BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
Mẫu trang phụ bìa (Khổ 210 x 297 mm)

TRẦN THỊ KIM THOA

ĐẶT CỌC
TRONG HỢP ĐỒNG DÂN SỰ
VỀ BẤT ĐỘNG SẢN

KHÓA LUẬN CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - THÁNG 6 - NĂM 2023


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
Phụ lục 2:

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Mẫu trang phụ bìa (Khổ 210 x 297 mm)

TRẦN THỊ KIM THOA

ĐẶT CỌC TRONG HỢP ĐỒNG DÂN SỰ VỀ BẤT ĐỘNG SẢN

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: THẠC SĨ ĐẶNG THÁI BÌNH

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH – THÁNG 6 – NĂM 2023

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,
được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Đặng Thái Bình - Giảng viên
Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, đảm bảo tính trung
thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.
Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày 22 tháng 6 năm 2023
Tác giả khóa luận

Trần Thị Kim Thoa


LỜI CẢM ƠN
Trong q trình thực hiện Khóa luận tốt nghiệp, để vượt qua những khó khăn,
thử thách và có được kết quả như ngày hơm nay thì bên cạnh sự nỗ lực của bản thân,
em ln biết ơn vì sự quan tâm, hướng dẫn, giúp đỡ quý báu của Quý Thầy Cô, Quý
Luật sư và các anh chị. Em xin chân thành cảm ơn và xin khắc ghi tất cả tình cảm đó.
Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn chân thành và tri ân sâu sắc nhất đến Thạc sĩ
Đặng Thái Bình – Giảng viên Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh, cảm ơn Thầy đã ln tận tình và hết lịng hướng dẫn, chỉ bảo, giúp đỡ
và đồng hành cùng em trong suốt thời gian qua. Em xin cảm ơn Thầy!
Em cũng xin gửi lời cảm ơn đến Quý Thầy Cô Trường Đại học Luật Thành phố
Hồ Chí Minh đã ln tận tâm giảng dạy, truyền đạt cho em những kiến thức quý giá
trong suốt quá trình học tập, rèn luyện của em. Em xin chân thành cảm ơn!


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
TỪ VIẾT TẮT

NỘI DUNG VIẾT TẮT

Án lệ số 25/2018/AL được Hội đồng Thẩm phán

Án lệ 25/2018

Tòa án nhân dân tối cao thông qua ngày 17 tháng
10 năm 2018 và được công bố theo Quyết định
số 269/QĐ-CA ngày 06 tháng 11 năm 2018 của
Chánh án Tòa án nhân dân tối cao về việc không
phải chịu phạt cọc vì lý do khách quan

BĐS

Bất động sản

BLDS

Bộ luật Dân sự

CCCT

Cơng chứng, chứng thực

HĐDS

Hợp đồng dân sự

HĐĐC

Hợp đồng đặt cọc


KDBĐS

Kinh doanh Bất động sản

LĐĐ

Luật Đất đai

LNO

Luật Nhà ở
Nghị định số 02/2022/NĐ-CP ngày 06/01/2022

Nghị định 02/2022/NĐ-CP

của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số
điều của Luật Kinh doanh bất động sản

Nghị định số 21/2021/NĐCP

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021
của Chính phủ quy định thi hành Bộ luật Dân sự
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Nghị định 76/2015/NĐ-CP

Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/09/2015
của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số
điều của Luật Kinh doanh bất động sản.
Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003


Nghị quyết 01/2003/NQHĐTP

của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao
hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải
quyết một số loại tranh chấp dân sự, hơn nhân và
gia đình

NVNĐCONN

Người Việt Nam định cư ở nước ngồi

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

TAND

Tịa án nhân dân


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
LỜI CẢM ƠN
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài .................................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu .........................................................................................3
3. Mục tiêu nghiên cứu ...........................................................................................6

4. Cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu ......................6
5. Bố cục của Khóa luận .........................................................................................8
CHƯƠNG 1 - ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA ĐẶT CỌC TRONG HỢP
ĐỒNG DÂN SỰ VỀ BẤT ĐỘNG SẢN ...................................................................9
1.1. Điều kiện về chủ thể đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản ...........9
1.1.1. Bên đặt cọc .....................................................................................................10
1.1.2. Bên nhận đặt cọc ............................................................................................18
1.2. Điều kiện về nội dung và mục đích đặt cọc ....................................................23
1.3. Điều kiện về hình thức đặt cọc ........................................................................26
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 ........................................................................................32
CHƯƠNG 2 - XỬ LÝ TÀI SẢN ĐẶT CỌC TRONG HỢP ĐỒNG DÂN SỰ VỀ
BẤT ĐỘNG SẢN.....................................................................................................33
2.1. Xử lý tài sản đặt cọc khi hợp đồng dân sự về bất động sản được giao kết,
thực hiện ...................................................................................................................33
2.1.1. Hoàn trả tài sản đặt cọc ..................................................................................33
2.1.2. Tài sản đặt cọc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền .................................36
2.2. Xử lý tài sản đặt cọc khi hợp đồng dân sự về bất động sản không giao kết,
thực hiện được .........................................................................................................38
2.2.1. Hợp đồng dân sự về bất động sản không được giao kết, thực hiện là do lỗi của
một bên ......................................................................................................................39
2.2.2. Hợp đồng dân sự về bất động sản không được giao kết, thực hiện do lỗi của
hai bên .......................................................................................................................44
2.2.3. Hợp đồng dân sự về bất động sản không được giao kết, thực hiện là do yếu tố
khách quan.................................................................................................................48


2.2.4. Hợp đồng dân sự về bất động sản không được giao kết, thực hiện là do hợp
đồng vô hiệu ..............................................................................................................53
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 ........................................................................................55
PHẦN KẾT LUẬN ..................................................................................................56

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Thị trường bất động sản tại Việt Nam hiện nay đang phát triển nhanh chóng, do
đó các giao dịch liên quan đến bất động sản đang diễn ra hết sức sôi nổi. Trong hệ
thống pháp luật dân sự Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
có vai trị vô cùng quan trọng trong việc thúc đẩy các bên tham gia vào giao dịch dân
sự thực hiện một cách nghiêm túc nghĩa vụ của mình. Điều này có ý nghĩa bảo đảm
cho sự an tồn của bên có quyền trước những rủi ro trong quá trình thực hiện giao
dịch dân sự khi có áp dụng biện pháp bảo đảm, nhất là trong điều kiện kinh tế - xã
hội hiện nay, nước ta đang thực hiện nền kinh tế thị trường với cơ chế tự do cạnh
tranh. Mặc dù có sự quản lý của Nhà nước nhưng thực tế khi tham gia giao dịch dân
sự, chủ thể vẫn gặp phải những rủi ro tiềm ẩn, không thể lường trước được. Bên cạnh
đó, các giao dịch liên quan đến bất động sản thường có giá trị cao, chịu sự tác động
của yếu tố thị trường nhiều nên việc lựa chọn các biện pháp bảo đảm, trong đó có đặt
cọc được thực hiện khá phổ biến để tạo sự ràng buộc cao hơn trong giao dịch dân sự
về bất động sản.
Pháp luật dân sự hiện hành quy định chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong đó có đặt cọc. Với ưu điểm là dễ thực hiện, vừa bảo đảm cho giao kết vừa có
thể bảo đảm cho thực hiện hợp đồng và vừa có chức năng thanh tốn, biện pháp đặt
cọc được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch dân sự đặc biệt là bảo đảm cho
giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, các quy định pháp luật về đặt cọc nói chung và đặt cọc
trong hợp đồng dân sự về bất động sản nói riêng vẫn cịn nhiều hạn chế. Bộ luật Dân
sự năm 2015 với 689 điều luật nhưng chỉ có duy nhất Điều 328 quy định về nội dung
này với cấu trúc điều luật gồm hai khoản trong đó khoản 1 khái niệm về đặt cọc, đối

