BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
PHÙNG HỒNG THANH

PHÙNG HỒNG THANH

CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƢỚC
NGOÀI TRONG LĨNH VỰC HỢP ĐỒNG
THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM
– HƢỚNG HOÀN THIỆN
LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

KHÓA 19
TP HỒ CHÍ MINH - THÁNG 02 - NĂM 2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƢỚC
NGỒI TRONG LĨNH VỰC HỢP ĐỒNG
THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM
– HƢỚNG HOÀN THIỆN
Chuyên ngành: Luật Quốc tế
Mã số
: 60380108

Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: TS ĐỖ THỊ MAI HẠNH
Họ và tên học viên

: PHÙNG HỒNG THANH
Lớp
: LUẬT QUỐC TẾ K19-20
Khóa:

: 19

TP.HỒ CHÍ MINH, THÁNG 02 NĂM 2017


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là cơng trình nghiên cứu thực sự của riêng tơi,
được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Ts. Đỗ Thị Mai Hạnh.
Các khái niệm, quan điểm, ý kiến, bình luận khơng phải của tác giả trích dẫn
trong luận văn đều được chú dẫn nguồn theo quy định.
Tôi xin chịu trách nhiệm về cơng trình nghiên cứu của mình.
Tác giả luận văn

Phùng Hồng Thanh


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Từ viết tắt

STT
1

Bộ luật dân sự 2005


2

Bộ luật dân sự 2015

3

EU

Giải thích
Bộ luật dân sự (Luật số: 33/2005/QH11) ngày
14/06/2005.
Bộ luật dân sự (Luật số: 91/2015/QH13) ngày
24/11/2015.
Liên minh Châu Âu
Quy định số 593/2008 của Hội đồng Châu Âu

4

Quy định Rome I

ngày 17/06/2008 về luật áp dụng cho nghĩa vụ
của hợp đồng (Rome I).

5

Quy định Rome II

Quy định số 864/2007 của Hội đồng Châu Âu
ngày 11/07/2007 về luật áp dụng chp nghĩa vụ
ngoài hợp đồng (Rome II).


6

Tuyên bố số 1

Tuyên bố số 1 về Tư pháp quốc tế năm 1934
của Hoa Kỳ.

7

Tuyên bố số 2

Tuyên bố số 2 về Tư pháp quốc tế năm 1971
của Hoa Kỳ.

8

ECJ

Toà án công lý Châu Âu

9

UCC

Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ

10

PIL


Luật Tư pháp quốc tế của Thụy Sỹ được ban
hành vào ngày 18 tháng 12 năm 1987


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU .......................................................................................................1
CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT
NAM VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƢỚC NGOÀI TRONG HỢP
ĐỒNG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ .........................................................................8
1.1.Lý luận chung về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng
thương mại quốc tế ..................................................................................................8
1.1.1.Sự cần thiết và điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng
thương mại quốc tế ..............................................................................................8
1.1.2Cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại
quốc tế ...............................................................................................................13
1.1.3Một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngoài trong
hợp đồng thương mại quốc tế ...........................................................................15
1.2Quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài
trong hợp đồng thương mại quốc tế ......................................................................24
1.2.1Điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài ..................................................25
1.2.2Xác định nội dung pháp luật nước ngoài ..................................................28
1.2.3Vấn đề dẫn chiếu và bảo lưu trật tự công cộng ........................................31
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................34
CHƢƠNG 2: PHÁP LUẬT CỦA CÁC NƢỚC VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP
LUẬT NƢỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ
ĐỊNH HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM................................35
2.1

Pháp luật của các nước về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp


đồng thương mại quốc tế .......................................................................................35
2.1.1

Pháp luật Liên Minh Châu Âu ..............................................................35


2.1.2

Pháp luật Thuỵ Sỹ .................................................................................45

2.1.3

Pháp luật Hoa Kỳ .................................................................................48

2.1.4

Pháp luật Nhật Bản...............................................................................56

2.2

Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về áp dụng pháp luật nước

ngoài để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế ...............................................58
2.2.1

Những điểm tiến bộ của Bộ luật dân sự 2015 về áp dụng pháp luật nước

ngoài 58
2.2.2


Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam .................................60

KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................67
KẾT LUẬN ..............................................................................................................68


1

PHẦN MỞ ĐẦU
Lý do chọn đề tài
Trong những năm gần đây, cùng với tiến trình hội nhập quốc tế mạnh mẽ, Việt
Nam đã có vị thế mới trong giao dịch thương mại, phát triển kinh tế với hầu hết các
nước trên thế giới. Đó là những tín hiệu đáng mừng cho thấy sự nỗ lực của các chủ
thể trên nhiều phương diện nhằm cải thiện nền kinh tế của đất nước. Tuy nhiên bên
cạnh những thành tựu đạt được thì Việt Nam cũng đang phải đối mặt với những
thách thức khơng hề nhỏ, một trong số đó là việc hồn thiện hệ thống pháp luật quốc
gia để phù hợp với những nguyên tắc và quy định của các hệ thống pháp luật trong
khu vực cũng như trên thế giới. Có thể dễ dàng nhận thấy số lượng các hợp đồng
thương mại quốc tế giữa các chủ thể Việt Nam và các chủ thể nước ngoài ngày càng
gia tăng, điều này địi hỏi những quy định pháp luật có liên quan, trong số đó là hệ
thống quy phạm Tư pháp quốc tế Việt Nam, cần phải được tiếp tục xây dựng và
hồn thiện.
Tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay có thể được đánh giá là non trẻ so với nhiều
nước trên thế giới, nhưng phần nào đã dành được một vị trí riêng biệt, độc lập trong
Bộ luật dân sự - đạo luật gốc, cũng như nhiều văn bản luật chuyên ngành khác. Tuy
nhiên, với sự đa dạng của các quan hệ hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi và
q trình giao lưu về kinh tế với các nước trên thế giới, hệ thống quy phạm tư pháp
quốc tế của Việt Nam còn cần phải dự liệu và điều chỉnh được nhiều hơn nữa những
vấn đề pháp lý nảy sinh. Một trong số đó là vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài

trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế.
Khác với những quan hệ hợp đồng thương mại khơng có yếu tố nước ngồi, chỉ
cần áp dụng hệ thống pháp luật Việt Nam để điều chỉnh; khi giải quyết những tranh
chấp về hợp đồng thương mại quốc tế, Toà án Việt Nam trong nhiều trường hợp cần
phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Đây là vấn đề có đầy đủ cơ sở lý luận và đã
được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của quốc gia. Tuy nhiên vì nhiều lý do
khác nhau, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngồi nói chung và trong lĩnh vực hợp
đồng thương mại quốc tế nói riêng vẫn là một thách thức đối với Toà án Việt Nam
và những quy định của pháp luật về vấn đề này vẫn chưa phát huy hiệu quả trong
thực tiễn xét xử. Trong tiến trình hội nhập nền kinh tế quốc tế ở mức độ cao hơn và
sâu sắc hơn, nếu những bất cập trong vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài khi Toà
án xét xử những tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế vẫn cịn tồn tại thì sẽ
gây những trở ngại khơng nhỏ cho các chủ thể có liên quan. Vơ hình chung sẽ ảnh


