CÁC BƯỚC THỰC HIỆN CƠNG TRÌNH SO SÁNH
VÀ VIỆC SỬ DỤNG CÁC PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH
PHÁP LUẬT


Mục lục

I/ Các bước thực hiện cơng trình so sánh bằng một ví dụ cụ thể..........................1
1. Khái quát chung về các bước thực hiện cơng trình so sánh..........................1
2. Ví dụ cụ thể về các bước thực hiện cơng trình so sánh................................2
II/ Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng cơng
trình cụ thể............................................................................................................5
1. Khái qt chung..........................................................................................5
a) Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật.................5
b) Vấn đề nguồn thông tin............................................................................5
2. Áp dụng trong từng cơng trình cụ thể.........................................................6
a) Pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng
dân sự có yếu tố nước ngồi của Việt Nam và EU.......................................6
b) Pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng
dân sự có YTNN theo pháp luật EU. Một số kinh nghiệm tham khảo cho
Việt Nam.......................................................................................................7
III. Cách thức tiến hành hoạt động nghiên cứu, so sánh pháp luật nước ngoài
IV. Một số sai lầm mắc phải trong q trình thực hiện cơng trình so sánh
V. Nhận xét thực tiễn tại các nhóm nghiên cứu
Kết luận............................................................................................................8


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

I. Các bước thực hiện cơng trình so sánh bằng một ví dụ cụ thể.
1. Luật so sánh

- Là một ngành khoa học. Xung quanh định nghĩa về Luật so sánh dưới góc
đọ là một mơn KH thì cũng có nhiều quan điểm khác nhau. (1) Theo Zweigert
và Kortz, Luật so sánh là hoạt động trít uệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh
là quá trình hoạt động (2) Theo Peter de Cruz, LSS nghiên cứu có hệ thống các
truyền thống pháp luật và QPPL, dựa trên cơ sở so sánh. Vậy, Luật so sánh có
đối tượng nghiên cứu là pháp luật nước ngoài và phương pháp nghiên cứu chủ
yếu là so sánh.
- Theo quan điểm của PGS.TS Ngô Huy Cương: Luật so sánh là một môn
khoa học pháp lý sử dụng tổng quát các phương pháp so sánh làm trọng yếu để
nghiên cứu các vấn đề pháp luật huộc các hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên
cứu hệ thống pháp luậ các nước một cách riêng biệt và nghiên cứu việc sử dụng,
cũng như hiệu quả của phương pháp so sánh pháp luật.
Luật so sánh có ý nghĩa lớn đối với Việt Nam hiện nay. Trình độ lập pháp
của Việt Nam cịn yếu kém, pháp điển hố pháp luật không tốt, nhiều điều luật
chồng chéo nhau hoặc không cần thiết, rất cần nghiên cứu tư duy pháp lý, kỹ
thuật lập pháp các nước bổ sung cho pháp luật hiện hành. Hơn nữa trong thời
hội nhập nếu không hiểu biết pháp luật quốc tế thì rất dễ bị thua thiệt, nên việc
học luật so sánh lại càng cần thiết.
- Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh
– Mặc dù còn tranh luận về bản chất của luật so sánh nhưng các học giả đều
thừa nhận: “việc so sánh các hệ thống PL khác nhau nhằm tìm ra những điểm
tương đồng và khác biệt của chúng” là nội dung cơ bản, chủ đạo của các cơng
trình luật so sánh.

1


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

Khái quát các đối tượng nghiên cứu

– Hệ thống pháp luật (legal system): có 3 cách hiểu (cách sử dụng):
+ tổng thể các quy phạm PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ: VD tổng thể các
quy phạm PL của Trung Quốc
+ tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh thổ:
ngoài các quy phạm PL cịn có các vấn đề khác như mơ hình tổ chức tịa án của
quốc gia đó, về hoạt động nghề nghiệp của luật sư, thẩm phán, công chứng viên,
công tố viên, …, về hoạt động đào tạo luật và đào tạo nghề luật
+ PL của 1 nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà trong đó PL có điểm chung
nhất định: VD nhóm hệ thống PL các nước XHCN, nhóm hệ thống PL các nước
châu Âu lục địa
==> trong môn học này, sẽ hiểu Hệ thống PL theo cách hiểu thứ 2, tức là Hệ
thống PL là tổng thể quy phạm PL và thiết chế PL của 1 quốc gia / vùng lãnh
thổ
– Dòng họ PL (legal family): là hệ thống PL của 1 nhóm quốc gia / vùng
lãnh thổ mà có những điểm chung nhất định. VD dòng họ PL common law,
dòng họ PL các nước XHCN, …
+ thuật ngữ “dòng họ PL” do Montesquier sáng tạo ra khi nghiên cứu các hệ
thống PL, sau đó Rene David sử dụng rất nhiều trong các tác phẩm của mình
(nhiều đến mức cơng chúng lầm tưởng Rene David là người sáng tạo ra thuật
ngữ “dịng họ PL”)
+ là nhóm hệ thống PL có đặc điểm chung nhất định
+ trong đó xuất hiện hệ thống PL gốc, hệ thống PL bố mẹ. VD hệ thống PL
của Anh được coi là hệ thống PL gốc của dòng họ PL common law, hệ thống
PL của Pháp được coi là gốc của dòng họ PL civil law
2


