BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

PHẠM THỊ HIỀN

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI
TRONG CHẾ ĐỊNH BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI CỦA
CÔNG ƢỚC VIÊN NĂM 1980
VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI
TRONG CHẾ ĐỊNH BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI CỦA
CÔNG ƢỚC VIÊN NĂM 1980
VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ

Chuyên ngành: LUẬT QUỐC TẾ
Mã số: 60380108

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thị Bích Ngọc
Học viên: Phạm Thị Hiền
Lớp Cao học Luật Quốc tế, Khóa 21-22

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 11 năm 2016

LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng
dẫn khoa học tận tình của TS. Nguyễn Thị Bích Ngọc. Các nội dung nghiên cứu, kết
quả trong đề tài này là trung thực. Những thông tin, số liệu, vụ kiện…phục vụ việc
phân tích, nhận xét, đánh giá được tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau và đều
được ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo. Ngoài ra, trong luận văn còn sử dụng một
số nhận xét, đánh giá cũng như quan điểm của các tác giả khác, cơ quan, tổ chức khác
đều có trích dẫn và chú thích nguồn gốc theo đúng quy định. Nếu phát hiện có bất kỳ
sự gian lận nào tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm về nội dung luận văn của mình.
Học viên thực hiện luận văn
(Ký và ghi rõ họ tên)


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT

CỤM TỪ ĐẦY ĐỦ

BTTH

Bồi thường thiệt hại

CISG

Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế (Convention on Contracts for
the International Sale of Goods)


PECL

Các nguyên tắc của Luật hợp đồng Châu Âu (The
Principles Of European Contract Law)

UNIDROIT

Bộ nguyên tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế
(UNIDROIT Principles of Internationl Commercial
Contracts)


PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƢƠNG 1. LOẠI HÌNH THIỆT HẠI ĐƢỢC BỒI THƢỜNG THEO QUY
ĐỊNH CỦA CÔNG ƢỚC VIÊN NĂM 1980 ...........................................................7
1.1 Khái niệm thiệt hại và phân loại thiệt hại .........................................................7
1.2 Thiệt hại thực tế ................................................................................................12
1.2.1 Thiệt hại do mất lợi nhuận (“Loss of profit”) .........................................12
1.2.2 Thiệt hại phi vật chất ...............................................................................18
1.2.3 Thiệt hại chi phí luật sư ...........................................................................26
1.3 Thiệt hại phát sinh trong tƣơng lai ..................................................................34
1.3.1 Quy định của Công ước Viên năm 1980 về thiệt hại phát sinh trong
tương lai ...........................................................................................................34
1.3.2 Thực tiễn xét xử về bồi thường thiệt hại phát sinh trong tương lai theo
Công ước Viên năm 1980 .................................................................................37
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ........................................................................................45

CHƢƠNG 2: XÁC ĐỊNH MỨC THIỆT HẠI ĐƢỢC BỒI THƢỜNG TRONG
TRANH CHẤP VỀ BỒI THƢỜNG THIỆT HẠI THEO CÔNG ƢỚC VIÊN

NĂM 1980 ................................................................................................................46
2.1 Các quy định chung về tính tốn thiệt hại ......................................................46
2.2 Xác định mức thiệt hại do mất lợi nhuận .......................................................49
2.3 Xác định mức thiệt hại phi vật chất ................................................................53
2.4 Xác định mức thiệt hại chi phí luật sƣ ............................................................56
2.5 Xác định mức thiệt hại do thay đổi tỷ giá hối đoái và sự mất giá đồng tiền
do lạm phát ..............................................................................................................59
2.6. Mức thiệt hại trong trƣờng hợp hợp đồng bị hủy và có diễn ra giao dịch
thay thế (Điều 75 CISG) .........................................................................................60
2.6.1. Có tồn tại việc hủy hợp đồng ................................................................60


2.6.2 Tính hợp lý của giao dịch thay thế.........................................................62
2.7 Mức thiệt hại trong trƣờng hợp hợp đồng bị hủy và không diễn ra giao dịch
thay thế (Điều 76 CISG) .........................................................................................72
2.7.1 Xác định giá hiện hành khi hợp đồng bị hủy ...........................................72
2.7.2 Xác định mức chênh lệch giá hiện hành và giá ấn định trong hợp đồng 76
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ........................................................................................80
KẾT LUẬN ..............................................................................................................81
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế (Convention on Contracts for the International Sale of Goods – sau đây gọi
tắt là CISG) được soạn thảo bởi Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại
quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp

dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Cơng ước này điều chỉnh các giao
dịch chiếm đến ba phần tư thương mại hàng hóa thế giới và có 83 quốc gia thành
viên với hầu hết các cường quốc về kinh tế trên thế giới (Hoa Kỳ, Pháp, Đức,
Canada, Nhật Bản, Úc,…) đã tham gia.
CISG điều chỉnh nhiều vấn đề trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
như vấn đề chào hàng, chấp nhận chào hàng, quyền nghĩa vụ của các bên và các chế
tài áp dụng khi vi phạm hợp đồng. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, khi
xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, một trong những biện pháp chế tài bên bị vi phạm
có quyền áp dụng đó chính là quyền u cầu bồi thường thiệt hại (BTTH). Đây
được xem là một biện pháp bảo hộ pháp lý rất hữu hiệu. Theo số liệu thống kê thực
tiễn các vụ tranh chấp về vấn đề BTTH được xét xử theo CISG, có thể thấy, một
trong những vấn đề phức tạp và thường gây tranh cãi đó là việc xác định loại hình
thiệt hại được bồi thường và mức thiệt hại mà bên vi phạm phải bồi thường cho bên
bị vi phạm. Cụ thể là, đối với quy định tại Điều 74, có tổng cộng 136 vụ tranh chấp,
trong đó các tranh chấp liên quan đến vấn đề xác định loại thiệt hại được bồi thường
do hành vi vi phạm hợp đồng chiếm khoảng 112 vụ, một tỷ lệ áp đảo so với tranh
chấp về các vấn đề khác của Điều 74 như nghĩa vụ chứng minh, tính dự đoán trước
của thiệt hại hay địa điểm thực hiện bồi thường. Đồng thời, sau khi xác định được
loại thiệt hại được bồi thường thì vấn đề đi kèm tiếp theo đặt ra đó là xác định mức
thiệt hại cụ thể được bồi thường tương ứng với từng loại thiệt hại. Thêm vào đó,
CISG cũng có quy định về xác định mức thiệt hại thiệt hại bồi thường trong các
trường hợp cụ thể khi hợp đồng bị hủy theo Điều 75 và 76 CISG, với khoảng 37 vụ
tranh chấp xoay quanh điều 75 và 14 vụ theo Điều 76.
Từ việc khảo sát các quy định của pháp luật và tìm hiểu các vụ kiện trên thực
tế, tác giả nhận thấy CISG đã thiết lập khung pháp lý cơ bản cho vấn đề xác định
thiệt hại, tuy nhiên Công ước này cịn có nhiều quy định chưa rõ ràng về vấn đề xác
định thiệt hại, dẫn đến sự giải thích và áp dụng khác nhau trong thực tiễn xét xử tại