2
hưởng đến môi trường pháp lý thuận lợi mà Việt Nam đang xây dựng nhằm thu hút
nhiều hơn nữa những chủ thể nước ngồi tham gia.
Bên cạnh đó, việc Bộ luật dân sự Việt Nam 2015 chính thức có hiệu lực vào
ngày 01 tháng 01 năm 2017, với những thay đổi đáng kể trong việc điều chỉnh các
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, chẳng hạn như: bổ sung các quy định về cách
thức áp dụng pháp luật nước ngồi, các trường hợp khơng áp dụng pháp luật nước
ngồi, phạm vi dẫn chiếu của quy pham xung đột,…Vì thế, việc phân tích,đánh giá
nội dung các quy định này, cũng như tính hiệu quả của chúng khi áp dụng vào thực
tiễn là một điều cần thiết.
Xuất phát từ những vấn đề trên và mong muốn góp phần tiếp tục hoàn thiện
những quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này, tác giả lựa chọn đề tài “Vấn
đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế tại
Việt Nam – hướng hoàn thiện”để nghiên cứu trong luận văn thạc sĩ của mình.
Tình hình nghiên cứu đề tài

Cùng với sự phát triển của Tư pháp quốc tế Việt Nam, vấn đề áp dụng pháp luật
nước ngoài của Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngồi
cũng đã được một số tác giả trong và ngoài nước nghiên cứu, có thể kể đến như:
a. Các cơng trình nước ngồi:
Thứ nhất, nhóm các cơng trình về trật tự cơng cộng:
 D. Lloyd (1953), Public Policy: A Comparative Study in English and
French Law, University of London: The Athlone Press.
 Gary J. Simson (1974), The Public Policy Doctrine in Choice of Law: A
Reconsideration of Older Themes, Washington University Quaterly.
 Kahn-Freund (1954), Reflections On Public Policy in the English Conflict
of Laws, Cambridge University Press.
 Knight (1922), Public Policy in English Law.
Những cơng trình trên được các tác giả của nhiều nước khác nhau nghiên cứu tập
trung về trật tự cơng cộng, phân tích về khái niệm này được thể hiện như thế nào
trong hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới.Bên cạnh đó, những cơng
trình này cũng đưa ra những ý kiến bình luận, đánh giá về việc áp dụng bảo lưu trật
tự công cộng trong thực tiễn xét xử của các Tồ án, cách các thẩm phán giải thích
khái niệm trật tự công cộng.


3
Thứ hai, cơng trình nghiên cứu về việc xác định nội dung pháp luật nước ngoài
theo pháp luật Hoa Kỳ: Matthew J. Wilson (2014), Demystifying The Determination
Of Foreign Law In U.S. Courts: Opening The Door To A Greater Global
Understanding, Akron Law Publications. Cơng trình nghiên cứu này đi sâu vào việc
trình bày một số vấn đề cơ bản liên quan đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài
như: sự cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài trong thực tiễn xét xử của Toà
án Hoa Kỳ, những phương pháp xác định nội dung pháp luật nước ngoài mà các Tồ
án thường áp dụng…
Mỗi cơng trình kể trên đều đưa ra những phân tích và bình luận sâu sắc về một

số khía cạnh pháp lý liên quan đến vần đề áp dụng pháp luật nước ngồi nói chung.
Tuy nhiên khơng có cơng trình nào kể trên trình bày một cách bao quát về toàn bộ
các nội dung liên quan đến pháp luật nước ngồi. Bên cạnh đó, đề tài của tác giả
nghiên cứu tập trung vào pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước
ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế, do đó chưa có cơng trình nào của
các nước nghiên cứu về vấn đề này.
b. Các cơng trình Việt Nam:
Thứ nhất, giáo trình của các cơ sở đào tạo Luật tại Việt Nam:
 Trường Đại học Luật TP.HCM (2014), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Mai
Hồng Quỳ, NXB Đại học quốc gia TP.HCM.
 Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Bùi
Xuân Nhự, NXB Tư pháp.
Đây là những cơng trình nghiên cứu tồn diện các vấn đề của Tư pháp quốc tế
Việt Nam, trong đó có đề cập đến vấn đề áp dụng pháp luật nước ngồi.Những cơng
trình này được xây dựng nhằm mục đích phục vụ cho công tác giảng dạy và học tập
tại các trường đại học vì vậy những vấn đề được trình bày chỉ dừng lại ở mức độ
khái quát, chưa mang tính chuyên sâu để phù hợp với nhiều đối tượng tiếp cận. Liên
quan đến vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài, những cơng trình nói trên đã phân
tích được các trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài, điều kiện áp dụng pháp luật
nước ngồi, tuy nhiên chưa có sự so sánh với những quy định hiện hành của pháp
luật các nước trên thế giới về cùng vấn đề. Hơn nữa, những nội dung này được phân
tích trên nền tảng của Bộ luật dân sự 2005 đã hết hiệu lực.
Thứ hai, sách chuyên khảo về Tư pháp quốc tế:


4
 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất
bản Chính trị quốc gia.
 Lê Thị Nam Giang (2015), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc
gia TP.HCM

 Đỗ Thị Mai Hạnh (2016), “Chương 8: Quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngồi”, Bình luận khoa học - Những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB
Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam.
Những cơng trình trên đây cũng đưa ra những kiến thức tổng quan về Tư pháp
quốc tế Việt Nam, với mức độ phân tích từng vấn đề pháp lý sâu hơn và chi tiết hơn
so với các giáo trình của các trường đại học.Tuy nhiên, những cơng trình này cũng
chưa tập trung nhiều vào vấn đề áp dụng pháp luật nước ngồi, chưa có sự phân tích
và so sánh với pháp luật của các nước.
Thứ ba, Nguyễn Bá Chiến (2004), Nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng trong
việc áp dụng pháp luật nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam, Nhà nước
và pháp luật 05/2004, số 193, tr.61-66. Cơng trình này chỉ tập trung nghiên cứu
những quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề bảo lưu trật tự công cộng,
chưa đề cập đến những vấn đề pháp lý khác khi áp dụng pháp luật nước ngồi.
Có thể thấy các cơng trình kể trên đều chỉ nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp
luật nước ngoài như một phần nội dung trong cơng trình nghiên cứu tổng thể về Tư
pháp quốc tế Việt Nam hoặc nghiên cứu về từng vấn đề nhỏ liên quan đến việc áp
dụng pháp luật nước ngoài, chưa đi sâu vào phân tích cụ thể và tồn diện những vấn
đề lý luận cũng như thực tiễn khi Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài.
Hơn nữa, các cơng trình kể trên cũng chưa đi sâu vào nghiên cứu các hệ thống pháp
luật của các nước trên thế giới khi quy định về vấn đề này. Thêm vào đó, những quy
định của Bộ luật dân sự 2015 về việc áp dụng pháp luật nước ngoài cho các quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngồi vừa chính thức có hiệu lực cũng chưa được nhiều tác
giả phân tích và luận giải. Vì vậy, đề tài mà tác giả lựa chọn vẫn có thể đảm bảo tính
mới và thiết thực trong bối cảnh nghiên cứu hiện nay.
Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Với đề tài nghiên cứu này, tác giả mong muốn trước nhất được tìm hiểu, phân
tích và đúc kết cho bản thân những kiến thức hữu ích về vấn đề áp dụng pháp luật
nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế, quy định trong hệ thống pháp luật
Việt Nam cũng như một số hệ thống pháp luật tiến bộ trên thế giới. Sau đó, tác giả
hy vọng đề tài nghiên cứu này có thể cung cấp những kiến thức cần thiết về vấn đề



