giải quyết tranh chấp được nhà nước rất quan tâm và khuyến khích áp dụng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy việc sử dụng thương lượng và hòa giải còn nhiều bat cập. Cu thé, đối với giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có khung pháp luật quy định chi tiết về phương thức đàm phán, thương lượng trong đầu tư quốc tế. Về phương thức hòa giải, mặc dù được đánh giá là một trong những biện pháp giải quyết tranh chấp ngồi tố tụng có nhiều ưu điểm xong tại Việt Nam, hòa giải vẫn chưa thực sự pho biến và được các doanh nghiệp ưa chuộng. Nguyên nhân đầu tiên là do các quy định về hòa giải ở Việt Nam còn chưa day đủ, rõ ràng, cụ thé khiến cho nhiều doanh nghiệp có tâm lý khơng muốn sử dụng hịa giải; thứ hai là do sự thiếu văng của đội ngũ hòa giải viên năng lực và các trung tâm hịa giải chun nghiệp. Đó là những nguyên nhân khiến hoạt động hòa giải tranh chấp đầu tư ở nước ta còn chưa thực sự được quan tâm đúng mức, chưa tận dụng được những ưu điểm mà nó mang lại.

1.3.3. Các chính sách phịng ngừa tranh chấp hiện hành ở Việt Nam

Trước tiên phải khang định, Việt Nam chưa có một chính sách hay một cơ chế đặc thù nào trong phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. Văn bản duy nhất liên quan tới chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế là Quyết định số 04/2014/OD-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế. Quyết định nhằm tạo nên một cơ chế phối hợp ở nhiều giai đoạn với mong muốn hợp tác thống nhất và hiệu quả, ngăn chặn sự leo thang của các khiếu nại trong hoạt động đầu tư quốc tế." Tuy nhiên, nội dung chủ yếu của văn bản này tập trung vào giai đoạn giải quyết tranh chấp tại cơ quan tài phán.

3 Cao Anh Nguyên, Những vấn đề lý luận và thực tiễn đặt ra trong việc mở rộng phạm vi thẩm quyền trọng tài,http:/www.lapphap.vn/Pages/TinTuc/2081 1 1/Thu-tuc-tien-to-tung-trong-tai---Nhung-van-de-ly-luan-va-thuc-tien-dat-ra-trong-viec-mo-rong-pham-vi-tham-quyen-trong-tai.html, ngày truy cập 25/02/2020.

55Điều 8 của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ dau tư giữa Việt Nam và Pháp

Điều 9.16 của Hiệp định thương mại tự do giữa Việt Nam và Hàn Quốc.

3 Julien Chaisse, Luke Nottage, International Investment Treaties and Arbitration Across Asia,

tr. 297, ngày truy cap 25/02/2020.

</div>Trang 29<div class="page_container" data-page="29">

Mặc dù thật sự thành công trong việc tạo nên một cơ chế giúp Việt Nam có thé chủ động va dành được phan thang trong nhiều vụ kiện (điển hình là tranh chap DialAsie năm 2014 và tranh chấp Recofi năm 2015)°*, Quyết định số 04/2014/QD-TTE lại chỉ đề cập tới chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế một cách rất khái quát. Điều này dẫn đến nhiều điểm chưa phù hợp với tình hình mới khi các vụ tranh chấp với số lượng, quy mơ và sự phức tạp có xu hướng gia tăng."

Thứ nhất, về công tác quản lý và xử lý của cơ quan chủ tri là Bộ Tư pháp. Cơ quan nay gần như không theo sát vụ việc ngay từ ban đầu dé nam bắt được các tình tiết tranh chấp cũng như những gì đã diễn ra trong ngành, lĩnh vực liên quan. Trên thực tế, chính quyền địa phương hoặc các Bộ, ngành mới là đơn vị trực tiếp quản lý, thực hiện các công việc hoặc áp dụng các biện pháp liên quan. Đây là những cơ quan nắm rõ nhất về vấn đề tranh chấp cũng như lĩnh vực mà mình hoạt động, do đó, họ cũng nên tham gia vào q trình giải quyết vụ việc để đưa ra các phương án giải quyết thuận lợi

và phù hợp hơn với định hướng của ngành, lĩnh vực mà họ hoạch dinh.

Thứ hai, về sự chưa quan tâm thích đáng tới cơng tác phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. Cụ thể, liên quan tới các quy định về phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế, Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg nêu ra hai q trình là xử lý - chia sẻ thơng tin và cơ chế cảnh báo sớm.5! Tuy vậy, về ban chất, hai quá trình này lại hướng tới nhằm giúp các cơ quan Nhà nước có thể hợp tác, phối hợp chặt chẽ trong việc giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngồi, cịn khía cạnh phịng ngừa tranh chấp là không thực hiện được trên thực tế do quy định quá sơ sài.

Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg mới chi nhắc tới van dé chia sẻ thông tin giữa các cơ quan liên quan trong q trình phịng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế mà chưa có quy định cụ thể về cơ chế phối hợp đó trong cơng tác phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. Hệ quả như đã nhắc tới ở trên đó là những vụ tranh chấp tốn rất nhiều thời gian, chi phí, với số tiền bồi thường rất lớn.

