BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN NAM PHƢƠNG

LUẬT TẬP QUÁN
VÀ VIỆC ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN NAM PHƢƠNG

LUẬT TẬP QUÁN
VÀ VIỆC ÁP DỤNG TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành LUẬT HIẾN PHÁP VÀ LUẬT HÀNH CHÍNH
Mã số: 60380102

Người hướng dẫn khoa học: TS. PHAN NHẬT THANH

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016


LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Nguyễn Nam Phương, học viên lớp Cao học Luật khóa 19, chuyên
ngành Luật Hiến pháp và Luật Hành chính, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.
Tơi xin cam đoan luận văn này là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi, được thực
hiện với sự hướng dẫn của TS. Phan Nhật Thanh. Những thông tin tơi đưa ra trong
luận văn là trung thực, có trích dẫn nguồn tham khảo đầy đủ. Những phân tích, kiến
nghị được tơi đề xuất dựa trên q trình tìm hiểu, nghiên cứu của cá nhân và chưa
từng được công bố trong các cơng trình trước đó.

Tác giả luận văn

Nguyễn Nam Phƣơng


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT TẬP QUÁN ........................... 6
1.1. Cơ sở lý luận về luật tập quán ..................................................................... 6
1.1.1. Thuật ngữ tập quán, luật tục, hương ước và luật tập quán .................... 6
1.1.2. Đặc điểm và vai trò của luật tập quán .................................................. 14
1.1.3. Cách thức và tiêu chuẩn để tập quán trở thành luật tập quán .............. 18
1.2. Sự cần thiết áp dụng luật tập quán ở Việt Nam ..................................... 22
1.2.1. Hoàn thiện hệ thống pháp luật .............................................................. 22
1.2.2. Đa dạng các nguồn của luật trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp
quyền và hội nhập quốc tế .............................................................................. 24
1.2.3. Đảm bảo quyền của người dân tộc thiểu số .......................................... 26
1.3. Một số quan hệ xã hội có thể bị tác động bởi luật tập quán ................. 29
1.3.1. Trong lĩnh vực dân sự ........................................................................... 29
1.3.2. Trong lĩnh vực bảo vệ môi trường ......................................................... 33
CHƢƠNG 2. THỰC TRẠNG CÔNG NHẬN, ÁP DỤNG LUẬT TẬP QUÁN
Ở VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN .......................... 41

2.1. Quy định của pháp luật về cho phép áp dụng tập quán ......................... 41
2.1.1. Trong lĩnh vực dân sự ........................................................................... 41
2.1.2. Trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình .................................................... 48
2.1.3. Trong lĩnh vực thương mại .................................................................... 50
2.1.4. Hạn chế về quy định cho phép áp dụng tập quán ................................. 51
2.2. Bất cập về áp dụng tập quán ..................................................................... 53
2.2.1. Bất cập về điều kiện, tiêu chuẩn áp dụng tập quán .............................. 54
2.2.2. Bất cập về phạm vi lãnh thổ áp dụng tập quán ..................................... 57
2.2.3. Bất cập về chủ thể áp dụng tập quán .................................................... 60
2.3. Kiến nghị việc công nhận và áp dụng luật tập quán ở Việt Nam .......... 60
2.3.1. Nguyên tắc áp dụng. .............................................................................. 60


2.3.2. Chủ thể, phạm vi và lĩnh vực áp dụng luật tập quán ............................ 66
2.3.3. Xây dựng Bộ tập quán ........................................................................... 70
2.3.4. Thành lập Tòa án tập quán / Tòa án phong tục ................................... 72
2.3.5. Nâng cao năng lực của các chủ thể áp dụng luật tập quán .................. 75
KẾT LUẬN ........................................................................................................... 80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC – CÁC BẢN ÁN


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Hiện nay, chúng ta đang trong quá trình thực hiện cải cách tư pháp nhằm xây
dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, do đó vấn đề xây dựng và hồn thiện
hệ thống pháp luật được xem là một trong những nhiệm vụ trọng tâm. Trong quan
điểm chỉ đạo về định hướng cải cách tư pháp năm 2010 định hướng đến năm 2020
được ghi nhận tại nghị quyết 48-NQ-TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị xác định

“xây dựng hệ thống pháp luật xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có
chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật; kết hợp
hài hòa bản sắc, truyền thống tốt đẹp của dân tộc…”. Đồng thời Nghị quyết cũng
đặt ra vấn đề: “Nghiên cứu và khai thác, sử dụng án lệ, tập quán,…, góp phần bổ
sung và hồn thiện pháp luật”. Như vậy có thể thấy việc nâng cao khả năng áp dụng
luật tập quán là một trong những cách thức để góp phần hồn thiện pháp luật.
Tiếp theo đó Bộ luật dân sự 2015 và tiếp đó là Bộ luật tố tụng dân sự 2015 ra
đời đã ghi nhận ngun tắc “Tịa án khơng được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự
vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”,1 quy định còn chỉ rõ trong trường hợp này
tập quán sẽ được áp dụng.
Tập quán được hình thành từ rất lâu đời, trước khi có sự ra đời của nhà nước
và pháp luật thì tập qn đã được xem là cơng cụ chủ yếu trong việc điều chỉnh
hành vi của con người và quản lý xã hội. Trong các nhà nước ngày nay, luật tập
quán được nhiều nhà nước công nhận là một hình thức pháp luật của mình, một số
quốc gia khác thì chỉ xem tập quán như là một quy phạm xã hội. Trên thực tế, việc
áp dụng tập quán có ý nghĩa tích cực khi nó có khả năng thay thế luật nhà nước
trong những phạm vi nhất định, trong một số quan hệ xã hội, là nguồn bổ sung cho
pháp luật nhà nước.
Tại Việt Nam việc áp dụng luật tập qn đã có lịch sử hình thành và phát
triển lâu dài qua các thời kỳ lịch sử. Dưới các triều đại phong kiến, các hương ước
làng xã, các phong tục tập qn đã đóng vai trị quan trọng trong việc thay thế pháp
luật nhà nước, góp phần ổn định trật tự xã hội. Tuy nhiên, ở nước ta việc cơng nhận
và áp dụng luật tập qn vẫn cịn gặp nhiều hạn chế cả về mặt pháp lý lẫn thực tiễn.
Về quy định của pháp luật, có thể thấy rằng trong các văn bản pháp luật hiện hành
chưa có văn bản nào xác định như thế nào là “luật tập quán”, chưa quy định rõ ràng
và đầy đủ trường hợp, điều kiện được áp dụng “luật tập quán” hoặc cũng chưa xác
định được khi nào “tập quán” sẽ được coi là “luật tập quán”, cách thức áp dụng như
thế nào… Điều này dẫn đến về mặt thực tiễn, các Tịa án cũng như các cơ quan có
1