tượng tài sản dùng làm đặt cọc và quy định hình thức của đặt cọc; khoản 2 quy định
về xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp hợp đồng dân sự giữa các bên được giao
kết, thực hiện cũng như trong trường hợp bên đặt cọc hoặc bên nhận đặt cọc từ chối
giao kết thực hiện hợp đồng. Những quy định về đặt cọc hiện hành chưa phản ánh hết
bản chất pháp lý của của giao dịch này, nhiều vấn đề pháp lý liên quan đến thời điểm
có hiệu lực, điều kiện có hiệu lực, tài sản đặt cọc, xử lý tài sản đặt cọc khi hợp đồng
được giao kết, thực hiện hoặc khi hợp đồng không được giao kết, thực hiện… chưa
được quy định. Tại Nghị định số 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành Bộ luật Dân sự
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng chưa làm sáng tỏ được tất cả các vấn đề nêu trên,


2

trong khi trên thực tiễn, các vấn đề này đã liên tục xảy ra trong đời sống xã hội, đòi
hỏi chúng ta phải nhanh chóng tìm lời giải đáp.
Bên cạnh đó, có thể thấy Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng chưa đề cập tới trường
hợp hợp đồng có đặt cọc không được giao kết, thực hiện do yếu tố khách quan, bất
khả kháng và lỗi của hai bên. Theo Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003
hướng dẫn áp dụng Bộ luật Dân sự năm 1995 của Hội đồng thẩm phán đã theo hướng
“nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có
trở ngại khách quan thì khơng phạt cọc”1. Nghị quyết này khơng cịn phù hợp do Bộ
luật Dân sự năm 1995 đã hết hiệu lực từ rất lâu và đến nay vẫn chưa có bất kỳ văn
bản nào thay thế. Ngày 17/10/2018, TAND Tối cao đã thông qua Án lệ số
25/2018/AL về khơng phải chịu phạt cọc vì lý do khách quan. Mặc dù Án lệ số
25/2018/AL không thể thay thế Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP nhưng đã chỉ ra
nguyên tắc, đường lối xử lý trường hợp “có trở ngại khách quan” (và vận dụng tương
tự cho “có sự kiện bất khả kháng”). Tuy nhiên, đối với trường hợp “cả hai bên cùng
có lỗi” vẫn cịn bị bỏ ngỏ. Việc pháp luật dân sự hiện nay không quy định hoặc chưa
quy định đầy đủ các nội dung nêu trên đã dẫn đến việc hiểu và áp dụng pháp luật
trong thực tiễn của các cơ quan thực thi pháp luật gặp nhiều khó khăn, nhất là đối với

ngành Tịa án và Viện kiểm sát phải đối mặt với nhiều vấn đề vướng mắc trong quá
trình xét xử, vận dụng pháp luật.
Thêm vào đó, Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định về đặt cọc nhưng không quy
định trường hợp “đặt cọc” khi thực hiện giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp
luật khác thì cịn phải áp dụng quy định của pháp luật đó, như “đặt cọc” trong giao
dịch bất động sản thì cịn phải áp dụng quy định của pháp luật về kinh doanh bất động
sản. Chính vì thế, việc nghiên cứu sâu hơn về đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất
động sản đặc biệt có ý nghĩa quan trọng cả về lý luận và thực tiễn. Ý nghĩa đó đã thơi
thúc tác giả chọn để tài “Đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản” để làm đề
tài nghiên cứu và thực hiện Khóa luận tốt nghiệp với mong muốn góp phần làm sáng
tỏ những vấn đề lý luận còn chưa đầy đủ, rõ ràng cũng như thực tiễn áp dụng các quy
định pháp luật về đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản hiện nay. Từ đó, góp
phần hồn thiện pháp luật dân sự nói chung và quy định về các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng, trong đó có đặt cọc – một biện pháp bảo đảm có
tính đặc biệt.
1

Điểm d khoản 1 Mục I.


3

2. Tình hình nghiên cứu
Qua nghiên cứu của tác giả, một số cơng trình liên quan trực tiếp đến đề tài có
thể kể đến như sau:
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2022), Giáo trình Pháp luật về
hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Đỗ Văn Đại (chủ biên), Nxb. Hồng
Đức. Trong nội dung của giáo trình có đề cập tới các nội dung liên quan đến lý luận
và quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam, trong đó có bàn đến các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, phân tích về các trường hợp chấm dứt hợp đồng

đặt cọc và trách nhiệm của các bên trong quá trình xử lý tài sản đặt cọc. Đây là tài
liệu mang tính định hướng, giúp tác giả có cái nhìn tổng quan về đặt cọc, hiểu được
cơ bản các vấn đề liên quan để từ đó xây dựng Khóa luận một cách hoàn thiện và
logic nhất.
Đào Thị Ngọc Thuận (2015), Đặt cọc theo quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Luận văn
khái quát về đặt cọc, về khái niệm, chủ thể, nội dung, điều kiện của hiệu lực của đặt
cọc và các biện pháp xử lý tài sản đặt cọc. Từ đó, tác giả chỉ ra những bất cập của
quy định về đặt cọc trong Bộ luật Dân sự năm 2005 và đưa ra một số đề xuất kiến
nghị. Đây là một tài liệu hữu ích, tuy nhiên ở luận văn tác giả sử dụng quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2005, do đó sẽ có sự khác biệt so với các quy định của pháp luật
hiện hành. Vì vậy, khi tiếp thu vào Khóa luận cần tiếp thu có chọn lọc và đưa ra
những phân tích phù hợp với tình hình thực tiễn hiện tại.
Đỗ Văn Đại (2022), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, Tập 2, Nxb. Chính trị quốc gia Hà Nội. Tại
đây, các tác giả đã nêu bật những bản án có liên quan trực tiếp đến đặt cọc và các vấn
đề có liên quan đến điều kiện có hiệu lực của đặt cọc, tác động của hợp đồng vô hiệu
đến đặt cọc, thời gian, chức năng của việc đặt cọc, cùng với đó là các vấn đề có liên
quan đến xử lý đặt cọc trong trường hợp hợp đồng đã thực hiện, chưa thực hiện và
nội dung liên quan đến bồi thường. Đây là một tài liệu rất thực tiễn, đưa ra nhiều vấn
đề đáng quan tâm trong đặt cọc. Thơng qua đó, Khóa luận có thể tiếp thu từ những
phân tích thực tiễn đó để đưa ra những đánh giá và phân tích hợp lý nhất.
Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2021), Giao dịch dân sự về bất động sản, Tập 2, Nxb.
Hồng Đức. Tại đây, các tác giả đã phân tích các vấn đề xoay quanh giao dịch dân sự
về bất động sản. Đặc biệt, tại chủ đề thứ 21, tác giả Nguyễn Phương Thảo đã đưa ra
nhiều đánh giá và phân tích liên quan đến việc đặt cọc để giao kết, thực hiện giao