2


các quốc gia. Do đó, tác giả dự kiến thực hiện đề tài này với mục đích trên cơ sở
phân tích những vấn đề lý luận cơ bản và trọng tâm là thực tiễn áp dụng CISG qua
một số vụ việc tại các quốc gia, kết hợp với việc tìm hiểu quan điểm của các học giả
để đưa ra các kết luận về cách hiểu, cách vận dụng quy định của CISG đối với việc
xác định thiệt hại trong chế định BTTH.
Ngày 24/11/2015, sau khi hoàn thành nghiên cứu về khả năng Việt Nam gia
nhập CISG và căn cứ đề xuất của Bộ Công Thương, Chủ tịch nước ký quyết định số
2588/2015/QĐ-CTN về việc gia nhập CISG của Việt Nam. Sự gia nhập mang lại
nhiều lợi ích cũng như thách thức cho các doanh nghiệp và cơ quan tài phán tại Việt
Nam. Trong bối cảnh đó, việc tìm hiểu các quy định và thực tiễn áp dụng vấn đề
xác định thiệt hại trong chế định BTTH của CISG tại các nước thành viên và đưa ra
một số kinh nghiệm, đề xuất cho Việt Nam, là một nhu cầu thực sự cấp thiết, không
chỉ đối với các nhà nghiên cứu luật học mà còn mang ý nghĩa thực tiễn đối với
những người thực hành pháp luật và cộng đồng doanh nghiệp. Vì những lý do trên,
tác giả quyết định thực hiện đề tài “XÁC ĐỊNH THIỆT HẠI TRONG CHẾ ĐỊNH
BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 VỀ HỢP ĐỒNG
MUA BÁN HÀNG HĨA QUỐC TẾ”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
 Sách/Giáo trình
PGS.TS Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam, Bản án và bình luận bản án;
PGS.TS Đỗ Văn Đại, Biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong
pháp luật Việt Nam: Trong các sách chuyên khảo này đều có đề cập tới chế định
BTTH với vai trò là một trong các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp
đồng trong pháp luật Việt Nam (Luật thương mại 2005, Bộ luật dân sự 2005). Tác
giả phân tích các bản án của pháp luật Việt Nam, và từ đó đưa ra sự so sánh giữa
chế định BTTH trong pháp luật Việt Nam với pháp luật Pháp, Bộ nguyên tắc PECL
về hợp đồng, và có đề cập đến một số điều luật liên quan trong CISG. Tuy nhiên,
tác giả khơng phân tích sâu về CISG mà chỉ đơn thuần là sự nhắc đến các quy định
khái quát về BTTH của CISG.

Giáo trình “Luật Hợp đồng thương mại quốc tế”, PGS.TS Nguyễn Văn Luyện,
TS. Lê Thị Bích Thọ, TS. Dương Anh Sơn, Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí
Minh: giáo trình này có sự đề cập tới chế định BTTH trong phần 3 “Các biện pháp
chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại”. Các tác giả chỉ nêu một cách khái quát
về chế định BTTH trong CISG về nguyên tắc bồi thường đầy đủ, xác định thiệt hại


3

căn cứ các Điều 75, Điều 76 CISG và nghĩa vụ hạn chế tổn thất. Khơng đi sâu phân
tích những vấn đề chưa rõ ràng trong quy định của CISG về cách thức xác định thiệt
hại, khơng phân tích các vụ việc thực tế để tìm hiểu thực tiễn xét xử đã vận dụng
quy định về cách thức xác định thiệt hại là như thế nào.
Giáo trình “Luật thương mại quốc tế”, Đại học Luật Hà Nội, 2012: chỉ liệt kê
các biện pháp khắc phục vi phạm hợp đồng được tiến hành bởi bên mua và bởi bên
bán, không phân tích các biện pháp chế tài nói chung và chế định BTTH nói riêng.
 Bài báo khoa học/Cơng trình nghiên cứu
Phan Thị Thanh Thủy (2014), So sánh các quy định về trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam 2005 và CISG, Luật học, Tập 30, Số 3
(2014): Bài báo viết về các chế tài do vi phạm hợp đồng và BTTH là một trong số
đó. Về vấn đề BTTH, tác giả bài báo dừng ở việc giới thiệu cơ sở pháp lý và các
quy định chung của CISG để tìm ra điểm khác biệt với pháp luật Việt Nam, khơng
phân tích dưới khía cạnh lấy CISG làm gốc nghiên cứu những điểm còn chưa rõ
ràng và thực tiễn xét xử khác nhau về cách thức xác định thiệt hại của CISG.
 Nguyễn Thị Hồng Trinh (2009), Chế tài BTTH trong thương mại quốc tế qua
Luật Thương mại Việt Nam, CISG và Bộ nguyên tắc UNIDROIT, Tạp chí Nghiên
cứu Lập pháp điện tử. Bài báo này phân tích các vấn đề chung về bồi thường như
nghĩa vụ chứng minh thiệt hại, xác định các khoản thiệt hại được đền bù trên cơ sở
so sánh đồng thời ba văn bản CISG, pháp luật Việt Nam và Bộ nguyên tắc
UNIDROIT. Về khía cạnh cách thức xác định thiệt hại theo CISG, tác giả bài viết

chỉ đề cập CISG quy định thiệt hại bao gồm những tổn thất, khoản lợi đáng lẽ được
hưởng (lợi tức bị mất) cũng được tính là tổn thất, những thiệt hại phi tiền tệ bắt
nguồn từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần trong đó có thiệt hại do mất uy tín thì Cơng
ước Viên khơng có quy định cụ thể về loại thiệt hại này. Tác giả bài viết không đề
cập và phân tích thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng CISG về cách thức xác định
thiệt hại cụ thể.
 Luận án/Luận văn/Khóa luận
- Luận án Tiến sỹ Luật học của NCS Võ Sỹ Mạnh (2015) “Vi phạm cơ bản hợp
đồng theo Công ước Viên năm 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và
định hướng hồn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam”: Luận án
này nghiên cứu vấn đề vi phạm cơ bản hợp đồng. Nội dung Chương 4 của luận án
này phân tích về “Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Cơng Ước Viên” có chỉ
rõ vi phạm cơ bản là một lý do quan trọng để bên bị vi phạm áp dụng chế tài, trong


4

đó có chế tài bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, trong nội dung này luận án tập trung
phân tích hai loại chế tài là hủy hợp đồng và yêu cầu giao hàng thay thế. Khơng
phân tích rõ về chế tài bồi thường thiệt hại nói chung cũng như vấn đề xác định thiệt
hại nói riêng.
Phan Thị Hằng, Chế tài BTTH trong hợp đồng thương mại quốc tế, khóa luận
tốt nghiệp Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh (2012): Khóa luận này trình bày những
vấn đề lý luận chung về chế tài BTTH trong hợp đồng thương mại quốc tế và thực
tiễn giải quyết tranh chấp BTTH trong hợp đồng thương mại quốc tế. Tuy nhiên,
khóa luận này chủ yếu phân tích các vấn đề lý luận của pháp luật Việt Nam và phân
tích các bản án của Tịa án Việt Nam liên quan đến BTTH trong hợp đồng thương
mại quốc tế. Đề tài không đi theo hướng nghiên cứu các vấn đề về xác định thiệt hại
về lý luận và thực tiễn xét xử các vụ việc áp dụng CISG.
Trần Thuỳ Linh, BTTH do hàng hố khơng phù hợp với hợp đồng theo quy

định của CISG - So sánh với pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học Đại
học Luật Hà Nội (2009). Luận văn này đề cập tới chế định BTTH xuất phát từ hành
vi giao hàng không phù hợp hợp đồng của người bán. Trong đó tập trung phân tích
thế nào là hàng hóa khơng phù hợp hợp đồng làm cơ sở phát sinh thiệt hại. Tác giả
cũng đề cập tới vấn đề cách thức xác định thiệt hại trong luận văn nhưng chỉ chiếm
dung lượng rất nhỏ về thiệt hại phải được bồi thường đầy đủ, khơng phân tích thực
tiễn giải quyết về cách thức xác định thiệt hại trong CISG.
Từ việc khảo sát tình hình nghiên cứu liên quan đến vấn đề xác định thiệt hại
theo CISG, tác giả nhận thấy, tính đến nay, chưa có cơng trình hay sách chun
khảo nào nghiên cứu một cách hệ thống, cụ thể về vấn đề xác định thiệt hại theo
quy định của CISG. Mặc dù vậy, các nghiên cứu đơn lẻ về một số khía cạnh của chế
tài bồi thường thiệt hại cũng đã có. Các cơng trình nghiên cứu nêu trên đều được
xem là một nguồn tài liệu hữu ích để tác giả tham khảo và kết hợp với phân tích các
bản án của CISG tác giả hy vọng luận văn này sẽ đạt được những kết quả nghiên
cứu chuyên sâu và có chất lượng về vấn đề xác định thiệt hại theo quy định của
CISG.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Đề tài phân tích những điểm chưa rõ ràng trong quy định của CISG về xác
định thiệt hại trong chế định BTTH và vấn đề giải thích và áp dụng quy định trên
thực tế. Từ việc phân tích các quy định của CISG, các vụ kiện, tham khảo quan
điểm của các học giả, ý kiến của Ban thư ký và Hội đồng tư vấn CISG (đây một