Điều 14 Bộ luật dân sự 2015


2
thẩm quyền cũng rất e ngại trong việc áp dụng tập qn trong xét xử hoặc có những
quan điểm khơng thống nhất về việc công nhận và áp dụng tập quán và vì vậy đã
phần nào làm giảm đi giá trị, vai trị của luật tập qn.
Do đó, vấn đề nghiên cứu về “Luật tập quán và việc áp dụng ở Việt Nam”
trở nên thật sự cần thiết đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay và đó là lý do vì sao tác
giả lựa chọn vấn đề này làm đề tài nghiên cứu luận văn cao học của mình.
2. Phạm vi và phƣơng pháp nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu
Xuất phát từ mục đích nghiên cứu của đề tài là nhằm đánh giá nhu cầu, sự
cần thiết áp dụng luật tập quán ở Việt Nam cũng như xây dựng cơ chế áp dụng luật
tập quán, đề tài chỉ phân tích một số cơ sở lý luận về luật tập quán đặc biệt làm rõ
khái niệm luật tập quán, các đặc trưng cũng như đánh giá hệ thống pháp luật thực
tại của Việt Nam để thấy được sự cần thiết áp dụng luật tập quán trong giai đoạn
hiện nay. Đồng thời, đề tài cũng hướng vào việc phân tích các quy định về luật tập
quán trong lĩnh vực dân sự, hôn nhân gia đình và thương mại và phân tích một số
bản án có sử dụng luật tập quán trên thực tế.
Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng nhiều phương pháp khác nhau
tùy thuộc vào từng vấn đề. Bao gồm các phương pháp sau:
- Phương pháp tổng hợp, so sánh, logic được sử dụng để phân tích, bố cục
các tài liệu nghiên cứu theo mục đích và các nhiệm vụ cụ thể của đề tài. Cụ thể là:
Phương pháp logic được tác giả sử dụng như là một phương pháp nhằm đảm
bảo cho việc xem xét và đánh giá vấn đề một cách toàn diện hơn.
Bên cạnh việc sử dụng phương pháp chính là phương pháp logic, đề tài
nghiên cứu còn sử dụng
để làm rõ các cách thức và tiêu chuẩn

công nhận luật tập quán ở các nước. Ngồi ra, khơng thể khơng nhắc đến phương
pháp phân tích đặc biệt là phân tích luật viết, nhằm giúp người đọc hiểu sâu sắc,
phong phú hơn về những quy định liên quan đến luật tập quán thông qua việc đề
cập đến một số luật tập quán phổ biến hiện nay tại mục 1.3 và phân tích các quy
định của pháp luật hiện hành về việc công nhận và áp dụng luật tập quán tại nội
dung 2.1. Phương pháp tổng hợp được sử dụng để hệ thống những tài liệu với mục
đích là mang đến một cái nhìn tồn cảnh về luật tập qn nói chung cũng như yêu
cầu nâng cao khả năng áp dụng luật tập quán ở Việt Nam nói riêng.
3. Nhiệm vụ và mục đích nghiên cứu của đề tài
Trong quá trình nghiên cứu đề tài giải quyết những nhiệm vụ cơ bản sau:


3
Một là, nghiên cứu làm rõ khái niệm tập quán, luật tập quán và một số khái
niệm có liên quan đến tập qn, phân tích vai trị của luật tập quán trong việc giải
quyết các quan hệ xã hội và đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật ở Việt Nam
Hai là, phân tích các cơ sở lý luận cũng như pháp lý cho việc công nhận và
áp dụng luật tập qn ở Việt Nam. Thơng qua đó, tác giả cũng đưa ra một số kiến
nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật cũng như giải quyết những vướng
mắc trong q trình cơng nhận và áp dụng luật tập quán như điều kiện, tiêu chuẩn
áp dụng luật tập quán, chủ thể có thẩm quyền áp dụng luật tập quán, xây dựng
những điều kiện đảm bảo áp dụng luật tập quán một cách hiệu quả.
Mục đích nghiên cứu của đề tài là tập trung phân tích làm rõ các khó khăn,
hạn chế hiện nay từ quy định pháp luật đến thực tiễn áp dụng luật tập quán để có
những kiến nghị góp phần đảm bảo cho luật tập quán được áp dụng hiệu quả.
4. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài
Nghiên cứu về luật tập quán không phải là vấn đề mới trong khoa học pháp
lý nước ta. Từ những ưu điểm của luật tập quán và nhu cầu cấp thiết của luật tập
quán với hệ thống pháp luật đã thu hút được rất nhiều sự quan tâm trong khoa học
và cả thực tiễn. Đến nay đã có rất nhiều cơng trình nghiên cứu về phát triển luật tập

quán ở Việt Nam cả trong và ngoài nước như:
Tài liệu nước ngồi
Cơng trình nghiên cứu bàn về Luật tập quán phải kể đến Luận án Tiến sĩ
của Phan Nhật Thanh (2011), Recognizing Customary Law in Vietnam: Legal
pluralism and human rights (Thừa nhận Luật tập quán ở Việt Nam: Tính đa
nguyên pháp luật và quyền con người), trường Đại học Wollongong, Australia.
Tác giả đã nghiên cứu một số vấn đề về luật tập quán ở nhiều góc độ theo quan
điểm của các nước trên thế giới và ở Việt Nam và đặt trong mối quan hệ đảm bảo,
nâng cao quyền con người ở Việt Nam.
Tài liệu trong nước
Có khá nhiều tài liệu nghiên cứu về luật tập quán, tiếp cận ở nhiều khía cạnh
khác nhau, các tài liệu này chủ yếu sử dụng thuật ngữ tập quán pháp hoặc luật tục.
Để phục vụ cho đề tài nghiên cứu của mình, tác giả đã sơ lược một số cơng trình
nghiên cứu như sau:
Đầu tiên, nếu nhắc đến tài liệu nghiên cứu về luật tập quán khá cơ bản ở
Việt Nam thì phải kể đến cơng trình được chủ trì bởi Vụ Hợp tác quốc tế, Tòa án
nhân dân tối cao trong Dự án tăng cường tiếp cận công lý và bảo vệ quyền tại Việt
Nam là Báo cáo nghiên cứu “Tập quán pháp – Thực trạng ở Việt Nam và một số