Khi các vụ việc đã bi đưa ra khởi kiện tại hội đồng trọng tài, Chính phủ sẽ khơng thé “quay ngược thời gian” dé sửa chữa những sai sót của cơ quan liên quan từ những

giai đoạn đâu của vụ việc mà chỉ có thê giảm thiêu những bat lợi về mình trong một vi

58 Thơng tin về hai tranh chấp, truy cập quyết của Tòa án Tối cao Liên bang Thụy Sĩ (tiếng Pháp), ngày 20 tháng 9 năm 2016,

https: /www.1falaw.com/site/default/files/case-Documents/1talaw763 | pdf, ngày truy cập 25/02/2020.

°° Bộ Tư pháp, Tờ trình về dự thảo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp phòngngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, tháng 12/2019, tr. 02,

ngày truy cập25/02/2020.

59 Bộ Tư pháp, Tldd chú thích 59, tr. 03.

6! Nguyen Thanh Tu, T.C.Q. Vu (2014), Investor-State Dispute Settlement from the Perspective of Vietnam:

Looking for a Post-Honeymoon in J. E. Kalicki and Anna Joubin-Bret (ed.), Reform of Investor-State DisputeSettlement: In Search of a Roadmap.

</div>Trang 30<div class="page_container" data-page="30">

thế rất bị động. Do đó, vấn đề phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế, ngăn chặn các thiếu sót có thé xảy ra ngay từ quá trình quan lý là đặc biệt quan trong.”

Trước thực trạng nhiều vụ tranh chấp căng thang leo thang giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, Bộ Tư pháp mới đây đã công bố dự thảo Quyết định ban hành Quy chế phối hợp trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế dé lấy ý kiến.53 Quan điểm và lập trường của cơ quan Nhà nước Việt Nam (đặc biệt là Bộ Tư pháp) là luôn sẵn sàng trao đơi, thương lượng, hịa giải, “ngồi lại với nhà dau tư” trong bất kỳ giai đoạn nào của quá trình giải quyết tranh chấp. Khi xảy bat đồng, khiếu kiện là biện pháp cuối cùng của cả Chính phủ và nhà đầu tư, vì vậy việc thiết lập một cơ chế phịng ngừa là rất quan trọng. Khi tìm đến các cơ quan quản lý Nhà nước để giải quyết vướng mắc, nhà đầu tư nước ngoài càng được giải quyết, giải thích thấu đáo và hiểu rõ các quy định pháp luật bao nhiêu thì nguy cơ xảy ra tranh chấp càng thấp bay nhiêu.

52 Bộ Tư pháp, Tldd chú thích 59, tr. 04.

5 Dự thảo Quyết định ban hành Quy chế phối hợp trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc té,

VBPL/2019/09/BTP.pdf, ngày truy cập 25/02/2020.

64 Trích lời ơng Bạch Quốc An - Vụ trưởng Vụ Pháp luật Quốc tế, Bộ Tư pháp trao đồi trong Chương trình Kinhdoanh và pháp luat, truy cập 25/02/2020.

</div>Trang 31<div class="page_container" data-page="31">

Kết luận Chương 1

Trong Chương 1, nhóm tác giả đã làm rõ van đề về lý luận cơ bản của tranh chấp đầu tư quốc tế và cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế. Cụ thể, bài nghiên cứu phân tích khái niệm, đặc điểm và nguyên nhân phát sinh của tranh chấp đầu tư quốc tế dé thay rằng tranh chấp này ngày càng phức tap. Cơ chế phòng ngừa tranh chấp dau tư quốc tế được tiếp cận theo dưới hai hình thức phổ biến bao gồm các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế, tránh áp dụng các phương thức mang tính tài phán; và các chính sách phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế.

Bên cạnh đó, nhóm tác giả tổng hợp các dữ liệu thực tế liên quan đến số lượng các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, những hạn chế phát sinh trong xét xử trọng tài trên thé giới; đồng thời phân tích cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư hiện hành ở Việt Nam dé đưa đến kết luận rằng việc xây dựng cơ chế phòng ngừa tranh chap đầu tư là rất cần thiết và phải nhanh chóng thực hiện.

</div>Trang 32<div class="page_container" data-page="32">

CHƯƠNG 2

KINH NGHIỆM QUOC TE VE PHÒNG NGỪA TRANH CHAP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

2.1. Cơ chế phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế

2.1.1. Thương lượng

Thương lượng là một phương thức đàm phán trực tiếp, mà ở đó các bên tranh chấp, bằng cách liên hệ cá nhân ngay lập tức giữa các bên, trao đối lợi ích và đề xuất giải pháp giải quyết tranh chấp. Các bên thường không cần sự hỗ trợ hoặc vai trị trung gian của bên thứ ba trong q trình đàm phán. Giáo sư Merrills nhận định rằng biện pháp đàm phán được sử dụng thường xuyên hơn han tat cả các biện pháp giải quyết tranh chấp cộng lại. Trong đàm phán, các bên có thé trao đổi quan điểm, đánh giá thơng tin của nhau và có thể đạt được một giải pháp mà các bên tranh chấp có thể chấp nhận. Đàm phán đơi khi khơng chỉ nhằm giải quyết tranh chấp mà còn để ngăn ngừa xung đột có thể xảy ra; và trong trường hợp đó, các quốc gia thường lựa chọn một hình thức đàm phán đặc thù hơn — tham vắn."5Thông qua tham van, các quốc gia có thé sẽ điều chỉnh hành vi hoặc chính sách của mình trước khi chúng được ban hành hay thực hiện trên thực tế dé tránh tranh chấp không cần thiết với nhau.57