4


dịch dân sự về bất động sản. Đây là một tài liệu tham khảo quan trọng của Khóa luận
tốt nghiệp, giúp tác giả có thể tiếp thu những phân tích và nghiên cứu này để đưa ra
những đánh giá và phân tích phù hợp.
Lê Minh Hùng (2019), Pháp luật hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngồi hợp
đồng, Sách tình huống (Bình luận bản án), Nxb. Hồng Đức. Theo đó, tác giả đưa ra
những phân tích đánh giá trực tiếp cho các vụ việc, bản án thực tiễn, đồng thời đưa
ra những kiến nghị liên quan đến các vấn đề được đặt ra. Trong chương III – Biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tác giả cũng đã đề cập và bình luận các bản
án về xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp hợp đồng đặt cọc bị hủy bỏ. Đây là tài
liệu hữu ích để tác giả tiếp cận với thực tiễn và tiếp thu được những quan điểm khác
nhau về các vụ việc trong thực tiễn. Từ đó, khi áp dụng vào Khóa luận, tác giả có thể
phân tích chính xác và khách quan hơn.
Nguyễn Thị Thuận (2020), Đặt cọc để bảo đảm việc mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai tại các dự án nhà ở thương mại, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Luận văn bàn về những vấn đề chung về việc đặt cọc
và điều kiện có hiệu lực của đặt cọc để bảo đảm mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai tại các dự án nhà ở thương mại. Đây là một tài liệu quan trọng cho Khóa
luận với những phân tích rõ nét về đặt cọc trong mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai, một trong những nội dung của giao dịch dân sự về bất động sản. Với những
phân tích của Luận văn, tác giả có thể đánh giá được cơ bản những về đặc điểm pháp
lý, về đối tượng, phạm vi việc xác lập hay chấm dứt đặt cọc trong việc mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai, từ đó đưa ra những phân tích cụ thể cho Khóa luận. Tuy
nhiên, Luận văn chỉ tập trung phân tích một nội dung của Khóa luận, vì vậy, cần phải
đưa ra những phân tích bao quát hơn cho tất cả các vấn đề.
Nguyễn Xuân Quang, Nguyễn Phước Quí Quang (2015), “Một số vấn đề pháp
lý về đặt cọc”, Tạp chí Phát triển và Hội nhập, số 21. Bài viết được các tác giả đề
cập đến vai trò quan trọng của đặt cọc trong việc bảo đảm và thực hiện biện pháp bảo
đảm này trong hoạt động mua bán tài sản, giao dịch liên quan đến bất động sản…
Bên cạnh đó, tác giả cũng đưa ra những bất cập cịn tồn tại về đặt cọc như hành lang
pháp lý chưa rõ ràng, chặt chẽ, các quy định có liên quan chưa thống nhất, còn nhiều

bất cập trong thực tiễn thực hiện, đã dẫn đến những rủi ro và khó khăn nhất định khi
áp dụng.
Sở Tư pháp Thừa Thiên Huế (2022), “Hợp đồng đặt cọc và vướng mắc thực
tiễn”, Trang thông tin điện tử Sở Tư pháp tỉnh Thừa thiên Huế. Bài viết nêu rõ đặt


5

cọc là biện pháp bảo đảm được áp dụng nhiều, đặc biệt là để bảo đảm cho việc thực
hiện giao dịch bất động sản. Tuy nhiên, thực tiễn cũng phát sinh khơng ít trường hợp
“bỏ cọc” và khi bên có tài sản tiếp tục thực hiện giao dịch với người khác thì cơng
chứng viên rơi vào tình trạng “tiến thối lưỡng nan” do không xác định được hậu quả
của việc “bỏ cọc” trước đó, nhất là trong trường hợp hợp đồng cọc này đã được công
chứng, chứng thực.
Trần Văn Chung (2009), “Xác định hợp đồng đặt cọc có hiệu lực hay vơ hiệu”,
Tạp chí Tịa án nhân dân, số 5/2019. Trong phạm vi bài viết, tác giả đã đề cập đến
các điều kiện để xác định giao dịch, hợp đồng đặt cọc có hiệu lực pháp lý theo quy
định của pháp luật, theo các yêu cầu mà các bên cần tuân thủ để xem xét giá trị pháp
lý của việc đặt cọc đó. Ngồi ra, tác giả cũng nêu những nội dung, các vấn đề dẫn đến
việc hợp đồng đặt cọc của các bên bị vô hiệu, những hệ quả xảy ra khi giao dịch đó
vơ hiệu. Trên cơ sở phân tích, đánh giá tác giả cũng có những quan điểm, những bình
luận để chỉ ra những bất cập, những vấn đề chưa được làm rõ của pháp luật về đặt
cọc.
Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (2016), Giải quyết tranh chấp hợp đồng
– những điều doanh nhân cần biết, Đỗ Văn Đại (chủ biên), Nxb. Thanh Niên. Từ chủ
đề 94 đến chủ đề 97 của tài liệu này, các tác giả đề cập đến các vấn đề liên quan đến
tiền đặt cọc, về việc xử lý đặt cọc theo pháp luật và theo ý chí của bên mua khi bên
bán không giao hàng. Tài liệu này đối tượng đề cập đến là hàng hóa trong kinh doanh
thương mại, không phải bất động sản. Tuy nhiên, qua đây tác giả có thể đánh giá được
quan điểm của cơ quan trọng tài trong việc xử lý tiền đặt cọc, để từ đó có cái nhìn

bao qt và đánh giá đúng các quy định của pháp luật và áp dụng vào việc nghiên
cứu, hồn thành Khóa luận.
Tưởng Duy Lượng (2019), Pháp luật dân sự và thực tiễn xét xử, Nxb. Chính trị
quốc gia Sự Thật. Tại đây, từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp dân sự nhất là các
tranh chấp về đất đai, tác giả đã đưa ra những phân tích và quan điểm cá nhân về các
vấn đề pháp lý, trong đó có đặt cọc. Thơng qua việc khái quát về các vấn đề lý luận
và kinh nghiệm phong phú chuyên sâu về thực tiễn, tác giả đã đưa ra những ý kiến
khách quan góp phần giải quyết vướng mắc và hoàn thiện pháp luật. Đây là một tài
liệu quan trọng, có giá trị đối với Khóa luận đối với việc tìm hiểu và đánh giá thực
tiễn để từ tác giả vận dụng vào Khóa luận để Khóa luận thêm hoàn chỉnh và thực tế
hơn.