4
đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam” do các tác
giả Nguyễn Như Quỳnh, Nguyễn Quốc Việt và Nguyễn Hoàng Phương thực hiện
năm 2011. Báo cáo đã đề cập đến một số đề liên quan đến tập quán pháp như khái
niệm, đặc điểm, lợi ích của việc áp dụng luật tập quán, phân tích lịch sử, cơ sở
pháp lý, đặc biệt là đề cập đến thực tiễn áp dụng tập quán pháp trong thực tiễn xét
xử ở Việt Nam.
Ngoài ra, vấn đề tập quán, tập quán pháp và một số vấn đề có liên quan cũng
được một số tác giả nghiên cứu và công bố trong một số bài viết như: Nguyễn Thị
Hồi (2008), “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay”, Tạp chí nghiên cứu

lập pháp, trong bài viết này tác giả đã phân tích về khái niệm các nguồn của pháp
luật hiện nay, trong đó có đề cập đến luật tập quán, xác định các nội dung từ đặc
điểm, vai trị cũng như khả năng áp dụng hình thức này ở Việt Nam. Nguyễn Thị
Tuyết Mai (2009), “Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán
trong Bộ luật dân sự 2005”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp. Bài viết chủ yếu phân
tích các quy định của pháp luật về áp dụng tập quán trong Bộ luật dân sự. Luke
McNamara, Phan Nhật Thanh (2011), “Tập quán pháp với các góc nhìn khác nhau
trên thế giới” Tạp chí khoa học pháp lý. Bài viết đã tập trung phân tích khái niệm
tập quán, luật tập quán cũng như đề cập đến các quan điểm khác nhau về việc nhìn
nhận về vai trị của luật tập qn. Nguyễn Năng Nam (2011), Kết hợp pháp luật và
phong tục tập quán trong việc quản lý xã hội ở nước ta hiện nay, Tạp chí phát triển
nhân lực. Bài viết đề cập đến sự cần thiết kết hợp giữa phong tục, tập quán với pháp
luật trong việc quản lý xã hội hiện nay. Nguyễn Thị Tuyết Mai (2013), “Cơ sở pháp
lý và thực tiễn áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự”, Tạp chí nghiên cứu lập
pháp. Bài viết này tác giả tập trung phân tích cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng tập
quán đồng thời đề ra một số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán trong
lĩnh vực dân sự
Ngoài các bài viết đăng trên các tạp chí khoa học chun ngành luật, tác giả
cịn tham khảo một số đề tài như: Nguyễn Thị Tuyết Mai (Luận án tiến sĩ 2014, Học
viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh), “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ
việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay”. Đề tài đã đề cập đến các
vấn đề về lý luận như tập quán, áp dụng tập qn, phân tích một số vụ việc có áp
dụng tập quán cũng như xác định quan điểm và hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp
dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam
trong giai đoạn hiện nay. Nguyễn Mạnh Thắng (Luận án tiến sĩ 2015, Khoa Luật –
Đại học Quốc gia Hà Nội), “Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương
mại ở Việt Nam”. Đề tài nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn về việc áp


5

dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam, xây dựng mơ hình
lý luận và tìm hiểu môi trường pháp lý lịch sử, môi trường pháp lý hiện tại và kiến
nghị cho việc áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
5. Ý nghĩa của đề tài
Ý nghĩa khoa học: Đề tài hoàn thiện cơ sở lý luận về luật tập quán, đặc biệt là
xác định về khái niệm luật tập quán, áp dụng luật tập quán.
Ý nghĩa thực tiễn: Trên cơ sở định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật và
thực trạng hệ thống pháp luật nước ta đề tài sẽ đề xuất những giải pháp chi tiết cho
việc áp dụng luật tập quán. Các kiến nghị trong đề tài sẽ cụ thể, rõ ràng giúp xác
định rõ các điều kiện, tiêu chuẩn để định hướng tập quán trở thành luật tập quán và
xây dựng cơ chế áp dụng luật tập quán.
6. Bố cục đề tài
Ngoài phần mở đầu và kết luận, đề tài được chia thành hai chương:
Chương 1. Khái quát chung về luật tập quán
Chương này giải quyết những vấn đề lý luận cơ bản về luật tập quán như
phân tích khái niệm tập quán, luật tập quán, đặc điểm và vai trò của luật tập quán.
Đồng thời, người viết cũng đề cập đến cách thức và tiêu chuẩn để tập quán trở thành
luật tập quán theo quan điểm của một số quốc gia khác trên thế giới. Sự cần thiết áp
dụng luật tập quán ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay cũng là một nội dung được
nghiên cứu trong chương này. Bên cạnh đó, người viết cũng phân tích một số quan
hệ xã hội có thể bị tác động bởi luật tập quán để thấy được khả năng áp dụng luật
tập quán trên thực tế.
Chương 2. Thực trạng công nhận, áp dụng luật tập quán ở Việt Nam hiện
nay và kiến nghị hoàn thiện
Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật hiện hành cũng như thực
tiễn áp dụng tập quán trong thời gian qua, người viết chỉ ra những khó khăn trong
q trình áp dụng và đưa ra những kiến nghị góp phần đảm bảo cho luật tập quán
được áp dụng hiệu quả hơn trong thời gian sắp tới.



6
CHƢƠNG 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT TẬP QUÁN
Từ trước khi xuất hiện Nhà nước cùng với sự ra đời của pháp luật trên thế giới
thì tập quán đã được sử dụng để điều chỉnh hành vi của con người trong xã hội. Với
sự ra đời của pháp luật thành văn của Nhà nước thì tập quán vẫn tiếp tục được xem là
một trong những nguồn cơ bản để xây dựng nên hệ thống pháp luật của một quốc gia.
Thế nhưng, cách nhìn nhận cũng như sử dụng tập quán ở các quốc gia có nhiều điểm
khác nhau, vì thế để có thể nghiên cứu cũng như áp dụng luật tập quán một cách hiệu
quả thì trước tiên cần phải làm rõ một số vấn đề có liên quan từ khái niệm, đặc điểm,
vai trò của tập quán, cách thức để tập quán trở thành luật tập quán cũng như sự cần
thiết áp dụng luật tập quán ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Bên cạnh đó, người
viết cũng phân tích một số quan hệ xã hội bị tác động bởi luật tập quán để thấy được
khả năng áp dụng luật tập quán để giải quyết các quan hệ xã hội.
1.1. Cơ sở lý luận về luật tập quán
1.1.1. Thuật ngữ tập quán, luật tục, hương ước và luật tập qn
1.1.1.1. Tập qn
Trên thế giới, dưới góc độ ngơn ngữ, theo từ điển Oxford thì tập quán
(custom) được hiểu là “truyền thống và cách thức ứng xử được chấp nhận rộng rãi,
được áp dụng đặc biệt cho một xã hội nhất định, tại một địa phương nhất định hoặc
trong một thời gian nhất định. Từ điển Cambridge thì định nghĩa tập quán là cách
hành xử hoặc niềm tin đã được hình thành từ rất lâu như một thói quen. 2 Theo Từ
điển Black‟s Law thì tập quán là “thực tế mà bằng sự thừa nhận chung và lâu dài
đối với nó, thói quen khơng thay đổi đã trở thành có hiệu lực như pháp luật”.3 Cũng
theo từ điển này về phân loại Tập quán gồm 3 loại: chung, địa phƣơng hoặc cụ
thể. General customs (tập quán chung) là tập quán phổ biến cả nước và trở thành
luật pháp của quốc gia đó, và sự tồn tại của nó phải do toà án quyết định.4 Hoặc khi
được áp dụng cho thương mại, tập quán chung là tập quán được áp dụng trong tất cả
các giao dịch bởi tất cả những người trong cùng một lĩnh vực thương mại ở trong
cùng một vùng lãnh thổ, và được hình thành lâu đời đến nỗi mọi người phải tuân
thủ và tất cả người khác ở vùng lân cận được xem là phải biết và phải làm theo.5