Dé hiểu rõ hơn về việc sử dụng biện pháp thương lượng trong giải quyết tranh chấp, nhóm tác giả tiễn hành phân tích các quy định pháp luật liên quan đến biện pháp

này được quy định tronglIAs cũng như thực tiễn áp dụng phương thức nay.

2.1.1.1. Quy định về thương lượng trong các IIA

Đa số các hiệp định đầu tư đều quy định răng trong trường hợp có tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, hai bên phải tham gia vào các cuộc tham van và đàm phán trong một khoảng thời gian xác định (thường là sáu tháng trong nhiều trường hợp), trước khi nhà dau tư có thé tìm kiém các biện pháp khắc phục khác. Một nghiên cứu ước tính rằng khoảng 90% tất cả BIT có các điều khoản áp đặt các yêu cầu như vay.® Vì vậy, có thể nói rang đa phần các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước đều trải qua giai đoạn đàm phán trước khi được giải quyết hoặc tiến tới giai đoạn

trọng tài phân xử.

Thương lượng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thường được sử dụng

trong “khoảng thời gian giảm nhiệt” (cooling - off period). Theo học giả Aravind6 J. G. Merrills (1998), International Dispute Settlement, 3" ed, tr. 22.

66 J. G. Merrills, Tldd chú thích 65, tr. 03.67 J. G. Merrills, Tldd chú thích 65, tr. 03.

68 Joachim Pohl, Kekeletso Mashigo, and Alexis Nohen (2012), Dispute Settlement Provisions in International

Investment Agreements, OECD Working Papers on International Investment 2012/02, tr. 17.

</div>Trang 33<div class="page_container" data-page="33">

Ganesh thì khoảng thời gian giảm nhiệt, còn được gọi là thời gian chờ đợi, là một đặc

điểm của Hiệp định đầu tư song phương (BIT) hoặc trọng tài đầu tư, theo đó các bên tìm cách tiến hành tố tụng trọng tài được yêu cầu hoãn lại trong một thời gian xác định dé hòa giải thân thiện.

Các IIA thường chỉ định một khoảng “thời gian giảm nhiệt” dé khuyên khích đàm phán trước khi các bên có thể bắt đầu các thủ tục trọng tài chính thức. Độ dài của khoảng thời gian này thay đổi đáng kể, tùy vào từng hiệp định giữa các quốc gia. Trong khi thời gian quy định phổ biến nhất là 6 tháng, nó có thé kéo dai từ 60 ngày” đến 24 tháng”!, khi các yêu cầu kiện tụng trong nước được tính đến.

Trung Quốc là một trong những quốc gia chú trọng việc đưa phương thức thương lượng vào IIA với 145 BIT và 23 hiệp định đa phương về dau tư hoặc các FTA có chứa điều khoản liên quan đến đầu tư.”? Một vài điều khoản quy định về phương thức thương lượng trong BIT của Trung Quốc với các quốc gia khác, chang hạn như:

Trong BIT Trung Quốc - Hàn Quécquy định tại Điều 8 về giải quyết tranh chấp

giữa các bên, như sau:

“1. Các Bên kỷ kết sẽ tham khảo ý kiến kịp thời thông qua ngoại giao, theo yêu cau của Bên ký kết, dé giải quyết mọi tranh chấp liên quan đến Thỏa thuận này hoặc thảo luận về bat kỳ van dé nào liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Thỏa thuận

này hoặc thực hiện các mục tiêu của Thỏa thuận này.

2. Nếu tranh chấp không thể được giải quyết trong vịng sáu tháng, thì theo u cau của một Bên ký kết, sẽ được đệ trình lên một hội dong trọng tai Ad-hoc.”73

Dễ nhận thấy trong các BIT của Trung Quốc với quốc gia khác, điều khoản

thương lượng được ưu tiên sử dụng trước khi các bên đệ trình vụ việc lên các cơ quan

tài phán. Phần lớn trong các BIT quy định răng thời gian dành tham van là 6

tháng.“Cũng có một vài BIT quy định thời gian nay chỉ là 3 tháng, như BIT với Ha

Lan (2001), Đức (2003) và Phần Lan (2004).

Một ví dụ khác là Nhật Bản, năm 2012 một hiệp định ba bên về thúc đây, khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã được ký kết bởi Nhật Bản, Hàn Quốc và Trung Quốc trong đó quy định: “Bat kỳ tranh chấp đâu tư nào, miễn là có thể, sẽ duoc giải quyết một cách thân thiện thông qua tham vấn giữa nhà đâu tư là một bên của tranh chấp dau tw

52 Aravind Ganesh (2017), Cooling Off Period ( Investment Arbitration).

Khoan 1 Điều 20 BIT Australia - Kazakhstan.7IKhoản 2, khoản 3 Điều 10 BIT Germany - Argentina.