5
áp dụng pháp luật nước ngoài của Toà án cho những ai quan tâm đến lĩnh vực hợp
đồng thương mại quốc tế, nhất là các chủ thể tham gia cũng như chủ thể tiến hành
giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế. Qua đó, có thể góp một phần
nhỏ những ý kiến có giá trị nhằm hồn thiện hệ thống pháp luật về Tư pháp quốc tế
của Việt Nam.
Để thực hiện được mục tiêu đề ra, tác giả tập trung giải quyết những nhiệm vụ
nghiên cứu sau đây: (i) Làm rõ những vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật nước
ngoài trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế; (ii) Phân tích quy định của pháp
luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong quan hệ hợp đồng
thương mại quốc tế; (iii) Phân tích, đánh giá quy định của hệ thống pháp luật Liên
Minh Châu Âu, Hoa Kỳ, Thuỵ Sỹ, Nhật Bản về vấn đề áp dụng pháp luật nước
ngoài; (iv) Tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa quy định của pháp luật Việt
Nam với quy định của pháp luật các nước; (v) Đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định
của pháp luật Việt Nam về áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương
mại quốc tế.
Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài
Dưới góc độ lý luận: Đề tài nghiên cứu những vấn đề lý luận trong việc áp dụng
pháp luật nước ngoài bao gồm những vấn đề lý luận về sự cần thiết, cách thức và
một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngồi.
Dưới góc độ quy định của pháp luật: Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật
Việt Nam về việc áp dụng pháp luật nước ngoài của Toà án trong lĩnh vực hợp đồng
thương mại quốc tế. Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả nghiên cứu, so
sánh quy định pháp luật Việt Nam với pháp luật các nước, điển hình là: pháp luật
Liên Minh Châu Âu – đại diện cho hệ thống Dân luật, pháp luật Hoa kỳ - đại diện
cho hệ thống Thông luật, pháp luật Thụy Sỹ và Nhật Bản – là những quốc gia có
Luật Tư pháp quốc tế. Trên cơ sở so sánh đó, tác giả đánh giá những thành công,
hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam và đưa ra định hướng hoàn thiện quy

định của pháp luật Việt Nam.
Dưới góc độ thực tiễn: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả phân tích
một số vụ việc thực tiễn của Toà án một số nước khi giải quyết các tranh chấp liên
quan đến hợp đồng thương mại quốc tế để minh chứng và làm sáng tỏ các nội dung
nghiên cứu.
Phƣơng pháp nghiên cứu của đề tài


6
Xuất phát từ tính chất của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp sau đây:
Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài với
mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật nước ngoài trong
hợp đồng thương mại quốc tế, về các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như
pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp Luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ và pháp
luật Nhật Bản trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài.
Phương pháp so sánh, đối chiếu: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở
chương 2. Tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp
luật của Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ, pháp luật Nhật
Bản về cùng vấn đề. Từ đó, tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt nhằm đưa ra
giải pháp hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế Việt Nam về áp dụng pháp
luật nước ngoài.
Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài
nhằm liên kết, xâu chuỗi các vấn đề đã được phân tích.
Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài
6.1

Ý nghĩa khoa học của đề tài

Từ kết quả nghiên cứu, đề tài góp phần xây dựng cơ sở lý luận về áp dụng pháp
luật nước ngoài khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngồi nói chung.

Đề tài cũng làm rõ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về vấn đề
áp dụng pháp luật nước ngoài.Đồng thời, trên cơ sở so sánh với pháp luật một số
nước trên thế giới, đề tài đã xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật Tư pháp
quốc tế của Việt Nam.
6.2 Giá trị ứng dụng của đề tài
Giá trị ứng dụng khoa học: Đề tài có thể là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ
trong công tác nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn Tư pháp quốc tế tại trường Đại
học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và các cơ sở đào tạo Luật.
Giá trị ứng dụng thực tiễn: Đề tài có thể là nguồn tham khảo cho cơ quan lập
pháp trong q trình hồn thiện các quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài trong
Bộ luật dân sự 2015, đặc biệt trong việc ban hành những văn bản hướng dẫn cho các
quy định liên quan trong Bộ luật này.
Bố cục của luận văn


7
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, bố cục của luận
văn bao gồm hai chương:
Chương 1: Lý luận chung và quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp
dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế.
Chương 2: Quy định pháp luật của các nước về vấn đề áp dụng pháp luật nước
ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế và định hướng hoàn thiện pháp luật Việt
Nam.


8

CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
NƢỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI QUỐC

TẾ
1.1. Lý luận chung về vấn đề áp dụng pháp luật nƣớc ngoài trong hợp đồng
thƣơng mại quốc tế
1.1.1. Sự cần thiết và điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng
thương mại quốc tế
a. Sự cần thiết của việc áp dụng pháp luật nƣớc ngoài trong hợp đồng
thƣơng mại quốc tế
Trước khi đi vào phân tích về sự cần thiết và các điều kiện để áp dụng pháp luật
nước ngồi thì tác giả sẽ trình bày một cách khái quát như thế nào là “pháp luật
nước ngoài” cũng như “áp dụng pháp luật nước ngoài”. Các văn bản pháp luật Việt
Nam cho đến thời điểm này không đưa ra một định nghĩa cụ thể về pháp luật nước
ngoài. Tuy nhiên, theo từ điển pháp luật Black’s Law, “pháp luật nước ngoài” được
hiểu theo nghĩa chung nhất là pháp luật của bất kỳ quốc gia nước ngồi nào. Cịn
riêng trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế, “pháp luật nước ngoài” được hiểu là pháp luật
của một tiểu bang hoặc một quốc gia nước ngồi1.Theo đó, pháp luật nước ngồi
bao gồm những quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia và cả trong
hệ thống pháp luật của những vùng lãnh thổ hoặc các tiểu bang trực thuộc quốc gia
đó. Ví dụ như pháp luật của các tỉnh thuộc Canada hay của các tiểu bang thuộc Hoa
Kỳ cũng được xem là pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Từ
những phân tích trên có thể nhận thấy pháp luật nước ngồi được đề cập ở đây
khơng bao gồm các Điều ước quốc tế hay các Tập quán quốc tế mà quốc gia là thành
viên.
Như vậy, việc áp dụng pháp luật nước ngồi có thể hiểu là việc cơ quan có thẩm
quyền của một quốc gia (trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, cơ quan này được xác
định là Toà án) phải vận dụng, áp dụng các quy phạm pháp luật cụ thể trong hệ
thống pháp luật của một quốc gia khác hoặc các tiểu bang, vùng lãnh thổ của quốc
gia khác để giải quyết một quan hệ hay một vấn đề pháp lý cụ thể trong Tư pháp
quốc tế.
Bryan A. Garner (2009), Black’s Law Dictionary, Thomson Reuters, tr. 720.


