BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

HẠ HẢI HỒ

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ
ĐỊNH HƢỚNG ỨNG DỤNG

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Định hƣớng ứng dụng
Mã cn: 8380103

Người hướng dẫn khoa học: Ts. Nguyễn Hải An
Học viên: Hạ Hải Hồ
Lớp: CHL Bình Thuận K2

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan rằng tồn bộ nội dung luận văn “Xác định tư cách tham gia
tố tụng của con chung trong các vụ án về tranh chấp hơn nhân và gia đình” là
kết quả của q trình tổng hợp và nghiên cứu của bản thân tôi, dưới sự hướng dẫn
khoa học của TS. Nguyễn Hải An. Những phần sử dụng tài liệu tham khảo trong

luận văn đã được nêu rõ trong phần trích dẫn tài liệu tham khảo. Các bản án, thông tin
được nêu trong luận văn là hồn tồn chính xác, đúng sự thật. Tơi xin hồn tồn chịu
trách nhiệm về tính trung thực của đề tài.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày
Học Viên

Hạ Hải Hồ

tháng

năm 2021


DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Chữ viết tắt

Chữ viết thƣờng

01

BLDS

Bộ luật dân sự

02

BLTTDS

Bộ luật tố tụng dân sự


03

DSPT

Dân sự phúc thẩm

04

DSST

Dân sự sơ thẩm

05

HĐTP

Hội đồng thẩm phán

06

HĐXX

Hội đồng xét xử

07

HNGĐ

Hôn nhân gia đình


08

LĐĐ

Luật đất đai

09

TAND

Tịa án nhân dân

10

TANDTC

Tịa án nhân dân tối cao

STT


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƢƠNG 1. XÁC ĐỊNH TƢ CÁCH TỐ TỤNG CỦA CON CHUNG CHƢA
THÀNH NIÊN TỪ ĐỦ 07 TUỔI TRỞ LÊN .......................................................... 6
1.1. Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn ........................................ 6
1.2. Đối với tranh chấp thay đổi ngƣời trực tiếp nuôi con sau ly hôn............ 17
Kết luận Chƣơng 1 .................................................................................................. 22
CHƢƠNG 2. XÁC ĐỊNH TƢ CÁCH TỐ TỤNG CỦA CON CHUNG ĐÃ

THÀNH NIÊN ......................................................................................................... 23
2.1. Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn do con mất năng lực
hành vi dân sự. .................................................................................................... 23
2.2. Đối với vụ án tranh chấp chia tài sản khi ly hôn và tranh chấp chia tài
sản sau khi ly hôn ................................................................................................ 27
Kết luận Chƣơng 2 ................................................................................................. 42
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 43
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong quá trình giải quyết một vụ án về tranh chấp Hôn nhân và gia đình thì
Tịa án phải xem xét giải quyết về quan hệ hôn nhân, quyền nuôi con chung, tài sản
chung và nợ chung theo yêu cầu của đương sự. Như vậy, việc giải quyết vụ án về
tranh chấp Hôn nhân và gia đình khơng chỉ ảnh hưởng đến quyền lợi của vợ chồng
mà trong một số trường hợp, ảnh hưởng rất lớn đến một chủ thể khác có liên quan,
đó là người con chung. Theo đó, người con chung sẽ phát sinh những mối quan hệ
với vợ chồng là nguyên đơn và bị đơn trong vụ án, cụ thể: Đối với con chung chưa
thành niên hoặc đã thành niên mà mất năng lực hành vi dân sự thì phát sinh quan hệ
về nhân thân đối với yêu cầu nuôi con, cấp dưỡng nuôi con. Đối với con chung đã
thành niên sẽ phát sinh quan hệ về tài sản đối với tranh chấp về tài sản chung khi
cha mẹ ly hôn hoặc sau khi ly hôn. Thực tiễn xét xử hiện nay nảy sinh rất nhiều
vướng mắc trong việc xác định tư cách tham gia tố tụng của người con chung trong
các vụ án tranh chấp này. Tuy nhiên do Bộ luật Tố tụng Dân sự, luật Hơn nhân gia
đình cũng như Bộ luật Dân sự đều chỉ quy định chung chứ chưa có hướng dẫn thi
hành cụ thể vấn đề này như thế nào nên việc xác định tư cách tham gia tố tụng của
con chung trong các vụ án về tranh chấp Hơn nhân và gia đình ở mỗi Tịa án vận

dụng khác nhau, có nơi thì xác định tư cách tham gia tố tụng, có nơi thì khơng xác
định tư cách cho loại chủ thể này. Ngồi ra, thời điểm chủ thể này tham gia tố tụng
trong vụ án, được tham gia ở giai đoạn tố tụng nào, trình tự thủ tục ghi nhận ý kiến
của chủ thể, quyền kháng cáo và phương thức thực hiện kháng cáo như thế nào
cũng có cách hiểu và áp dụng chưa thống nhất đối với mỗi Tịa án, thậm chí là đối
với từng Thẩm phán ngay trong cùng một đơn vị Tịa án. Vì vậy, việc xác định
thống nhất tư cách tham gia tố tụng của con chung trong thực tiễn xét xử các vụ án
về tranh chấp Hôn nhân và gia đình là rất cần thiết đối với mỗi cấp Tịa án.
Do đó, tác giả lựa chọn giải quyết vấn đề “Xác định tư cách tham gia tố tụng
của con chung trong các vụ án về tranh chấp hôn nhân và gia đình” để thực hiện đề
tài luận văn thạc sỹ.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Qua tìm hiểu vấn đề, cho đến nay chưa có một cơng trình nghiên cứu toàn
diện nào ở cấp độ luận văn thạc sĩ về vấn đề “Xác định tư cách tham gia tố tụng của


2
con chung trong các vụ án về tranh chấp Hôn nhân và gia đình”, các tài liệu nghiên
cứu về vấn đề này cịn khá hẹp, chỉ có một số bài viết liên quan đến nội dung này
như sau:
- Sách chuyên khảo, giáo trình
+ Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Thành
phố Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam năm 2017. Tài
liệu này đã phân tích, làm rõ các vấn đề về thủ tục liên quan đến việc xác định tư
cách tham gia tố tụng của đương sự nói chung và người có quyền lợi, nghĩa vụ nói
riêng. Tuy nhiên, do giáo trình này được biên soạn nhằm phục vụ cho công tác
giảng dạy ở các cơ sở đào tạo chuyên ngành luật nên chưa phân tích sâu mà chỉ
dừng lại ở phần lý luận nghiên cứu chung.
+ Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội,
Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2018. Tài liệu này đã phân tích, làm rõ các

vấn đề về thủ tục liên quan đến việc xác định tư cách tham gia tố tụng của đương sự
nói chung và người có quyền lợi, nghĩa vụ nói riêng. Tuy nhiên, giáo trình được
biên soạn nhằm phục vụ cho công tác giảng dạy ở các cơ sở đào tạo chuyên ngành
luật nên chưa phân tích sâu mà chỉ dừng lại ở phần lý luận nghiên cứu chung.
+ Giáo trình Luật Hơn nhân và gia đình Việt Nam của Trường Đại học Luật
Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2017. Tài liệu này đã phân tích, làm
rõ các vấn đề về nghĩa vụ và quyền của vợ chồng; nghĩa vụ và quyền của cha mẹ và
con; chấm dứt hôn nhân; quyền và nghĩa vụ cấp dưỡng; giám hộ...chứ không đề cập
nhiều đến thủ tục tố tụng.
+ Sách tình huống Luật tố tụng dân sự (bình luận bản án) của khoa Luật dân
sự Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản Hồng Đức (2021).
Tài liệu đã phân tích làm rõ các vấn đề về xác định tư cách tham gia tố của người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan và hậu quả pháp lý của việc xác định thiếu người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong các vụ án tranh chấp dân sự nói chung. Tuy
nhiên tài liệu chưa đề cập đến cách xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể là
người chưa thành niên và người mất năng lực hành vi dân sự.
- Bài báo, tạp chí
+ Lê Thị Mận (2017), “Bàn về xét nguyện vọng con khi cha mẹ ly hơn”, Tạp
chí Tịa án nhân dân, số 16/2017. Bài viết trình bày một số vướng mắc, những quy


3
định chưa có sự thống nhất về vấn đề xét nguyện vọng của con khi cha mẹ ly hôn
giữa Luật Hơn nhân gia đình năm 2015 và Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015.
+ Trương Thanh Hòa (2018), “Vợ chồng ly hơn, con ở với ai?”, Tạp chí Tịa
án nhân dân điện tử, ngày 08/10/2018. Bài viết được tác giả phân tích quyền và
nghĩa vụ của cha, mẹ đối với con chung trước, sau ly hôn; ai là người trực tiếp ni
con sau ly hơn và đề xuất hồn thiện pháp luật. Tuy nhiên, tác giả chưa đề cập cụ
thể việc xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung chưa thành niên khi giải
quyết vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn.