? Tính đến 17/10/2019 theo UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, China,

ngày truy cap23/02/2020.

73 Điều 8 BIT Trung Quốc - Han Quốc 2007.

74 Xem thêm khoản 2 Điều 12 BIT Trung Quốc Tanzania 2013; Điểm b khoản 2 Điều 21 BIT Trung Quốc Canada 2012; khoản 2 Điều 12 BIT Trung Quốc Uzbekistan 1992; khoản 2 Điều 11 BIT Trung Quốc -Switzerland 2009.

</div>Trang 34<div class="page_container" data-page="34">

(sau đây gọi là nhà đâu tư tranh chấp) và Bên ký kết là một bên tham gia vào tranh chap dau tư (sau đây được goi là Bên tranh chấp). Một văn bản yêu cau tham vấn sẽ được đệ trình cho Bên tranh chấp bởi nhà đâu tư tranh chấp trước khi đệ trình tranh chấp dau tu lên trọng tài quy định tại đoạn 3”.”°

Điều đáng lưu ý ở đây là Hiệp định này quy định rõ ràng nội dung của văn bản yêu cầu tham vấn. Theo đó, văn bản này phải ghi rõ: (a) tên và địa chỉ của nhà đầu tư

tranh chấp; (b) các nghĩa vụ theo Thỏa thuận nay bị cáo buộc đã bị vi phạm; (c) tom

tắt ngăn gọn về các sự kiện của tranh chấp đầu tư; và (d) yêu cầu bôi thường thiệt hại. Bên cạnh đó, nơi tiếp nhận văn bản yêu cầu tham vấn cũng được chỉ định rõ ràng, đó là: (a) trong trường hợp Cộng hòa Nhân dân Trung Quốc, Vụ Pháp luật và điều ước quốc tế, Bộ Thương mại; (b) trong trường hợp của Nhật Bản, Bộ Ngoại giao hoặc đơn vị khác có thẩm quyền tiếp nhận văn bản yêu cau; và (c) trong trường hợp của Hàn Quốc, Vụ Luật pháp Quốc tế, Bộ Tư pháp. Cũng theo Hiệp định này thì thời gian cho tham van là trong vòng4 tháng kế từ ngày văn bản yêu cầu tham van được gửi cho bên còn lại của tranh chấp.

2.1.1.2. Thực tiễn áp dụng

Trên thực tế, có hai cách tiếp cận điều khoản “cooling- off” trong HA.

Một là, trong một vài trường hợp ICSD đã xem xét sự nỗ lực của các bên trong

việc thực hiện các phương thức thương lượng như là một điều kiện tiên quyết để tiễn hành xét xử vụ tranh chấp. Ví dụ trong vụ việc Western NIS Enterprise Fund vs. Ukraine” minh họa cho điều này. Trong vu này, tranh chấp phát sinh từ việc tòa án Ukraine từ chối thi hành một phán quyết thương mại có lợi cho nguyên đơn của Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ. Hội đồng trọng tài đã ra tun bố rằng “Thơng báo chính xác là một yếu to quan trọng về sự dong ý của Nhà nước đổi với trọng tài, vì nó cho phép Nhà nước, hành động thơng qua các cơ quan có thẩm qun của mình, dé xem xét và có thể giải quyết tranh chấp bằng các cuộc đàm phản”. Do đó, q trình tố tụng đã bị đình chỉ để yêu cầu nhà đầu tư tuân thủ các thủ tục t6 tụng thích hợp bang cách

thơng báo trước cho Nhà nước.

Một vi dụ khác cho cách tiếp cận này là vụ Murphy Exploration and Production Co v Ecuador. Tranh chấp phát sinh khi nhà đầu tư có một cơng ty con ở Ecuador, có lợi ích bị ảnh hưởng bởi việc thơng qua một số đạo luật của chính phủ. Sau một năm đàm phán với chính phủ Ecuador khơng thành công, nhà đầu tư đã nộp đơn yêu cầu ICSID giải quyết sau bốn ngày dé từ khi gửi “thr kích hoạt" (trigger letter). Hội đồng

75 Khoản 2 Điều 15 Hiệp định ba bên về thúc day, khuyến khích và bảo hộ đầu tư Nhật Bản, Hàn Quốc và TrungQuốc 2012.

Western NIS Enterprise Fund vs. Ukraine, ICSID Case No. ARB/04/2.

Western NIS Enterprise Fund vs. Ukraine, ICSID Case No. ARB/04/2, ORDER, đoạn 5.

</div>Trang 35<div class="page_container" data-page="35">

trọng tài tuyên bé răng: “Viéc tuân thủ thời gian cooling - off là một diéu quan trọng: một cơ chế thiết yếu được ghỉ nhận trong nhiều hiệp định dau tu song phương, buộc các bên phải nỗ lực thực sự dé tham gia vào các cuộc đàm phán thiện chí trước khi dùng đến trọng tài”.'8 Như vậy, nguyên đơn đã vi phạm Điều 6 BIT giữa Ecuador và Hoa Ky và trọng tai không đủ thẩm quyền dé xét xử vụ việc.