1


9
Câu hỏi đặt ra ở đây là có cần thiết hay khơng việc Tồ án của một quốc gia phải
áp dụng pháp luật của một quốc gia khác khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố
nước ngồi, cụ thể ở đây là các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế.
Vấn đề này sẽ được phân tích theo cả hai phương diện, lý luận và thực tiễn.
Về mặt lý luận, khi Toà án quốc gia giải quyết một vụ việc dân sự có liên quan
đến hợp đồng thương mại không chứa đựng yếu tố nước ngồi, thì Tồ án sẽ chỉ cần
áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất, và đó là pháp luật của chính nước có Tồ
án. Tuy nhiên, khi một vụ việc tương tự phát sinh có liên quan đến một trong các
yếu tố nước ngoài như chủ thể, khách thể của quan hệ hay sự kiện pháp lý tác động
đến quan hệ thì sẽ dẫn đến một số trường hợp Toà án cần phải áp dụng pháp luật của
một quốc gia khác. Vấn đề này có thể được lý giải bởi nguyên tắc công nhận thân
thiện giữa các quốc gia.Sự công nhận thân thiện giữa các quốc gia là cơ sở sớm nhất
được đề xuất bởi các luật gia để áp dụng pháp luật nước ngoài 2. Với chủ quyền tuyệt
đối của một quốc gia thì khơng có quốc gia nào hay một cơ quan nào có thể yêu cầu
hay bắt buộc một quốc gia khác phải áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh
các quan hệ pháp luật. Vấn đề có thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngồi
hay khơng hồn tồn thuộc về chủ quyền quốc gia và do quốc gia quyết định. Tuy
nhiên trong giao lưu quốc tế, cụ thể là với các quan hệ hợp đồng thương mại quốc
tế, nếu mỗi quốc gia chỉ áp dụng pháp luật nước mình theo thuyết lãnh thổ để điều
chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi thì ngun tắc tơn trọng chủ quyền
quốc gia và nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia sẽ không được
thực hiện một cách triệt để.
Thêm vào đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự sẽ không được
đảm bảo khi quyền và lợi ích hợp pháp đó hình thành trên cơ sở pháp luật nước
ngồi. Vì vậy nhằm bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của các đương sự khi tham gia
vào quan hệ, cao hơn nữa là khẳng định chủ quyền quốc gia, và thúc đẩy sự phát

triển của quan hệ giữa các quốc gia, việc áp dụng pháp luật nước ngoài khi Toà án
giải quyết các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế là một điều cần
thiết. Thừa nhận hay không thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài, áp
dụng trong những trường hợp cụ thể nào, điều kiện áp dụng như thế nào đều thuộc
chủ quyền của mỗi quốc gia.Tuy nhiên, khi quốc gia đã thừa nhận khả năng áp dụng
pháp luật nước ngoài và quy định trong pháp luật nước mình hoặc điều ước quốc tế
mà nước mình là thành viên thì việc áp dụng pháp luật nước ngồi này sẽ trở thành
nghĩa vụ của các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia.Đó là nghĩa vụ thực hiện các
2

R. S. Chavan (1982), Indian Private International Law, tr. 18.


10
cam kết quốc tế, tuân thủ các quy định của pháp luật quốc gia.Khi đã có quy phạm
xung đột dẫn chiếu hoặc có sự lựa chọn của các bên trong quan hệ và sự lựa chọn đó
đáp ứng những yêu cầu được pháp luật đặt ra thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài
trở thành nghĩa vụ của cơ quan có thẩm quyền nước sở tại.Quốc gia sở tại khơng
được từ chối áp dụng pháp luật nước ngồi nếu khơng đưa ra được cơ sở pháp lý
chính đáng.
Bên cạnh đó, thực tiễn cũng chứng minh, khi giải quyết các vụ việc dân sự có
yếu tố nước ngồi nói chung, và các vụ việc có liên quan đến hợp đồng thương mại
quốc tế nói riêng, việc Tồ án áp dụng pháp luật nước ngoài là một điều cần thiết.
Thực tế Tư pháp quốc tế trong nhiều năm gần đây đã cho thấy các quan hệ dân sự
được thiết lập giữa các chủ thể mang quốc tịch khác nhau ngày càng gia tăng, đặc
biệt trong lĩnh vực hợp đồng thương mại. Trong bối cảnh các quốc gia ngày càng
xích lại gần nhau bởi các hiệp định thương mại, các cộng đồng kinh tế khu vực được
thành lập dẫn đến kết quả là các hàng rào thương mại được xố bỏ, thì các quan hệ
về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi sẽ ngày càng phát triển hơn. Và vì
đây là những quan hệ có yếu tố nước ngồi, nên các bên chủ thể rất quan tâm đến

việc quyền và nghĩa vụ của mình sẽ được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật
nào.Trên thực tế, pháp luật của các quốc gia khi điều chỉnh về một vấn đề pháp lý cụ
thể đều có sự khác biệt nhất định.Sự khác biệt này phát sinh từ nhiều yếu tố, có thể
kể đến như nền tảng kinh tế - chính trị - xã hội khác nhau dẫn đến pháp luật của các
nước khác nhau sẽ khác nhau về mặt bản chất.Hay phong tục, tập qn, truyền thống
dân tộc, đạo đức, tơn giáo, trình độ phát triển khác nhau cũng sẽ dẫn đến nội dung
pháp luật của các nước khác nhau3. Do đó, nếu Tồ án áp đặt pháp luật của quốc gia
mình cho mọi quan hệ hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi sẽ khơng thể đảm
bảo quyền lợi chính đáng của các bên đương sự trên thực tế, bởi những quyền này
được phát sinh từ một hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật của nước có
Tồ án. Điển hình có thể thấy trong trường hợp sau:
Tồ án Việt Nam thụ lý việc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán vật liệu
xây dựng giữa nguyên đơn là công ty A (quốc tịch Việt Nam - bên mua) và bị đơn là
cơng ty B (quốc tịch Hoa Kỳ, có chi nhánh tại Việt Nam – bên bán). Giữa Việt Nam
và Hoa Kỳ chưa có Hiệp định tương trợ tư pháp và các bên không lựa chọn luật áp
dụng cho hợp đồng của mình, do đó Tồ án Việt Nam áp dụng Bộ Luật dân sự Việt
Nam 2015 để giải quyết. Điều 683 Bộ luật dân sự 2015 quy định trong trường hợp
Trường Đại học Luật TP.HCM (2014), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Mai Hồng Quỳ, NXB Đại học
quốc gia TP.HCM, tr. 155.
3


11
các bên khơng có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối
liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng. Cụ thể trong trường hợp này
nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng được xác định là nước nơi thành lập
pháp nhân bên bán4. Như vậy Toà án cần phải áp dụng luật Hoa Kỳ để giải quyết
quyền và nghĩa vụ của nguyên đơn và bị đơn trong vụ việc này. Từ vụ việc trên có
thể nhận thấy việc áp dụng pháp luật nước ngoài là cần thiết trong các trường hợp
khi quy phạm xung đột của pháp luật quốc gia dẫn chiếu đến luật nước ngồi đó.