+ Trương Minh Tấn (2020), “Xem xét nguyện vọng của người con khi cha
mẹ ly hơn”, Tạp chí Tịa án nhân dân điện tử, ngày 24/6/2020. Trong bài viết, tác
giả đề cập đến vấn đề xác định và xem xét nguyện vọng của con chung khi cha mẹ
ly hôn. Tuy nhiên, tác giả chưa đề cập sâu đến vấn đề xác định tư cách tham gia tố
tụng của người con chung trong quá trình giải quyết vụ án ly hơn.
+ Trần Thanh Bình (2020), “Xác định tư cách tố tụng của con chung chưa
thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án ly hơn”, Tạp chí Tịa án nhân dân điện
tử, ngày 27/6/2020. Trong bài viết, tác giả chỉ đề cập đến vấn đề xác định tư cách
tham gia tố tụng của con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong q trình
giải quyết vụ án ly hơn chứ chưa đề cập đến chủ thể là người đã thành niên. Ngoài
ra tác giả chưa nêu được những đề xuất, kiến nghị hoàn thiện quy định hướng dẫn
thi hành.
+ Đặng Thanh Hoa và Phan Nguyễn Bảo Ngọc (2020), “Xác định người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là con chung trong vụ án tranh chấp ly hôn/chia tài
sản khi ly hơn”, Tạp chí Tịa án nhân dân điện tử, ngày 04/7/2020. Trong bài viết,
các tác giả đề cập đến vấn đề xác định tư cách tham gia tố tụng của người con
chung trong quá trình giải quyết vụ án ly hôn/chia tài sản chung của vợ chồng sau ly
hôn. Tuy nhiên, các tác giả chưa nêu được những đề xuất, kiến nghị hoàn thiện quy
định hướng dẫn thi hành.
+ Nguyễn Hải An (2014), “Thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật
về người chưa thành niên trong tố tụng dân sự - Những khó khăn, vướng mắc
và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật tố tụng dân sự đối với người
chưa thành niên”, Hội thảo về việc xây dựng Tịa Gia đình, người chưa
thành niên và Luật Tổ chức Tòa án nhân dân sửa đổi ( Ủy ban Tư pháp của


4
Quốc hội và Quỹ Nhi đồng liên hiệp quốc Unicef tại Việt Nam, thành phố
Hải phòng ngày 27-28/2). Trong bài viết, tác giả phân tích làm rõ một số vướng
mắt về thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về người chưa thành niên trong

tố tụng dân sự. Tuy nhiên, nội dung tác giả đề cập đến vướng mắc của Bộ luật Dân
sự năm 2005 và Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 chứ khơng phải pháp luật đang
có hiệu lực thi hành hiện nay.
+ Mai Bộ (2014), “Vị trí, nhiệm vụ và thẩm quyền của Tịa gia đình và người
chưa thành niên trong tố tụng dân sự”, Hội thảo về việc xây dựng Tịa Gia đình,
người chưa thành niên và Luật Tổ chức Tòa án nhân dân sửa đổi ( Ủy ban
Tư pháp của Quốc hội và Quỹ Nhi đồng liên hiệp quốc Unicef tại Việt Nam,
thành phố Hải phòng ngày 27-28/2). Trong bài viết, tác giả đề cập đến vị trí,
nhiệm vụ và thẩm quyền của Tịa gia đình và người chưa thành niên theo quy định
của Luật tổ chức Tòa án năm 2014 và định hướng cho dự thảo Bộ luật Tố tụng Dân
sự năm 2015 chứ thời điểm này Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 chưa được ban
hành và có hiệu lực thi hành.
Do vậy, việc lựa chọn đề tài của tác giả hồn tồn khơng trùng lắp nội dung
với các cơng trình, bài báo khoa học đã nghiên cứu. Đề tài được lựa chọn nghiên
cứu hy vọng sẽ mang lại một số ý nghĩa cần thiết cho thực tiễn giải quyết các vụ án
Tranh chấp về Hơn nhân và gia đình tại Tịa án.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
- Mục đích nghiên cứu
Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích nhằm góp phần làm sáng tỏ để đi đến
thống nhất quan điểm xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung là người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong các vụ án về tranh chấp Hôn nhân và gia đình;
từ đó đưa ra kiến nghị hồn thiện các quy định hướng dẫn thi hành vấn đề này trong
thực tiễn xét xử đối với Tòa án.
- Nhiệm vụ nghiên cứu
Đề tài “Xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung trong các vụ án về
tranh chấp Hơn nhân và gia đình” có nhiệm vụ giải quyết các vấn đề sau:
Thứ nhất, xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung chưa thành niên
từ đủ 7 tuổi trở lên, đã thành niên hoặc đã thành niên mà mất năng lực hành vi dân



5
sự trong trong vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn, tranh chấp thay đổi người
tực tiếp nuôi con sau khi ly hôn, tranh chấp chia tài sản khi ly hôn, chia tài sản sau
khi ly hôn.
Thứ hai, nghiên cứu và phân tích trình tự, thủ tục tham gia tố tụng trong thực
tiễn xét xử của chủ thể là con chung trong các vụ án về tranh chấp Hơn nhân và gia
đình. Trên cơ sở nghiên cứu tìm ra những điểm bất cập và kiến nghị hoàn thiện các
quy định hướng dẫn thi hành vấn đề này trong thực tiễn xét xử ở các cấp Tòa án cho
thống nhất.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài luận văn “Xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung trong các
vụ án về tranh chấp Hôn nhân và gia đình” tập trung nghiên cứu tư cách tham gia
tố tụng của chủ thể là con chung trong các vụ án về tranh chấp Hơn nhân và gia
đình theo Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, các bất cập từ quy định hướng dẫn thi
hành vấn đề này để từ đó phân tích thực tiễn áp dụng và đưa ra kiến nghị hoàn thiện
hướng dẫn thi hành.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Xuyên suốt trong Chương 1 và Chương 2, tác giả sử dụng phương pháp liệt
kê, phân tích, so sánh nhằm làm rõ các quy định pháp luật và thực tiễn xét xử trong
việc xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung trong các vụ án tranh chấp về
Hơn nhân và gia đình. Thơng qua qua đó, tác giả đánh giá những vấn đề cịn hạn
chế, chưa có cách hiểu, áp dụng thống nhất cũng như nhu cầu về xây dựng, hoàn
thiện quy định hướng dẫn có liên quan và nêu ra một số kiến nghị về hoàn thiện quy
định hướng dẫn.
6. Bố cục của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận
văn bao gồm 02 (hai) chương:
Chƣơng 1. Xác định tư cách tố tụng của con chung chưa thành niên từ đủ 07
tuổi trở lên.
Chƣơng 2. Xác định tư cách tố tụng của con chung đã thành niên.