Điều khoản về phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp đầu tư của hai vụ việc vừa đề cập lần lượt là Khoản 2 Điều 6 BIT Hoa Kỳ - Ukraine 1994 và Khoản 2 Điều 6 BIT Hoa Kỳ - Ecuador 1993. Cả hai điều khoản này đều quy định giống nhau rằng: “Trong trường hợp có tranh chấp đâu tư, các bên tranh chấp ban dau nên tìm kiếm một giải pháp thơng qua tham van và đàm phán. Nếu tranh chấp không thé được giải quyết một cách thân thiện, quốc gia hoặc doanh nghiệp liên quan có thé chọn đệ trình tranh chấp, theo một trong những giải pháp thay thé sau đây, để giải quyết ...”.”Do đó, Hội đồng trọng tài đồng thời giải thích điều khoản này theo hướng coi giải quyết tranh chấp bằng phương thức đàm phán, thương lượng là bắt

buộc trước khi đệ trình vụ việc ra ICSID.

Hai là, tiếp cận việc sử dụng phương thức thương lượng như một thủ tục không bắt buộc. Một vi dụ là vụ Biwater Gauff v Tanzania, tranh chap phát sinh từ hop đồng giữa công ty Biwater Gauff thành lập tại địa phương và Cơ quan cấp thoát nước của Tanzania, sau đó là một loạt các sự kiện được cho là dẫn đến việc trục xuất quản lý cấp cao của nhà đầu tư, cũng như thu giữ tài sản của công ty và tiếp quản doanh nghiệp của họ. Hội đồng trọng tài cho rằng thời gian chờ đợi sáu thang chila "thu tuc và hỗ

"80 và thời gian cooling - off sẽ “ngdn chặn việc

tro, thay vì quyên tài phán và bắt buộc

yêu cẩu truy tô và buộc người u câu khơng làm gì cho đến khi sáu tháng trôi qua, ngay cả khi các cuộc đàm phán tiếp theo rõ ràng là vơ ích, hoặc khơng thể giải quyết rõ ràng vì bat kỳ lý do nào”.Š!

Cùng với nhận định trong vụ Biwater Gauƒƒv Tanzania, trong vụ SGS v Pakistan,

nơi một Hội đồng trọng tài của ICSID đã bác bỏ sự phản đối đối với quyền tài phán của mình với lý do nhà đầu tư đã không tuân thủ yêu cầu thời gian cooling - off 12 tháng, theo đó: “Téa án nói chung có xu hướng coi các giai đoạn tham vấn là hỗ trợ và thủ tục và hơn là bắt buộc và có thẩm quyên về bản chất. Việc tuân thủ yêu cau này, theo đó, khơng được coi là một điều kiện tiên quyết cho việc trao quyền tài phán. ”52

78 Murphy Exploration and Production Co v Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/4, 2010, đoạn 145.

7 Khoản 2 Điều 6 BIT Hoa Ky- Ukraine 1994.

Biwater Gauff v Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, 2008, đoạn 343.51 Bjwafter Gauff v Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, 2008, đoạn 343.

®25GS v Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 2003,

doan 184.

</div>Trang 36<div class="page_container" data-page="36">

Khoản I Điều 9 BIT Tanzania - Vương quốc Anh 1994 (đối với vụ Biwater Gauff v Tanzania) quy định: “Tranh chấp giữa các Bên ky kết liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Thỏa thuận này, nếu có thể sẽ được giải quyết thơng qua ngoại giao”#3 và Khoản 2 Điều 9 BIT Pakistan- Switzerland 1995 (đối với vụ SGS v Pakistan) quy định răng: “Nếu các cuộc tham vấn không dân đến một giải pháp trong vòng mười hai thang và nếu nhà dau tư liên quan cùng đồng ý bằng văn bản, tranh chap sẽ được dua ra phân xử tại Trung tâm giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế, được thành lập bởi Công ước Washington ngày 18 tháng 3, năm 1965, để giải quyết tranh chấp liên quan đến dau tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác”.Š4 Trên cơ sở thuật ngữ trong các điều khoản trên mà Hội đồng trọng tài của ICSID đưa ra nhận định rằng phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp đầu tư là không bắt buộc.

Phân tích về cách tiếp cận phương thức đàm phán, thương lượng của hội đồng trọng tài ICSID cho thấy lời văn của các hiệp định ảnh hưởng không nhỏ đến cách giải thích và cách nhìn nhận của cơ quan giải quyết tranh chấp. Nhóm nghiên cứu ủng hộ xu hướng coi đàm phán, thương lượng như là một thủ tục bắt buộc phải thực hiện trước khi đưa tranh chấp ra trọng tài hoặc tòa án, với lý đo là điều này sẽ khuyến khích hơn nữa các bên trong tranh chấp thực hiện hiệu quả, thiện chí phương thức này.