Vì những lý lẽ trên mà hiện nay, Tư pháp quốc tế của hầu hết các quốc gia trên
thế giới đều có ghi nhận về việc áp dụng pháp luật nước ngoài ở những mức độ và
điều kiện nhất định nhằm giải quyết các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, trong
đó có các quan hệ liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế. Có thể kể đến các
quốc gia như Anh, Mỹ, Canada, Bỉ, Thuỵ Sỹ, Trung Quốc… đều thừa nhận việc áp
dụng pháp luật nước ngoài trong q trình Tồ án quốc gia giải quyết các vụ việc
dân sự có yếu tố nước ngồi. Điều này được thể hiện qua các điều khoản quy định
về việc cho phép các bên tham gia quan hệ được lựa chọn pháp luật áp dụng cho
quan hệ của mình, cũng như các điều khoản quy định về cách xác định nội dung của
pháp luật nước ngoài.
b.

Điều kiện áp dụng pháp luật nƣớc ngoài trong hợp đồng thƣơng mại
quốc tế

Mặc dù lý luận lẫn thực tiễn đều chỉ ra việc Toà án áp dụng pháp luật nước ngoài
là cần thiết khi giải quyết các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế,
tuy nhiên việc áp dụng pháp luật nước ngoài phải tuân thủ theo các điều kiện, cơ sở
cũng như thể thức pháp lý nhất định. Bởi lẽ, như đã phân tích, việc áp dụng pháp
luật nước ngồi trong q trình tố tụng của Tồ án cũng sẽ phần nào ảnh hưởng đến
chủ quyền quốc gia. Do đó các quốc gia đều đặt ra những điều kiện nhất định về
việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình xét xử của Tồ án. Ở mỗi quốc
gia thì các điều kiện, cơ sở và thể thức pháp lý về áp dụng luật nước ngoài là khác
nhau5.Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng có những quy định liên quan về điều kiện
áp dụng pháp luật nước ngoài được ghi nhận tại Điều 664; 668; 670 Bộ luật dân sự
2015.Đây cũng là các điều kiện được nhiều nước trên thế giới thừa nhận.
Thứ nhất, pháp luật nước ngoài chỉ được áp dụng trong trường hợp các bên tham
gia quan hệ thỏa thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài để áp dụng; hoặc có quy phạm
Khoản 1, 2 Điều 683 Bộ luật dân sự 2015.
Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Bùi Xuân Nhự, Nhà xuất bản Tư

pháp, tr. 55.
4
5


12
xung đột trong điều ước quốc tế mà quốc gia có Tồ án là thành viên hoặc quy phạm
xung đột trong pháp luật của quốc gia có Tồ án dẫn chiếu đến.
Đây được xem là điều kiện tiên quyết để Toà án xem xét việc áp dụng pháp luật
nước ngoài trong một vụ việc cụ thể. Mặc dù việc chấp nhận áp dụng pháp luật nước
ngồi hay khơng, chấp nhận áp dụng đối với những quan hệ nào, hoàn toàn thuộc
chủ quyền của quốc gia.Tuy nhiên, cơ quan có thẩm quyền của quốc gia, cụ thể ở
đây là Toà án, không thể áp dụng một cách tuỳ tiện cũng như từ chối áp dụng một
cách tuỳ tiện.Chẳng hạn, hợp đồng được giao kết giữa pháp nhân Việt Nam và pháp
nhân Singapore và các bên đã thoả thuận chọn luật Singapore để điều chỉnh hợp
đồng của họ. Trong trường hợp này, nếu tranh chấp phát sinh thì Tồ án Việt Nam
phải xem xét áp dụng luật Singapore để giải quyết tranh chấp.
Có thể xem qua một số quy định của Tư pháp quốc tế các nước cho phép áp dụng
pháp luật nước ngồi trong những trường hợp nói trên. Điều 14 Luật Tư pháp quốc
tế của Thuỵ Sỹ năm 1987 (sửa đổi năm 2014)6 quy định trong trường hợp luật áp
dụng cho quan hệ dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài khác thì pháp luật nước ngồi
đó sẽ được áp dụng phù hợp với những quy định của luật Tư pháp quốc tế Thuỵ Sỹ.
Hay điều 116 của bộ luật này cũng quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng là luật
do các bên trong hợp đồng lựa chọn (bao gồm cả pháp luật nước ngoài). Điều 3 và
điều 41 luật Tư pháp quốc tế của Trung Quốc năm 2010 7 cũng ghi nhận việc cho
phép các bên trong quan hệ hợp đồng lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ của mình,
phù hợp với quy định của pháp luật Trung Quốc. Điều 4 Quy định Rome I 8 về luật
áp dụng đối các nghĩa vụ theo hợp đồng quy định trong trường hợp các bên không
lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hố thì hợp đồng sẽ được điều
chỉnh bởi luật của nước nơi người bán cư trú thường xuyên. Đây là quy phạm xung

đột trong Điều ước quốc tế ghi nhận trường hợp Toà án quốc gia áp dụng luật nước
ngoài để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nếu hợp đồng đó
có mối liên hệ gắn bó một cách rõ ràng với một quốc gia nước ngoài.
Tuy nhiên trường hợp các bên trong hợp đồng lựa chọn pháp luật nước ngồi để
áp dụng cho hợp đồng thì việc lựa chọn này cần phải tuân thủ theo các điều kiện
nhất định hay còn được gọi là điều kiện chọn luật. Có thể khái quát các điều kiện
6

Federal Act on Private International Lawof 18 December 1987 as amended until 1st July 2014.
Law of the People’s Republic of China
on the laws applicable to foreign-related civil relations
(adopted at the 17th session of the standing committee of the 11th National People’s Congress, 28
october 2010).
8
Regulation (Ec) No 593/2008 of The European Parliament and of The Council of 17 June 2008 on
the law applicable to contractual obligations (Rome I).
7


13
chọn luật được hầu hết các nước ghi nhận như sau: việc lựa chọn pháp luật không
được trái với quy định của pháp luật nước có Tồ án xét xử vụ việc9; luật được chọn
phải là luật thực chất10; việc chọn luật không nhằm lẩn tránh pháp luật…
Thứ hai, hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngồi đó không được trái với
trật tự công cộng của pháp luật quốc gia có Tồ án.
Đây là điều kiện quan trọng nhằm bảo vệ trật tự công cộng của quốc gia có Tồ
án khơng bị ảnh hưởng bởi pháp luật nước ngoài. Điều kiện này được quy định khá
rõ trong pháp luật của các nước trên thế giới và ngay cả trong pháp luật Việt
Nam.Mặc dù như đã phân tích, việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với quan hệ
hợp đồng thương mại quốc tế là tất yếu để đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho
các bên tham gia quan hệ. Tuy nhiên, nội dung pháp luật nước ngồi khơng thể hồn