6
CHƢƠNG 1
XÁC ĐỊNH TƢ CÁCH TỐ TỤNG CỦA CON CHUNG
CHƢA THÀNH NIÊN TỪ ĐỦ 07 TUỔI TRỞ LÊN
Việc xác định tư cách tham gia tố tụng của đương sự là một hoạt động tố tụng
của Tòa án nhân dân, thuộc trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc tại Tòa án được
quy định tại Phần thứ hai – Thủ tục giải quyết vụ án tại Tòa án cấp sơ thẩm của
BLTTDS năm 2015. Trong quá trình giải quyết vụ việc, Tịa án có trách nhiệm phải
xác định đúng tư cách của đương sự, từ đó mới đưa các đương sự vào tham gia tố
tụng trong vụ án một cách đầy đủ, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các
đương sự, bảo đảm việc giải quyết vụ án đúng pháp luật. BLTTDS năm 2015 đã
quy định rất cụ thể đương sự trong vụ án dân sự là cơ quan, tổ chức, cá nhân bao
gồm nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan1. Nếu Tịa án xác
định khơng đầy đủ tư cách tham gia tố tụng của đương sự trong vụ án, làm cho việc
giải quyết vụ án sẽ khơng đảm bảo được tính chính xác, bản chất của vụ án sẽ bị sai
lệch và đây được xem là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng, là một trong những
căn cứ để Tòa án cấp phúc thẩm hủy bản án sơ thẩm, hủy một phần bản án sơ thẩm
và chuyển hồ sơ vụ án cho Tòa án cấp sơ thẩm giải quyết lại vụ án theo thủ tục sơ
thẩm2. Tuy nhiên, do BLTTDS năm 2015 chỉ quy định chung chung về đương sự
nên trong thực tiễn xét xử, còn rất nhiều lúng túng khi xác định tư cách của đương
sự, nhất là tư cách tham gia tố tụng của chủ thể là con chung chưa thành niên từ đủ
7 tuổi trở lên trong các vụ án tranh chấp về Hôn nhân và gia đình. Vấn đề đặt ra cần
giải quyết đó là con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên có thể là đương sự
trong vụ án tranh chấp hay khơng, nếu có thể là đương sự thì xác định tư cách của
chủ thể này như thế nào, đây là vấn đề mà các điều luật đang còn bỏ ngỏ, chưa có
hướng dẫn cụ thể.
1.1. Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn
Ly hôn là việc chấm dứt quan hệ vợ chồng theo bản án, quyết định có hiệu

lực pháp luật của Tịa án3. Theo quy định trên thì Nhà nước kiểm sốt việc ly hơn
bằng pháp luật “bởi vì trong quan hệ hơn nhân, khơng chỉ có lợi ích riêng tư của vợ,
chồng mà cịn có lợi ích của Nhà nước và xã hội thể hiện qua những chức năng cơ
Khoản 1 Điều 68 BLTTDS năm 2015.
Điều 310 BLTTDS năm 2015.
3
Khoản 14 Điều 3 LHNGĐ năm 2014.
1
2


7
bản của gia đình – tế bào của xã hội và lợi ích của con cái – thành viên của gia đình
và xã hội”4. Việc Tịa án giải quyết cho vợ chồng ly hôn sẽ dẫn đến những hậu quả
pháp lý nhất định như: “Chấm dứt quan hệ vợ chồng, đồng thời Tòa án cần phải giải
quyết các vấn đề chia tài sản giữa vợ chồng, quyết định cấp dưỡng cho người vợ,
người chồng gặp khó khăn, túng thiếu sau khi ly hôn và vấn đề con cái”5. Như vậy,
vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn thuộc một trong những tranh chấp về hơn
nhân và gia đình thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo quy định tại Khoản 1
Điều 28 BLTTDS năm 2015. Tranh chấp này phát sinh từ quan hệ hơn nhân và gia
đình, đối tượng chủ yếu của tranh chấp này là quyền, nghĩa vụ của cha mẹ và con
sau khi ly hôn6. Khi giải quyết tranh chấp về quan hệ hôn nhân, thực tiễn bao giờ
cũng buộc Tòa án phải giải quyết về quyền nuôi con chung và nghĩa vụ cấp dưỡng
nuôi con. Như vậy, các đương sự trong vụ án dạng này thì ngồi ngun đơn là
người khởi kiện và bị đơn là người bị nguyên đơn khởi kiện theo Khoản 2, 3 Điều
68 BLTTDS năm 2015 thì cịn có một chủ thể khác có quyền lợi bị ảnh hưởng khi
nguyên đơn và bị đơn ly hơn, đó là người con chung, trong đó có con chung chưa
thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên. “Theo số liệu thống kê của Tịa án nhân dân tối cao
thì năm 2007, số các vụ việc về hơn nhân và gia đình mà ngành Tòa án giải quyết là
70.204 vụ việc; năm 2008 là 76.152 vụ việc; năm 2009 là 89.609 vụ việc; năm 2010

là 97.627 vụ việc; năm 2011 là 115.331 vụ việc. Trong số các vụ việc về hơn nhân
& gia đình, số các vụ việc ly hôn năm 2007 là 61.231 vụ việc; năm 2008 là 69.485
vụ việc; năm 2009 là 75.558 vụ việc; năm 2010 là 105.047 vụ việc; năm 2011 là
113.234 vụ việc; trong số các vụ việc về ly hơn thì số vụ ly hơn có con là người
chưa thành niên chiếm tỷ lệ từ 45% - 60%”7. Tuy quyền lợi của chủ thể này bị ảnh
hưởng trực tiếp bởi việc chấm dứt quan hệ hôn nhân của người vợ và người chồng
trong vụ án, nhưng pháp luật không quy định cụ thể tư cách tham gia tố tụng của
chủ thể này, dẫn đến tình trạng mỗi Tịa án áp dụng theo mỗi cách khác nhau. Tình
trạng bất cập này có thể được lý giải là vì theo Đoạn 2 Khoản 3 Điều 208 BLTTDS
năm 2015 quy định “Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn hoặc thay đổi
người trực tiếp nuôi con sau ly hôn, thẩm phán phải lấy ý kiến của con chưa thành
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật Hơn nhân và gia đình Việt Nam, NXB Cơng an nhân
dân, tr. 252 – 253.
5
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), tlđd (4), tr. 278.
6
Điều 58 Luật HNGĐ năm 2014.
7
Mai Bộ (2014), “Vị trí, nhiệm vụ và thẩm quyền của Tịa gia đình và người chưa thành niên trong Tố tụng
dân sự”, Hội thảo về việc xây dựng Tòa Gia đình, người chưa thành niên và Luật Tổ chức Tòa án
nhân dân sửa đổi, tr. 5.
4


8
niên từ đủ 7 tuổi trở lên …” và tại Khoản 2 Điều 81 Luật HNGĐ năm 2014 quy
định “Vợ chồng thỏa thuận về người trực tiếp nuôi con, nghĩa vụ, quyền của mỗi
bên sau khi ly hôn đối với con; trường hợp khơng thỏa thuận được thì Tịa án quyết
định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con;
nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con”. Như vậy, khi