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

+ thuật ngữ “truyền thống PL” (legal tradition) được sử dụng với nghĩa

tương tự: có thể dùng cả 2 thuật ngữ “dịng họ PL” và “truyền thống PL” với ý
nghĩa tương đương
– Pháp luật quốc tế: hiện nay vẫn còn tranh cãi giữa các học giả xem PL
quốc tế có phải là đối tượng nghiên cứu của luật so sánh không. Lý do vì PL
quốc tế thường là “đơn nhất”, khơng có 2 đối tượng PL quốc tế để so sánh, VD
công ước luật biển quốc tế là duy nhất. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp khi 1 quốc
gia gia nhập 1 điều ước quốc tế, thì quốc gia đó phải xem xét các quy định trong
điều ước quốc tế đó có phù hợp, có mâu thuẫn với luật quốc gia của mình
khơng, tức là có sự so sánh.
Lưu ý:
+ so sánh luật khơng phải là so sánh tồn bộ hệ thống PL với nhau mà có thể
chỉ so sánh 1 vấn đề nhỏ hoặc rất nhỏ. VD so sánh chế định bầu cử của VN với
Pháp, so sánh chế định tài sản của VN với Thái Lan
+ chỉ là đối tượng của luật so sánh khi đặt chúng trong mối tương quan so
sánh
Cấp độ so sánh
– Chia hoạt động so sánh làm 2 cấp độ:
+ cấp độ so sánh vĩ mô: đối tượng so sánh là những vấn đề mang tính cốt
lõi, chủ đạo, khái quát
+ cấp độ so sánh vi mô: đối tượng so sánh là những vấn đề chi tiết, cụ thể
– Việc phân chia này chỉ mang tính tương đối, thường phải kết hợp cả vĩ mô
và vi mơ trong từng cơng trình nghiên cứu so sánh luật, VD ở cơng trình so sánh
cấp độ vĩ mơ, thì cũng cần so sánh những đối tượng ở cấp độ vi mơ để minh họa
cho so sánh đó
3


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

VD: các hoạt động sau là so sánh vĩ mô hay so sánh vi mô:

+ so sánh hệ thống PL VN với hệ thống PL Lào ==> vĩ mô
+ so sánh PL hình sự Trung Quốc với PL hình sự Nhật ==> vi mơ, vì sẽ phải
so sánh từng chế định cụ thể
+ so sánh quy phạm PL định nghĩa bất động sản trong PL Thái Lan và PL
Pháp ==> vi mô
+ so sánh dòng họ PL XHCN và dòng họ Civil law ==> vĩ mô
+ so sánh chế định hợp đồng của PL Anh và PL Đức ==> vi mô
- Đặc điểm của luật so sánh
– Luật so sánh không phải là 1 ngành luật hay lĩnh vực PL thực định trong
hệ thống PL quốc gia: tức là luật so sánh không phải 1 hệ thống các quy phạm
PL điều chỉnh 1 lĩnh vực nhất định của đời sống xã hội như luật dân sự, luật
hình sự, luật hơn nhân gia đình.
– Luật so sánh là 1 ngành khoa học độc lập: đây là bản chất của luật so sánh,
dựa trên các lập luận sau:
+ việc thường xuyên so sánh các hệ thống PL với nhau đã tạo ra một hệ
thống tri thức độc lập với hệ thống tri thức của các ngành khoa học độc lập khác
+ tương tự với các ngành khoa học khác, nhất là khoa học xã hội, khi thực
hiện so sánh có thể phát sinh ra ngành khoa học độc lập, ví dụ: bên cạnh ngành
triết học có ngành triết học so sánh, bên cạnh ngành xã hội học có ngành xã hội
học so sánh, ngơn ngữ học có ngơn ngữ học so sánh
+ các học giả đã chứng minh được “luật so sánh” và “phương pháp so sánh
luật” là hồn tồn khác nhau ==> khơng thể coi luật so sánh là 1 phương pháp
nghiên cứu mà phải coi đó là 1 ngành khoa học độc lập
4


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

– Phạm vi nghiên cứu của luật so sánh rất rộng: căn cứ vào định nghĩa luật
so sánh của Micheal Bogdan:

+ So sánh các hệ thống PL khác nhau để xác định những điểm tương đồng
và khác biệt giữa chúng: hiện nay trên thế giới có hàng trăm hệ thống PL (mỗi
quốc gia, mỗi vùng lãnh thổ đều có ít nhất 1 hệ thống PL, ở các quốc gia liên
bang thì mỗi bang lại có 1 hệ thống PL riêng như Hoa Kỳ, Đức, Nga), mà
khơng có 2 hệ thống PL nào trùng hoàn toàn với nhau ==> số lượng đối tượng
nghiên cứu là rất lớn
+ Nghiên cứu những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống PL:
trong mỗi hệ thống PL đều có rất nhiều các chế định, các nguyên tắc, các quy
phạm ==> có rất nhiều nội dung để luật so sánh nghiên cứu.
- Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luật so sánh
1. Trang bị kiến thức văn hóa chung cho người nghiên cứu: khi thực hiện
nghiên cứu luật so sánh, các học giả thường không chỉ nghiên cứu các quy
phạm PL, các thiết chế, … mà cịn nghiên cứu vì sao các quy phạm PL, các thiết
chế, … lại được xây dựng như thế, tức là biết được kiến thức về văn hóa của
quốc gia đó
2. Nâng cao hiểu biết về PL quốc gia:
+ bằng việc nghiên cứu luật so sánh, các học giả có thể biết những quy định,
thiết chế trong luật quốc gia mình có nguồn gốc từ đâu, từ đó nắm được sâu hơn
bản chất PL quốc gia mình,
+ bằng việc so sánh PL các quốc gia, nhà nghiên cứu sẽ có đánh giá khách
quan về PL của nước mình so với thế giới (chứ không bị tư tưởng chủ quan, coi
PL nước mình là ưu việt hơn)

5


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

3. Hỗ trợ tìm kiếm mơ hình PL lý tưởng: đánh giá được cái tốt, cái xấu, cái
phù hợp nhất, lý tưởng nhất cho hệ thống PL quốc gia mình.

Đây là ý nghĩa chính, quan trọng nhất của luật so sánh.
4. Hỗ trợ tiến trình hịa hợp và nhất thể hóa PL:
+ hài hịa hóa PL: là việc làm cho PL của các quốc gia dù khác nhau nhưng
có thể “sống chung” với nhau
+ nhất thể hóa PL: là việc đưa ra những quy định PL chung cho các quốc gia
==> nghiên cứu luật so sánh giúp cho việc xây dựng và áp dụng luật quốc tế
(cả công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế), tức là giúp cho việc xử lý được
những xung đột PL giữa các quốc gia
Giúp như thế nào ?
+ việc nghiên cứu luật so sánh giúp cho những nhà thương thuyết hiểu được
sự tương đồng và khác biệt trong hệ thống PL của các nước liên quan ==> dễ
dàng hơn cho việc xây dựng luật quốc tế
+ giúp cho việc đảm bảo hài hịa lợi ích giữa các bên tham gia trong điều
ước quốc tế
+ nghiên cứu luật so sánh giúp rất nhiều cho việc xây dựng các quy định của
luật quốc tế, vì thường sẽ bắt nguồn từ 1 tập quán hay 1 quy định của 1 hay 1 số
quốc gia cụ thể (chứ rất ít khi xây dựng từ đầu)
5. Hỗ trợ thực hiện và áp dụng PL: khi giải quyết các vụ việc có yếu tố nước
ngồi, việc hiểu biết luật so sánh (tức là hiểu biết PL nước ngoài trên cơ sở so
sánh với luật nước mình) sẽ hỗ trợ rất nhiều cho những người xét xử và những
người liên quan.

6


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

Trong lý luận về khoa học hiện nay, chưa có sự thống nhất về tiêu chí để xác
định mơn khoa học độc lập.? Có quan niệm xác định rằng khoa học độc lập phải
có đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng nhưng cũng có quan niệm cho