6

Các bài viết nghiên cứu về đặt cọc khá nhiều tuy nhiên chủ yếu chỉ đề cập về
quy định chung trong việc đặt cọc để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ít có cơng trình
hay tác phẩm nào đề cập một cách đầy đủ các vấn đề liên quan đến cụ thể một lĩnh
vực giao dịch đó là bất động sản. Những vướng mắc trong xác định điều kiện có hiệu
lực đối với hợp đồng đặt cọc và hậu quả pháp lý phát sinh đối với tài sản đặt cọc trong
hợp đồng dân sự về bất động sản chưa được bàn luận một cách sâu sắc. Khi tìm hiểu
đến vấn đề pháp lý, các tác giả chủ yếu nghiên cứu pháp luật Việt Nam và so sánh
những bất cập dựa trên thực tiễn thực hiện mà chưa đưa ra những hạn chế thiếu sót
hoặc điểm tích cực cần phát huy thơng qua việc nghiên cứu sâu vào pháp luật nước
ngồi. Ngoài ra, các bài báo hay những tài liệu khác có liên quan thường nghiêng về
việc gợi mở thay vì đi sâu vào nghiên cứu, phân tích một vấn đề mang tính chất pháp
lý về đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản. Bên cạnh đó, các cơng trình
nghiên cứu về đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản có quy mơ Khóa luận,
luận văn và nghiên cứu khoa học cịn rất ít trong khi vấn đề này ở Việt Nam hiện nay
đang cần nền tảng cơ sở lý luận vững chắc để phát triển và từng bước hoàn thiện pháp

luật.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Thực hiện Khóa luận “Đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản” với
những mục tiêu như sau:
Thứ nhất, làm rõ điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt cọc trong hợp đồng dân
sự về bất động sản. Trên cơ sở những phân tích từ quy định của pháp luật hiện hành
đặt cọc đến thực tiễn xét xử và pháp luật nước ngồi để qua đó làm rõ những tích cực
và hạn chế cịn tồn tại liên quan đến vấn đề đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động
sản.
Thứ hai, nghiên cứu về hậu quả pháp lý phát sinh đối với tài sản đặt cọc trong
hợp đồng dân sự về bất động sản. Từ đó đưa ra những so sánh giữa pháp luật Việt
Nam với pháp luật nước ngoài nhất là pháp luật của những nước tiên tiến trên thế giới
để đánh giá các điểm hạn chế, bất cập của pháp luật nước ta và những điểm thích hợp
của pháp luật nước ngồi mà Việt Nam có thể học hỏi, tiếp cận.
Thứ ba, đưa ra một số giải pháp kiến nghị cho việc hoàn thiện pháp luật Việt
Nam theo hướng sửa đổi, bổ sung và cụ thể hóa hơn các quy định.
Thứ tư, cung cấp nguồn tài liệu tham khảo cho các nghiên cứu về đặt cọc nói
chung, đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản nói riêng.
4. Cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu


7

4.1. Cách tiếp cận
Góc độ văn bản luật Việt Nam: chủ yếu tiếp cận trên góc độ Bộ luật Dân sự năm
2015, Luật Đất đai năm 2013, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Nhà ở
năm 2014, Luật Công chứng năm 2014… và văn bản dưới luật như Nghị định, Nghị
quyết và các Thơng tư khác có liên quan. Bên cạnh đó, nhóm tác giả cịn tìm hiểu các
quy định khác liên quan, tìm hiểu quan điểm của các nhà nghiên cứu trước đó về quy
định hiện hành thơng qua sách, báo, tạp chí, luận văn…

Góc độ văn bản pháp luật nước ngồi: tìm hiểu các quy định trong luật Trung
Quốc, Nhật Bản, Thái Lan, Pháp… cũng như qua các bài báo, tạp chí và các bình
luận từ nhiều góc nhìn khác nhau. Từ đó, tìm ra những điểm ưu việt, phù hợp với
hoàn cảnh nước nhà để phát triển hệ thống pháp luật theo hướng hiện đại, cơng minh.
Góc độ thực tiễn xã hội: tác giả tập trung xem xét những bất cập, hạn chế trong
quá trình áp xét xử các vụ việc trên thực tế. Bên cạnh đó, tìm hiểu về thực tiễn xét xử
ở Việt Nam và các nước cũng nhằm hướng đến việc tìm ra và khắc phục những điểm
hạn chế thông qua việc nghiên cứu, học hỏi pháp luật nước ngoài.
4.2. Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp phân tích và tổng hợp, đây là phương pháp được sử dụng để tác
giả nghiên cứu, tìm hiểu rõ khái niệm về đặt cọc và các quy định hiện hành liên quan
đến việc đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản cũng như các quy định của
pháp luật nước ngoài trong vấn đề tương tự. Từ đó tổng hợp lại, lựa chọn các quy
định và chính sách phù hợp với điều kiện và hồn cảnh của Việt Nam. Phương pháp
phân tích và tổng hợp là phương pháp chủ yếu mà tác giả sử dụng khi nghiên cứu đề
tài này.
Phương pháp lịch sử là phương pháp được sử dụng để tìm nguồn gốc xuất phát
khái niệm cũng như các quy định về đặt cọc trong pháp luật nói chung và pháp luật
dân sự nói riêng, phương pháp này được sử dụng nhiều ở Chương 1.
Phương pháp phân tích bản án, vụ việc được sử dụng để phân tích, đánh giá và
bình luận các tranh chấp liên quan vấn đề đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động
sản. Từ đó, tạo góc nhìn trọn vẹn hơn trong nghiên cứu một đề tài khoa học pháp lý.
Tác giả đã đan xen phương pháp này trong cả đề tài, nhằm tìm hiểu sâu hơn về thực
tiễn xét xử từ đó thơng qua cái nhìn tổng quan để đưa ra kết luận cụ thể nhất.
Phương pháp so sánh được tác giả sử dụng để đưa ra những ưu nhược điểm của
pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài, so sánh giữa quy định pháp luật và thực
tiễn áp dụng, từ đó có cái nhìn tổng quan về chủ đề này và thấy được những vấn đề


8


cịn tồn tại để phân tích và đề xuất hướng xử lý góp phần hồn thiện pháp luật Việt
Nam. Ngồi ra, phương pháp này còn được sử dụng để chỉ ra những điểm khác biệt
trong pháp luật của Việt Nam so với pháp luật nước ngoài để đưa ra những điểm bất
cập cần hồn thiện, những điểm tích cực cần học hỏi để từ đó hồn thiện hơn nền
pháp luật nước nhà.
4.3. Phạm vi nghiên cứu
Với đề tài này khá rộng với nhiều vấn đề cần nghiên cứu phân tích, do đó để
đảm bảo về mặt dung lượng và nội dung phân tích, tác giả khơng nghiên cứu tồn bộ
quy định của pháp luật dân sự về đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện hợp đồng
dân sự về bất động sản mà chỉ trung vào hai vấn đề chính: (i) Điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản; (ii) Xử lý tài sản đặt
cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản. Tuy nhiên, vì bất động sản theo quy định
pháp luật hiện nay được quy định khá rộng, có thể bao gồm cả nhà ở, đất đai, các loại
bất động sản khác như nhà kho… nên Khóa luận chỉ bàn hai loại bất động sản chính
là nhà ở và đất đai. Từ nghiên cứu về quy định pháp luật, thực tiễn xét xử và các quy
định của pháp luật nước ngoài, tác giả đánh giá những bất cập còn tồn tại và đưa ra
đề xuất kiến nghị.
Đối với quy định của pháp luật trong nước, tác giả chủ yếu tập trung vào tìm
hiểu các quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đất đai năm 2013, Luật kinh
doanh bất động sản năm 2014, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 và
văn bản dưới luật như Nghị định, Nghị quyết và các Thơng tư khác có liên quan. Tác
giả cịn tập trung nghiên cứu pháp luật của nước ngoài nhất là những nước phát triển
như Hoa Kỳ, Pháp, Nhật Bản… hay các quốc gia có nền văn hóa gần gũi và tương
đồng với Việt Nam như Trung Quốc. Ngoài ra, đề tài còn nghiên cứu thực tiễn xét xử
và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến vấn đề đặt cọc trong hợp đồng dân sự về
bất động sản tại Việt Nam.
5. Bố cục của Khóa luận
Ngồi Phần Mở đầu, Phần Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục,
Khóa luận tốt nghiệp được bố cục thành có 02 (hai) chương, cụ thể:

Chương 1. Điều kiện có hiệu lực của đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động
sản;
Chương 2. Xử lý tài sản đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản.