5

sáng kiến tư nhân thành lập bởi Giáo sư Albert Kritzer thuộc Viện Luật thương mại
quốc tế năm 2001, bao gồm nhiều học giả nổi tiếng không đại diện cho quốc gia nào
nhằm cung cấp những hiểu biết sâu sắc hơn về các vấn đề liên quan đến CISG) , tác
giả đưa ra quan điểm của cá nhân về việc hiện nay CISG đang được hiểu và áp dụng
như thế nào về vấn đề xác định thiệt hại. Từ đó góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng

pháp luật CISG vào thực tiễn xét xử.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài
Về nội dung: Đề tài chỉ nghiên cứu chế định BTTH trong hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế, không nghiên cứu chế định này trong các dạng hợp đồng khác,
không nghiên cứu các chế tài khác khi có sự vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng. Trong
chế định BTTH, đề tài chỉ tập trung phân tích vấn đề xác định thiệt hại trên hai khía
cạnh cơ bản của vấn đề này: Một là, xác định loại hình thiệt hại được bồi thường
theo quy định của CISG. Hai là, xác định mức thiệt hại được bồi thường tương ứng
với các loại hình thiệt hại và việc xác định thiệt hại trong các trường hợp cụ thể: (1)
hợp đồng bị hủy và bên bị vi phạm đã mua hàng thay thế hoặc bán lại hàng (Điều
75); (2) hợp đồng bị hủy và bên bên bị vi phạm không tiến hành giao dịch thay thế
(Điều 76);
Luận văn tập trung phân tích vấn đề theo logic chung như sau: (i) Phân tích
quy định của CISG về vấn đề (CISG có quy định về vấn đề cụ thể hay không, quy
định ở mức nào, đủ rõ ràng cụ thể hay chưa…); (iii) phân tích, đánh giá ý kiến của
các học giả và Ban thư ký, Hội đồng tư vấn CISG, hoặc so sánh, tham khảo với các
văn bản pháp lý khác (nếu có) để làm cơ sở lý luận giải thích vấn đề; (iii) tìm hiểu
các vụ việc thực tế về xác định thiệt hại trong chế định BTTH của CISG để làm rõ
thực tiễn giải quyết tranh chấp về vấn đề này như thế nào và từ đó, tác giả đưa ra
các kết luận chung cho từng vấn đề được phân tích. Bên cạnh trọng tâm nghiên cứu
là các quy định và thực tiễn xét xử của CISG, tác giả có sự liên hệ, đối chiếu với các
quy định tương ứng của Bộ nguyên tắc UNIDROIT, PECL và các quy định của
pháp luật Việt Nam làm cơ sở nghiên cứu, so sánh, từ đó làm rõ hơn vấn đề nghiên
cứu.
Về khơng gian: Luận văn phân tích thực tiễn và án lệ tòa án, trọng tài ở một số nước
như Đức, Pháp, Trung Quốc, Hoa Kỳ…là những nước đã gia nhập CISG.
Về thời gian: Luận văn lấy số liệu từ năm 1988, năm CISG có hiệu lực cho đến nay.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu



6

Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, bình luận khi nghiên cứu các quy định
của pháp luật, các bản án và quan điểm của các học giả. Phương pháp so sánh khi
tiến hành so sánh điểm tiến bộ hoặc hạn chế của CISG với quy định của một số văn
bản khác như Bộ nguyên tắc UNIDROIT, PECL, quy định pháp luật một số nước
trên thế giới, pháp luật Việt Nam. Phương pháp tổng hợp, quy nạp để đưa ra các kết
luận và liên hệ bài học kinh nghiệm. Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng
đan xen, phối hợp trong tồn luận văn, khơng có sự tách biệt nhau.
Về kết cấu của luận văn, tác giả cũng không tách nội dung lý luận thành một
chương riêng và lồng ghép nội dung này vào từng vấn đề của luận văn.
6. Dự kiến các điểm mới, các đóng góp mới về mặt lý luận
Luận văn là cơng trình có trọng tâm nghiên cứu là thực tiễn xác định thiệt hại
theo CISG và vì thế tác giả hy vọng đề tài sẽ cung cấp nguồn thông tin đa dạng,
thiết thực cho các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng như các doanh nghiệp Việt
Nam khi muốn tìm hiểu về vấn đề xác định thiệt hại trong tranh chấp BTTH theo
CISG.


7

CHƢƠNG 1. LOẠI HÌNH THIỆT HẠI ĐƢỢC BỒI THƢỜNG THEO QUY
ĐỊNH CỦA CÔNG ƢỚC VIÊN NĂM 1980
1.1 Khái niệm thiệt hại và phân loại thiệt hại
Trách nhiệm BTTH trong hợp đồng là việc pháp luật yêu cầu bên vi phạm phải
trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định để bù đắp cho những thiệt hại, tổn
thất mà mình đã gây ra.1 Trách nhiệm BTTH nhắm tới mục đích quan trọng nhất là
bồi hồn, bù đắp, khơi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm. Đây có
thể xem là chế tài quan trọng và cơ bản nhất nhằm bảo đảm lợi ích của các bên khi
hợp đồng bị vi phạm.

Trong CISG, vấn đề BTTH được ghi nhận tại mục II, từ Điều 74 đến Điều 77.
Ngoài ra, CISG cũng quy định các cơ sở để phát sinh trách nhiệm BTTH của các
bên. Cụ thể, theo quy định tại Khoản 1 Điều 45, nếu người bán khơng thực hiện một
nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ hợp đồng mua bán thì người mua có căn cứ để
địi BTTH theo quy định tại các điều từ 74 đến 77. Ngược lại, bên mua có quyền
yêu cầu bên bán BTTH theo quy định tại Điều 61. Bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng
chỉ không phải BTTH nếu thuộc trường hợp được miễn trách nhiệm mà các bên
thỏa thuận hoặc nếu khơng thì được miễn trách theo Điều 79 và Điều 80 CISG.
Mặc dù có nhắc đến thiệt hại bao gồm các loại “tổn thất”, nhưng Điều 74
CISG không đưa ra hướng dẫn cụ thể về cách thức để tính tốn thiệt hại hay giải
thích những loại thiệt hại nào sẽ được bồi thường. Do đó, cơ quan có thẩm quyền
giải quyết tranh chấp sẽ xác định “tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ” dựa vào từng
trường hợp cụ thể.2 Việc những vấn đề trên bị bỏ ngỏ dẫn đến nhiều tranh luận
trong một thời gian dài và thực tế cũng cho thấy các kết luận trái ngược nhau trong
thực tiễn xét xử của các cơ quan giải quyết tranh chấp. Vì vậy, việc làm rõ các loại
hình thiệt hại được bồi thường cũng như mức thiệt hại được bồi thường được điều
chỉnh bởi chế định BTTH của CISG là cần thiết nhằm đảm bảo mục tiêu áp dụng
thống nhất CISG tại các quốc gia thành viên và tăng khả năng dự liệu cũng như tự
bảo vệ quyền lợi của các bên trong hợp đồng khi rơi vào các tình huống này. Để
làm rõ vấn đề này, trước hết chúng ta cần xác định thuật ngữ “thiệt hại” được hiểu
như thế nào.
1

Hale, William B (1896), Handbook on the Law of Damages, St. Paul, Minnesota; NXB West Publishing, tr .
2.
2
CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 6, Calculation of Damages under CISG Article 74, mục 1.1
/>