tồn giống với pháp luật của nước có Tồ án do các hệ thống pháp luật được xây
dựng trên nền tảng lịch sử, văn hoá, kinh tế, xã hội rất khác nhau. Do đó, trong
trường hợp hậu quả dự kiến của việc áp dụng pháp luật nước ngoài là rõ ràng trái
với những nguyên tắc cơ bản, cốt lõi của pháp luật hay trái với trật tự cơng cộng của
quốc gia có Tồ án thì việc áp dụng pháp luật nước ngồi đó có thể bị loại bỏ để bảo
vệ những nguyên tắc cốt lõi này. Những vấn đề cụ thể liên quan đến khái niệm “trật
tự công cộng” hay hậu quả pháp lý khi pháp luật nước ngoài bị từ chối áp dụng sẽ
được tác giả trình bày chi tiết trong những phần nội dung sau.
1.1.2 Cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại
quốc tế
Bản chất của việc áp dụng pháp luật nước ngồi là q trình Tồ án của quốc gia
vận dụng, áp dụng các quy phạm pháp luật cụ thể trong hệ thống pháp luật của một
quốc gia khác hoặc các tiểu bang, vùng lãnh thổ của quốc gia khác để giải quyết một
quan hệ hay một vấn đề pháp lý cụ thể trong Tư pháp quốc tế. Như vậy, quá trình
này phải được tiến hành theo những nguyên tắc nhất định nhằm thể hiện sự tôn
trọng hệ thống pháp luật của quốc gia nước ngồi. Tồ án khơng thể áp dụng pháp
luật nước ngoài một cách tuỳ tiện theo cách hiểu hay theo cách giải thích của bản
thân mình, điều này sẽ làm sai lệch bản chất và phần nào làm ảnh hưởng đến giá trị
pháp lý của pháp luật nước ngoài. Pháp luật của các nước đều có quy định về các
ngun tắc khi Tồ án áp dụng pháp luật nước ngoài.

Điều 21 Quy định Rome I; Điều 670 Bộ luật dân sự 2015.
Điều 20 Quy định Rome I; Điều 668 Bộ luật dân sự 2015.

9

10


14

Cụ thể tại Anh, Tòa án phải áp dụng luật của nước ngồi như Tịa án của nước đó
áp dụng, với sự cân nhắc thực hiện những nguyên tắc sau 11: (i) Luật nước ngoài
được một trong các đương sự trình lên Tịa án phải đang có hiệu lực. Nếu tranh chấp
liên quan đến vấn đề liệu một quy định cụ thể của pháp luật có vơ hiệu vì vi phạm
hiến pháp của nước đó khơng, Tịa án sẽ có quyền kiểm tra hiệu lực trong phạm vi
như là Tòa án nước ngồi thực hiện. (ii) Khi phân tích quy phạm pháp luật nước
ngồi, Tịa án Anh tn thủ theo các ngun tắc giống như Tịa án nước ngồi tiến
hành đối với pháp luật của họ, chứ không phải theo phương thức như vẫn dùng để
phân tích pháp luật Anh. (iii) Các quyết định do Tịa án nước ngồi phán quyết
cũng phải được xem xét. Chỉ khi nội dung của luật nước ngồi giống như nội dung
của luật có hiệu lực tại nước nơi tịa án có thẩm quyền xét xử thì tịa án có quyền sửa
lại sự phân tích sai bởi Tịa án nước ngồi.
Tương tự, Điều 15 Luật tư pháp quốc tế Bỉ năm 2004 cũng quy định “ Thẩm
phán xác định nội dung pháp luật nước ngoài theo quy định của luật này. Pháp luật
nước ngồi đó sẽ được áp dụng theo cách giải thích tại quốc gia nước ngoài”. Pháp
luật Việt Nam cũng ghi nhận những nguyên tắc về việc áp dụng pháp luật nước
ngoài tại Điều 667 và Điều 669 Bộ luật dân sự 2015.
Như vậy, xuất phát từ mục đích của việc áp dụng pháp luật nước ngồi là nhằm
bảo vệ một cách có hiệu quả các quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự, khi
quyền và lợi ích đó hình thành trên cơ sở pháp luật nước ngoài, đồng thời bảo vệ lợi
ích của các quốc gia nên khi áp dụng luật nước ngoài cần tuân theo những nguyên
tắc sau12:
Thứ nhất, pháp luật nước ngồi cần được giải thích và áp dụng theo đúng cách
thức mà nó được giải thích và áp dụng tại quốc gia có hệ thống pháp luật đó.
Điều đó có nghĩa là cơ quan có thẩm quyền khơng thể dùng tư duy pháp lý, cách
thức giải thích, cách thức áp dụng của luật quốc gia mình để giải thích và áp dụng
pháp luật nước ngồi. Đây là nguyên tắc chung được thừa nhận rộng rãi ở các nước.
Khi Toà án của mỗi nước áp dụng pháp luật nước ngồi mà áp dụng theo cách hiểu
riêng của mình thì sẽ dẫn đến hệ quả là pháp luật nước ngồi khơng được áp dụng
một cách thống nhất, khơng bảo đảm giá trị của pháp luật. Vì vậy nguyên tắc này

ràng buộc Toà án của các nước dù trong hoàn cảnh, điều kiện nào, ở quốc gia nào thì
việc áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó phải ln cho ra một kết quả giống như
11
12

Martin Woff (1950), Private International Law, Clarendon Press, 2nd edition, tr.214.
Lê Thị Nam Giang (2015), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP.HCM, tr.124.


15
pháp luật đó được áp dụng tại quốc gia đã ban hành. Nhằm khẳng định nguyên tắc
này, W. Goldschmidt, học giả người Đức đã nhận xét “Nếu đối với pháp luật quốc
gia, thẩm phán tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật với tư cách là một kiến
trúc sư, thì đối với pháp luật nước ngồi, thẩm phán chỉ là một nhiếp ảnh gia. Thẩm
phán áp dụng pháp luật quốc gia và dập khn pháp luật nước ngồi.”13
Thứ hai, pháp luật nước ngoài cần được áp dụng đầy đủ, tồn diện, và phải được
áp dụng một cách có hệ thống.
Điều này có nghĩa là phải áp dụng tồn bộ các quy phạm pháp luật có liên quan
của pháp luật nước ngoài. Khi áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh một vấn
đề cụ thể phải đặt quy phạm, chế định đó trong tồn bộ hệ thống pháp luật để có một
cách hiểu tổng qt, tồn diện về những quy phạm đó để có thể áp dụng một cách
chính xác. Nếu cô lập, tách biệt quy phạm cụ thể ra khỏi một hệ thống pháp luật và
áp dụng một cách riêng rẽ thì các quy phạm cụ thể có thể bị được áp dụng sai.
Việc áp dụng pháp luật nước ngồi một cách đầy đủ, trọn vẹn cịn được hiểu ở
góc độ nguồn luật, có nghĩa là phải áp dụng tồn bộ các quy phạm pháp luật có liên
quan của nước ngoài, bất kể các quy phạm pháp luật đó tồn tại dưới hình thức văn
bản quy phạm pháp luật hay án lệ. Ví dụ, trước đây Việt Nam không thừa nhận án lệ
là nguồn của pháp luật, nhưng trong trường hợp phải áp dụng pháp luật Hoa Kỳ, Tồ
án cần phải áp dụng các án lệ có liên quan để giải quyết. Vì án lệ là nguồn quan
trọng trong hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ.