rằng mơn khoa học độc lập phải tạo ra hệ thống những tri thức mới khác với các
khoa học đã tồn tại. Dù theo quan niệm nào thì luật so sánh ngày nay khơng chỉ
có đối tượng và phương pháp riêng mà kết quả của những nghiên cứu so sánh
luật đã hình thành nên những tri thức pháp luật khác với hệ thống tri thức của
các khoa học pháp lý truyền thống. Hơn nữa, sự phân chia các khoa học trong
lĩnh vực học thuật nào đó cũng chỉ mang tính tương đối. Các khoa học nghiên
cứu về nhà nước và pháp luật có thể được xem đó là khoa học pháp lý. Nhưng
trong cái gọi là “khoa học pháp lý” đó, người ta lại có thể phân chia nó thành
các khoa học pháp lý “thành phần” như lý luận về pháp luật, luật hiến pháp, luật
hành chính, luật hình sự, tội phạm học… Thậm chí, trong sự phát triển của khoa
học nói chung và khoa học pháp lý nói riêng, ở thời điểm nào đó, môn khoa học
với đối tượng và phương pháp nghiên cứu nhất định có thể được chia tách thành
nhiều khoa học độc lập có mối quan hệ với nhau. Vì thế, việc xác định được đối
tượng và phương pháp nghiên cứu cũng như những tri thức khác biệt mà luật so
sánh tạo ra có thể cho phép chúng ta chấp nhận luật so sánh là khoa học độc lập
như các khoa học đang tồn tại trong hệ thống khoa học pháp lý. Bất chấp những
tranh luận gay gắt về bản chất của luật so sánh và cho dù chưa có quan điểm
chung thống nhất nhưng bản thân luật so sánh cũng như những khái niệm cơ
bản, mục đích, chức năng và phương pháp của nó đã thu hút được sự quan tâm
của các nhà luật học trên thế giới và vì thế luật so sánh vẫn được phát triển ngày
càng mạnh mẽ.

7


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

Ngày nay, luật so sánh đã trở thành môn học được giảng dạy trong các
chương trình đào tạo của các cơ sở đào tạo luật trên thế giới ở các bậc đào tạo.
Luật so sánh khơng chỉ dừng lại ở việc trình bày về các dòng họ pháp luật lớn

trên thế giới mà đã có sự hình thành nhiều mơn học so sánh trong các lĩnh vực
pháp luật chuyên ngành như luật hiến pháp so sánh, luật hành chính so sánh,
luật hợp đồng so sánh…
2. Khái quát chung về các bước thực hiện cơng trình so sánh.
Hiện nay, Luật so sánh tồn tại rất nhiều các quan điểm khác nhau về quy trình
của hoạt động so sánh pháp luật.
- Một số học giả phân chia quá trình so sánh luật thành ba giai đoạn 1: giai
đoạn mô tả, giai đoạn xác định và giai đoạn giải thích. Trong giai đoạn mơ tả,
người nghiên cứu thực hiện việc mô tả hệ thống pháp luật, các nghành luật
hoặc chế định pháp luật của các hệ thống được lựa chọn để so sánh. Giai đoạn
thứ hai, đòi hỏi người nghiên cứu xác định những điểm tương đồng và khác biệt
giữa các đối tượng lựa chọn so sánh đã được mô tả ở giai đoạn thứ nhất. Trong
giai đoạn thứ ba, người nghiên cứu giải thích nguồn gốc của những điểm tương
đồng và khác biệt giữa các đối tượng đã được lựa chọn để nghiên cứu.
- Một số học giả đưa ra quy trình gồm sáu bước:
Bước 1: Xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh;
Bước 2: Lựa chọn các quy phạm pháp luật để nghiên cứu so sánh;
Bước 3: Xác định phạm vi so sánh;
Bước 4: Lập báo cáo về đối tượng so sánh;
Bước 5: Xây dựng các tiêu chí cho việc phân tích so sánh;
Bước 6: Tiến hành các phân tích so sánh, đánh giá các giải pháp và đề xuất
giải pháp.
- Đại học Luật Hà Nội đề xuất quy trình gồm năm bước2:
1
2

Giáo trình luật so sánh- Đại học Luật Hà Nội, NXB Cơng an nhân dân năm 2009, sđd tr.30
Giáo trình luật so sánh- Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân năm 2009, sđd tr.32

8



Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

+ Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên
cứu so sánh;
+ Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh: xác định nghiên cứu hệ thống
pháp luật nào và bao nhiêu hệ hống pháp luật cho cơng trình nghiên cứu. Có ba
yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật là mục đích nghiên cứu, khả
năng tiếp cận nguồn thơng tin, cấp độ so sánh. Ba yếu tố nêu trên cần phải được
kết hợp với kinh nghiệm của nhà nghiên cứu sẽ giúp cho họ có được sự lựa
chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống phấp luật để so sánh;
+ Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc các giải pháp pháp luật
của các hệ thống pháp luật này về vấn đề đã được lựa chọn để so sánh. Trong
bước này người nghiên cứu sẽ phải đối mặt với những khó khăn sau:
 Để giải quyết cùng một vấn đề, hệ thống pháp luật này sử dụng một chế
định pháp luật nhưng ở hệ thống pháp luật khác có thể sử dụng nhiều chế
định khác nhau;
 Các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau có thể khác
nhau về khái niệm và nguồn gốc lịch sử nhưng có thể cùng được sử dụng
để giải quyết vấn đề nào đó;
 Vấn đề nào đó có thể được giải quyết bằng pháp luật ở quốc gia này nhưng
ở quốc gia khác thì lại được giải quyết bằng những quy phạm xã hội;
 Trong hệ thống nguồn luật, các loại văn bản và hình thức của chúng ở hệ
thống pháp luật có thể khơng giống nhau;
 Để đảm bảo tính khách quan, người nghiên cứu khơng được đưa ra bất kỳ
sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về hệ thống pháp luật
mình nghiên cứu ở bước này mà chỉ phản ánh trung thực sự tồn tại của nó.
+ Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật:
dựa trên kết quả giai đoạn mô tả, người nghiên cứu sẽ đưa ra các tiêu chí để tìm

ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật;
9


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

+ Giải thích nguồn gốc của những tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống
pháp luật đồng thời đánh giá các giải pháp pháp lý.
Rất khó để đưa ra chuẩn mực thống nhất các bước tiến hành cụ thể của hoạt
động so sánh pháp luật mà phụ thuộc vào phạm vi, đối tượng, cấp độ so sánh,…
người nghiên cứu có thể tự lựa chọn cho mình một quy trình thích hợp.
Dù được tiến hành bằng cách thức như thế nào đi chăng nữa thì các hiện
tượng pháp luật thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau cần phải được phân tích
sâu và toàn diện với việc sử dụng một cách tổng hợp các phương pháp so sánh
pháp luật để tìm ra điểm chung, điểm đặc thù.
2. Ví dụ cụ thể về các bước thực hiện cơng trình so sánh.
Tên cơng trình so sánh: Nghiên cứu so sánh pháp luật về thành lập doanh
nghiệp : Luận văn ThS. Luật- Nguyễn Thị Phương Thảo ; Nghd. : PGS.TS.
Nguyễn Như Phát.
Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thiết nghiên
cứu để so sánh.


Vấn đề dự định nghiên cứu so sánh: Nghiên cứu so sánh pháp luật về

thành lập doanh nghiệp.


Xây dựng giả thiết nghiên cứu3 để so sánh. Tác giả đã đưa ra giả thiết:


Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, pháp luật Việt Nam phải vừa điều
chỉnh hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, vừa phù hợp với pháp luật kinh
doanh của quốc tế, nên chúng ta phải đối chiếu, so sánh với pháp luật thành lập
doanh nghiệp của nước ngồi, qua đó tham khảo, học hỏi nhằm hoàn thiện pháp
luật trong nước. Giả thiết này đã đảm bảo được 2 yếu tố:
•

Thể hiện được vấn đề pháp lý mà các quy phạm pháp luật được sử dụng

để giải quyết, và
“Giả thuyết nghiên cứu (research hypothesis), là một nhận định sơ bộ, một kết luận giả định về bản chất của sự
vật, do người nghiên cứu đưa ra để chứng minh hoặc bác bỏ”, Vũ Cao Đàm- Phương pháp luận nghiên cứu khoa
học, NXB khoa học và kĩ thuật năm 1999, sđd tr.51
3

10


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

•

Khơng có bất kì khái niệm pháp lý của hệ thống pháp luật của nước nào.

Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh. Có ba yếu tố ảnh hưởng:


Mục đích nghiên cứu: cải cách pháp luật trong nước.




Khả năng tiếp cận nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật phải dễ

dàng, ngôn ngữ của các hệ thống pháp luật phải phổ biến trên toàn thế giới


Cấp độ so sánh: vi mô, tập trung vào vấn đề pháp luật thành lập doanh

nghiệp của các hệ thống pháp luật được so sánh.
→ Từ 3 yếu tố trên, tác giả đã xác định đúng hệ thống pháp luật cần so sánh,
đó là những nước mà Việt Nam có quan hệ hợp tác kinh tế truyền thống, lâu dài
như Mỹ, Anh, Nhật Bản, Pháp,…; những nước có điểm tương đồng về đường
lối chính sách kinh tế với Việt Nam như Trung Quốc, những nước trong khu
vực Đông Nam Á như Thái Lan, Singapore, Malaysia, Philippines…
Bước 3: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp luật
của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh:


Phải thực hiện lần lượt từng hệ thống: cứ mỗi khía cạnh được so sánh,

như các loại hình doanh nghiệp, một số điều kiện thành lập doanh nghiệp, thủ
tục thành lập doanh nghiệp, xử lí vi phạm pháp luật về thành lập doanh
nghiệp…, tác giả đã liệt kê các hệ thống pháp luật đã được lựa chọn ở bước 2.