8


Theo từ điển chuyên ngành Luật, thiệt hại (loss) được hiểu là sự mất đi, giảm
đi những giá trị không thể được phục hồi. Thuật ngữ “thiệt hại” (loss) có thể được
dùng thay thế cho nhau với các thuật ngữ tổn thất (deprivation), tổn hại (injury), hư
hao, thiệt hại (damage).3
Theo quy định của CISG, cụ thể là Điều 74 “Tiền BTTH xảy ra do một bên
vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên
kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng”. Điều 74 nói riêng và các
điều khoản khác của CISG nói chung đều khơng có quy định cụ thể thế nào là thiệt
hại mà chỉ quy định chung về các loại hình thiệt hại được bồi thường gồm “tổn thất
và khoản lợi bị bỏ lỡ”. Điều 74 thiết lập các quy tắc chung cho việc tính tốn thiệt
hại. Quy tắc này áp dụng khi một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ theo CISG.
Câu thứ nhất của Điều 74 quy định thiệt hại phải được bồi thường đầy đủ, bao gồm
tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ gây ra bởi bên vi phạm. Như vậy, Điều 74 có nêu rõ
tiền BTTH bao gồm số tiền tương đương với thiệt hại (loss) nhưng không định
nghĩa nội hàm thiệt hại bao gồm những khoản nào.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam, Điều 307 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy
định trách nhiệm BTTH bao gồm trách nhiệm BTTH về vật chất, trách nhiệm bồi
thường bù đắp tổn thất về tinh thần. Điều 360, 361 Bộ luật Dân sự 2015 cũng quy
định tương tự, theo đó, thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải
bồi thường tồn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy
định khác. Đồng thời, thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và
thiệt hại về tinh thần.
Như vậy, tương tự CISG, pháp luật Việt Nam hiện hành khơng có quy định
cho biết thế nào là thiệt hại (văn bản chỉ liệt kê những trường hợp có thiệt hại mà
khơng đưa ra định nghĩa về thiệt hại). Về chủ đề này, có ý kiến cho rằng “thiệt hại
là sự biến thiên theo chiều xấu đi của tài sản, của các giá trị nhân thân được pháp
luật bảo vệ”4 hoặc “thiệt hại là sự giảm sút về lợi ích vật chất của người bị thiệt hại
mà họ đã có hoặc sự mất mát về lợi ích vật chất mà chắc chắn họ sẽ có (lợi nhuận
chắc chắn sẽ thu được)”.5 Hay “thiệt hại là toàn bộ những tổn thất gây ra cho một

bên, do việc vi phạm hợp đồng của bên kia. Những tổn thất này bao gồm những tổn
//3 truy cập lần cuối ngày 14/4/2016.
4
Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết và Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân sự Việt Nam, NXB. Đại học quốc
gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr. 471.
5
Hồng Thế Liên (chủ biên) (2013), Bình luận Khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, NXB Chính trị quốc gia,
Tập II, tr. 713.


9

thất phải gánh chịu và những lợi ích đáng lẽ phải có được từ việc thực hiện hợp
đồng, có tính đến những chi phí tổn thất mà bên vi phạm tránh được”. 6 Đây cũng
chính là hiểu về thiệt hại nêu tại Điều 7.4.2 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng
thương mại quốc tế. Còn ý kiến khác cho rằng “thiệt hại là sự giảm bớt những lợi
ích vật chất của một người xác định được trên thực tế và những thiệt hại gián tiếp
chắc chắn xảy ra”.7
Có thể thấy, cả CISG và pháp luật Việt Nam đều không đưa ra định nghĩa thế
nào là “thiệt hại”. Các học giả cũng có những cách diễn đạt khác nhau về cách hiểu
nội hàm thuật ngữ “thiệt hại”, và nhìn chung rất khó có thể đưa ra được một định
nghĩa thuyết phục về “thiệt hại”. Do đó, Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện hành không
đưa ra định nghĩa về thiệt hại là điều dễ hiểu. Thơng qua việc tìm hiểu quan điểm
của các học giả khi định nghĩa về “thiệt hại”, có thể thấy, dù có những cách diễn đạt
khác nhau nhưng về cơ bản, các học giả đưa ra đều có điểm chung nhất đó là thừa
nhận “thiệt hại” là sự giảm sút các lợi ích mà một bên phải gánh chịu do hành vi vi
phạm hợp đồng của bên kia. Về mặt lý luận, để biết có thiệt hại hay khơng, chúng ta
phải dựa vào hồn cảnh cụ thể của vụ việc và người yêu cầu bồi thường phải chịu
trách nhiệm cung cấp chứng cứ.8
Bên cạnh việc tìm hiểu khái niệm thiệt hại, về vấn đề phân loại thiệt hại theo

quy định của CISG và pháp luật Việt Nam, cũng luôn là quan điểm của các học giả,
bởi lẽ, phân loại thiệt hại có thể ảnh hưởng tới việc xác định loại thiệt hại được bồi
thường cũng như yêu cầu mức độ chứng cứ chứng minh cho từng loại thiệt hại.
Trên thực tế, thiệt hại xảy ra do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thường bao gồm: những
tài sản bị mất mát hoặc bị hủy hoại hoàn toàn, những hư hỏng, giảm sút giá trị về tài
sản, những chi phí mà người bị vi phạm phải bỏ ra để ngăn chặn, hạn chế và khắc
phục những hậu quả do người vi phạm nghĩa vụ gây ra, những tổn thất do thu nhập
thực tế bị mất, bị giảm sút. Cách thức phân loại thiệt hại phổ biến hiện nay là thiệt
hại có thể được phân thành hai dạng: thiệt hại thực tế (“actual damages”) và thiệt
hại trong tương lai (“future loss”).
Thiệt hại thực tế có thể định nghĩa là bất kỳ sự suy giảm tài sản nào của bên
bị vi phạm so với mức tài sản khi hợp đồng được ký kết. Hoặc một sự gia tăng
6

Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và BTTH ngoài hợp đồng, NXB
Hồng Đức, tr.404.
7
Phùng Trung Tập (2009), BTTH ngoài hợp đồng về tài sản, sức khỏe và tính mạng, NXB Hà Nội, tr.261.
8
Đỗ Văn Đại (2014), Luật BTTH ngoài hợp đồng Việt Nam, bản án và bình luận bản án, NXB Đại học quốc
gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr.81.


10

nghĩa vụ pháp lý, ví dụ “xảy ra khi bên có quyền, chưa được thanh tốn bởi bên có
nghĩa vụ, phải vay mượn tiền để đáp ứng nghĩa vụ”. 9 Như vậy, có thể có một loạt
các hình thức biểu hiện của thiệt hại thực tế và dường như việc đưa ra một danh
sách các dạng thiệt hại thực tế là tương đối khó khăn. Tuy nhiên, nếu đáp ứng các
yêu cầu thì sẽ được BTTH thực tế theo quy định của Điều 74. Trên thực tế, thiệt hại

thực tế thường được các bên quan tâm bao gồm những thiệt hại đã xảy ra do kết quả
của việc vi phạm hợp đồng (ví dụ như tổn thất giá trị tài sản hay hàng hóa bị hư
hỏng, mất mát, hủy hoại, sự suy giảm giá trị lợi nhuận đáng lẽ có được hay tổn thất
chi phí pháp lý phải bỏ ra để khiếu kiện hành vi vi phạm…).
Thiệt hại đã xảy ra trên thực tế thì được bồi thường. Tuy nhiên, trên thực tế
có thể tồn tại trường hợp đó là tại thời điểm cơ quan giải quyết tranh chấp quyết
định thì một thiệt hại cho bên bị vi phạm chưa xảy ra nhưng sẽ xảy ra trong tương
lai. Đây được xem là dạng thiệt hại trong tương lai. Thiệt hại trong tương lai được
hiểu là những tổn thất dự kiến sẽ xảy ra, khiến cho bên bị vi phạm mất đi những
khoản lợi mà đáng lẽ được hưởng nếu như bên kia thực hiện đúng hợp đồng. Theo
lý luận chung, bên bị thiệt hại có thể bắt đầu một vụ kiện khác sau khi thiệt hại dự
kiến đã được xảy ra trên thực tế. Tuy nhiên, việc bắt đầu vụ kiện mới được xem là
gây ra nhiều khó khăn phức tạp cả về mặt chi phí và thời gian theo đuổi vụ kiện.
Thiệt hại trong tương lai có thể tồn tại ở dạng mất mát cơ hội (loss of
chance) hay mất danh tiếng, uy tín trong tương lai (loss of reputation), thiệt hại do
sự trượt giá đồng tiền hay biến động tỷ giá khi tại thời điểm xét xử bên vi phạm vẫn
chưa thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho bên bị vi phạm…10 Trong số các dạng thiệt
hại trong tương lai được yêu cầu bồi thường thì dạng phổ biến đó là thiệt hại về lợi
nhuận trong tương lai do hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng. Đây là những
khoản lợi nhuận mà đáng lẽ bên bị vi phạm đã có được, nếu như hợp đồng được
thực hiện một cách nghiêm chỉnh.Việc xác định thiệt hại về lợi nhuận bị mất trong
tương lai thường rất khó dự đốn, nên việc xác định chính xác cũng rất khó khăn.
Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện hành cho phép BTTH do bỏ lỡ cơ hội hay khả năng

9

Djakhongir Saidov (2002), Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for
the International Sale of Goods, Pace International Law Review, (14), tr.20.
10
Chengwei Liu, Remedies for Non-performance: Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles & PECL,

Tháng 9/ 2003, mục 13.3, truy cập lần cuối
5/5/2016.