Tuy nhiên, xác định nội dung pháp luật nước ngồi khơng phải là vấn đề đơn
giản.Chính vì vậy, trên thực tế có thể có trường hợp khơng thể xác định được nội
dung pháp luật nước ngoài hoặc xác định sai nội dung pháp luật nước ngồi. Đối với
trường hợp khơng thể xác định được nội dung pháp luật nước ngoài, luật của một số
nước như Ba Lan, Hungary, Nga, Ucraina, CH Pháp cho phép tòa án áp dụng Luật
tòa án (Lex Fori). Đây là cách giải quyết đúng vì khơng thể áp dụng pháp luật nước
ngoài khi đã cố gắng làm hết cách mà vẫn khơng xác định được nội dung, do đó áp
dụng Lex Fori trong trường hợp này là phù hợp.14 Pháp luật Việt Nam cũng có ghi
nhận trường hợp áp dụng luật Tồ án khi khơng thể xác định được nội dung pháp
luật nước ngoài, cụ thể tại khoản 2 Điều 760 Bộ luật dân sự 2015.
1.1.3 Một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngoài trong
hợp đồng thương mại quốc tế
Trường Đại học Luật TP.HCM, tlđd (3), tr.159-160.
Lê Thị Nam Giang, tlđd (12), tr.125.

13
14


16
Bên cạnh sự cần thiết cũng như những mặt tích cực khi thừa nhận việc áp dụng
pháp luật nước ngoài, trên thực tiễn, pháp luật các nước đều có những quy định hạn
chế hiệu lực của các quy phạm xung đột trong những trường hợp như: áp dụng bảo
lưu trật tự công cộng, dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước
thứ ba.
Thứ nhất, vấn đề bảo lưu trật tự công cộng.
Về nguyên tắc, khi quy phạm xung đột do cơ quan có thẩm quyền áp dụng dẫn
chiếu đến pháp luật nước ngồi thì pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng. Tuy
nhiên, pháp luật của các nước đều quy định, một trong những điều kiện để pháp luật
nước ngoài được áp dụng là việc áp dụng pháp luật nước ngồi khơng được trái trật

tự cơng (Ordre Public – Public Policy) của quốc gia sở tại.Nếu hậu quả của việc áp
dụng pháp luật nước ngoài ảnh hưởng đến trật tự cơng của quốc gia thì cơ quan có
thẩm quyền của quốc gia phải từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài.
Trong khoa học Tư pháp quốc tế, việc khơng áp dụng pháp luật nước ngồi khi
quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hoặc các bên có thoả thuận lựa chọn nếu hậu quả
của việc áp dụng pháp luật nước ngồi đó ảnh hưởng đến trật tự công cộng của quốc
gia được gọi là hiện tượng bảo lưu trật tự công cộng15.
Những học thuyết trong lĩnh vực tư pháp quốc tế liên quan đến khái niệm chính
sách công và trật tự công cộng được xây dựng dựa trên nền tảng đạo đức và trật tự
xã hội của địa phương.Trên thực tế, “chính sách cơng” phản ánh nguồn gốc của
thông luật, trong khi “trật tự công cộng” được xác định bởi dân luật và có nguồn
thành văn.
Chính sách công trong pháp luật của các nước thông luật.Khái niệm về chính
sách cơng đã được thừa nhận tại Anh vào khoảng thế kỷ thứ 15 16.Đến thế kỷ 18,
chính sách công đã được áp dụng tương tự như cách hiểu ngày nay. Định nghĩa ban
đầu được đưa ra cho khái niệm chính sách cơng tập trung vào việc từ chối những
yêu cầu được cho là “trái đạo đức hoặc trái pháp luật”, “đe doạ lợi ích cơng cộng”
hay là “ảnh hưởng đến tín ngưỡng của nhà thờ và của cộng đồng”. Tuy nhiên việc
đưa ra một khái niệm chính xác về chính sách cơng là rất mơ hồ17. Ở thời điểm hiện
tại thì đa số chấp nhận chính sách cơng sẽ được định nghĩa bởi chính Tồ án viện
dẫn đến khái niệm này. Tuy nhiên các cơ quan tư pháp cũng đã nhìn ra được khả

Lê Thị Nam Giang, tlđd (12), tr.195.
Knight (1922), Public Policy in English Law,tr. 207.
17
J. Westlake (7th Ed. 1925), Private International Law, tr.51.
15
16



17
năng cao dẫn đến việc lạm dụng của Toà án trong q trình xét xử khi áp dụng chính
sách cơng vì tính chất khó định nghĩa của nó. Vì vậy đã có khơng ít những lời cảnh
báo về việc áp dụng chính sách cơng đã được đưa ra. Nhận định của thẩm phán
Burrough 18 vào năm 1824 là một ví dụ điển hình về vấn đề này: “Tơi phản đối
những lập luận được đưa ra mà phụ thuộc quá nhiều vào chính sách cơng. Đây được
ví như một con ngựa bất kham mà một khi cưỡi lên thì bạn khơng bao giờ biết được
nó sẽ đưa mình đi đến đâu”19. Những lời kêu gọi tương tự cũng được đưa ra trong
các bài viết học thuật của hệ thống pháp luật Anh – Mỹ. Vào đầu thế kỷ 20, người ta
thấy rằng sự cảm tính của các thẩm phán Anh trong việc mở rộng chính sách cơng
cần được dừng lại.Nhiệm vụ của một thẩm phán được khẳng định là có thể “diễn
giải nhưng không phát triển thêm” lĩnh vực pháp lý này. Học thuyết chính sách cơng
chỉ nên được áp dụng trong những trường hợp rõ ràng cho thấy việc gây hại đến
cộng đồng là không thể chối cãi, và không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của những
cơ quan tư pháp20.
Chính sách cơng trong pháp luật Anh hiện đại được vận dụng khác nhau giữa các
vụ việc trong nước và các vụ việc có yếu tố nước ngồi. Chính sách công ở phạm vi
quốc tế gồm cả quyền lực của Tồ án có thể gạt bỏ các ngun tắc xung đột để
hướng đến một quyết định hợp lý hơn với công lý hoặc đạo đức tại địa phương. Đối
với các vụ việc trong nước thì khơng có sự xung đột pháp luật nào cần phải giải
quyết mà đó đơn thuần chỉ là sự chênh lệch giữa quy định hiện hành của địa phương
và sự nhận định của Toà án về cách áp dụng pháp luật. Điểm khác biệt quan trọng
này đã phân chia rành mạch thành hai dạng chính sách công. Sự xung đột được đặt
ra ở bối cảnh quốc tế là giữa chính sách cơng của quốc gia có Tồ án với sự thoả
thuận của các bên theo pháp luật nước ngoài. Khi pháp luật nước ngoài yêu cầu một
nghĩa vụ mâu thuẫn hoặc phương hại đến chính sách của địa phương thì Tồ án có
quyền từ chối áp dụng dù có quy phạm xung đột của luật nước Tồ án dẫn chiếu
đến21. Tuy nhiên, khơng phải trong trường hợp nào việc áp dụng pháp luật nước
ngoài cũng bị từ chối với lý do, nếu theo pháp luật của nước có Tồ án thì thoả
thuận tương tự khơng có hiệu lực. Có thể xem xét ví dụ sau, một hợp đồng sẽ khơng

có hiệu lực theo pháp luật Anh nếu trong hợp đồng đó khơng chứa đựng nghĩa vụ
đối ứng (hay lợi ích trao đổi) giữa các bên. Tuy nhiên nếu hợp đồng đó được thiết
James Burrough, thẩm phán người Anh (1749 – 1837).
truy cập
ngày 10/09/2016.
20
Knight, tlđd (16), tr.208.
21
D. Lloyd (1953), Public Policy: A Comparative Study in English and French Law, University of
London: The Athlone Press, tr. 149,
18
19