Local customs (tập quán địa phương) là tập quán phổ biến chỉ ở một địa phận hoặc

2

Nguyễn Văn Hiển, Hồng Cơng Dũng (2014), “Một số vấn đề về pháp luật, bản chất của pháp luật và
nguồn của pháp luật”, Bàn về hệ thống pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.20
3
Bryan A (1999), Black/s Law Dictionary. Seventh Edition. Garner. Editor in Chief. ST. Paul, Minn. tr. 390.
4
Bản án Bodfish v. For 23 Me. 95, 39 Am.Dec. 611
5
Bản án Sturges v. Buckley, 32 Conn. 267; Railroad Co. V. Harrington, 192 II. 9, 61 N.E. 622.


7
địa phương nhất định nào đó hoặc ở một thành phố, hạt hay thị xã nào đó.6
Particular customs (tập quán cụ thể) gần như giống với tập quán địa phương, chỉ
ảnh hưởng đến dân cư của một vùng/địa phận nhất định.7
Ở Việt Nam, về mặt ngôn ngữ học, tập quán được hiểu là thói quen hình
thành từ lâu và đã trở thành nếp trong đời sống xã hội của một cộng đồng dân cư,
được mọi người công nhận và làm theo. Còn theo phương diện nghiên cứu khoa học
pháp lý, tập quán được hiểu là những cách ứng xử, thói quen ứng xử hay những quy
tắc xử sự chung được hình thành tự phát trong các cộng đồng dân cư nhất định,
được bảo đảm thực hiện bằng đặc tính của thói quen, tính thuyết phục, dư luận xã
hội và một số biện pháp cưỡng chế phi nhà nước.8
Trong những quan hệ xã hội nhất định, tập quán được biểu hiện và định hình
một cách tự phát hoặc được hình thành và tồn tại ổn định thông qua nhận thức của
chủ thể trong một quan hệ nhất định và tập quán được bảo tồn thơng qua ý thức của
q trình giáo dục có định hướng rõ nét. Như vậy, tập quán được hiểu như những
chuẩn mực xử sự của các chủ thể trong một cộng đồng nhất định và còn là tiêu chí

để đánh giá tính cách của một cá nhân tuân theo hay không tuân theo những chuẩn
mực xử sự mà cộng đồng đã thừa nhận và áp dụng trong suốt quá trình sống, lao
động, sinh hoạt tạo ra vật chất và những quan hệ liên quan đến tài sản, đến tình cảm
của con người trong cộng đồng. Việt Nam có 54 dân tộc, mỗi dân tộc đều có bản
sắc văn hố riêng và bản lĩnh văn hố có tính độc lập tương đối giữa các dân tộc.
Do vậy, tập quán của mỗi dân tộc đều có những nét đặc thù, khác nhau. Câu ngạn
ngữ: “Luật vua thua lệ làng” đã phản ánh đúng thực trạng về tập quán của mỗi dân
tộc ở Việt Nam.9
Còn theo Từ điển triết học giản yếu thì “tập quán là phương thức hành vi
theo kiểu mẫu sẵn có, được lặp lại trong một tập đoàn xã hội, một xã hội nhất định,
trong một thời kỳ lịch sử lâu dài và là thói quen, truyền thống của các thành viên
trong xã hội ấy. Tập quán là hình thức xưa nhất để truyền thụ kinh nghiệm xã hội
(kinh nghiệm lao động, các hình thức quan hệ xã hội, quan hệ đạo đức…được mọi
người công nhận) từ thế hệ này sang thế hệ khác và từ xã hội đến cá nhân; tập quán

6

Bản án Clough v. Wing, 2 Ariz. 371, 17 P. 457
Bryan A, tlđd số 3
8
Nguyễn Thị Hồi (2008), “Về khái niệm nguồn của pháp luật”, Tạp chí Luật học, (2), tr.29
9
Phùng Trung Tập (2015), Phong tục, tập quán và áp dụng tập quán trong công tác xét xử án dân sự, theo
/>truy cập 12/4/2015
7


8
cũng là hình thức đơn giản nhất để thực hiện sự kiểm sốt xã hội, khuyến khích hay
cấm đốn một hành vi nào đó”.10

Về mặt pháp lý thì gần đây nhất trong Bộ luật dân sự 201511 tại Điều 5 về áp
dụng tập quán có quy định tại Khoản 1: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ
ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ
thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa
nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư12 hoặc
trong một lĩnh vực dân sự”.Với định nghĩa này các nhà làm luật đã bao hàm cả tiêu
chuẩn và điều kiện để một tập quán được công nhận và áp dụng tức là theo quy định
ở đây một quy tắc xử sự để được xem là tập quán phải có nội dung rõ ràng trong đó
xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên, phải tồn tại lâu dài và được thừa nhận,
áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, cộng đồng dân cư hoặc lĩnh vực. Tuy nhiên,
khái niệm này chỉ thể hiện được quan điểm về tập quán trong lĩnh vực dân sự.
Như vậy, có khá nhiều cách định nghĩa cũng như quan niệm về tập quán tuy
nhiên nhìn chung có thể hiểu “Tập qn là những quy tắc xử sự có nội dung rõ
ràng, được hình thành và lặp đi lặp lại trong đời sống xã hội, đang tồn tại và được
các chủ thể thừa nhận như là những quy tắc xử sự chung trong vùng, miền, dân tộc
cụ thể”.13
1.1.1.2. Luật tục
Tương tự như tập quán, về luật tục cũng có nhiều quan niệm khác nhau. Có
thể đơn cử một số quan niệm sau:
10