Phải đảm bảo tính tồn diện và khách quan khi trình bày về các hệ thống

pháp luật:
•


Tính tồn diện: tác giả đã tìm kiếm tất cả các quy định của hệ thống pháp

luật được sử dụng để giải quyết các vấn đề được xác định trong giả thuyết. Ví
dụ như so sánh loại hình doanh nghiệp tư nhân, ở Malaysia và Singapore, cá
nhân và pháp nhân được phép thành lập, nhưng ở Mỹ, Việt Nam, Thái Lan,
Philippines chỉ cá nhân mới được phép thành lập…

11


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

•

Tính khách quan: trong q trình mơ tả, tác giả khơng sử dụng quan điểm

cá nhân đối với bất kì hệ thống pháp luật nào, chỉ sử dụng thuật ngữ pháp lý để
mô tả.
Bước 4: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống
pháp luật:


Tác giả đã xác định hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh như sau:

-

Về các loại hình doanh nghiệp, tác giả so sánh doanh nghiệp tư nhân,

công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.
-


Về điều kiện thành lập doanh nghiệp, tác giả so sánh chủ thể, vốn góp,

ngành nghề, tên.
-

Về thủ tục thành lập doanh nghiệp, tác giả so sánh thủ tục chuẩn bị, trước

và sau đăng kí.
-

Về xử lý vi phạm trong đăng kí.



Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp

luật theo hệ thống các tiêu chí đã được xác định: dựa trên việc mô tả các dữ liệu,
tác giả đã hồn thành được nhiệm vụ chính mà mình đã đặt ra trong giả thuyết
nghiên cứu.
Bước 5: Giải thích nguồn gốc những điểm tương đồng và khác biệt giữa các
hệ thống pháp luật đồng thời phân tích và đánh giá ưu điểm và hạn chế của các
giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh:


Giải thích phụ thuộc vào mục đích, giả thiết, những điểm tương đồng và

khác biệt, trên cơ sở những yếu tố tất nhiên (kinh tế, chính trị, văn hóa,tơn giáo,
lịch sử, địa lí, nhân chủng), và yếu tố ngẫu nhiên (điều kiện và hồn cảnh của
mỗi hệ thống pháp luật)4. Ví dụ như đối với Việt Nam, do hình thức cơng ty cổ

4

Luật So sánh, Michael Bodgan, sđd tr.77.

12


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

phần mới ra đời, thị trường chứng khốn mới hình thành nên pháp luật về cơng
ty cổ phần cịn khá sơ sài so với hệ thống pháp luật các nước…


Phân tích, đánh giá. Ví dụ, theo tác giả, việc pháp luật Việt Nam khơng

phân chia các hình thức của cơng ty hợp danh, công ty cổ phần sẽ gây nên sự
không rõ ràng và bất hợp lý trong cơ chế điều chỉnh. Hay có nên coi hợp danh là
cơng ty, hay việc quy định công ty hợp danh phải chịu thuế thu nhập doanh
nghiệp, trong khi trách nhiệm của thành viên hợp danh là vô hạn sẽ làm số
lượng công ty hợp danh thành lập là rất ít…


Xây dựng giải pháp pháp lý. Tác giả đưa ra các giải pháp pháp lý sau:

-

Phân loại đa dạng doanh nghiệp và quy định cụ thể việc thành lập doanh

nghiệp cho từng loại hình.
-


Xác định địa vị pháp lý phù hợp để thúc đẩy thành lập loại hình hợp

danh.
-

Quy định về đăng kí và bảo lưu tên gọi trong thủ tục thành lập doanh

nghiệp.
-

Quy định chặt chẽ về điều kiện thành lập doanh nghiệp và có cơ chế thẩm

định, giám sát phù hợp.
II. Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng
cơng trình cụ thể
1.

Khái qt chung

a)

Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật
Các phương pháp nghiên cứu của luật so sánh được chia thành hai nhóm.

Nhóm 1 là các phương pháp nghiên cứu chung thơng thường được sử dụng
trong bất kì một hoạt động nghiên cứu khoa học nào như phương pháp phân
tích, diễn giải, quy nạp… Nhóm 2 là các phương pháp được sử dụng thường
13



Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

xuyên và phổ biến là các phương pháp so sánh pháp luật như phương pháp so
sánh lịch sử, phương pháp so sánh chức năng, phương pháp so sánh quy phạm,
phương pháp so sánh kết hợp với thống kê, phương pháp so sánh tin học. Mỗi
phương pháp đều có ưu và nhược điểm riêng, khơng có phương pháp nào là ưu
việt hơn so với các phương pháp còn lại mà việc lựa chọn phương pháp nghiên
cứu nào là phụ thuộc vào các đặc điểm của cơng trình nghiên cứu và bản thân
người tiến hành nghiên cứu. Cụ thể, cần xác định đối tượng, cấp độ so sánh là
gì? Mục đích của người tiến hành nghiên cứu? Trình độ, khả năng của người
nghiên cứu và truyền thống pháp luật mà người đó được đào tạo. Do vậy, với
cùng một đề tài nghiên cứu nhưng tùy thuộc vào cấp độ, đối tượng và người tiến
hành thì sẽ có những phương pháp nghiên cứu khác nhau.
b)