9

CHƯƠNG 1
ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA ĐẶT CỌC TRONG HỢP ĐỒNG DÂN SỰ
VỀ BẤT ĐỘNG SẢN
Đặt cọc để bảo đảm HĐĐC về BĐS phải đáp ứng đầy đủ các dấu hiệu của luật
chung và quy định của pháp luật chuyên ngành bao gồm pháp LĐĐ, KDBĐS và pháp
luật về nhà ở. Các điều kiện chung về chủ thể, đối tượng, hình thức của đặt cọc được
vận dụng theo quy định của BLDS năm 2015. Tại chương 1 của Khóa luận, tác giả
tập trung làm rõ các điều kiện sau: (i) điều kiện về chủ thể; (ii) điều kiện về nội dung
và mục đích; (iii) điều kiện về hình thức của đặt cọc trong HĐDS về BĐS.
1.1. Điều kiện về chủ thể đặt cọc trong hợp đồng dân sự về bất động sản
Quan hệ đặt cọc gồm hai bên chủ thể là bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc. Trong
đó, bên đặt cọc là bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc
vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng;
bên nhận đặt cọc là bên nhận tài sản do bên đặt cọc giao trong một thời hạn để bảo
đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Để đảm bảo giao dịch đặt cọc có hiệu lực
pháp luật thì chủ thể phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự quy
định của pháp luật và tự nguyện tham gia vào giao dịch đặt cọc2.
Khi tiến hành đặt cọc các bên sẽ cùng tiến hành thỏa thuận mà không xuất phát
từ hành vi, ý chí đơn phương của một bên. Nếu như trong các biện pháp bảo đảm
khác thì bên bảo đảm được xác định theo nguyên tắc là bên có nghĩa vụ trong quan
hệ nghĩa vụ được bảo đảm (trừ trường hợp người thứ ba đứng ra bảo đảm) thì trong
quan hệ đặt cọc khơng chỉ ra bên đặt cọc hay bên nhận đặt cọc là bên có nghĩa vụ cần
được bảo đảm mà việc xác định đều do sự thỏa thuận của các bên3. Do đó, khi biện

pháp này được đặt ra thì cả hai bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ đều được bảo
đảm, bởi bên nào khơng thực hiện đúng mục đích bảo đảm, bên đó sẽ phải gánh chịu
hậu quả của đặt cọc. Như vậy, có thể nói rằng nếu như các biện pháp bảo đảm khác
chỉ bảo đảm một chiều thì đặt cọc là một biện pháp bảo đảm hai chiều .
Tùy thuộc vào loại giao dịch về bất động sản cũng như mục đích đặt cọc mà chủ
thể của quan hệ đặt cọc có thể khác nhau. Đó có thể là bên mua - bên bán trong hợp
đồng mua bán nhà ở, bên chuyển nhượng - bên nhận chuyển nhượng trong hợp đồng
chuyển nhượng QSDĐ, bên cho thuê - bên thuê BĐS... Chủ thể khi tham gia giao

2
3

Điều 117 BLDS năm 2015.
Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2021), Giao dịch dân sự về bất động sản – Tập 2, Nxb. Hồng Đức, tr. 177.


10

dịch dân sự nói chung hay đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS
phải đáp ứng các điều kiện thể hiện tại điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015.
Theo đó, chủ thể tham gia đặt cọc phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành
vi dân sự phù hợp đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS.
1.1.1. Bên đặt cọc
Đối với đặt cọc trong HĐDS về BĐS, bên đặt cọc là bên giao cho bên kia tài sản
đặt cọc, đó có thể là một khoản tiền hoặc kim khí q, đá q hoặc vật có giá trị khác
trong một thời hạn4 để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hoặc giao kết và thực hiện
HĐDS về BĐS. Trong đặt cọc, bên đặt cọc là một chủ thể, do đó để đặt cọc có hiệu
lực pháp luật, bên đặt cọc cần phải đáp ứng các điều kiện về năng lực pháp luật dân
sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện HĐDS
về BĐS.

Về năng lực pháp luật dân sự tham gia hợp đồng đặt cọc bất động sản
Để có hiệu lực pháp luật, giao dịch dân sự phải đáp ứng một số điều kiện trong
đó có điều kiện về năng lực pháp luật xác lập giao dịch. Do đó, để đặt cọc trong
HĐDS về BĐS có hiệu lực pháp luật, chủ thể tham gia đặt cọc phải đáp ứng điều kiện
là “người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự”5. Nội dung này đã được
thay đổi tại điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 xác định: “chủ thể có năng
lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác
lập”. Theo đó, so với BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 đã thay từ “người tham gia
giao dịch” bằng “chủ thể”. Tuy sự thay đổi này chỉ mang tính kỹ thuật, khơng làm
thay đổi về mặt nội dung, để các điều luật tương thích với những bổ sung khác của
BLDS 2015. Đối với điều kiện về năng lực pháp luật dân sự, bên đặt cọc cần phải đáp
ứng các điều kiện sau:
Đối với cá nhân
Khoản 1 Điều 16 BLDS năm 2015 quy định “năng lực pháp luật dân sự của cá
nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự”. Về phạm vi
năng lực pháp luật dân sự của cá nhân, BLDS năm 2015 đã kế thừa quy định trước
đây và xác định: “mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau”6 và “năng
lực pháp luật dân sự của cá nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật

Điều 328 BLDS năm 2015.
Điểm a khoản 1 Điều 122 BLDS năm 2005
6
Khoản 1 Điều 16 BLDS năm 2015.
4
5