11

thu được lợi nhuận nhưng hiển nhiên chỉ tới mức độ thiệt hại thực tế có thể xảy ra
trong tương lai.11
Khi so sánh sự khác biệt cơ bản trong quy định về BTTH của CISG và pháp
luật Việt Nam, tác giả nhận thấy, CISG và Luật Thương mại Việt Nam 2005 đều
khẳng định một bên không mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi họ đã áp
dụng các chế tài khác đối với vi phạm hợp đồng, đồng thời giá trị bồi thường thiệt
hại bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia phải gánh chịu do sự vi phạm
hợp đồng.12 Cả hai hệ thống luật đều yêu cầu nghĩa vụ hạn chế tổn thất đối với bên
yêu cầu bồi thường.13 Tuy nhiên, trong khi CISG căn cứ vào việc bên vi phạm có
thể dự liệu trước thiệt hại hay không để giới hạn tiền bồi thường thì pháp luật Việt
Nam dựa vào tính thực tế, trực tiếp của tổn thất14. Ngoài ra, CISG thể hiện sự chi
tiết hơn pháp luật Việt Nam bằng quy định tính tiền bồi thường thiệt hại trong
trường hợp hủy hợp đồng.15
Như vậy, mặc dù có những sự khác biệt nhất định trong quy định về xác định
thiệt hại giữa CISG và pháp luật Việt Nam, cần lưu ý rằng CISG chỉ áp dụng đối
với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, khơng áp dụng đối với hợp đồng mua
bán hàng hóa trong nước. Do đó, về nguyên tắc chúng ta không cần phải điều chỉnh
pháp luật trong nước cho hoàn toàn phù hợp với nội dung CISG. 16 Vì lý do này,
ngồi nội dung về hình thức hợp đồng mà Việt Nam đã tuyên bố bảo lưu trong văn
kiện gia nhập, với các nội dung khác biệt trong đó có những khác biệt về xác định
thiệt hại mà CISG có quy định khác hoặc chi tiết hơn so với pháp luật trong nước
thì việc làm rõ các quy định và thực tiễn áp dụng CISG là một vấn đề rất cần thiết
nhằm mục tiêu nâng cao hiệu quả của việc áp dụng CISG tại Việt Nam.
Trên cơ sở lý luận chung về thiệt hại và phân loại thiệt hại như đã phân tích,

tác giả sẽ tìm hiểu những loại hình thiệt hại và phạm vi thiệt hại được bồi thường
theo CISG – một vấn đề chưa rõ ràng và cịn gây nhiều tranh cãi. Việc phân tích vấn
đề đặt ra sẽ được tiến hành dựa trên những phân tích, đánh giá quy định của CISG
11

Đỗ Văn Đại (2014), Xem chú thích 8, tr.405.
Báo cáo nghiên cứu khả năng việt nam gia nhập Công Ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa
quốc tế (CISG) của Bộ Cơng Thương trình Chính phủ theo Cơng văn số 12694/TTr-BCT ngày 28 tháng 12
năm 2012.
13
Điều 77 CISG và Điều 305 Luật Thương mại 2005.
14
Điều 74 CISG và Điều 302 Luật Thương mại 2005.
15
Điều 75, 76 CISG.
16
Tờ trình Số: 173/TTr-CP ngày 22/4/2015 Về việc gia nhập Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
12


12

kết hợp với tham khảo quan điểm của các học giả và thực tiễn xét xử tại các cơ quan
giải quyết tranh chấp.
1.2 Thiệt hại thực tế
1.2.1 Thiệt hại do mất lợi nhuận (“Loss of profit”)
1.2.1.1 Quy định của Công ƣớc Viên năm 1980, Bộ nguyên tắc UNIDROIT
Trước hết, để làm rõ vấn đề BTTH do mất lợi nhuận, tác giả sẽ tham khảo
quy định về vấn đề này của hai hệ thống pháp luật là Common Law và Civil Law

cũng như tham khảo quy định của Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng.
Theo quy định của nhiều hệ thống pháp luật trên thế giới, tác giả nhận thấy,
mục đích của việc BTTH là để đặt bên bị thiệt hại ở vị trí mà họ xứng đáng được
hưởng nếu hợp đồng được thực hiện đúng. Nghĩa là, bên bị thiệt hại sẽ có thể nhận
được lợi ích của việc thương lượng mua bán. Do đó, về lý thuyết, bên bị thiệt hại có
thể được nhận khoản tiền bù đắp các tổn thất thực tế đã phát sinh do sự vi phạm hợp
đồng và bao gồm cả những tổn thất về lợi nhuận do hành vi của bên vi phạm gây ra.
Như đã đề cập ở phần trước, thiệt hại thực tế bao gồm những “tổn thất” bị gây ra
bởi hành vi vi phạm hợp đồng. Và dường như việc liệt kê một cách chi tiết các dạng
thiệt hại thực tế là khơng khả thi do sự phong phú về tình tiết và yêu cầu ở các vụ
việc khác nhau. Miễn các điều kiện được nếu ở Điều 74 CISG được đáp ứng (tổn
thất gây ra do hành vi vi phạm, mức thiệt hại tính được bằng tiền, thỏa mãn tính dự
đốn trước của thiệt hại) thì tổn thất thực tế sẽ được bồi thường.
Bên cạnh quy định các tổn thất thực tế được bồi thường, Điều 74 CISG còn
quy định một loại hình thiệt hại cụ thể là thiệt hại do mất lợi nhuận (“loss of profit”còn được dịch là “khoản lợi bị bỏ lỡ”). Mất lợi nhuận được hiểu là sự gia tăng giá
trị tài sản đã bị hành vi vi phạm hợp đồng cản trở.17 Nghĩa là, nếu hợp đồng được
thực hiện đúng và đầy đủ thì bên bị thiệt hại có thể nhận được khoản lợi nhuận từ
hợp đồng.18
Theo hệ thống pháp luật Common Law, yêu cầu BTTH về việc mất lợi
nhuận do hành vi vi phạm hợp đồng đã được quy định trong pháp luật các nước
Common Law như Australia, Canada, Anh, Hoa Kỳ. Mất lợi nhuận được xem là
dạng thiệt hại đặc biệt hay còn gọi là dạng thiệt hại hệ quả (“consequential
17

Schlechtriem (1988), Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), NXB
Oxford, phần 1, tr. 558.
18
Hoda Kordjazi1, Mohammad Bagher Asghariaghamashhadi, Omid Yahyazadehjeloudar, Ali Lavafpour
(1980), Loss of Profit in Breach of Contract; Comparative Study Between Iran and Convention of
International Sale of Goods, trang 151 />


13

damages”). Bên yêu cầu bồi thường do mất lợi nhuận phải đáp ứng những yêu cầu
đặc biệt để chứng minh rằng lợi nhuận đã bị mất đi.19 Trong đó, các yêu cầu chứng
minh phổ biến nhất là chứng minh rằng có mối quan hệ nhân quả,20 có tính dự đốn
trước21 và thiệt hại chắc chắn xảy ra.22
Sau khi thõa mãn các u cầu nêu trên thì việc tính tốn thiệt hại do mất lợi
nhuận được dành cho thẩm phán hoặc bồi thẩm đoàn, những chủ thể được trao
quyền xác định chính xác số tiền bồi thường do mất lợi nhuận.
Trên đây là những quy định về BTTH do mất lợi nhuận theo quy định của
các nước Common Law. Về vấn đề này, các nước theo hệ thống pháp luật Civil
Law cũng thừa nhận mục tiêu của việc BTTH là nhằm bù đắp đầy đủ cho bên bị
thiệt hại do kết quả của hành vi vi phạm hợp đồng. Do đó, pháp luật của nhiều quốc
gia Civil Law cũng cho phép bồi thường đối với cả các thiệt hại đã xảy ra cũng như
lợi ích có thể đạt được mà bên yêu cầu đã bị mất đi do sự vi phạm hợp đồng. Ví dụ,
Điều 1149 Bộ luật Dân sự Pháp quy định “thiệt hại gây ra bởi bên vi phạm, nói
chung, bao gồm các tổn thất đã xảy ra hoặc các lợi ích có thể có được đã bị tước
đoạt”. Tương tự, Luật dân sự các nước Đức, Italia, Nhật Bản, Tây Ban Nha cũng
cho phép BTTH đối với tổn thất về lợi nhuận gây ra bởi hành vi vi phạm hợp đồng.
Tương tự các nước Common Law, pháp luật nhiều nước Civil Law cũng yêu
cầu rằng để được bồi thường tổn thất về lợi nhuận, bên yêu cầu phải chứng minh có
19