Hứa Ngọc, Dương Phú Hiệp, Lê Hữu Tầng (1987), Từ điển triết học giản yếu, Nhà xuất bản Đại học và
trung học chuyên nghiệp, Hà Nội, tr.427.
11
Có hiệu lực thi hành vào ngày 01/01/2017
12
Theo Khoản 3 Điều 5 Luật đất đai 2013 thì “Cộng đồng dân cư gồm cộng đồng người Việt Nam sinh sống
trên cùng địa bàn thôn, làng, ấp, bản, buôn, phum, sóc, tổ dân phố và điểm dân cư tương tự có cùng phong
tục, tập qn hoặc có chung dịng họ;” Hai khái niệm về “Tập quán” và “cộng đồng dân cư” dường như hơi
mâu thuẫn với nhau. Khi định nghĩa về tập quán, Bộ luật dân sự nói rằng “Tập quán là quy tắc xử sự… được

thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng đồng dân cư”; định nghĩa về “cộng đồng dân cư là cộng đồng… có
cùng tập quán”. Muốn được công nhận và áp dụng tập quán thì phải xác định được “cộng đồng dân cư” bởi
vì phải được “cộng đồng dân cư thừa nhận”; ngược lại, để xác định cộng đồng dân cư thì phải xem có “cùng
tập qn” hay khơng???
13
Trong một số tài liệu, phân tích thường sử dụng cụm từ phong tục, tập quán đi liền với nhau, phong tục, tập
quán là những khái niệm phức tạp, tuy nhiên có thể được hiểu là: “những thói quen đã được mọi người tuân
thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của
địa phương” (theo Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, năm 1997, tr.472.)
Phong tục cũng là những tập quán song mang tính xã hội rộng rãi hơn, phản ánh bản sắc của một dân tộc,
khơng chỉ được hình thành từ thói quen trong sinh hoạt, sản xuất mà ít nhiều cịn mang tính chất sinh hoạt
tâm linh, tơn giáo. Ví dụ như phong tục tết nhất của người Việt hết sức phong phú như chuẩn bị đón tết có
tục mua sắm, nấu bánh chưng, tu sửa trang hoàng nhà cửa, gởi tết, biếu tết, đòi nợ, trả nợ, thăm mộ gia tiên,
tổ chức buổi tiệc tất niên… (Trần Ngọc Đường (chủ biên) (2000), Lý luận chung về nhà nước và pháp luật,
Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.253)


9
Thứ nhất, luật tục là thuật ngữ được chuyển dịch từ "droit coutumier" (tiếng
Pháp) và "customary law" (tiếng Anh). Người ta còn dùng các thuật ngữ khác để chỉ
luật tục như "folk law" (luật dân gian), "indigenous law" (luật bản địa), "local law"
(luật địa phương), "primitive law" (luật nguyên thủy), "unwritten law" (luật không
thành văn)… "Droit coutumier" và "customary law" là từ ghép gồm hai bộ phận:
droit, law = luật với coutumer, custom = phong tục. Cách cấu tạo từ này có hàm ý
đây là hình thức trung gian giữa phong tục, tập quán và pháp luật, trung gian giữa
luật và tục.
Thứ hai, luật tục là toàn bộ những nguyên tắc ứng xử khơng thành văn được
hình thành trong xã hội, sau một thời gian dài áp dụng đã trở thành truyền thống và
được mọi người tuân thủ… Luật tục đóng vai trị quan trọng trong lịch sử hình
thành các hệ thống pháp luật trên thế giới. Ở Việt Nam, dưới chế độ phong kiến và

đặc biệt ở các vùng dân tộc thiểu số, luật tục đóng vai trị quan trọng trong đời sống
xã hội. Hiện nay, luật tục vẫn cịn thể hiện vai trị của mình trong một chừng mực
nhất định.
Thứ ba, luật tục là tập hợp những quy định chặt chẽ về các mối quan hệ và
trách nhiệm của các thành viên trong cộng đồng, thể hiện một cách bao quát, phong
phú các mối quan hệ xã hội truyền thống. Luật tục là hình thức sơ khai của luật
pháp trong xã hội chưa phân chia giai cấp. Cũng có thể coi luật tục là những phong
tục có dáng dấp của pháp luật hay luật tục là pháp luật dựa trên phong tục tập quán
tộc người (có xử phạt, có chế tài thơng qua tồ án cộng đồng, tồ án phong tục)
hoặc là hình thức phát triển cao của phong tục, tục lệ, là hình thức sơ khai của luật
pháp. Luật tục chưa phải là "luật" nhưng cũng không phải hoàn toàn là "tục" mà là
giai đoạn quá độ, là hình thức chuyển tiếp giữa "tục" và "luật". Nói cách khác, luật
tục là hình thức phát triển cao của phong tục tập quán và là hình thức sơ khai, hình
thức tiền pháp luật.
Thứ tư, luật tục là hệ thống đặc thù của tri thức dân gian, bao gồm hệ thống
các chuẩn mực, các quy ước xã hội không thành văn (có trường hợp đã thành văn
hay được văn bản hóa như luật tục Thái), hình thành trong q trình lịch sử lâu dài
của mỗi cộng đồng, qua kinh nghiệm trong ứng xử với môi trường và ứng xử xã
hội, được truyền từ đời này qua đời khác qua trí nhớ, qua thực hành xã hội, nhằm
hướng dẫn, điều chỉnh, điều hịa các quan hệ xã hội. Nó được cả cộng đồng thừa
nhận, tạo nên sự thống nhất và cố kết của mỗi cộng đồng.14

14

Ngô Đức Thịnh (2014), Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr. 47


10
Qua các quan niệm trên có thể hiểu luật tục là những quy tắc, nguyên tắc ứng
xử hình thành và tồn tại trong cộng đồng dân cư, có giá trị bắt buộc phải tôn trọng

và thực hiện đối với mọi thành viên trong cộng đồng, được bảo đảm thực hiện bằng
những biện pháp nhất định. Luật tục là hình thức phát triển cao hơn của tập quán cả
về giá trị bắt buộc tôn trọng và thực hiện, cả về biện pháp bảo đảm thực hiện.15
1.1.1.3. Hương ước
Khái niệm hương ước, quy ước được gọi chung là hương ước và được hướng
dẫn tại Thông tư liên tịch số 03/2000/TTLT-BTP-BVHTT-BTTUBTƯMTTQVN
ngày 31 tháng 3 năm 2000 giữa Bộ Tư pháp, Bộ Văn hóa Thông tin và Ban Thường
trực Uỷ ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam như sau: “Hương ước là văn
bản quy phạm xã hội trong đó quy định các quy tắc xử sự chung do cộng đồng dân
cư cùng thỏa thuận đặt ra để điều chỉnh các quan hệ xã hội mang tính tự quản của
nhân dân nhằm giữ gìn và phát huy những phong tục, tập quán tốt đẹp và truyền
thống văn hóa trên địa bàn làng, bản, thơn, ấp, cụm dân cư, góp phần hỗ trợ tích
cực cho việc quản lý nhà nước bằng pháp luật”.16
Đặc điểm của hương ước thể hiện ở chỗ nó là sự thỏa thuận, cam kết, tự cam
kết với nhau của một cộng đồng dân cư nhất định. Hương ước gắn với đời sống làng
xã trên cơ sở kế thừa những phong tục, tập quán truyền thống nhưng phải phù hợp
với pháp luật của Nhà nước. Là công cụ chuyển tải pháp luật đến từng người dân,
đồng thời, bổ sung những nội dung mà pháp luật chưa quy định cụ thể phù hợp với
điều kiện và đặc thù của làng xã.
Hương ước có giá trị như một văn bản thể hiện quyền tự quản của một cộng
đồng, thể hiện quyền làm chủ của cộng đồng trong vấn đề kinh tế - xã hội, an ninh
chính trị, an tồn xã hội và đặc biệt là về văn hóa… của cộng đồng dân cư. Hương ước
có thể thể hiện dưới tên gọi như Quy ước làng, Quy ước lập lại kỷ cương xã hội…17
Hương ước, theo quan điểm của các nhà nghiên cứu về hương ước có 2 loại:
Một là, Hương ước cũ (trước 8/1945) chỉ liên quan đến tục lệ từng làng là chính, do
vậy, có khi đối lập với luật nước; do một nhóm nho sĩ soạn thảo, dân khơng được
tham gia bàn bạc, góp ý; mục đích bảo vệ quyền lợi của nhóm người theo “đẳng
cấp”, chức sắc; Hai là, Hương ước mới có nội dung liên quan đến nhiệm vụ phát
15