11

khác có liên quan quy định khác”7. Với các quy định trên có thể hiểu rằng cá nhân có

năng lực pháp luật dân sự và năng lực này chỉ bị hạn chế khi “pháp luật quy định”.
Thực tế, LNO và LĐĐ có một số quy định đặc thù liên quan đến năng lực pháp luật
dân sự của một số chủ thể khi họ tham gia xác lập giao dịch về BĐS. Đặc biệt là đối
với các giao dịch về nhà ở và QSDĐ, các chủ thể này cần phải đáp ứng các điều kiện
đặc thù do luật chuyên ngành quy định thì mới có thể tiến hành đặt cọc bảo đảm giao
kết, thực hiện hợp đồng.
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS về nhà ở
LNO năm 2014 có quy định đặc thù về năng lực pháp luật dân sự đối với người
nước ngoài; NVNĐCONN. Theo điểm b khoản 2 Điều 119 LNO năm 2014, khi tham
gia giao dịch về BĐS, nếu là cá nhân nước ngồi, NVNĐCONN thì phải thuộc đối
tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của LNO8. Như vậy, LNO năm
2014 đã mở rộng đối tượng sở hữu nhà ở tại Việt Nam9. Với quy định tại Điều 159
LNO năm 2014 thì cá nhân người nước ngoài chỉ cần đáp ứng một điều kiện duy nhất
là được phép nhập cảnh vào Việt Nam thì có thể có quyền sở hữu nhà ở10, so với LNO
năm 2005 Điều 159 LNO năm 2014 đã bỏ đi điều kiện về thời hạn cư trú từ một năm
trở lên. Như vậy, trường hợp là người nước ngồi hay NVNĐCONN thì ngồi các
điều kiện chung về chủ thể, nếu muốn sở hữu nhà ở thì bên đặt cọc còn phải thuộc
đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của LNO hiện nay.
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS liên quan đến QSDĐ
Về cá nhân là người nước ngoài, Điều 5 LĐĐ năm 2013 đã bỏ đi quy định cá
nhân nước ngoài là người sử dụng đất tại Việt Nam, tức là khơng có năng lực pháp
luật sử dụng đất11. Cụ thể Điều 5 LĐĐ năm 2013 quy định người sử dụng đất được
Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ, nhận QSDĐ bao gồm: (i) Tổ chức
trong nước; (ii) Hộ gia đình, cá nhân trong nước; (iii) Tổ chức nước ngồi có chức
năng ngoại giao; (iv) NVNĐCONN theo quy định của pháp luật về quốc tịch; (v)
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước

Điều 18 BLDS năm 2015.
Nếu là cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự để
thực hiện giao dịch về nhà ở theo quy định của pháp luật Việt Nam, phải thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở

tại Việt Nam theo quy định của Luật này và khơng bắt buộc phải có đăng ký tạm trú hoặc đăng ký thường trú
tại nơi có nhà ở được giao dịch.
9
Nguyễn Minh Oanh (chủ biên) (2018), Bình luận Luật Nhà ở năm 2014, Nxb. Sự Thật, tr. 516.
10
Nguyễn Minh Oanh (chủ biên) (2018), tlđd (9), tr. 516.
11
Nguyễn Thị Thanh Xuân, Trần Vang Phủ (2019), “Chế định về sở hữu nhà ở của người sử dụng đất là người
nước ngồi tại Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 1.
7
8


12

ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài
mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư. Như vậy, quy
định này cho thấy cá nhân là người nước ngồi khơng là đối tượng được Nhà nước
giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ, nhận chuyển QSDĐ tại Việt Nam do đó, cá
nhân là người nước ngồi khơng có năng lực pháp luật dân sự để tham gia vào các
giao dịch liên quan đến QSDĐ. Điều này đồng nghĩa rằng, cá nhân là người nước
ngồi khơng thể là chủ thể của giao dịch đặt cọc bảo đảm thực hiện HĐDS liên quan
đến QSDĐ.
Về cá nhân là NVNĐCONN, theo khoản 1 Điều 169 LĐĐ năm 2013,
NVNĐCONN được quyền xác lập một số giao dịch liên quan đến QSDĐ. Tuy nhiên,
ngồi những trường hợp luật định12 ra thì cá nhân là NVNĐCONN không thể xác lập
các giao dịch về QSDĐ khác. Như vậy, đối với các HĐDS về BĐS mà cá nhân là
NVNĐCONN khơng có quyền tham gia giao dịch thì họ cũng khơng có năng lực
pháp luật dân sự để trở thành chủ thể đặt cọc.
Đối với chủ thể là pháp nhân

Theo quy định tại Điều 85, Điều 86 và Điều 141 BLDS năm 2015 pháp nhân
thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện nên giao dịch đặt cọc đối với các
đối tượng này do người đại diện thực hiện (có thể đại diện theo ủy quyền hoặc đại
diện theo pháp luật). Đối với đại diện theo uỷ quyền, việc ủy quyền phải được lập
thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người đại diện
thì phải thơng báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết13.
Mở rộng năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân so với BLDS trước đây, khoản
1 Điều 86 BLDS năm 2015 quy định: “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là
khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự. Năng lực pháp luật dân sự
của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan
quy định khác”. Với quy định này, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân có thể bị
hạn chế bởi “luật khác”. Thực tế, Luật KDBĐS năm 2014, LNO năm 2014 và LĐĐ
năm 2013 không có quy định riêng đối với đặt cọc nhưng đối với điều kiện về chủ
thể có quy định hạn chế năng lực pháp luật dân sự của một số pháp nhân trong việc
xác lập giao dịch liên quan đến BĐS.

12
13

Điều 183 LĐĐ năm 2013.
Điều 562 BLDS năm 2015.


13

Căn cứ quy định tại Điều 10 của Luật KDBĐS năm 2014, khoản 2 Điều 119 LNO
năm 2014 và Điều 5 LĐĐ năm 2013 chủ thể khi tham gia HĐDS về BĐS, chủ thể đặt
cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS phải thuộc đối tượng được mua,
nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS của doanh nghiệp KDBĐS, phải là đối
tượng được sở hữu nhà ở, phải người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê

đất, công nhận QSDĐ, nhận chuyển QSDĐ. Đối với tổ chức nước ngồi và doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, khi đặt cọc cịn phải đảm bảo một số điều kiện
khác, cụ thể:
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS về nhà ở
Về tổ chức nước ngồi, LNO có quy định đặc thù về năng lực pháp luật dân sự.
Cụ thể, theo khoản 3 Điều 119 LNO năm 2014: “… trường hợp là tổ chức nước ngồi
thì phải thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật
này”. Với nội dung trên, tổ chức nước ngồi có thể xác lập các giao dịch nêu trên về
nhà ở nếu thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của LNO.
Ngoài ra, LNO năm 2014 quy định tổ chức nước ngoài phải thuộc trường hợp “đầu
tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam theo quy định của Luật này và pháp luật
có liên quan”14, “chi nhánh, văn phịng đại diện của doanh nghiệp nước ngồi, quỹ
đầu tư nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang hoạt động tại Việt
Nam”15. Đối với giao dịch nhằm xác lập sở hữu nhà ở, năng lực của tổ chức nước
ngoài giống như cá nhân nước ngoài nêu trên, tức chỉ với căn hộ chung cư và nhà ở
riêng lẻ trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở, chứ khơng được mua ngồi khu vực này.
Một khi là chủ sở hữu nhà ở, tổ chức nước ngồi có năng lực pháp luật để xác lập
giao dịch về tài sản của mình như cá nhân được trình bày ở trên16.
Về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được thành lập theo pháp luật Việt
Nam là doanh nghiệp Việt Nam17 nhưng năng lực pháp luật dân sự về giao dịch liên
quan đến nhà ở có những đặc thù riêng. Thực tế, LNO năm 2014 xem “Doanh nghiệp
có vốn đầu tư nước ngoài” là một dạng “tổ chức nước ngoài”18. Do đó, năng lực pháp