giải quyết vụ án tranh chấp về ni con khi ly hơn thì Thẩm phán “phải” tiến hành
lấy ý kiến, xem xét nguyện vọng của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên. Tuy
nhiên, “...pháp luật chưa quy định rõ địa vị tố tụng của họ và chưa quy định cụ thể
trường hợp người có thể đại diện cho họ (là cha mẹ) mâu thuẫn với quyền và lợi ích
hợp pháp của họ thì có được tham gia tố tụng với tư cách là đại diện không”8 và
“con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án về tranh chấp ly hôn
tham gia tố tụng với tư cách như thế nào và có được xem là đương sự và có tham
gia phiên hịa giải hay khơng”9 nên mỗi Tịa án đã có cách hiểu và vận dụng khác
nhau, có thể dẫn ra một số tình huống cụ thể sau:
Tình huống thứ nhất: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 45/2021/HNGĐ-ST, ngày
08/3/2021 của TAND huyện Trần Văn Thời, tỉnh Cà Mau. Tịa án giải quyết ly hơn,
tranh chấp về ni con giữa bà Tô Ngọc L với ông Nguyễn Tấn H, vợ chồng có 02
người con chung là Nguyễn Tấn S, sinh ngày 15/02/2004 và Nguyễn Ngọc Sang S1,
sinh ngày 28/10/2013. Bà L yêu cầu được ly hôn với ông H, yêu cầu giao cháu S
cho bà L tiếp tục nuôi dưỡng và giao cháu S1 cho ông H nuôi dưỡng. Tịa án khơng
đưa cháu S (17 tuổi) và cháu S1 (08 tuổi) vào tham gia tố tụng trong vụ án và cũng
không xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể này trong bản án ly hôn sơ
thẩm. Trong phần nhận định về con chung trong bản án chỉ nêu “Ngày 29/10/2020,
Tòa án nhân dân huyện Trần Văn Thời có ghi nhận ý kiến của cháu Nguyễn Tấn S,
cháu trình bày nguyện vọng được sống chung với mẹ là bà Tô Ngọc L sau khi cha
mẹ ly hơn; Ngày 05/02/2021, Tịa án nhân dân huyện Trần Văn Thời có ghi nhận ý
kiến của cháu Nguyễn Ngọc Sang S1, cháu trình bày nguyện vọng được sống chung
với cha là ông Nguyễn Tấn H sau khi cha mẹ ly hôn”10.
Nguyễn Hải An (2014), “Thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật về người chưa thành niên trong tố
tụng dân sự - Những khó khăn, vướng mắc và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật tố tụng dân sự đối
với người chưa thành niên”, Hội thảo về việc xây dựng Tịa Gia đình, người chưa thành niên và Luật Tổ chức
Tòa án nhân dân sửa đổi, tr. 3.
9
Trần Thanh Bình (2020), “Xác định tư cách tố tụng của con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong
vụ án ly hơn”, Tạp chí TAND điện tử, ngày 27/6/2020, truy cập ngày 27/6/2021.

10
Phụ lục 01: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 45/2021/HNGĐ-ST, ngày 08/3/2021 của TAND huyện Trần Văn
Thời, tỉnh Cà Mau về việc tranh chấp xin ly hôn.
8


9
Trong trường hợp này Tịa án có tiến hành ghi nhận ý kiến của con chưa thành
niên từ đủ 7 tuổi trở lên nhưng không đưa những người con chung này tham gia tố
tụng trong vụ án, cụ thể là bản án không thể hiện tư cách tham gia tố tụng của cháu S
và cháu S1 mà chỉ có tư cách nguyên đơn của bà L và tư cách bị đơn của ơng H.
Tình huống thứ hai: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 21/2019/HNGĐ-ST, ngày
17/5/2019 của TAND quận Thốt Nốt, thành phố Cần Thơ. Tịa án giải quyết ly hơn,
tranh chấp về nuôi con giữa chị Nguyễn Thị N với anh Nguyễn Văn K, vợ chồng có 02
người con chung là Nguyễn Hồng I, sinh năm 2005 và Nguyễn Gia H, sinh năm 2016.
Chị N yêu cầu được ly hôn với anh K; yêu cầu được quyền nuôi dưỡng 02 người con
chung chưa thành niên, không yêu cầu anh K cấp dưỡng nuôi con. Anh K không đồng
ý ly hôn với chị N. Thể hiện trong phần mở đầu của bản án, tại phần ghi tư cách tham
gia tố tụng của đương sự thì bản án thể hiện “4. Người có quyền, lợi ích được bảo vệ con chung: 4.1. Cháu Nguyễn Hồng I, sinh ngày 12.12.2005 4.2. Cháu Nguyễn Gia H,
sinh ngày 26.10.2016 (đang sống với chị N và do chị N là người giám hộ”11
Trong tình huống này, Tòa án đã xác định tư cách đương sự của cháu Nguyễn
Hồng I, sinh năm 2005, đưa vào tham gia tố tụng trong vụ án với tư cách là Người
có quyền, lợi ích được bảo vệ - con chung.
Tình huống thứ ba: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 06/2021/HNGĐ-ST, ngày
19/02/2021 của TAND huyện Khối Châu, tỉnh Hưng n. Tịa án giải quyết ly
hôn, tranh chấp về nuôi con giữa chị Lê Thị A với anh Đỗ Văn B, vợ chồng có 03
người con chung là Đỗ Văn C, sinh năm 2001; Đỗ Thị D, sinh năm 2004 và Đỗ
Ngọc E, sinh năm 2008. Chị A yêu cầu được ly hôn với anh B; yêu cầu được quyền
nuôi dưỡng 02 người con chung chưa thành niên là cháu Đỗ Thị D, sinh năm 2004
và Đỗ Ngọc E, sinh năm 2008, chị A không yêu cầu anh B cấp dưỡng nuôi con.

Anh B đồng ý ly hôn với chị A, về quyền ni con chung thì anh B u cầu giải
quyết theo quy định của pháp luật. Thể hiện trong phần mở đầu của bản án, tại phần
ghi tư cách tham gia tố tụng của đương sự thì bản án thể hiện “3. Người có quyền
lợi, nghĩa vụ liên quan: 1.3 Cháu Đỗ Văn C, sinh ngày 25/01/2001 2.3. Cháu Đỗ
Thị D, sinh ngày 08/6/2004 3.3 Cháu Đỗ Ngọc E, sinh ngày 08/12/2004” và tại
phần “NỘI DUNG VỤ ÁN” của bản án có nêu “Tại biên bản lấy lời khai ngày
06/01/2021, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan cháu Đỗ Thị D trình bày:…”
Phụ lục 02: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 21/2019/HNGĐ-ST, ngày 17/5/2019 của TAND quận Thốt Nốt,
thành phố Cần Thơ về việc tranh chấp ly hôn, nuôi con.
11


10
và “Tại biên bản lấy lời khai ngày 06/01/2021, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên
quan cháu Đỗ Ngọc E trình bày:…”12.
Trong trường hợp này, cũng là vụ án ly hơn, tranh chấp ni con khi ly hơn
nhưng Tịa án đã xác định tư cách đương sự của cháu D và cháu E, đưa cả hai cháu
vào tham gia tố tụng trong vụ án với tư cách là Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan; tiến hành lấy lời khai của đương sự và triệu tập tham gia tố tụng tại phiên Tịa.
Như vậy, qua ba tình huống đã nêu có thể thấy rằng hiện nay đang có ba quan
điểm khác nhau về xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung chưa thành niên
từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án tranh chấp nuôi con khi ly hơn, đó là:
Thứ nhất, Tịa án khơng xác định tư cách tham gia tố tụng và cũng không đưa
con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng với tư cách là người
có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án. Qua nghiên cứu thực tiễn thì hiện nay
đa phần các Tịa án đều theo quan điểm này với lý do “Con chưa thành niên trong
vụ án HG&GĐ không đồng nhất với đương sự như quy định tại khoản 1 Điều 68
BLTTDS nên tư cách tham gia tố tụng của con không phải là nguyên đơn, bị đơn,
người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan”13.
Quan điểm của tác giả không đồng ý với nhận định trên. Bởi vì “Đương sự

trong vụ việc dân sự là người tham gia tố tụng để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp
của mình”14. Rõ ràng trong tranh chấp ly hôn giữa cha mẹ với nhau, người con
chung chưa thành niên là chủ thể có quyền lợi bị ảnh hưởng rất nhiều, nên xét về
góc độ pháp lý thì họ hồn tồn có thể tham gia tố tụng với tư cách đương sự để
bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ trong vụ án. Tuy BLTTDS năm 2015 và
Luật HNGĐ năm 2014 chỉ quy định phải ghi nhận ý kiến của con chung chưa
thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên chứ không quy định phải đưa chủ thể này vào tham
gia tố tụng trong vụ án “nhưng lại thu thập ý kiến của con chung bằng hình thức
ghi ý kiến của con hoặc để con chung tự khai tương tự như hoạt động tố tụng Tịa
án tiến hành đối với đương sự” 15. Do đó có thể thấy rằng ở một mức độ nào đó,
điều luật cũng đã thừa nhận sự tồn tại của chủ thể này trong vụ án, đó là ý kiến
Phụ lục 03: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 06/2021/HNGĐ-ST, ngày 19/02/2021 của TAND huyện Khối
Châu, tỉnh Hưng n về ly hơn, tranh chấp về ni con.
13
Trương Thanh Hịa (2018), “Vợ chồng ly hơn, con ở với ai?”, Tạp chí TAND điện tử, ngày 08/10/2018, tuy
cập ngày 20/4/2021.
14
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), tlđd (4), tr. 107.
15
Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).
12