18
lập tại Ý, và luật Ý vẫn cho phép hợp đồng khơng cần nghĩa vụ đối ứng, thì trong
trường hợp này, hợp đồng đó vẫn có hiệu lực và được thi hành tại Anh22.
Tại Hoa Kỳ, chính sách cơng được sử dụng như nền tảng cho các quyết định tư
pháp trong phạm vi tiểu bang, liên tiểu bang và cả phạm vi quốc tế23. Chính sách
cơng trong phạm vi tiểu bang có thể xem là tương tự như chính sách cơng trong
nước tại Anh, nó liên quan đến việc sử dụng học thuyết trong một hệ thống pháp
luật thống nhất mà khơng có xung đột luật phát sinh. Tồ án sử dụng chính sách
cơng liên tiểu bang nhằm từ chối việc áp dụng một số quyền được ghi nhận tại các
tiểu bang khác nếu những quyền đó được xây dựng trên ngun tắc pháp luật nước
ngồi. Việc vận dụng chính sách công trong các trường hợp này về bản chất là khác
nhau. Các vụ việc liên tiểu bang và vụ việc mang tính quốc tế được phân biệt ở chỗ,
tất cả các tiểu bang của Hoa Kỳ đều có chung nền tảng về chính trị và hiến pháp,
điểm gắn kết này mạnh hơn bất kỳ mối quan hệ nào giữa hai quốc gia khác nhau24.
Trật tự công cộng trong hệ thống dân luật.Khái niệm này được xem như một
dạng thể hiện tương tự của chính sách cơng trong hệ thống thơng luật, tuy nhiên hai

khái niệm này khơng hồn tồn đồng nhất với nhau.Tại Pháp thì khái niệm trật tự
cơng cộng được phân chia thành hai dạng là trật tự công nội bộ và trật tự công quốc
tế. Trật tự công nội bộ là kết quả của các hành vi pháp lý tích cực, được ghi nhận
trong pháp luật của Pháp với chức năng như một chuẩn mực chung để Tồ án có thể
chống lại những giao dịch dân sự đe doạ đến trật tự công cộng của quốc gia. Nó
được áp dụng cho các tình huống thực tế rơi vào một số quy định pháp lý bắt buộc,
hoặc một số hoạt động không cho phép các bên đương sự được quyền thoả thuận
khác.Vào thời điểm những quy định về trật tự công nội bộ khá phổ biến trong pháp
luật của Pháp, thì lĩnh vực tư pháp quốc tế vẫn cịn khá mới mẻ. Do đó, sự phát triển
của học thuyết trật tự công ở tầm quốc tế bị chi phối bởi những sự giải thích tư pháp
và pháp lý, chứ không phải bằng những quy định cụ thể của pháp luật25. Động lực
đằng sau sự phát triển của trật tự công quốc tế là: không quốc gia nào đủ khả năng
cho Tồ án của mình mở rộng phạm vi sử dụng các hệ thống pháp luật trên thế giới
nếu khơng ghi nhận quyền của Tồ án được từ chối pháp luật nước ngồi nếu nó đe
doạ gây hại đến Toà án. Tuy nhiên những tiêu chuẩn nào Toà án có thể dựa vào để
22

Kahn-Freund (1954), Reflections On Public Policy in the English Conflict of Laws, Cambridge
University Press,tr. 39.
23
Mục 90 Tuyên bố số 2 về Tư pháp quốc tế năm 1971.
24
Gary J. Simson (1974), The Public Policy Doctrine in Choice of Law: A Reconsideration of Older
Themes, Washington University Quaterly, tr. 406.
25
D. Lloyd, tlđd (21), tr. 76.


19
đưa ra nhận định là pháp luật nước ngồi có khả năng gây hại thì vẫn cịn là một câu

hỏi lớn26.
Giới hạn của trật tự công quốc tế là rất mơ hồ, bởi nó liên quan đến đến các khái
niệm cũng rất khó xác định như bảo vệ trật tự xã hội hay an ninh công cộng. Những
khái niệm này khó xác định bởi nhu cầu của trật tự xã hội và an ninh công cộng thay
đổi liên tục, không phải do pháp luật của Pháp chưa hoàn chỉnh. Với các nguyên tắc
xung đột luật của bất kỳ quốc gia nào, thì mục đích đều là sự kết hợp giữa tính linh
hoạt trong việc áp dụng và khả năng tiên liệu được hệ quả pháp lý. Nói cho cùng thì
trật tự công quốc tế được viện dẫn trong hai trường hợp chính: khi ngun tắc pháp
luật nước ngồi trái với đạo đức hoặc xã hội văn minh; hoặc khi pháp luật nước
ngoài đe doạ đến bản chất của nền văn hoá Pháp. Tuy nhiên việc phân loại này vẫn
khá là mập mờ và nó để ngỏ cho Tồ án được quyền tự do áp dụng trật tự công. Khi
học thuyết này đã phát triển thì các Tồ án Pháp vẫn không áp dụng trật tự công
cộng một cách tuỳ tiện hay sáng tạo mặc dù trong nhiều trường hợp cụ thể thì vai trị
của Tồ án là rất lớn trong việc xác định một thoả thuận của các bên là có hiệu lực
hay khơng27.
So sánh với pháp luật Anh – Mỹ, luật Pháp có vẻ thiên về học thuật hơn là thực
tế, khơng có q nhiều những sự tranh cãi được đưa ra để có câu trả lời chính xác
cho một vấn đề nào đó. Đối với một hợp đồng, phương thức mà Toà án Pháp sử
dụng trong việc xác định trật tự cơng quốc tế có khả năng làm vô hiệu hợp đồng hay
không, không phải tập trung vào vấn đề liệu rằng hợp đồng có hiệu lực theo luật
Pháp hay khơng, mà vấn đề là hợp đồng có hiệu lực theo pháp luật nước ngồi nơi
nó được thiết lập thì có bị từ chối nếu nó vi phạm trật tự công của Pháp hay không.
Tương tự như vậy, các Toà án theo hệ thống luật Anh - Mỹ cũng khơng lo ngại việc
khơng có chỉ dẫn pháp lý liên quan đến vấn đề hay thậm chí là hợp đồng khơng có
hiệu lực theo pháp luật Tồ án. Hình thức của trật tự cơng cộng nhìn chung khác biệt
với chính sách cơng ở chỗ nó được quy định bởi luật thành văn trong pháp luật của
các quốc gia thuộc hệ thống dân luật. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy các Tồ án Pháp
có khơng nhiều những sự hướng dẫn cụ thể bởi các quy định có liên quan đến trật tự
công. Trật tự công được áp dụng tại Pháp với định hướng duy trì sự cân bằng của


D. Lloyd, tlđd (21), tr. 149.
/>ngày 10/09/2016.
26
27

truy cập