Điểm a khoản 1 Điều 159 LNO năm 2014.
Điểm b khoản 1 Điều 159 LNO năm 2014.
16
Khoản 1 Điều 161 viện dẫn tới Điều 10 LNO năm 2014.
17
Luật Đầu tư năm 2020 khơng cịn quy định về thuật ngữ “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi”. Thay
vào đó, khoản 22 Điều 3 luật này quy định “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi là tổ chức kinh tế có

nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ đơng”. Trong đó tại khoản 21 Điều 3 xác định “Tổ chức kinh tế
là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,
liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”.
18
Điểm b khoản 1 Điều 159 LNO năm 2014.
14
15


14

luật dân sự của doanh nghiệp này về các giao dịch liên quan đến nhà ở được quy định
như tổ chức nước ngoài nêu trên.
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS liên quan đến QSDĐ
Về tổ chức nước ngoài, năng lực pháp luật dân sự về nhiều giao dịch liên quan
đến QSDĐ nhưng tổ chức nước ngồi khơng có năng lực tương tự như tổ chức trong
nước. Điều 5 LĐĐ năm 2013 chỉ đề cập tới “tổ chức nước ngồi có chức năng ngoại
giao”19 mới là một trong những “người sử dụng đất” được Nhà nước giao đất, cho
thuê đất, công nhận QSDĐ, nhận chuyển QSDĐ. LĐĐ năm 2013 cũng khẳng định
“tổ chức nước ngồi có chức năng ngoại giao được nhận QSDĐ thông qua việc Nhà
nước cho thuê đất”20, có quyền, nghĩa vụ đối với QSDĐ nhưng khơng thấy có quyền
xác lập các giao dịch về QSDĐ đã nhận.
Về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, LĐĐ năm 2013 ghi nhận những
trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhận QSDĐ, nhận chuyển
nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ theo quy định của Chính phủ, thơng qua việc Nhà
nước giao đất để thực hiện các dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết
hợp cho thuê, thông qua việc Nhà nước cho thuê đất21. Qua đó có thể thấy, LĐĐ đang
liệt kê những trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được nhận QSDĐ,
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi có năng lực pháp luật dân sự hạn chế để xác
lập giao dịch nhận QSDĐ mặc dù là doanh nghiệp Việt Nam. Như vậy, trường hợp

bên đặt cọc là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi thì cần phải là đối tượng được
nhà nước giao đất, cho thuê đất.
Đối với chủ thể là hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp
nhân
Khi tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ
chức khác khơng có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch
dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận
khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ
dân sự biết. Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng
có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủy
quyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do mình
Khoản 5 Điều 5 LĐĐ năm 2013.
Điểm h khoản 1 Điều 169 LĐĐ năm 2013.
21
Khoản 1 Điều 169 và khoản 3 Điều 149 LĐĐ năm 2013.
19
20


15

xác lập, thực hiện. Do đó, hộ gia đình, tổ hợp tác và tổ chức khác khơng có tư cách
pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự tham gia đặt cọc trong HĐDS về BĐS. Các
chủ thể này có thể tham gia trực tiếp vào việc đặt cọc hoặc thông qua người đại diện
theo ủy quyền.
Về năng lực hành vi dân sự khi tham gia hợp đồng đặt cọc bất động sản
Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của
mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự22 cụ thể: khả năng tự chịu trách nhiệm
bằng tài sản về hành vi của mình, bao gồm cả hành vi hợp pháp và hành vi bất hợp

pháp. BLDS năm 2015 đã bổ sung nhiều quy định, trong đó có việc bổ sung về vấn
đề năng lực hành vi này phải phù hợp với giao dịch được xác lập, nhưng việc bổ sung
này là hợp lý vì giao dịch dân sự rất khác nhau và năng lực hành vi dân sự của cá
nhân phụ thuộc vào giao dịch cụ thể nhất là đối với đặt cọc để bảo đảm giao kết thực
hiện HĐDS về BĐS. Ngoài ra, quan trọng hơn nữa là BLDS năm 2015 đã bổ sung
theo hướng thêm điều kiện về năng lực pháp luật, cụ thể là: “có năng lực hành vi dân
sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập”23. Quy định này thể hiện sự tiến bộ
nhưng sẽ kéo theo những khó khăn trong quá trình áp dụng BLDS. Bởi lẽ, BLDS năm
2015 đưa ra yêu cầu này và khẳng định khi điều kiện này khơng được đáp ứng thì
giao dịch vơ hiệu24. Quy định này đề cập tới năng lực hành vi của “chủ thể” bên cạnh
năng lực pháp luật mà chúng ta đã phân tích ở trên nhưng chỉ có cá nhân mới có vấn
đề về năng lực hành vi dân sự, không tồn tại khái niệm này đối với chủ thể là pháp
nhân và chủ thể là hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân.
Vì vậy, về năng lực hành vi dân sự của bên đặt cọc, tác giả chỉ tập trung vào phân
tích năng lực hành vi dân sự của cá nhân trực tiếp tham gia vào giao dịch không bàn
về chủ thể đại diện cá nhân.
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS về nhà ở
LNO năm 2014 khơng có quy định về năng lực hành vi đối với chủ thể tham gia
giao dịch đặt cọc để bảo đảm HĐDS về nhà ở nhưng có quy định liên quan đến năng
lực hành vi dân sự của cá nhân trong việc xác lập giao dịch về nhà ở. Cụ thể là cá
nhân phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện giao dịch về nhà ở theo quy
định của pháp luật dân sự25. Bên cạnh đó, điểm a và b khoản 2 Điều 119 LNO năm

Điều 19 BLDS năm 2015.
Điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015.
24
Điều 122 BLDS năm 2015.
25
Điểm b khoản 1 Điều 119 LNO năm 2014.
22

23


16

2014 khẳng định bên mua, thuê, thuê mua nhà ở, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng
mua bán nhà ở thương mại … là cá nhân thì phải có điều kiện sau đây: (i) Nếu là cá
nhân trong nước thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện các giao dịch về
nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự; (ii) Nếu là cá nhân nước ngồi, người Việt
Nam định cư ở nước ngồi thì phải có đủ năng lực hành vi dân sự để thực hiện giao
dịch về nhà ở theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Các quy định trên sử dụng cụm từ “đầy đủ năng lực hành vi dân sự” ở khoản 1
và cụm từ “đủ năng lực hành vi dân sự” ở khoản 2 nhưng không cho biết hai cụm từ
này khác hay giống nhau. Trong khi đó BLDS năm 2015 không sử dụng các khái
niệm vừa nêu mà dùng khái niệm khác là “Chủ thể có…, năng lực hành vi dân sự phù
hợp với giao dịch dân sự được xác lập”. Liên quan đến sự khác biệt trong LNO nêu
trên, có tài liệu nêu rằng “điều này dẫn đến cách hiểu hai bên chủ thể trong giao dịch
về nhà ở có thể khơng cùng mức độ về năng lực hành vi dân sự”26. Tuy nhiên, có thể
thấy, quy định tại LNO năm 2014 đang chỉ người thành niên (người đủ năng lực hành
vi dân sự), còn quy định tại BLDS bao gồm cả người đã thành niên và người chưa
thành niên, tùy vào loại giao dịch và đối tượng giao dịch mà năng hành vi dân sự của
các chủ thể khác nhau. LNO năm 2014 quy định về hợp đồng mua bán, do đó, chủ
thể phải là người thành niên (từ đủ mười tám tuổi trở lên) và có năng lực hành vi dân
sự đầy đủ. Đặt cọc trong HĐDS về BĐS là một giao dịch dân sự để bảo đảm việc
giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS, hợp đồng này có thể là hợp đồng mua bán nhà
hoặc khơng. Do đó, điều kiện về chủ thể phải đủ năng lực hành vi (tức từ đủ mười
tám tuổi trở lên) sẽ không áp dụng cho đặt cọc, bên đặt cọc là người có năng lực hành
vi và năng lực hành vi này phù hợp với giao dịch đặt cọc.
Đối với đặt cọc để bảo đảm HĐDS liên quan đến QSDĐ
LĐĐ khơng có quy định cụ thể về năng lực hành vi dân sự của chủ thể nói chung