Do tính bảo mật của các vụ tranh chấp dau tư quốc tế nên khơng có số liệu thong kê chính xác, tồn diện về việc áp dụng phương thức thương lượng. Theo ước tính,

30% các vụ kiện đệ trình lên ICSID được giải quyết thơng qua các cuộc đàm phán,

thay vì một phán quyết ràng buộc của một hội đồng trọng tài; khoảng hai phần ba trong số các vụ kiện trọng tài quốc tế được giải quyết bằng cách đàm phán trước khi đưa ra phán quyết trọng tai.8°Nhin chung, phương thức đàm phán được thực hiện

khuyến khích thực hiện như sau: Một mặt, các chính phủ chỉ định và ủy quyền cho

một cơ quan chính phủ cụ thê có trách nhiệm quản lý các tranh chấp đầu tư phát sinh và đàm phán giải quyết các xung đột đó. Mặt khác, để nâng cao hiệu quả sử dụng phương thức đàm phán, các bên phải có hiểu biết nhiều hơn về quá trình các cuộc đàm phán giữa nhà đầu tư và nhà nước diễn ra.

Một vi dụ điển hình cho cuộc đàm phán, thương lượng thành cơng giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ tiếp nhận đầu tư là vụ Motorola Credit Corporation, Inc v. Republic of Turkey.Ÿ' Nguyên đơn là nhà đầu tư Motorola (quốc tịch Hoa Kỳ) khởi

83 Khoản 1 Điều 9 BIT Tanzania - Vương quốc Anh 1994.84 Khoản 2 Điều 9 BIT Pakistan - Switzerland 1995.

85 Jeswald W. Salacuse- Fordham, Js There a Better Way? Alternative Methods of Treaty-Based, Investor-State

Dispute Resolution, International Law Journal 2007, tr. 166.

86 Jeswald W. Salacuse - Fordham, Tldd chú thích 85, tr. 167.

87 Motorola Credit Corporation, Inc v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/04/21.

</div>Trang 37<div class="page_container" data-page="37">

kiện chính phủ Thổ Nhĩ Kỳ yêu cầu bồi thường thiệt hại bởi các giao dịch thâu tóm của Chính phủ đối với cơng ty viễn thông Telsim (công ty nguyên đơn đã đầu tư), ban hành lệnh bán công ty; đồng thời nguyên đơn cũng khiếu nại chống lại công ty viễn thông của Thổ Nhĩ Kỳ liên quan đến các khoản tài chính. Vụ việc được giải quyết trên cơ sở BIT Thổ Nhĩ Kỳ- Hoa Kỳ 1985. Trải qua nhiều giai đoạn đàm phán, cuối cùng các bên đã đi đến một thỏa thuận: Motorola đã đồng ý mức bồi thường bang tiền mặt trị giá 500 triệu đô la mà công ty nhận được cộng với quyền nhận 20% số tiền thu được từ việc bán tài sản Telsim khoảng 2,5 tỷ đô la. Đồng thời, Motorola đồng ý bác bỏ vụ kiện tung của mình đối với Telsim cũng như yêu cầu xét xử đối với Chính phủ Thổ Nhĩ Kỳ tại ICSID.**Tuong tự như vụ việc này, một số thỏa thuận dat được từ cuộc đàm phán giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước đã ngăn chặn thành công việc tiếp tục xét xử vụ việc của các cơ quan giải quyết tranh chấp. /Xem thêm các vụ tranh chấp trong Phụ lục 2]

2.1.2. Hòa giải

Bên cạnh giải quyết tranh chấp bằng các phương thức thiện chí thơng qua thương lượng và tham vấn giữa các bên tranh chấp thì trên thực tế cịn có một phương thức giải quyết tranh chấp khác cũng được nhiều quốc gia quan tâm đó là hịa giải. Trong số các phương thức giải quyết tranh chấp thay thé hiện nay, có thé nói hịa giải là phương thức phổ biến và hiệu quả nhất khi được áp dung ở khá nhiều các quốc gia trên thế giới như Singapore, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Canada. Tương tự như cách triển khai ở phần trên, nhóm tác giả sẽ làm rõ hơn việc sử dụng biện pháp hòa giải trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đưới hai góc độ là quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng.

2.1.2.1. Quy định pháp luật

Hòa giải ngày càng thể hiện được vai trị quan trọng của nó trong việc giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp liên quan đến đầu tư nói riêng khi được thê chế hóa trên cả bình điện quốc gia, khu vực và quốc tế.

Sự gia tăng về số lượng tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư trong những năm gần đây và những hạn chế của trọng tài đầu tư đã khiến cho nhiều quốc gia quan tâm hơn tới việc sử dụng phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp giữa ho với nhà đầu tư nước ngoài. Dé làm rõ hơn xu thế sử dụng hòa giải trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhóm tác giả sẽ phân tích xu hướng này dưới hai nội dung: Quy định về hòa giải trong

các ITA và quy định về hịa giải của các tơ chức quôc tê.

88 Investment Treaty News (ITN), The International Institute for Sustainable Development, 02/11/2005

mục 4, ngày truy cập 25/02/2020.

</div>Trang 38<div class="page_container" data-page="38">

a. Quy định về hòa giải trong các IA

Phương thức hịa giải được tích hợp trong rất nhiều các IIA. Tuy vậy, việc quy định các quy tắc hịa giải chỉ tiết chỉ có thể được tìm thấy trong một số IIA gần đây.