Phạm Quang Tiến, Nguyễn Thị Hồi (2010), “Tập quán, luật tục bảo vệ môi trường của một số dân tộc ít
người ở Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (6), tr.53
16
Thông tư liên tịch số 03/2000/TTLT/BTP-BVHTT-BTTUBTUMTTQVN ngày 31 tháng 3 năm 2000 về
Hướng dẫn việc xây dựng và thực hiện hương ước, quy ước của làng, bản, thôn, ấp, cụm dân cư
17
Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách Khoa – Nxb Tư pháp,
Hà Nội, tr.406


11
triển kinh tế - xã hội ở từng làng trong sự nghiệp xây dựng nông thôn mới, bảo vệ
quyền lợi cho nhân dân lao động trong làng xã, xóa bỏ hủ tục, đẩy lùi mê tín…
nhằm tạo khơng khí dân chủ, đoàn kết trong làng xã. Hương ước mới được thực
hiện trên cơ sở giáo dục, thuyết phục để mọi người tự giác tuân theo. Xây dựng
hương ước mới giúp các trưởng thôn thực hiện tốt nhiệm vụ quản lý nhà nước ở cơ
sở tạo nên ý thức tự quản cao đến từng gia đình trong làng xóm. Hương ước mới
xây dựng trên cơ sở phát huy dân chủ cộng đồng, mặt khác đảm bảo không trái với
pháp luật. Hương ước mới do các làng tự xây dựng và ràng buộc nhau thực hiện,
thường có tên gọi “quy ước làng văn hóa”.18
1.1.1.4. Luật tập quán
Trên thực tế ở Việt Nam, thuật ngữ luật tập quán hầu như không được sử
dụng, phần lớn các tài liệu từ giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật của các cơ sở
đào tạo đến các tài liệu, bài viết chuyên khảo về lý luận thường sử dụng thuật ngữ
“tập quán pháp”. Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả hai thuật ngữ này về nội
hàm là một bởi “pháp” ở đây cũng chính là “luật”.
Tuy nhiên, về khái niệm thuật ngữ luật tập quán hiện nay chưa rõ ràng, điều
này thể hiện thông qua việc có nhiều quan điểm khác nhau về luật tập quán như:
Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam năm 2005, luật tập quán được hiểu “là hệ
thống các quy tắc xử sự dựa trên cơ sở các tập quán được Nhà nước thừa nhận để

điều chỉnh các quan hệ xã hội.”19 Theo như khái niệm này thì chưa rõ cách thức
Nhà nước thừa nhận tập quán là như thế nào? Khái niệm này cũng không xác định
đây là một hình thức pháp luật hay nội dung của pháp luật.
Trong khi đó theo Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và pháp luật của
Đại học Luật Hà Nội năm 201520 thì “Luật tập quán hay tập quán pháp là hình thức
của pháp luật tồn tại dưới dạng những phong tục, tập quán đã được lưu truyền
trong đời sống xã hội, được nhà nước thừa nhận thành những quy tắc xử sự mang
tính bắt buộc đối với xã hội.” Theo như tài liệu này thì xem luật tập quán là một
hình thức pháp luật, vấn đề là nếu luật tập qn là một hình thức pháp luật thì nó
phải chứa đựng cả yếu tố nội dung, tức là phải chứa đựng được các quy tắc xử sự
chung và phải phân biệt được với văn bản quy phạm pháp luật. Đặt vấn đề về cách
thức Nhà nước thừa nhận, nếu Nhà nước thừa nhận như tại Điều 5 của Bộ luật dân
18

Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp (2006), tlđd số 16, tr.407
Từ điển Bách khoa toàn thư Việt Nam,
truy cập ngày 10/1/2015
20
Trường Đại học Luật Hà Nội (2015), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, NXB Công an
nhân dân, Hà Nội, tr.115
19


12
sự 2015 thì chưa chứa đựng quy tắc xử sự chung, chưa có tập quán cụ thể nào được
thừa nhận còn nếu thừa nhận bởi Quốc hội bằng một văn bản pháp luật cụ thể thì
khi đó nó lại là văn bản quy phạm pháp luật. Do đó, khái niệm này vẫn cịn có điểm
chưa rõ ràng.
Như vậy, luật tập quán được hình thành trên cơ sở tập quán; luật tập quán là
tập quán được nhà nước thừa nhận và dùng quyền lực nhà nước để đảm bảo cho

quy tắc xử sự thuộc về tập quán được thực hiện. Nếu tập quán chỉ thuần túy là các
quy tắc xử sự trong xã hội mà mọi người trong cộng đồng được hướng dẫn là nên
thực hiện; nó khơng có tính pháp lý và cũng khơng có tính bắt buộc phải thi hành
(chỉ có thể dựa trên sức ép từ dư luận hay ý kiến xã hội), chỉ được áp dụng trong
phạm vi cộng đồng nhỏ thì luật tập quán ngược lại, nó được xem như một hình thức
pháp luật, có tính chất pháp lý và bắt buộc phải thi hành.
Tuy nhiên, nếu xem luật tập quán là một hình thức pháp luật thì câu hỏi đặt
ra ở đây là khi nào một tập quán sẽ trở thành luật tập quán. Trong các định nghĩa
đều thể hiện rằng “luật tập quán… được Nhà nước thừa nhận”, như vậy Nhà nước ở
đây là ai và thừa nhận là thừa nhận bằng cách nào? Một số quan điểm cho rằng Nhà
nước thừa nhập tập quán như là một quy tắc xử sự chung trong một điều luật cụ thể
thì khi đó quy tắc này chính là luật tập quán. Tuy nhiên theo quan điểm của tác giả
thì khi đó đã là văn bản quy phạm pháp luật. Còn ngược lại, nếu Nhà nước ở đây
được thay mặt, nhân danh bởi Quốc hội thừa nhận tập quán, hiện nay ở Việt Nam,
Quốc hội thừa nhận theo hai cách, một là thừa nhận một nguyên tắc chung như
trong Điều 5 Bộ luật dân sự 2015, hai là thừa nhận trong từng trường hợp cụ thể
như việc xác định dân tộc, họ của con… thì điều này chỉ là việc cho phép áp dụng
tập quán chứ cũng khơng phải là luật tập qn. Chỉ khi nào Tịa án hay các cơ quan
có thẩm quyền khác vận dụng tập quán, làm căn cứ để giải quyết vụ việc cụ thể thì
khi đó mới có một quy tắc xử sự cụ thể và trở thành luật tập quán. Như vậy, có thể
thấy rằng luật tập quán xuất phát từ tập qn, nhưng luật tập qn khơng có sẵn, chỉ
khi nào tập quán được vận dụng vào để giải quyết vụ việc thì khi đó chúng ta mới
có luật tập quán. Đồng thời cũng cần phân biệt một vấn đề là khơng phải lúc nào
giải quyết vụ việc có “bóng dáng” của tập quán thì đây cũng là luật tập quán, bởi lẽ
chúng ta đang xác định luật tập quán với ý nghĩa là pháp luật, tức là phải chứa đựng
cả yếu tố nội dung của pháp luật là các quy tắc sử xự chung.
Trong trường hợp vận dụng tập qn để chứng minh cho một chứng cứ nào
đó thì khi đó tập quán chỉ là cơ sở để chứng minh chứng cứ chứ không phải là luật
tập quán. Như trên đã phân tích thì một tập qn phải được vận dụng nội dung của