và của bên đặt cọc nói riêng. Do đó, việc xác định năng lực hành vi dân sự của chủ
thể tham gia vào giao dịch về dụng đất được xác định theo pháp luật dân sự. Theo
Điều 20 BLDS năm 2015, người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên, có
năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại các điều 22, 23 và 24 của
Bộ luật này nên, về nguyên tắc, người đủ mười tám tuổi có thể tự xác lập, thực hiện
các giao dịch trong đó có giao dịch về BĐS. Thực tế, pháp luật dân sự có quy định

26

Nguyễn Minh Oanh (2018), Tlđđ (8), tr. 409.


17

đặc thù về năng lực hành vi dân sự đối với giao dịch liên quan đến BĐS như nhà ở
hay QSDĐ.
Theo khoản 4 Điều 21 BLDS năm 2015, “Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa
đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự
liên quan đến BĐS, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định
của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”. Với quy định này áp dụng
cho nhà ở cũng như quyền sử dụng đất, do đó, cá nhân “từ đủ mười lăm tuổi đến chưa
đủ mười tám tuổi” được tự mình xác lập thực hiện giao liên quan đến BĐS nhưng
phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý. Do đó, “người mười sáu tuổi được
thừa kế một căn nhà thì người này khơng được bản, trao đổi, tặng cho... căn nhà đó
cho chủ thể khác khi đưa được sự đồng ý của người đại diện”27. Bên cạnh đó, Luật
HNGĐ năm 2014 có quy định về người từ đủ 15 tuổi tại khoản 2 Điều 77 theo đó
“con từ đủ mười lăm tuổi đến dưới mười tám tuổi có quyền định đoạt tài sản riêng,
trừ trường hợp tài sản là BĐS, động sản có đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng
hoặc dùng tài sản để kinh doanh thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc
người giám hộ”.

Như vậy, từ các quy định trên có thể rút ra được, đối với bên đặt cọc phải có năng
lực hành vi dân sự phù hợp với việc đặt cọc để bảo đảm giao kết, thực hiện HĐDS về
BĐS. Một cách khái quát, về năng lực hành vi dân sự, theo quy định tại BLDS năm
2015, bên đặt cọc là người có năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự
được xác lập. Người có năng lực hành vi dân sự là người có khả năng bằng hành vi
của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Do tác giả chị bàn về năng lực
hành vi dân sự của cá nhân trực tiếp tham gia vào giao dịch không bàn về chủ thể đại
diện cá nhân, do đó, người có năng lực hành vi dân sự tham gia HĐĐC để bảo đảm
việc giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS sẽ tập trung vào hai đối tượng: (i) người đủ
mười tám tuổi và (ii) người từ đủ mười lăm tuổi đến dưới mười tám tuổi. Bởi vì, hai
nhóm đối tượng này có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Theo quy
định tại Điều 20 BLDS năm 2015, người từ đủ mười tám tuổi trở lên có năng lực
hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại các điều 22, 23 và 24 của Bộ luật
này. Trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác
lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động
sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người
27

Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên) (2016), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2015, Nxb. Tư pháp, tr. 41.


18

đại diện theo pháp luật đồng ý28. Theo quy định tại Điều 21 BLDS năm 2015, chỉ
giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký thì phải được
người đại diện theo pháp luật đồng ý. Do đặt cọc là một giao dịch dân sự để bảo đảm
giao kết, thực hiện HĐDS về BĐS nên bên đặt cọc phải là người có năng lực hành vi
dân sự phù hợp với giao dịch đặt cọc. Đối với người từ đủ mười lăm tuổi đến dưới
mười tám tuổi có thể tham gia đặt cọc bằng chính tài sản riêng của mình, tuy nhiên,
do BĐS là một loại tài sản đặt biệt nên khi gia kết thực hiện hợp đồng chính, bên đặt

cọc phải tuân thủ các quy định khác theo quy định của pháp luật. Việc xác định năng
lực hành vi dân sự của bên đặt cọc là cần thiết vì đặt cọc trong HĐDS về BĐS là một
giao dịch nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nếu bên đặt cọc khơng có năng lực hành
vi dân sự thì HĐĐC sẽ bị vơ hiệu, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích hợp pháp
của các bên.
1.1.2. Bên nhận đặt cọc
Trong HĐĐC về BĐS, bên nhận đặt cọc trong HĐDS về BĐS là bên đã nhận tài
sản do bên đặt cọc giao với mục đích bảo đảm cho việc giao kết hoặc thực hiện HĐDS
về BĐS. Trên thực tế trong giao dịch đặt cọc, bên nhận cọc phải là bên đã cam kết
cho thuê, bán, chuyển nhượng BĐS hoặc bên cung ứng dịch vụ cho bên có nhu cầu
được nhận quyền sở hữu nhà, tài sản, nhận chuyển nhượng QSDĐ hoặc bên có nhu
cầu về hưởng dịch vụ nhằm bảo đảm cho việc thực hiện cam kết của mình. Do bên
nhận đặt cọc cũng là một chủ thể trong giao dịch dân sự, do đó, để HĐDS có hiệu
lực, bên nhận đặt cọc cũng phải đáp ứng các điều kiện sau:
Về năng lực pháp luật dân sự tham gia hợp đồng đặt cọc bất động sản
Bên nhận đặt cọc phải là bên có quyền nhận đặt cọc, bởi lẽ việc nhận đặt cọc này
sẽ làm phát sinh nghĩa vụ thực hiện cam kết của họ theo như HĐĐC đã xác lập nên
bắt buộc chủ thể này phải là người có khả năng và điều kiện để thực hiện các nghĩa
vụ đã cam kết đó. Như vậy, đối với việc đặt cọc trong HĐDS về BĐS thì chủ thể nhận
đặt cọc phải có quyền đối với BĐS đó hay nói cách khác, bên nhận đặt cọc phải có
khả năng và điều kiện thực hiện HĐDS về BĐS. Trên thực tế, bên nhận cọc thường
là bên bán, bên chuyển nhượng BĐS, phải là chủ sở hữu BĐS và có quyền đối với
BĐS đó.
Quan điểm của Tịa án các cấp cũng không chấp nhận chủ thể nhận cọc khi là
người khơng có quyền định đoạt đối với đối tượng của hợp đồng được bảo đảm được
28

Khoản 4 Điều 21 BLDS năm 2015.