Một trong những ví dụ điển hình cho sự tích hợp phương thức hịa giải trong hệ thống ISDS đó là Hiệp định đối tác tồn diện và tiến bộ xun Thái Bình Dương (CPTPP). Hiệp định có quy định một điều khoản cho hòa giải giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư tại Chương Đầu tư, Mục B: “Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tr”, Điều 9.18 “Tham vấn và Thương lượng” như sau:

“Trong trường hợp phát sinh tranh chấp dau tư, nguyên don và bị đơn trước hết cân tìm cách giải quyết tranh chấp thơng qua tham vấn và thương lượng, có thể bao gom thủ tục có sự tham gia của bên thứ ba, không bắt buộc, như thông qua trung gian, hồ giải hoặc dàn xếp.”

Trong hiệp định này, hịa giải chỉ được đề cập đến như một một phương thức giải quyết tranh chấp “không ràng buộc”. Tuy nhiên, không có hướng dẫn cụ thể thêm nào

khác được cung cấp. Trong khi đó, ở một thỏa thuận được ký kết và thảo luận rộng rãi

gần đây, Hiệp định Bảo hộ Đầu tư Việt Nam - EU (EVIPA), tại Chương 3 “Giải quyết tranh chấp” Điều 3.4 có quy định về cơ chế hòa giải như sau:

“Các Bên tham gia tranh chấp có thé thỏa thuận bắt cứ lúc nào về việc tiễn hành thủ tục hòa giải liên quan đến các biện pháp có thể ảnh hưởng bất lợi đến đâu tư giữa các Bên theo Phụ lục 9 (Cơ chế hòa giải)”.

So với các quy định trong CTTPP, EVIPA cung cấp nhiều hướng dẫn rõ ràng, cụ thể hơn về một số vấn đề chính, chang han như khởi xướng thu tục hòa giải, lựa chon hòa giải viên, quy tắc của thủ tục hòa giải hay thi hành giải pháp đồng thuận.

Bên cạnh đó, hịa giải cũng được quy định trong một số BIT.

Ví dụ Điều 10 của BIT mẫu của Thái Lan quy định: “Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận tiễn hành hịa giải vào bat cứ lúc nào. Thủ tục hịa giải có thé bắt dau bat cứ lúc nào và cũng có thé được chấm đứt vào bat cứ thời điểm nào. Các thủ tục này van có thể tiếp tục tiễn hành ngay cả khi van dé tranh chấp dang được xem xét bởi một trọng tài được thành lập theo điều khoản này, trừ khi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác. Các thủ tục tô tụng liên quan đến hịa giải cũng như thơng tin của các bên tranh chap trong các thủ tục tô tung này sẽ được giữ bí mật và khơng ảnh hưởng đến các qun của nhà đâu tư trong bat kỳ thủ tục tô tung nào khác”.

Hay như trong BIT giữa Colombia — Nhật Bản năm 2011, Điều 26 có quy định: “Trong trường hợp xảy ra tranh chấp đầu tư, các bên tranh chấp nên, miễn là có thể, phải giải quyết tranh chấp một cách thiện chí thơng q tham vấn và đàm phán,có thé

bao gâm việc sử dụng các thủ tục không ràng buộc và bên thứ ba”.

</div>Trang 39<div class="page_container" data-page="39">

Có thê thấy mặc dù được quy định khá nhiều trong các BIT xong những quy định về sử dụng phương thức hòa giải hầu như còn khá chung chung, thiếu đi những quy định cụ thé về trình tự hay thủ tục tiễn hành hòa giải. Một trong những IIA hiếm hoi có quy định cụ thể về cơ chế sử dụng hịa giải cụ thể đó là BIT giữa Trung Quốc và Hồng

Kông (Mainland China and Hong Kong Special Administrative Region Closer

Economic Partnership Arrangement) (viết tat là CEPA). CEPA da đưa ra “Co chế hòa giải tranh chấp đấu tw”, quy định khá chỉ tiết về các trình tự, thủ tục hòa giải.

Cơ chế này yêu cầu nhà đầu tư phải đồng ý hòa giải theo các thủ tục được quy định trong hiệp định và theo cơ chế hịa giải này, đồng thời phải đưa ra thơng báo đồng ý bang văn ban cùng với việc đệ trình nội dung, thơng tin vụ tranh chap với tổ chức hòa giải và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thông báo cần nêu rõ thông tin cần thiết của các nhà đầu tư, các điều khoản được cho là đã bị vi phạm và bất kỳ điều khoản nào khác có liên quan theo Hiệp định, cơ sở pháp lý và thực tiễn cho khiếu nại, phương thức bồi thường cũng như mức bồi thường.

Cơ chế này cũng thiết lập một nguyên tắc bảo mật. Theo đó, trừ khi tất cả các bên tranh chấp có thỏa thuận khác, quy trình hịa giải sẽ khơng được tiết lộ và tổ chức hòa giải cũng như những nhân sự của tổ chức, với tư cách là hòa giải viên sẽ giữ bí mật mọi thơng tin liên quan đến tranh chấp đầu tư.