11
của người con chung đã được ghi nhận bằng văn bản, trở thành bút lục trong hồ sơ
vụ án và được Tòa án xem xét khi quyết định giao con chung chưa thành niên cho
ai trực tiếp nuôi dưỡng.
Qua phân tích trên, tác giả kiến nghị TANDTC cần có văn bản hướng dẫn cụ
thể ngoài việc phải ghi nhận ý kiến của con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở
lên thì có cần phải xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể này trong vụ án

Hơn nhân và gia đình hay khơng.
Thứ hai, Tịa án có xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung chưa
thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên, đưa vào tham gia tố tụng nhưng với tư cách là “Người
có quyền, lợi ích được bảo vệ - con chung”. Đây cũng chính là quan điểm của TAND
quận Thốt Nốt, thành phố Cần Thơ mà tác giả đã nêu trong tình huống thứ hai. Tác
giả chỉ đồng ý với quan điểm của TAND quận Thốt Nốt, thành phố Cần Thơ ở chỗ
phải xác định tư cách tham gia tố tụng và đưa con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi
trở lên tham gia tố tụng trong vụ án. Tuy nhiên tác giả không thống nhất với việc xác
định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể này là “người có quyền, lợi ích được bảo
vệ”. Bởi vì “...nếu xét dưới góc độ pháp luật tố tụng dân sự, thì “người có quyền, lợi
ích được bảo vệ” khơng phải là đương sự, không phải là người tham gia tố tụng theo
quy định của BLTTDS năm 2015 và do vậy, họ khơng có các quyền được quy định
tại Điều 70 BLTTDS năm 2015 và khó cơ cơ sở pháp lý thuyết phục để con chung
chưa thành niên có thể cùng tham gia...”16. Có thể TAND quận Thốt Nốt, thành phố
Cần Thơ căn cứ theo mẫu đơn khởi kiện số 23-DS ban hành kèm theo Nghị quyết số
01/2017/NQ-HĐTP ngày 13/01/2017 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao, có mục “Người có quyền, lợi ích được bảo vệ” để xác định tư cách tham gia tố
tụng này. Tuy nhiên, TANDTC chỉ hướng dẫn cách thức ghi họ tên trong mục này
chứ chưa có hướng dẫn cụ thể chủ thể nào là “Người có quyền, lợi ích được bảo vệ”.
Qua phân tích trên, tác giả kiến nghị TANDTC cần có văn bản hướng dẫn cụ
thể như thế nào là “Người có quyền, lợi ích được bảo vệ” và họ có phải là người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án hay không để tránh nhầm lẫn với chủ thể
người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.
Thứ ba, Tòa án “xác định con chung chưa thành niên từ 7 tuổi trở lên là
người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”17. Đây cũng là quan điểm của của TAND
16
17

Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).
Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).



12
huyện Khoái Châu, tỉnh Hưng Yên như đã nêu ở tình huống thứ ba. Tác giả hồn
tồn thống nhất với quan điểm này. Bởi vì:
Dưới góc độ thực tiễn, “việc giải quyết các vấn đề gia đình có ảnh hưởng sâu
sắc đến đời sống tâm lý của từng thành viên trong gia đình, có tác động tích cực
hoặc tiêu cực đến định hướng phát triển của người chưa thành niên là thành viên
trong gia đình đó”18. Việc cần thiết phải xác định tư cách tham gia tố tụng của con
chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn
xuất phát từ việc giải quyết vụ án ly hôn khi chủ thể này đóng vai trị là đối tượng
tranh chấp. Khi xảy ra tranh chấp nuôi con khi ly hôn, đối tượng tranh chấp không
chỉ là quyền nuôi con chưa thành niên mà bên cạnh đó cịn có thể phát sinh cả nghĩa
vụ cấp dưỡng, quyền thăm nom, chăm sóc con sau khi ly hôn. Nếu không xác định
tư cách tham gia tố tụng của con chung thì chủ thể này khơng được tham gia phiên
hịa giải, tham gia phiên Tịa; khơng có ý kiến về việc cha mẹ ly hơn cũng như ý
kiến về nguyện vọng được sống với ai khi cha mẹ ly hơn nên khó có cơ sở thuyết
phục để Tòa án quyết định giao con chung cho cha hay mẹ nuôi dưỡng.
Xét về mặt pháp lý, điều kiện đầu tiên (điều kiện cần) để một chủ thể tham gia
vào quá trình tố tụng dân sự là năng lực tố tụng dân sự và điều kiện đủ là năng lực
hành vi tố tụng dân sự. Về vấn đề này thì khi nghiên cứu quy định của pháp luật Tố
tụng dân sự thấy rằng, khi tham gia tố tụng trong vụ án, điều kiện về năng lực pháp
luật của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên cũng giống như những chủ thể khác,
đều có năng lực pháp luật tố tụng dân sự như nhau trong việc u cầu Tịa án bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của mình19. Riêng đối với năng lực hành vi tố tụng dân sự,
thông thường cá nhân chỉ được xem là đầy đủ năng lực hành vi tố tụng dân sự khi đã
từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị mất hay hạn chế năng lực hành vi dân sự, đối với
người chưa đủ 18 tuổi thì khơng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Như vậy, người
con chung từ đủ 7 tuổi trở lên vẫn có năng lực hành vi dân sự nhưng do chưa đầy đủ
nên quyền, lợi ích hợp pháp của họ trước Tịa án sẽ do người đại diện hợp pháp của

họ thực hiện, không phụ thuộc vào độ tuổi của họ. Thực tiễn đã có Tịa án áp dụng
quy định này; ví dụ như tình huống thứ hai của Bản án HNGĐ sơ thẩm số
21/2019/HNGĐ-ST, ngày 17/5/2019 của TAND quận Thốt Nốt, thành phố Cần Thơ;
tại phần mở đầu của bản án Tòa án đã xác định hai người con chung chưa thành niên
18
19

Mai Bộ (2014), tlđd (7), tr. 6.
Khoản 1 Điều 69 BLTTDS năm 2015


13
tham gia tố tụng trong vụ án và người đại diện hợp pháp là chị N mẹ của hai cháu.
Như vậy, tác giả hoàn toàn thống nhất với quan điểm “ở mọi lứa tuổi người chưa
thành niên tham gia tố tụng dân sự đều thông qua người đại diện”20 và “Điều kiện xác
định tư cách đương sự trong vụ án không phụ thuộc độ tuổi của cá nhân”21 mà tư
cách đương sự của chủ thể này chỉ căn cứ vào bản chất và vai trị tham gia của chủ
thể đó trong vụ án. Để áp dụng được thống nhất quan điểm này trên thực tế thì
“...BLTTDS cần sửa đổi quy định về năng lực pháp luật tố tụng dân sự và năng lực
hành vi tố tụng dân sự của đương sự là người chưa thành niên thành nhiều cấp độ
khác nhau từ đủ 6 tuổi, đủ 9 tuổi, đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi trong từng lĩnh vực
quan hệ pháp luật khác nhau dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình”22.
Khi đã có điều kiện về năng lực thì vấn đề tiếp theo là cần xác định chủ thể
đó đứng ở vị trí nào, là ngun đơn, bị đơn hay người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan khi tham gia tố tụng dân sự; nếu là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan thì
chủ thể đó có dấu hiệu gì để nhận biết. Theo quy định tại Khoản 4 Điều 68
BLTTDS năm 2015 thì “Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án dân sự
tuy là người không khởi kiện, không bị kiện nhưng việc giải quyết vụ án dân sự có
liên quan đến quyền lợi, nghĩa vụ của họ nên họ được tự mình đề nghị hoặc các
đương sự khác đề nghị và được Tòa án chấp nhận đưa họ vào tham gia tố tụng với

tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan. Trường hợp việc giải quyết vụ án
dân sự có liên quan đến quyền lợi, nghĩa vụ của một người nào đó mà khơng có ai
đề nghị đưa họ vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan thì Tịa án phải đưa họ vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi,
nghĩa vụ liên quan”. Như vậy, từ khái niệm này có thể xác định điều kiện để trở
thành người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là:
“Người này không khởi kiện, không bị kiện nhưng việc giải quyết vụ án có
liên quan đến quyền lợi của họ”23. Từ các tình huống đã dẫn ra thì việc giải quyết ly
hơn giữa cha mẹ mà trong đó có phát sinh tranh chấp về quyền ni con chung có
ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi, nghĩa vụ của người con chung chưa thành niên;
trong trường hợp này, chúng ta có thể thấy rằng người con chung tuy khơng khởi
kiện, không bị kiện nhưng việc giải quyết vụ án có liên quan trực tiếp đến quyền lợi
Nguyễn Hải An (2014), tlđd (8), tr. 3.
Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).
22
Nguyễn Hải An (2014), tlđd (8), tr. 3.
23
Khoa Luật dân sự Trường Đại học Luật TP.HCM (2021), Sách tình huống Luật tố tụng dân sự (bình luận
bản án), NXB Hồng Đức, tr. 37.
20
21


14
của họ nên chủ thể này có đủ yếu tố để xác định là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan theo khoản 4 Điều 68 BLTTDS năm 2015.
“Người này phải được Tòa án đưa vào tham gia tố tụng với tư cách là người
có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”24. Để đưa chủ thể này tham gia tố tụng trong vụ
án, chủ thể này có thể tự mình đề nghị hoặc một bên người vợ, người chồng yêu cầu
Tòa án và được Tòa án chấp nhận. Trường hợp chủ thể này khơng tự đề nghị và

cũng khơng có đương sự nào khác u cầu thì Tịa án cũng phải đưa họ vào tham
gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án. Từ
quy định này mới thấy được việc đưa người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan tham
gia tố tụng là nghĩa vụ của Tòa án, được xác định bởi căn cứ pháp lý quy định trong
BLTTDS chứ không phải là hoạt động mang tính cảm quan, đưa cũng được không
đưa cũng được. Thực tiễn xét xử cho thấy các Tòa án một khi đã xác định tư cách
đương sự của chủ thể này thì đều chủ động đưa họ vào tham gia tố tụng trong vụ án,
hiếm khi gặp trường hợp nào bên nguyên đơn hay bị đơn đề nghị.
Việc phải xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể là con chung chưa
thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án tranh chấp về ni con khi ly hơn là cần
thiết. Bởi vì nếu không xác định tư cách và đưa chủ thể này tham gia tố tụng trong
vụ án thì sẽ xảy ra hệ quả pháp lý đối với chính bản thân chủ thể này và đối với
ngay cả Tòa án giải quyết vụ án, đó là:
Đối với bản thân là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, người con chung
chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia vào vụ án tranh chấp về nuôi con khi
ly hôn đã phát sinh giữa nguyên đơn, bị đơn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp
của mình bằng việc tham gia tố tụng với bên nguyên đơn hoặc bị đơn. Sự liên quan
về quyền và lợi ích với việc giải quyết mối quan hệ giữa nguyên đơn với bị đơn là
lý do tham gia tố tụng của người con chung chưa thành niên; việc giải quyết mối
quan hệ tranh chấp giữa nguyên đơn và bị đơn có thể ảnh hưởng đến quyền và lợi
ích hợp pháp của họ. Bởi vì khi ra quyết định để xác định ai được trực tiếp trơng
nom, chăm sóc, ni dưỡng và giáo dục con chung thì quyết định này ảnh hưởng
trực tiếp đến nơi ở, cấp dưỡng, môi trường sinh hoạt hàng ngày, việc học tập, vui
chơi...của người con chung. Tuy nhiên, việc Tòa án không xác định tư cách tham
gia tố tụng của con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên có làm mất đi quyền
kháng cáo của chủ thể này hay khơng thì hiện nay chưa thấy có quan điểm nào thể
24

Khoa Luật dân sự Trường Đại học Luật TP.HCM (2021), tlđd (23), tr.37.



15
hiện, bởi trên thực tế sau khi xét xử sơ thẩm xong vụ án thường không thấy chủ thể
này kháng cáo mà chủ yếu là bên nguyên đơn hoặc bên bị đơn mà chủ thể này tham
gia tố tụng thực hiện quyền kháng cáo để bảo vệ không chỉ quyền lợi ích hợp pháp
của ngun đơn hay bị đơn đó mà còn của người con chưa thành niên.
Quan điểm của tác giả: Nếu đã xác định tư cách và đưa chủ thể này tham gia
tố tụng trong vụ án, thể hiện họ là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ
án thì đương nhiên họ có quyền kháng cáo của đương sự. Bởi vì trong vụ án tranh
chấp về nuôi con khi ly hôn, người con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên
có quyền, lợi ích bị ảnh hưởng. Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam quy định đương
sự có quyền kháng cáo, Viện kiểm sát có quyền kháng nghị đối với những bản án,
quyết định sơ thẩm; trên cơ sở hành vi kháng cáo, kháng nghị của các chủ thể có
thẩm quyền có thể làm phát sinh thủ tục xét xử phúc thẩm. Theo Điều 271 của
BLTTDS năm 2015, người có quyền kháng cáo bao gồm “Đương sự, người đại diện
hợp pháp của đương sự, cơ quan, tổ chức, cá nhân khởi kiện có quyền kháng cáo
bản án sơ thẩm, quyết định tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự, quyết định đình
chỉ giải quyết vụ án dân sự của Tịa án cấp sơ thẩm để yêu cầu Tòa án cấp phúc
thẩm giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm”. Như vậy, trong bản án sơ thẩm xét xử
vụ án tranh chấp ni con khi ly hơn có đối tượng tranh chấp là quyền nuôi con
chung từ đủ 7 tuổi trở lên mà Tịa án khơng đưa chủ thể này tham gia tố tụng, khơng
xác định tư cách tố tụng thì sẽ làm mất đi quyền kháng cáo của họ.
Qua phân tích trên, tác giả kiến nghị TANDTC cần có hướng dẫn cụ thể khi
xác định tư cách tham gia tố tụng của con chung từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án
tranh chấp ni con khi ly hơn thì chủ thể này có được quyền kháng cáo hay khơng
và nếu có thì sẽ thực hiện theo trình tự, thủ tục như thế nào để thực tiễn áp dụng
pháp luật được thống nhất.
Đối với Tòa án, theo Khoản 3 Điều 208 BLTTDS 2015 chỉ quy định “phải” lấy
ý kiến của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên chứ không quy định “phải” đưa
con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng trong vụ án với tư cách là

người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; tính đến nay cũng chưa có văn bản hướng dẫn
thi hành BLTTDS năm 2015 nào quy định cụ thể vấn đề này. Do vậy có Tịa cấp sơ
thẩm thì tiến hành ghi nhận ý kiến của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên, đồng
thời đưa vào tham gia tố tụng trong vụ án với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ
liên quan; có Tịa án thì chỉ ghi nhận ý kiến chứ khơng đưa vào tham gia tố tụng trong