John Y. Gotanda (2004), Recovering Lost Profits in International Disputes, 36 Georgetown Journal of
International Law, số 36, tr. 61-112.
20
Về mối quan hệ nhân quả, bên yêu cầu phải chứng minh rằng hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân
dẫn đến việc mất doanh thu trong tương lai. Hay nói cách khác là bên yêu cầu bồi thường cần chứng minh
nếu bên kia không vi phạm hợp đồng thì bên u cầu đã có thể thực hiện được các quyền và nghĩa vụ của

mình theo thỏa thuận và từ đó có thể làm phát sinh lợi nhuận.
21
Về tính dự đoán trước, việc yêu cầu BTTH do mất lợi nhuận đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào
lúc ký kết hợp đồng (“foreseeability”). Yêu cầu về tính dự liệu trước này xuất phát từ Tịa Court of
Exchequer's trong phán quyết mang tính bước ngoặt Hadley v. Baxendale. Hai nguyên tắc cơ bản nêu ra
trong phán quyết này. Một là, thiệt hại được bồi thường nếu nó phát sinh trực tiếp từ hành vi vi phạm hợp
đồng. Hai là, nếu thiệt hại không xuất phát trực tiếp từ vi phạm, thì bên nguyên đơn phải chứng minh rằng
bên bị đơn có thể bằng những kiến thức phổ qt mà một người bình thường có thể nhận thức được, tại thời
điểm ký kết hợp đồng, phải thấy trước rằng một thiệt hại đặc biệt hoặc bất thường có thể sẽ xảy ra do hành vi
vi phạm hợp đồng. Quy định này nhằm mục đích giới hạn khả năng bồi thường cho các thiệt hại mang tính
dự phịng hoặc thiệt hại hệ quả.
22
Về tính chắc chắn sẽ xảy ra, pháp luật các nước theo Common Law yêu cầu thiệt hại do mất lợi nhuận phải
có chứng minh có lý do chắc chắn hợp lý. Trong nhiều phán quyết, yêu cầu bên bị vi phạm chứng minh rằng
lợi nhuận trong tương lai của mình sẽ bị mất đi do kết quả của việc vi phạm hợp đồng chứ không yêu cầu
chứng minh số tiền lợi nhuận chắc chắn bị mất. Do đó, nếu bên yêu cầu bồi thường cung cấp đủ bằng chứng
về thiệt hại thì sẽ được cho phép bồi thường. Trong trường hợp này, việc mất lợi nhuận lại có thể xem là một
dạng thiệt hại phát sinh trong tương lai bởi lẽ bên yêu cầu cho rằng hiện tại tuy chưa có thiệt hại do mất lợi
nhuận xảy ra nhưng trong tương lai khả năng xảy ra loại thiệt hại này do hành vi vi phạm hợp đồng là hồn
tồn có thể.


14

mối quan hệ nhân quả, tính dự đốn trước và tính chắc chắn xảy ra. Nhìn chung,
nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên yêu cầu. Ở một số quốc gia Civil Law, để được
yêu cầu BTTH thì bên vi phạm phải có lỗi. Ví dụ như quy định tại Điều 276 Bộ luật
Dân sự Đức.
Bên cạnh quy định của hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, việc tìm hiểu
quy định của Bộ nguyên tắc UNIDROIT cũng góp phần làm rõ hơn vấn đề về

BTTH do mất lợi nhuận. Điều 7.4.2 UNIDROIT quy định nguyên tắc bồi thường
toàn bộ. Theo đó, “bên có quyền có quyền địi bồi thường tồn bộ những thiệt hại
mà mình đã phải chịu do việc không thực hiện đúng hợp đồng. Thiệt hại bao gồm
những tổn thất mà bên này đã phải gánh chịu và những lợi ích bị mất đi, có tính đến
mọi khoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được”.
Khái niệm về tổn thất phải gánh chịu cần được hiểu theo nghĩa rộng. Nó bao gồm
việc hư hao tài sản của bên bị thiệt hại, hoặc là việc bên này phải gánh chịu những
nghĩa vụ, khi bên này, do không được nhận tiền từ bên có nghĩa vụ, buộc phải mượn
tiền từ bên thứ ba để hồn thành cơng việc của mình. Thiệt hại về lợi nhuận, hoặc
còn gọi là hậu quả thiệt hại, là những lợi nhuận mà đáng lẽ bên bị vi phạm đã có
được, nếu như hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh. 23 Từ quy định này,
có thể hiểu rằng thiệt hại có thể được bồi thường được hiểu khá rộng, bao gồm cả
thiệt hại do mất lợi nhuận. Tuy nhiên, việc xác định thiệt hại về lợi nhuận này
thường mang tính dự đốn, nên việc xác định chính xác cũng rất khó khăn.
Sau khi tham khảo các quy định chung về BTTH do mất lợi nhuận trong các
hệ thống pháp luật, tác giả sẽ phân tích quy định của CISG về vấn đề này. Câu đầu
tiên của Điều 74 chỉ rõ rằng “Tiền BTTH xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là
một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do
hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng”. Như vậy, thiệt hại về lợi nhuận là loại thiệt hại
được bồi thường. Đây cũng được xem là loại thiệt hại duy nhất được nêu cụ thể tại
Điều 74. Ban thư ký CISG giải thích rằng thiệt hại do mất lợi nhuận được liệt kê cụ
thể bởi lẽ trong một số hệ thống pháp luật, khái niệm thiệt hại đứng riêng lẻ thì
khơng bao gồm mất lợi nhuận.24 Mất lợi nhuận được hiểu là sự gia tăng giá trị tài
sản đã bị hành vi vi phạm hợp đồng cản trở.25 Nghĩa là, nếu hợp đồng được thực
23

Điều 7.4.3 UNIDROIT
Xem thêm Bình luận của Ban thư ký về Điều 70 Bản dự thảo CISG (Điều 74 CISG),
truy cập lần cuối ngày
17/6/2016.

25
John Y. Gotanda, xem chú thích số 16, tr. 558.
24


15

hiện đúng và đầy đủ thì bên bị thiệt hại có thể nhận được khoản lợi nhuận từ hợp
đồng. CISG xem xét cả thiệt hại thực tế và thiệt hại do mất lợi nhuận cùng một cách
khi đặt chúng song song với nhau trong câu đầu tiên của Điều 74. Tuy nhiên, một
điều kiện tiên quyết được nêu trong Điều 44 là để được yêu cầu BTTH do mất lợi
nhuận, bên mua phải đưa ra một thông báo hợp lý cho bên bán về việc vi phạm. Có
thể thấy, rõ ràng Điều 74 cho phép bồi thường đối với việc mất lợi nhuận. Cần làm
rõ điều này bởi vì trong một số hệ thống pháp luật có những yêu cầu đặc biệt cho
việc yêu cầu BTTH do mất lợi nhuận, một số khác thậm chí loại bỏ hồn tồn u
cầu bồi thường đối với loại thiệt hại này.26 Về mặt cơ sở pháp lý, như đã phân tích,
câu đầu tiên của Điều 74 chỉ rõ rằng thiệt hại bao gồm mất lợi nhuận. Trên phương
diện thực tiễn, nhiều phán quyết đã trao cho bên bị thiệt hại khoản bồi thường do
mất lợi nhuận.
1.2.1.2 Thực tiễn xét xử bồi thƣờng thiệt hại do mất lợi nhuận theo Công ƣớc
Viên năm 1980
Trên đây là các vấn đề lý luận về BTTH do mất lợi nhuận. Xem xét thực tiễn
xét xử về vấn đề này, trên thực tế, khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến yêu
cầu bồi thường loại thiệt hại này theo CISG, nhiều tòa án đã cho phép BTTH do mất
lợi nhuận. Như đã đề cập, đối với vấn đề này, các cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ
căn cứ vào từng vụ việc cụ thể. Với mục đích minh chứng cho thực tiễn áp dụng
Điều 74, tác giả sử dụng hai phán quyết có liên quan đến vấn đề thừa nhận mất lợi
nhuận là loại thiệt hại được bồi thường.
Vụ việc thứ nhất là vụ việc liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa của
hai bên thương nhân Anh (nguyên đơn) và thương nhân Liên bang Nga (bị đơn),