13
tập quán với những ghi nhận về quyền và nghĩa vụ của các bên để giải quyết vụ việc
cụ thể thì khi đó mới có một luật tập qn xuất hiện. Nếu khơng, chỉ có thể xem tập
qn là chứng cứ hoặc là cơ sở chứng minh chứng cứ, chẳng hạn như theo luật tập
quán của đồng bào dân tộc H‟Mơng (Lai Châu) thì khi mượn gia súc như trâu, bị để
canh tác phải mang một chai rượu ngơ hoặc rượu gạo đến cùng uống với chủ gia
súc. Nếu không có sự việc này thì xem như khơng có hành động mượn trâu, như
vậy luật tập quán về việc mang rượu đến uống cùng chỉ là cơ sở để chứng minh có
hay khơng sự tồn tại của hợp đồng mua bán hay mượn gia súc. Một ví dụ khác về
luật tập qn của dân tộc Mường ở Hịa Bình về việc cho mượn cồng (chiêng). Theo
tập quán của người Mường (Hồ Bình) thì khi mượn chiêng, cả bên cho mượn và
bên mượn phải mang chiêng ra trước cửa hoặc sân của chủ cho mượn, chủ của
chiêng gõ chiêng một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng và tiếng chiêng ngân lên ở
tần số cao nhất. Nếu các bên hoặc một bên sau khi nghe xong hồi chiêng mà không
cảm thấy chiêng bị rè do bị vỡ, bị nứt thì việc chuyển giao chiêng bình thường.
Ngược lại, khi bên mượn chiêng trả lại chiêng thì cũng phải làm thủ tục tương tự
như khi mượn, là gõ một hồi ba tiếng hoặc ba hồi chín tiếng để mọi người cùng
nghe xem tiếng chiêng có bị rè hoặc khác biệt so với khi mượn không. Căn cứ vào
tập quán trên, ông B khi trả chiêng đã không thực hiện nghi thức theo tập quán, do
vậy chiêng bị rè, nứt vỡ là do ông B trong khi sử dụng đã làm hư hỏng, theo đó ơng
B có trách nhiệm phải bồi thường cho ông A.21
Một vấn đề khác cũng cần phải làm rõ là pháp luật với ý nghĩa là do Nhà nước
ban hành dưới dạng văn bản quy phạm pháp luật có sự khác biệt nhất định với luật
21

Tuy nhiên, cả hai ví dụ ở trên đây đều cho thấy một điểm là trong trường hợp này các bên đã viện dẫn tập
quán để chứng minh cho sự tồn tại của một chứng cứ về việc giao dịch được thực hiện hoặc không chứ không
phải là quy tắc sử xự chung. Tức ở đây nội dung tập quán không phải là cái ràng buộc các bên phải thực hiện
mà chỉ xem là cơ sở để chứng minh chứng cứ. Và vì vậy theo quan điểm của tác giả nếu vận dụng vào giải

quyết vụ việc cụ thể thì đây chỉ được xem là tập quán chứ không phải là luật tập quán.
Đây là các ví dụ về một tập qn có khả năng được áp dụng như là cơ sở để chứng minh chứng cứ,
trên thực tế cũng có khơng ít vụ việc xem tập quán là chứng cứ. Chằng hạn như trường hợp xác định ngày
chết dựa vào phần bia mộ khi “cải táng” của Tịa án huyện Đơng Anh, cụ thể: Cấp sơ thẩm đã không điều tra
kỹ để xác định chính xác thời gian bà Phúc mất để xác định thời điểm mở thừa kế nên đã dựa vào lời khai và
giấy chứng tử lập năm 2004 để kết luận thời điểm mở thừa kế di sản do bà Phúc để lại là tháng 1-1995. Sau
khi điều tra xác minh, tại cấp phúc thẩm, phần bia mộ của bà Phúc khi cải táng được ghi bà Phúc mất ngày
21-11 năm Quý Dậu (1993) tức là ngày 2-1-1994. Mặt khác, việc cải táng cho bà Phúc được làm cùng với
ánh Sơn, con ông Đán. Vào tháng 11-1996, giả thuyết bà Phúc mất tháng 1-1995 và tháng 11-1996 đã cải
táng thì mới được gần 2 năm. Theo tập quán địa phương: người chết sau 27 tháng mới cải táng. Do đó có đủ
cơ sở để xác định bà Phúc mất vào tháng 1 – 1994. (Bản án số 12/DSPT ngày 18-1-2005 của Tòa án nhân
dân thành phố Hà Nội) [Đỗ Văn Đại (2013), Luật thừa kế Việt Nam – Bản án và bình luận bản án, Nxb.
Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.35]
Vấn đề ở đây là mặc dù cũng có sự vận dụng tập quán vào vụ việc nhưng trong trường hợp này việc
vận dụng tập quán chỉ nhằm để chứng minh sự tồn tại của một chứng cứ là hợp lý chứ không thể hiện được
một quy tắc xử sự bắt buộc các bên phải tuân thủ theo. Do đó, theo như quan điêm của tác giả, ở đây chúng ta
cũng khơng có sự xuất hiện của luật tập quán