16
vụ án. Cũng chính vì sự bất cập này mà nếu có kháng cáo xảy ra, Tịa án cấp phúc
thẩm cũng không cho rằng trường hợp không đưa con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi
trở lên vào tham gia tố tụng trong vụ án là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng và từ
trước đến nay, chưa thấy có trường hợp nào bị hủy án sơ thẩm vì lý do này.
Tác giả kiến nghị TANDTC cần phải có văn bản hướng dẫn cụ thể trường
hợp không đưa con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên vào tham gia tố tụng trong
vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng và
dẫn đến hủy án hay khơng.
Ngồi ra, khi xác định tư cách tham gia tố tụng của con chưa thành niên từ đủ
7 tuổi trở lên là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan thì thấy có một số bất cập
như sau:
Trường hợp người chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng trong
vụ án tranh chấp nuôi con khi ly hôn thì họ được xác định là người có quyền lợi,
nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập hay người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
khơng có u cầu độc lập. Đối chiếu với quy định tại khoản 2, khoản 3 và khoản 4
Điều 73 BLTTDS năm 2015 thì quan điểm của tác giả là con chung chưa thành niên
từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng trong vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hơn
với tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan khơng có u cầu độc lập. Bởi
vì quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể này phụ thuộc vào yêu cầu của bên người
cha hoặc mẹ là nguyên đơn hoặc là bị đơn trong vụ án. Mặt khác, chủ thể này không
đủ điều kiện để khởi kiện một vụ án khác để giải quyết quyền lợi, nghĩa vụ của họ.
Qua phân tích trên, tác giả đề xuất TANDTC cần có hướng dẫn cụ thể việc

xác định người con chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng với
tư cách là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan khơng có u cầu độc lập để có sự
thống nhất trong thực tiễn áp dụng pháp luật.
Khi con chung chưa thành niên từ 7 tuổi trở lên đã đủ điều kiện về năng lực
pháp luật, năng lực hành vi tố tụng dân sự để là đương sự trong vụ án thì cách thức để
chủ thể này thể hiện ý chí, nguyện vọng của họ trong vụ án như thế nào, Tòa án ghi
nhận ý kiến của họ dưới hình thức nào, nội dung chủ thể này trình bày là những gì và
thời điểm họ tham gia tố tụng lại chưa được quy định cụ thể và thống nhất. Có ý kiến
cho rằng “Thực tế cho thấy đa phần các Tòa án lấy ý kiến của con từ đủ 7 tuổi trở lên
bằng văn bản (bản khai, tự khai viết tay, hoặc đánh máy) có chữ ký hoặc điểm chỉ của


17
con và cha mẹ. Việc lấy ý kiến được thực hiện tại trụ sở Tòa án trước khi xét xử vụ
việc ly hơn. Có Tịa án u cầu cha mẹ hướng dẫn con viết Bản tự khai (thể hiện
nguyện vọng của con, có chữ ký hoặc điểm chỉ của con và cha, mẹ) ngồi trụ sở Tịa
án; Có trường hợp, Tòa án lấy ý kiến của con bằng văn bản trước đó, song, theo yêu
cầu của một bên đương sự, Tòa tiếp tục triệu tập con để xét lại nguyện vọng của con
ngay tại phiên tịa hoặc có trường hợp Hội đồng xét xử trực tiếp liên lạc với trẻ qua
điện thoại để xác định lại ý chí của con. Tại địa phương đã thành lập Tịa Gia đình và
người chưa thành niên, việc lấy ý kiến của con thực hiện tại Phòng trẻ em của Tòa
chuyên trách này trước khi xét xử vụ việc”25; cũng có quan điểm cho rằng Tòa án xác
định ý kiến của người con chung “Tại biên bản ghi lời khai do Tòa án soạn sẵn, Tờ tự
khai do trẻ tự ghi hay cho tham gia vào PHG để lấy ý kiến của họ”26.
Do vậy qua phân tích trên thì tác giả thống nhất với quan điểm TANDTC
“...cần hướng dẫn thống nhất thủ tục lấy ý kiến của con được thực hiện trực tiếp bởi
Tòa án, bằng văn bản có chữ ký (hoặc điểm chỉ) của cha mẹ và con; đồng thời, để
đảm bảo cho hoạt động xét xử khơng bị đình trệ, vì lợi ích của các bên trong quan
hệ tố tụng, nên ghi nhận một số trường hợp cho phép Tòa án linh hoạt lấy ý kiến
của con thơng qua hình thức khác (do hình thức lấy ý kiến trực tiếp trong các trường

hợp này khó có thể thực hiện) như lấy ý kiến của con qua điện thoại trực tuyến; qua
văn bản có chữ ký của con và đại diện cơ quan, tổ chức, cơ sở y tế nơi con học tập,
công tác hoặc nơi con điều trị bệnh lý; đồng thời, quy định bổ sung các ngoại lệ
không cần thiết phải xét nguyện vọng đối với con xuất phát từ thực tiễn có những
trường hợp khơng thể lấy được lời khai của con (ví dụ, trong q trình xét xử vụ
việc, con đã bỏ nhà đi mà khơng thể tìm được địa chỉ của con)”27.
1.2. Đối với tranh chấp thay đổi ngƣời trực tiếp nuôi con sau ly hôn
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 84 Luật HNGĐ năm 2014 thì trong trường
hợp có yêu cầu của cha, mẹ hoặc cá nhân, tổ chức được quy định tại khoản 5 Điều
này, Tịa án có thể quyết định việc thay đổi người trực tiếp nuôi con. Như vậy, luật
HNGĐ không nêu khái niệm như thế nào là thay đổi người trực tiếp nuôi con sau ly
hôn. Tuy nhiên, qua quy định tại Điều 84 Luật HNGĐ năm 2014 thì ta có thể biết
được đây là vụ án mà nguyên đơn và bị đơn tranh chấp với nhau quyền trực tiếp
Lê Thị Mận (2018), “Bàn về nguyện vọng con khi cha mẹ ly hơn”, Tạp chí TAND điện tử, ngày 05/10/2018,
truy cập ngày 20/4/2021.
26
Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).
27
Lê Thị Mận (2018), tlđd (25).
25


18
trơng nom, chăm sóc, ni dưỡng, giáo dục con chung sau khi hai bên đã ly hơn. Do
đó “...vụ án tranh chấp thay đổi người trực tiếp nuôi con sau ly hơn, thì con chưa
thành niên cũng là đối tượng tranh chấp của cha mẹ...”28; đối tượng tranh chấp cũng
tương tự như vụ án tranh chấp nuôi con khi ly hôn, cơ bản chỉ khác nhau về thời
điểm tranh chấp trong vụ án này là người cha và người mẹ đã chấm dứt quan hệ hơn
nhân từ trước đó. Tranh chấp này thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo quy
định tại khoản 3 Điều 28 BLTTDS năm 2015.

Như chúng ta đã biết, sau khi ly hơn thì hậu quả pháp lý về con chung sẽ bao
gồm: “Giao con chưa thành niên hoặc đã thành niên bị tàn tật, mất năng lực hành vi
dân sự, khơng có khả năng lao động vào khơng có khả năng lao động và khơng có tài
sản để tự ni mình cho ai ni dưỡng, giáo dục, chăm sóc”29. Người khơng được
giao trực tiếp ni con có quyền thăm nom, chăm sóc con chung, thậm chí trong một
số trường hợp sẽ phát sinh cả nghĩa vụ cấp dưỡng. Tổng quan thì tranh chấp trong
loại vụ án này cũng đều xuất phát từ quyền lợi của người con chung, đây là chủ thể bị
ảnh hưởng trực tiếp bởi tranh chấp của người cha và người mẹ. Do đó trong vụ án,
ngồi tư cách đương sự của nguyên đơn và bị đơn thì người con chung chưa thành
niên từ đủ 7 tuổi trở lên có thể là đương sự tham gia trong vụ án. Tuy nhiên, cũng
giống như trường hợp của người con chung chưa thành niên trong vụ án tranh chấp
nuôi con khi ly hôn, BLTTDS năm 2015 và Luật HNGĐ năm 2014 chỉ quy định
chung chung chứ chưa quy định cụ thể trình tự thủ tục xác định tư cách tham gia tố
tụng của chủ thể này trong vụ án, từ đó dẫn đến hậu quả mỗi nơi áp dụng mỗi kiểu,
chưa có sự thống nhất, có thể dẫn ra một số trường hợp cụ thể như sau:
Tình huống thứ nhất: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 413/2021/HNGĐ-ST, ngày
25/5/2021 của TAND quận Tân Phú, thành phố Hồ Chí Minh. Tịa án giải quyết
tranh chấp người trực tiếp nuôi con sau ly hôn giữa ông Huỳnh Ngọc L với bà Phạm
Ngọc Lan A. Ông L và bà Lan A đã ly hôn theo Quyết định công nhận sự thỏa
thuận của các đương sự số 275/2018/QĐST-HNGĐ, ngày 30/3/2018 của TAND
quận Tân Phú. Theo quyết định ly hơn thì ơng L được quyền ni dưỡng 02 người
con chung là Huỳnh Phạm Linh Đ, sinh ngày 20/11/2011 và Huỳnh Phạm Cát L,
sinh ngày 15/9/2014 từ ngày 01/4/2018 đến ngày 31/3/2020; kể từ ngày 01/4/2020
thì bà Lan A sẽ trực tiếp nuôi dưỡng 02 người con chung. Tuy nhiên, trong thời gian
28
29