nêu tại phán quyết số 406/199827 của Trung tâm Trọng tài Thương mại quốc tế
thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Liên bang Nga ngày 6/6/2000. Trong
tranh chấp này, bên mua Anh kiện bên bán Liên bang Nga về việc bên bán đã không
thực hiện đúng hợp đồng đã ký giữa các bên vào ngày 25/4/1994 liên quan đến việc
giao hàng trong khoảng thời gian bắt đầu từ tháng 7/1995 đến cảng đến theo điều
kiện CIF. Việc bên bán không tiến hành giao hàng đúng quy định của hợp đồng
khiến cho bên mua bị mất đi một khoản lợi nhuận mà lẽ ra bên mua có được nếu
bên bán thực hiện đúng hợp đồng. Tháng 12/1995, người bán tuyên bố khơng thực
hiện được hợp đồng vì sự gia tăng của các loại thuế và người bán cho rằng điều này
26
27

mục 3 Basic damages.
truy cập lần cuối ngày 5/5/2016.


16

cấu thành một sự kiện bất khả kháng. Bên mua nêu rõ lá thư của bên bán ngày
29/12/1995 được xem như sự thừa nhận của bên bán về việc bên bán đã không thực
hiện đúng hợp đồng và yêu cầu được thông báo về thiệt hại của bên mua. Bên mua
yêu cầu mức BTTH là 50% giá trị hàng hóa theo hợp đồng ký kết giữa hai bên.
Trọng tài ghi nhận rằng bản fax của bên bán gửi cho bên mua được hiểu là sự
thừa nhận trách nhiệm với hành vi không thực hiện đúng hợp đồng của bên bán và
bày tỏ ý định BTTH cho bên mua. Bên bán không đưa ra được bằng chứng cho việc
chứng minh bên bán thuộc trường hợp bất khả kháng. Do đó, Trọng tài cho rằng
khơng có cơ sở cho việc lập luận bên bán rơi vào trường hợp bất khả kháng.
Trong tranh chấp này, Trọng tài nêu rõ Điều 74 cho phép bên mua được
quyền yêu cầu bồi thường đối với việc mất lợi nhuận. Phán quyết này cho thấy rằng,
cơ quan giải quyết tranh chấp đã thừa nhận Điều 74 CISG cho phép bồi thường đối

với dạng thiệt hại do mất lợi nhuận. Cụ thể trong trường hợp này, việc bên bán
không tiến hành giao hàng đúng quy định của hợp đồng khiến cho bên mua bị mất
đi một khoản lợi nhuận mà lẽ ra bên mua có được nếu bên bán thực hiện đúng hợp
đồng. Hệ quả là bên mua phải ký hợp đồng khác với bên thứ ba với mức giá cao
hơn giá trong hợp đồng ban đầu, do đó khoản lợi nhuận có thể có được đã bị mất đi.
Trọng tài xem xét và chấp nhận cho phép BTTH do mất lợi nhuận là hợp lý và hoàn
toàn phù hợp với quy định của CISG.
Trong một phán quyết khác được tuyên bởi Tòa án Hoa Kỳ ngày 6/12/1995,
giữa Delchi Carrier, S.p.A. (bên mua - Ý, nguyên đơn) và Rotorex Corp (bên bán Hoa Kỳ, bị đơn) về hợp đồng mua bán máy nén dùng cho máy điều hòa khơng
khí.28 Bên mua cho rằng lơ hàng máy nén khơng phù hợp với mẫu và thông số đi
kèm mà các bên đã thỏa thuận dẫn đến việc bên mua bị mất đi các khoản lợi nhuận
có thể có từ hợp đồng. Cụ thể là, tháng 1/1988, Rotorex đồng ý bán 10.800 máy nén
để Delchi sử dụng cho dòng máy điều hòa trong phòng “Ariel” của Delchi. Hai bên
lên kế hoạch giao các máy nén này trong ba đợt trước ngày 15/5/1988. Rotorex gửi
lô hàng đầu tiên bằng đường biển vào 28/3/1988. Delchi đã thanh toán cho đợt hàng
trên bằng phương thức tín dụng chứng từ khi hàng được gửi đến nhà máy của bên
mua tại Ý. Rotorex gửi lô hàng thứ hai vào 9/5/1988. Delchi cũng thực hiện thủ tục
thanh tốn bằng tín dụng chứng từ cho lơ hàng này. Tuy nhiên, khi lô hàng thứ hai
đang trên đường vận chuyển, Delchi phát hiện lô hàng máy nén đầu tiên không phù
28

Delchi Carrier v. Rotorex case, truy cập lần cuối ngày
5/5/2016.


17

hợp với mẫu và thông số đi kèm mà các bên đã thỏa thuận. Ngày 13/5/1988, sau khi
đại diện của Rotorex đến làm việc tại nhà máy của Delchi tại Ý, Delchi đã thông
báo cho Rotorex rằng 93% máy nén đã bị từ chối trong kỳ kiểm tra chất lượng vì

khả năng làm mát thấp hơn và tiêu thụ nhiều năng lượng hơn so với các mẫu và
thông số kỹ thuật đã thỏa thuận. Sau nhiều lần nỗ lực khắc phục các khuyết tật trong
các máy nén không thành công, Delchi đề nghị Rotorex cung cấp các máy nén mới
đúng theo mẫu thỏa thuận, tuy nhiên, phía Rotorex từ chối. Bên mua tuyên bố hủy
hợp đồng và bắt đầu các hành động pháp lý để yêu cầu BTTH do hành vi vi phạm
của bên bán. Ở phiên tòa Sơ thẩm tại Tòa án New York ngày 09/9/1994, Tòa án
tuyên bố bên mua được bồi thường đối với khoản thiệt hại do mất lợi nhuận.
Như vậy, về mặt lý luận, tham khảo quy định của một số hệ thống pháp luật
trên thế giới, Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng và quy định của Điều 74
CISG đều thừa nhận cho phép BTTH do mất lợi nhuận. Trên thực tế, các cơ quan
giải quyết tranh chấp căn cứ quy định của Điều 74 cũng luôn cho phép bồi thường
đối với dạng thiệt hại này. Tuy nhiên, CISG khơng có hướng dẫn cụ thể về cách tính
tốn và xác định những khoản nào thuộc vào khoản lợi nhuận bị bỏ lỡ mà tòa án
được trao quyền xác định trong từng trường hợp cụ thể. Hội đồng tư vấn CISG có
nêu ra ví dụ về khoản lợi nhuận bị mất tồn tại dưới dạng mất đi doanh số bán hàng
(“lost volume sales”). Theo đó, lẽ ra bên mua có thể có được doanh số bán hàng
nhất định nếu như nhận được hàng đúng hợp đồng nhưng đã bị mất đi do hành vi vi
phạm của bên bán. Đây là ví dụ cho trường hợp lợi nhuận bị mất theo quy định của
Điều 74 CISG. Cũng theo ý kiến của Hội đồng tư vấn CISG, khoản lợi nhuận bị mất
có thể được bồi thường khơng chỉ là những khoản lợi bị mất trước khi có phán
quyết mà cịn có thể là các khoản lợi nhuận trong tương lai, mặc dù bản thân CISG
thì khơng có quy định cụ thể về vấn đề này. Thiệt hại do mất lợi nhuận được tính
tốn theo ngun tắc bồi thường đầy đủ của Điều 74.29 Theo nguyên tắc bồi thường
đầy đủ, tất cả thiệt hại đều có thể được bồi thường chứ không chỉ là các thiệt hại
phát sinh trước ngày ra phán quyết. Tuy nhiên, về thời điểm tính tốn thiệt hại do
29

Hội đồng tư vấn CISG khẳng định Điều 74 phản ánh nguyên tắc bồi thường đầy đủ “Điều 74 nhằm mục
đích đặt bên bị vi phạm vào vị trí kinh tế như khi hợp đồng khơng bị vi phạm và được thực hiện đúng cách.
Điều 74 phải được hiểu là bên bị vi phạm được bồi thường đối với tất cả những bất lợi xảy ra do kết quả của

hành vi vi phạm” (“The purpose of Article 74 is to place the aggrieved party in the same pecuniary position it
would have been in had the breach not occurred and the contract been properly performed. Accordingly,
Article 74 is to be liberally construed to compensate an aggrieved party for all disadvantages suffered as a
result of the breach”). Xem CISG Advisory Council Opinion No. 6 Calculation of Damages under
CISG Article 74 mục 1 Article 74 reflects the general principle of full compensation.