Bên cạnh đó, cơ chế hịa giải của CEPA còn đưa ra các quy định liên quan tới tổ chức hòa giải và hòa giải viên. Cụ thể, cơ chế này yêu cầu các tổ chức hòa giải và hòa giải viên xử lý các tranh chấp đầu tư một cách khách quan, công bằng và phù hợp với các yêu cầu của Hiệp định đầu tư. Hòa giải viên là những người có trình độ chun mơn liên quan tới lĩnh vực tranh chấp cần hòa giải, có kiến thức và kinh nghiệm trong các lĩnh vực thương mại, đầu tư cũng như có hiểu biết về pháp luật quốc gia và quốc tế. Hòa giải viên phải vô tư trong việc giải quyết các tranh chấp đâu tư. Đối với các tổ chức hòa giải, hai bên sẽ thỏa thuận dé công bố danh sách các tổ chức hòa giải cũng như hòa giải viên được chỉ định và danh sách này có thể được sửa đổi với sự đồng

thuận của cả hai bên.

b. Quy định về hịa giải của các tơ chức quốc tế

Việc sử dụng phương thức hòa giải để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư đã và đang nhận được sự ủng hộ tích cực từ các tổ chức quốc tế. Cụ thé, các tổ chức quốc tế đã nỗ lực dé thúc đây việc sử dụng hòa giải trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư, được thê hiện bằng ban hành các quy tắc hòa giải, ban hành hướng dẫn và thành lập các trung tâm có chức năng hịa giải tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cung cấp các khóa đào tạo chuyên nghiệp cho các hòa giải viên. Điều này cũng lý giải

vi sao các trung tâm hòa giải và các quy tac hịa giải của các thiệt chê qc tê như quy

</div>Trang 40<div class="page_container" data-page="40">

trình hịa giải khơng bắt buộc của Phòng Thương mại quốc tế (ICC), quy tắc hòa giải trong Cơng ước Washington 1965 hoặc Luật mẫu về hịa giải thương mại quốc tế 2002 của UNCITRAL đã và đang ngày càng đóng vai trị quan trọng trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư.

UNCITRAL là một trong những tổ chức quốc tế đầu tiên đã cung cấp quy tắc mẫu về điều chỉnh các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước băng phương thức hòa giải. Luật mẫu về hòa giải được Ủy ban Pháp luật Thương mại Quốc tế thông qua ngày 24/6/2002 đã tạo ra một khung pháp lý thống nhất giữa các nước về hịa giải đồng thời tạo ra mơi trường pháp lý khuyến khích thủ tục hịa giải, giúp các bên tham gia thủ tục

hòa giải tránh bị ảnh hưởng tiêu cực bởi pháp luật của nhà nước. Nhìn chung, Luật

mẫu về hòa giải được xây dựng phan lớn dựa trên các quy định trong Quy tắc về hòa giải của UNCITRAL ban hành năm 1980, có chứa những quy định cơ bản về khái niệm hòa giải cũng như thủ tục hịa giải. Trong đó, các quy định tại Luật mẫu về hòa giải quy định về những vấn đề then chốt của thủ tục hòa giải như: Bắt đầu thủ tục hòa giải; các phương thức tiến hành hòa giải mà các bên có thê thỏa thuận; lựa chọn hoặc chỉ định hòa giải viên; liên lạc giữa hòa giải viên và các bên; cung cấp thông tin; giữ bí

mật thơng tin; sử dụng chứng cứ thu được từ thủ tục hòa giải vào thủ tục khác; trách

nhiệm của hòa giải viên và các bên liên quan; chấm dứt thủ tục hòa giải; thi hành thoả

thuận đạt được sau thủ tục hoà giải.°?

Cũng theo xu hướng này, năm 2012 Hiệp hội Luật sư Quốc tế (IBA) đã thông qua Quy tắc IBA cho Hòa giải giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cung cấp các hướng dan chi tiết và thực tế cho việc tiến hành hòa giải giữa nha nước và nhà đầu tư nước ngoài. Sự ra đời của Bộ quy tắc hòa giải IBA cho thấy xu thế sử dụng Hịa giải để giải quyết tranh chấp trong các tơ chức quốc tế và đây cũng là một bước tiễn cực kỳ quan trong dé hợp thức hóa hịa giải giữa nha đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư.”0

ICC cũng là một tổ chức đã ban hành Quy tắc hòa giải trong giải quyết tranh chấp. Vào ngày | tháng 1 năm 2014, Quy tắc hòa giải ICC có hiệu lực, thay thé cho Quy tắc giải quyết tranh chấp thiện chí của ICC (the ICC Amicable Dispute Resolution Rules) đã được áp dụng trước đó từ tháng 7 năm 2001.°! Theo Quy tắc năm 2001, tranh chấp có thê được giải quyết thơng qua hịa giải , trung gian, đánh giá trung lập, hòa giải ba bên

8° Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Thi Anh Thơ, Khung pháp luật riêng về hòa giải thương mại của Uncitral, Tạp chínghiên cứu lập pháp, số 07/2015,

http://www. lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=20845 1, ngày truy cập 25/02/2020.

°° Chunlei Zhao (2018), Investor-State Mediation in a China-EU Bilateral Investment Treaty: Talking About

Being in the Right Place at the Right Time, Chinese Journal of International Law, Volume 17, Issue 1, ngay truy cap 25/02/2020.

?! ICC Mediation Rules, ngày truy cập