Trần Thanh Bình (2020), tlđd (9).
Trường Đại học Luật Hà Nội (2017), tlđd (4), tr. 291.



19
bà Lan A trực tiếp ni dưỡng con chung thì bà A có cách sinh hoạt khơng lành
mạnh, trong thời gian cách ly xã hội do dịch bệnh còn dẫn các con chung đi Vũng
Tàu chơi, thể hiện sự thiếu ý thức trong bảo vệ sức khỏe con chung. Do đó ơng L
u cầu bà Lan A phải giao 02 người con chung lại cho ông L nuôi dưỡng. Bà Lan
A không đồng ý với yêu cầu của ông L. Trong phần mở đầu của bản án, Tịa án
khơng đưa cháu Huỳnh Phạm Linh Đ (10 tuổi) vào tham gia tố tụng trong vụ án và
cũng không xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể này trong bản án ly hôn
sơ thẩm. Trong phần “NHẬN ĐỊNH CỦA TÒA ÁN”, mục [2] xét về yêu cầu khởi
kiện của nguyên đơn thì bản án chỉ nêu “...Căn cứ lời khai của các đương sự, biên
bản lấy ý kiến con chung trẻ Huỳnh Phạm Linh Đ ngày 20/01/2021...”30.
Trong tình huống này, thực hiện theo khoản 3 Điều 208 BLTTDS 2015 thì
Tịa án cũng tiến hành ghi nhận ý kiến của con chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên
nhưng không đưa người con chung này tham gia tố tụng trong vụ án, cụ thể là bản
án không thể hiện tư cách tham gia tố tụng của cháu Linh Đ mà chỉ có tư cách
ngun đơn của ơng L và tư cách bị đơn của bà Lan A.
Tình huống thứ hai: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 07/2021/HNGĐ-ST, ngày
15/4/2021 của TAND huyện Tiên Lữ, tỉnh Hưng Yên. Tòa án giải quyết tranh chấp
người trực tiếp nuôi con sau ly hôn giữa bà Đặng Thị M với ông Vũ Duy C. Bà M
và ông C đã ly hôn theo Bản án sơ thẩm số 02/2014/HNGĐ-ST, ngày 22/01/2014
của TAND thành phố C, tỉnh N. Theo bản án sơ thẩm thì bà M được quyền nuôi
dưỡng người con chung là Vũ Thị Thu C, sinh ngày 18/8/2008 và ông C được
quyền nuôi dưỡng người con chung là Vũ Duy C, sinh ngày 21/02/2010. Tuy nhiên,
sau khi ly hơn thì ơng C đã kết hơn với người khác; việc ni dưỡng, chăm sóc cháu
C không được đảm bảo dẫn đến cháu C bị suy giảm sức khỏe, học hành giảm sút.
Do đó bà M yêu cầu ông C phải giao cháu Vũ Duy C lại cho bà M ni dưỡng. Ơng
C khơng đồng ý với yêu cầu của bà M. Trong phần mở đầu của bản án, Tòa án xác
định cháu Vũ Duy C, sinh ngày 21/02/2010 là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan và cháu C có mặt tại phiên Tịa. Trong phần “NỘI DUNG VỤ ÁN” bản án có

nêu “Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan cháu Vũ Duy C trình bày: Cháu vẫn
được bố cho ăn học đầy đủ. Quan điểm của cháu khơng nhất qn trong việc có
nguyện vọng ở cùng với bố hay mẹ” và ở phần “NHẬN ĐỊNH CỦA TÒA ÁN”,
Phụ lục 04: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 413/2021/HNGĐ-ST, ngày 25/5/2021 của TAND quận Tân Phú,
thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn.
30


20
mục [2] xét về yêu cầu đương sự thì bản án có nêu “Tại phiên Tịa cháu C có
nguyện vọng mong muốn ở với bố...”31.
Như vậy, trong trường hợp này, cũng là giải quyết tranh chấp về thay đổi
người trực tiếp ni con sau khi ly hơn nhưng Tịa án đã xác định tư cách tham gia
tố tụng của người con chung chưa thành niên là cháu Vũ Duy C, sinh ngày
21/02/2010, đưa chủ thể này vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi,
nghĩa vụ liên quan trong vụ án, tiến hành ghi nhận ý kiến bằng biên bản ghi lời khai,
mời tham gia phiên Tịa và được trình bày ý kiến tại phiên Tịa.
Quan điểm tác giả: Trong hai tình huống đã nêu thì tác giả hồn tồn thống
nhất với quan điểm của Tịa án TAND huyện Tiên Lữ, tỉnh Hưng Yên theo Bản án
HNGĐ sơ thẩm số 07/2021/HNGĐ-ST, ngày 15/4/2021. Tòa án phải xác định con
chung chưa thành niên từ đủ 7 tuổi trở lên tham gia tố tụng với tư cách là người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án tranh chấp thay đổi người trực tiếp nuôi
con sau khi ly hôn giống như trong vụ án tranh chấp về ni con khi ly hơn. Bởi vì
quyền, lợi ích hợp pháp của người con chung chưa thành niên cũng bị ảnh hưởng
trực tiếp khi nguyên đơn và bị đơn tranh chấp với nhau trong vụ án.
Việc cần thiết phải xác định tư cách tham gia tố tụng của con chưa thành niên
từ đủ 7 tuổi trở lên trong vụ án tranh chấp về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau
khi ly hôn xuất phát từ việc giải quyết tranh chấp khi chủ thể này đóng vai trị là đối
tượng của tranh chấp. Trong đó, chủ thể này cũng có đầy đủ năng lực năng lực tố
tụng dân sự; riêng năng lực hành vi tố tụng dân sự chưa đầy đủ nên quyền, lợi ích

hợp pháp của họ sẽ do người đại diện hợp pháp thực hiện, không phụ thuộc vào độ
tuổi của họ. Thực tiễn áp dụng theo quan điểm của TAND huyện Tiên Lữ, tỉnh
Hưng Yên khi xác định cháu Vũ Duy C là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan và
xác định ở phần mở đầu của bản án “Người đại diện hợp pháp cho cháu C là ông Vũ
Duy C và bà Đặng Thị M”32 là phù hợp.
Chủ thể này có đủ yếu tố để trở thành người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
theo khoản 4 Điều 68 BLTTDS năm 2015. Do đó, quan điểm của tác giả là Tịa án
khơng xác định tư cách tham gia tố tụng của chủ thể này thì khơng những ảnh
hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của họ mà cịn có thể dẫn đến hậu quả là vi
Phụ lục 05: Bản án HNGĐ sơ thẩm số 07/2021/HNGĐ-ST, ngày 15/4/2021 của TAND huyện Tiên Lữ,
tỉnh Hưng Yên về tranh chấp thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn.
32
Phụ lục 05, tlđd (31).
31