18

mất lợi nhuận, một số tòa án và trọng tài chỉ cho phép bồi thường đối với những lợi
nhuận bị mất đã phát sinh vào thời điểm ra quyết định. 30 Quan điểm của tác giả là
nếu thiệt hại do mất lợi nhuận chưa xảy ra vào thời điểm phán quyết thì mất lợi
nhuận khơng được xem là dạng thiệt hại thực tế mà có thể xem là dạng thiệt hại
trong tương lai sau khi phán quyết lần đầu được tun, bên bị vi phạm có thể tìm
kiếm sự bồi thường nếu thỏa mãn các yêu cầu của Điều 74. Với quy định của Điều
74, rõ ràng thiệt hại do mất lợi nhuận là loại thiệt hại được bồi thường. Vậy vấn đề
tiếp theo đặt ra là, mức lợi nhuận bị mất được xác định như thế nào, liệu có công
thức chung cho việc xác định hay không khi Điều 74 khơng đưa ra hướng dẫn về
cách tính tốn thiệt hại. Phần này sẽ được làm rõ trong nội dung Chương 2.
1.2.2 Thiệt hại phi vật chất
1.2.2.1 Quy định của Công ƣớc Viên năm 1980 về bồi thƣờng thiệt hại phi vật
chất
Câu hỏi CISG có cho phép bồi thường đối với thiệt hại phi vật chất hay không
là vấn đề gây nhiều tranh luận trong một thời gian dài giữa các học giả 31 và thực tế
cũng cho thấy các kết luận trái ngược nhau trong thực tiễn xét xử của các cơ quan
giải quyết tranh chấp.32 Vì vậy, việc làm rõ BTTH phi vật chất và các vấn đề liên
quan có được điều chỉnh bởi chế định BTTH của CISG hay không là cần thiết nhằm
đảm bảo mục tiêu áp dụng thống nhất CISG tại các quốc gia thành viên và tăng khả
năng dự liệu cũng như tự bảo vệ quyền lợi của các thương nhân khi rơi vào các tình
huống này.

Trước hết, trách nhiệm BTTH phi vật chất thường phổ biến hơn trong pháp
luật quốc gia về BTTH ngoài hợp đồng - Tort Law. Tuy nhiên, CISG chỉ điều chỉnh
hợp các đồng thương mại, do đó, luận văn này chỉ bàn đến các thiệt hại phi vật chất
phát sinh trực tiếp từ quan hệ hợp đồng mà thôi.
30

Jorge Galvañ (1998), The CISG and its provisions on damages, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật, Đại học Lund
– Thụy Điển, tr.30.
31
Một số nhà nghiên cứu ủng hộ quan điểm thiệt hại phi vật chất không được bồi thường trong các hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế, một số học giả khác lại cho rằng loại thiệt hại này nên được bồi thường. Vấn đề
này sẽ được trình bày cụ thể ở phần sau của luận văn.
32
Một số phán quyết công nhận quyền BTTH đối với thiệt hại phi vật chất như mất danh tiếng hay mất lợi
thế thương mại tại Tòa án Phần Lan (Helsingin hoviokeus 26 October 2000); và Thụy Sĩ (Handelsgericht des
Kantons Zürich 10 February 1999) nhưng ít nhất một phán quyết đã từ chối yêu cầu bồi thường này, đó là kết
luận của cơ quan trọng tài tại Nga (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian
Federation Chamber of Commerce 3 March 1995 (Arbitral award No. 304/93) với lý do CISG không cho
phép BTTH về tinh thần (“neither the Vienna Convention, nor the applicable national law contained
provisions for the compensation of moral harm in such cases”). Xem thêm 2012 UNCITRAL Digest of case
law
on
the
United
Nations
Convention
on
the
International
Sale

of
Goods,
/>

19

Nhìn chung trong pháp luật quốc gia, thiệt hại phi vật chất được hiểu là sự mất
mát, phát sinh từ một chấn thương hoặc thiệt hại các giá trị phi vật chất. Trong đó,
giá trị phi vật chất, được hiểu là các giá trị khơng mang tính kinh tế và không thể
tách rời khỏi cá nhân mang các giá trị này, bao gồm: tính mạng, sức khỏe, danh dự,
nhân phẩm, uy tín…và thiệt hại phi vật chất là thiệt hại phát sinh từ các tổn thương
nêu trên.33 Tuy nhiên việc thừa nhận loại tổn thất này trong quan hệ hợp đồng lại rất
khác nhau giữa các hệ thống pháp luật.34
Trong pháp luật Việt Nam, Nghị quyết 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08/7/2006
của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao Hướng dẫn áp dụng một số quy
định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về BTTH ngoài hợp đồng tại điểm 1.1 khoản 1
ghi nhận về thiệt hại do tổn thất tinh thần của cá nhân và pháp nhân như sau:
“Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của cá nhân được hiểu là do sức khoẻ, danh dự,
nhân phẩm, uy tín bị xâm phạm... Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của pháp nhân
và các chủ thể khác không phải là pháp nhân… là do danh dự, uy tín bị xâm phạm,
tổ chức đó bị giảm sút hoặc mất đi sự tín nhiệm, lịng tin... cần phải được bồi
thường một khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu”.
Ngoài ra, Điều 307 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 có đề cập trách
nhiệm BTTH bao gồm hai dạng: trách nhiệm BTTH về vật chất và trách nhiệm bồi
thường tổn thất về tinh thần. Bên cạnh đó, Điều 361 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm
2015 (có hiệu lực từ 1/1/2017) cũng quy định:
“1. Thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh
thần…
3. Thiệt hại về tinh thần là tổn thất về tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức
khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín và các lợi ích nhân thân khác của một chủ thể”.

Như vậy, trước hết, pháp luật Việt Nam sử dụng khái niệm “thiệt hại do tổn thất
về tinh thần” vốn hẹp hơn thuật ngữ “thiệt hại phi vật chất” được quy định trong
33

Djakhongir Saidov (2001), Xem chú thích số 9, mục d “The Problem of Non-Material Loss”.
Pháp luật Anh cho phép BTTH phi vật chất trong các quan hệ ngoài hợp đồng trong khi việc yêu cầu dạng
BTTH này xuất phát từ sự vi phạm trực tiếp các nghĩa vụ trong hợp đồng lại hạn chế hơn. Pháp luật Hoa Kỳ
cũng cho thấy các nhà làm luật rất hạn chế việc chấp thuận các yêu cầu bồi thường đối với các thiệt hại phi
vật chất phát sinh từ vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 1382 Bộ luật Dân sự Pháp cho phép bồi thường đối
với tất cả các loại tổn thất không phụ thuộc bản chất của tổn thất là gì và nguyên tắc chung này được áp dụng
đối với các thiệt hại về đạo đức hay danh tiếng. Nguyên tắc tương tự cũng được đưa ra trong Điều 1149 của
Bộ luật này điều chỉnh vấn đề thiệt hại do vi phạm hợp đồng và kể từ khi giải thích này được thừa nhận, các
khái niệm về tổn thất phi vật chất đã không ngừng được mở rộng. Xem thêm Alain Dupont, Non-Pecuniary
loss in commercial contracts, with special emphasis on United Nation convention on contracts for the
international sale of goods (CISG), Minor dissertation, University Of Cape Town, tr. 17, 18.
34