Vấn đề nguồn thông tin

Điều kiện tiên quyết cơ bản để nghiên cứu pháp luật nước ngồi là khả
năng có được những thơng tin chính xác, cập nhật về hệ thống pháp luật cần so
sánh, nghĩa là ta phải được tiếp cận các nguồn thông tin đáng tin cậy. Nguồn
thông tin chủ yếu khi nghiên cứu vấn đề này là văn bản pháp luật của Việt Nam
và EU. Khi thu thập nguồn thông tin chủ yếu, người nghiên cứu cần phải nắm
được chủ thể có thẩm quyền ban hành cũng như phương thức cơng bố để có thể
tìm đúng được văn bản cần tìm. Bên cạnh nguồn thơng tin chủ yếu, có thể tiếp
cận thêm nguồn thơng tin thứ yếu. Đó khơng phải nguồn luật mà là những cơng
trình khoa học pháp lí, giáo trình, bài viết trên các tạp chí chuyên ngành.
Cần tránh những sai lầm trong việc xác định và thu thập thơng tin về pháp
luật nước ngồi. Thứ nhất là sai lầm trong khi xác định nguồn thông tin là chính
thức hay bổ trợ. Trên thực tế, việc xác định đâu là nguồn chính đâu là nguồn bổ

trợ là không giống nhau ở các quốc gia. Thứ hai, người nghiên cứu cần tránh sai
lầm trong việc thu thập nguồn thông tin.

14


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

2.

Áp dụng trong từng cơng trình cụ thể

a)

Pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng

dân sự có yếu tố nước ngồi của Việt Nam và EU
Đối với cơng trình nghiên cứu trên khi xác định rằng:
-

Đặc điểm của cơng trình:

+ Đối tượng nghiên cứu5: thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân
sự có yếu tố nước ngoài.
+ Phạm vi nghiên cứu: pháp luật Việt Nam và pháp luật EU.
-

Đặc điểm của người tiến hành nghiên cứu:

+ Mục đích nghiên cứu6: so sánh pháp luật Việt Nam và EU trong thỏa thuận

chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi nhằm tìm ra sự
tương đồng và khác biệt.
+ Trình độ, kĩ năng nghiên cứu: trình độ cử nhân, lần đầu tiên nghiên cứu, có
hạn chế về ngoại ngữ.
+ Truyền thống pháp luật mà người nghiên cứu được đào tạo: theo hệ thống
pháp luật thành văn.
-

Cấp độ so sánh là so sánh vi mô: tập trung vào so sánh vấn đề cụ thể là

thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngồi giữa
pháp luật Việt Nam và pháp luật EU.
Từ những giả định trên thì theo nhóm em phương pháp nghiên cứu nên
được sử dụng ở cơng trình này là phương pháp nghiên cứu quy phạm. Khi áp
dụng phương pháp này, ta đặt ra câu hỏi: “Quy phạm, văn bản nào trong hệ
thống pháp luật Việt Nam quy định về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp
“Đối tượng nghiên cứu là bản chất sự vật hoặc hiện tượng cần được xem xét và làm rõ trong nhiệm vụ nghiên
cứu”, Vũ Cao Đàm- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học, NXB khoa học và kĩ thuật năm 1999, sđd tr.27
6
“Mục đích là ý nghĩa thực tiễn của nghiên cứu, là đối tượng phục vụ của sản phẩm nghiên cứu.Mục đích trả lời
cho câu hỏi: “ Nhằm vào việc gì? Hoặc Để phục vụ cho cái gì?”, Vũ Cao Đàm- Phương pháp luận nghiên cứu
khoa học, NXB khoa học và kĩ thuật năm 1999, sđd tr.29
5

15


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

đồng dân sự có YTNN thực hiện chức năng tương đương quy phạm, văn bản

trong pháp luật EU hay không?”. Từ câu hỏi này, người nghiên cứu sẽ tìm kiếm
quy phạm, văn bản có chức năng tương đương trong pháp luật Việt Nam và
pháp luật EU để tiến hành so sánh. Phương pháp này áp dụng được bởi vì: quy
phạm này được thể hiện ra bên ngồi bằng hình thức tương ứng nhau trong 2 hệ
thống pháp luật là luật thành văn (Việt Nam quy định trong BLDS, EU quy định
trong Công ước ROME 1980 và nguyên tắc Rome I). Ngoài ra, với phương
pháp so sánh quy phạm thì dễ thực hiện, khơng địi hỏi người nghiên cứu có
kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu mà chỉ
cần tập trung tìm hiểu vấn đề cụ thể cần nghiên cứu. Mặt khác, với truyền thống
pháp luật mà người tiến hành được đào tạo là theo pháp luật thành văn thì việc
tìm kiếm các văn bản, quy phạm sẽ dễ dàng hơn. Phương pháp so sánh quy
phạm cũng thường được áp dụng trong những cơng trình so sánh mang tính chất
vi mơ, cụ thể.

b) Pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng
dân sự có YTNN theo pháp luật EU. Một số kinh nghiệm tham khảo cho Việt
Nam.
Đối với cơng trình nghiên cứu trên khi xác định rằng:
-

Đặc điểm của công trình:

+ Đối tượng nghiên cứu: thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự
có YTNN.
+ Phạm vi nghiên cứu: pháp luật EU, pháp luật Việt Nam.
-

Đặc điểm của người tiến hành nghiên cứu:

+ Mục đích nghiên cứu:


16


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

•

Tìm hiểu để có những hiểu biết về pháp luật của EU về thỏa thuận lựa

chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có YTNN.
•

Đưa ra một số kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam nhằm hoàn thiện

pháp luật trong vấn đề thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có
YTNN.
+ Trình độ, kĩ năng nghiên cứu: trình độ tiến sĩ, có hiểu biết sâu, tồn diện, có
khả năng về ngôn ngữ.
+ Truyền thống pháp luật mà người nghiên cứu được đào tạo: theo hệ thống
pháp luật thành văn.
-

Cấp độ so sánh là so sánh vĩ mô: công trình nghiên cứu về pháp luật EU

về chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có YTNN, trên cơ sở đó so sánh
với pháp luật Việt Nam để là đưa ra một số kinh nghiệm nhằm hoàn thiện hệ
thống pháp luật quốc gia. Như vậy, cơng trình nghiên cứu hướng đến vai trò cao
nhất của luật so sánh là hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia.
Từ những giả định trên thì theo nhóm em phương pháp nghiên cứu nên

được sử dụng ở cơng trình này là phương pháp nghiên cứu chức năng. Khi áp
dụng phương pháp này, ta đặt ra câu hỏi: “Thỏa thuận chọn luật áp dụng cho
hợp đồng dân sự có YTNN được giải quyết như thế nào trong pháp luật EU và
pháp luật Việt Nam? Chế định pháp luật nào được sử dụng trong hai hệ thống
pháp luật Việt Nam và EU để giải quyết cùng vấn đề lựa chọn luật áp dụng
trong hợp đồng dân sự có YTNN?”. Phương pháp chức năng ln tiến hành so
sánh được. Tuy nhiên, quá trình nghiên cứu thường tốn nhiều thời gian, địi hỏi
nguồn kinh phí lớn. Bên cạnh đó, trong q trình nghiên cứu khi tiếp cận pháp
luật của EU, người nghiên cứu phải tiếp cận khách quan, không áp đặt chủ quan
những hiểu biết và phương pháp nghiên cứu có từ pháp luật Việt Nam nhằm
tránh phản ánh không đúng về pháp luật EU.

17


Các bước thực hiện cơng trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

III. Cách thức tiến hành hoạt động nghiên cứu, so sánh pháp luật nước
ngoài
Xuất phát từ việc đối tượng của luật so sánh rất rộng và có các cấp độ so
sánh khácnhau nên hiện nay chưa thể đưa ra khuôn mẫu chung nào cho việc
thực hiện cácnghiên cứu so sánh. Nhiều học giả với nhiều quan điểm khác nhau,
đã xây dựng cácbước khác nhau để tiến hành việc nghiên cứu so sánh pháp luật.
- Cụ thể, có một số học giả phân chia thành ba giai đoạn:
1. Giai đoạn mô tả: người nghiên cứu thực hiện việc mô tả hệ thống
phápluật, các ngành luật hoặc chế định pháp luật của các hệ thống được
lựachọn
2. Giai đoạn xác định: người nghiên cứu xác định những điểm tương
đồngvà khác biệt giữa các đối tượng.
3. Giai đoạn giải thích: người nghiên cứu giải thích nguồn gốc của

nhữngđiểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng.
- Một số học giải khác cho rằng có sáu bước để tiến hành:
1. Xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh
2. Lựa chọn các quy phạm pháp luật để nghiên cứu so sánh
3. Xác định phạm vi so sánh
4. Lập báo cáo về đối tượng so sánh
5. Xây dựng các tiêu chí cho việc phân tích so sánh
6. Tiến hành các phân tích so sánh, đánh giá các giải pháp và đề xuất
giảipháp
- Ngoài ra theo đề xuất của Đại học Luật Hà Nội được ghi nhận trong giáo
trìnhLuật So sánh, thì các bước của quá trình so sánh bao gồm 5 bước cơ bản:
18