14
tập quán. Cụ thể pháp luật do Nhà nước ban hành thì cách tác động thơng thường là
dự liệu trước, điều chỉnh từ xa, tức là các nhà làm luật dự liệu các quan hệ xã hội có
thể xảy ra và dự liệu luôn quy tắc xử sự sẽ được áp dụng khi có vấn đề phát sinh.
Luật tập quán ngược lại, các quy tắc xử sự vốn dĩ đã tồn tại trong đời sống cộng đồng
ở các vùng, miền, khu vực cụ thể và chúng ta gọi đó là tập qn. Khi có vấn đề phát
sinh thì lúc bấy giờ cơ quan có thẩm quyền mới viện dẫn tập quán để giải quyết cho
từng vụ việc cụ thể và khi đó chúng ta có luật tập quán. Ở đây luật tập qn ít nhiều
có điểm tương tự như tiền lệ pháp là do Tịa án áp dụng khi đó mới trở thành luật tập
quán. Tuy nhiên, cũng có điểm khác biệt cơ bản giữa luật tập quán và tiền lệ pháp là
thẩm phán là những nhà làm luật, họ sẽ là người đặt ra các quy tắc xử sự chung – mà

trước đó chưa có, trong khi đó, đối với luật tập quán như trên đã đề cập chỉ là việc
Tòa án thừa nhận các quy tắc xử sự đang tồn tại (nhưng không phải là quy định của
pháp luật) vào giải quyết các vụ việc cụ thể. Và có lẽ đó là lý do giải thích vì sao về
mặt khái niệm trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành như Bộ luật dân sự,
Hôn nhân gia đình… chỉ đưa ra khái niệm tập qn chứ khơng có khái niệm luật tập
quán bởi lẽ luật tập quán như trên đã phân tích phải là một q trình bắt đầu từ việc
Quốc hội cho phép áp dụng tập quán nói chung đến lúc cơ quan có thẩm quyền vận
dụng nội dung tập quán cụ thể với những quy tắc xử sự cụ thể thuộc về tập quán thì
mới có một hình thức pháp luật là luật tập qn.
Tóm lại, theo quan điểm của tác giả, “luật tập quán là một hình thức pháp
luật có nguồn gốc từ tập quán trên cơ sở cho phép áp dụng của Quốc hội để giải
quyết các vụ việc cụ thể do các cơ quan Nhà nước hoặc cá nhân có thẩm quyền vận
dụng vào giải quyết vụ việc cụ thể”.
1.1.2. Đặc điểm và vai trò của luật tập quán
1.1.2.1. Đặc điểm của luật tập quán
Thứ nhất, luật tập quán là những quy tắc xử sự chung tồn tại trong đời sống
xã hội. Trong bất cứ xã hội nào, để xã hội tồn tại và phát triển thì các quan hệ giữa
cá nhân với nhau và với xã hội, phải tuân theo các quy tắc chung nhất định. Những
quy tắc đó tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống hoạt động xã hội. Luật tập
quán là một trong các loại quy tắc chung đó. Bên cạnh đó, quy tắc tập quán là
những quy tắc thường được đặt ra bởi cộng đồng, là thói quen xuất phát từ cách xử
sự của cộng đồng. Các quy tắc tập quán phù hợp với pháp luật, tiến bộ sẽ được Nhà
nước thừa nhận. Như vậy khơng phải tất cả các tập qn đều có thể trở thành luật
tập quán, chỉ có những tập quán nào phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị, phải


15
chứa đựng được tính “quy phạm”, có nghĩa là phải là quy tắc xử sự chung, có giá trị
bắt buộc áp dụng đối với một cộng đồng nhất định.
Thứ hai, luật tập quán phải được Nhà nước thừa nhận. Để được coi là luật

tập quán thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được Nhà nước thừa
nhận bằng một trong hai cách: hoặc thông qua một quy định mang tính ngun tắc
cho mọi trường hợp, hoặc thơng qua một quy định chi tiết cho từng trường hợp cụ
thể. Chỉ đến khi có tranh chấp xảy ra mà khơng có quy phạm pháp luật nào điều
chỉnh thì Nhà nước mới xem xét, thừa nhận sự phù hợp, tiến bộ của tập quán và khi
đó cơ quan có thẩm quyền mới áp dụng tập quán như pháp luật. Còn nếu như tập
quán được thừa nhận trong văn bản với tư cách là một quy tắc xử sự cụ thể và được
ban hành đúng trình tự, thủ tục, hình thức cụ thể thì sẽ được xem là văn bản quy
phạm pháp luật. Tuy nhiên, ở đây cần phải làm rõ là sự thừa nhận này ở Việt Nam
được thực hiện qua hai bước. Bước một là Quốc hội với vai trò là cơ quan quyền
lực Nhà nước cao nhất, cơ quan dân cử, do đó, muốn có hình thức pháp luật khác
với văn bản quy phạm pháp luật thì phải được Quốc hội cho phép. Ở đây, Quốc hội
thừa nhận theo hai cách, cách thứ nhất là thừa nhận cho phép áp dụng tập quán
chung, cách thứ hai cho phép áp dụng tập quán trong từng trường hợp cụ thể. Bước
hai là người áp dụng thừa nhận qua việc vận dụng tập quán cụ thể về nội dung,
quyền và nghĩa vụ của các bên, áp dụng giải quyết trường hợp cụ thể.
Thứ ba, luật tập quán là một hình thức pháp luật không thành văn, luật tập
quán không được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật trước, nó nằm
ngồi ý chí của các nhà làm luật. Nếu các nhà làm luật có thể dự liệu được và có thể
điều chỉnh được thì khi đó họ sẽ ban hành văn bản quy phạm pháp luật hoặc nâng
các quy tắc xử sự xuất pháp từ tập quán nhưng có khả năng áp dụng thống nhất
trong quốc gia lên thành văn bản. Điều này cũng lý giải được lý do tại sao hình thức
luật tập quán lại sử dụng phổ biến trong Nhà nước chủ nô, Nhà nước phong kiến.22
Bộ luật dân sự 12 bảng của La Mã cổ đại thực chất chính là sự ghi chép lại tập quán
phù hợp nhưng rõ ràng khi đó nó đã trở thành văn bản quy phạm pháp luật.
Thứ tư, luật tập quán mang tính cục bộ, địa phương. Bởi vì luật tập quán
xuất phát từ các tập quán, là thói quen của cộng đồng ở một địa phương nhất định
do đó tập quán chỉ được áp dụng để giải quyết các vụ việc cụ thể và gắn với từng
vùng, miền, địa phương cụ thể. Tập quán của vùng miền địa phương này khơng thể
áp dụng cho vùng miền, địa phương khác vì mỗi vùng miền khác nhau sẽ có tập

quán khác nhau. Điều này có sự khơng phù hợp với đặc trưng của pháp luật là phải
22

Trần Ngọc Đường (2000), Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.225


16
có tính thống nhất nhưng đồng thời cũng cho thấy được ưu điểm của tập quán là dân
chủ. Áp dụng đối với vùng miền, khu vực cụ thể, phù hợp với điều kiện kinh tế - xã
hội cũng như trình độ phát triển của người dân khu vực đó.
Thứ năm, luật tập quán ở một chừng mực nào đó sẽ thay đổi theo thời gian.
Luật tập quán là một hình thức pháp luật, nên để luật luật tập quán phù hợp với xã
hội thì hình thức pháp luật này sẽ thay đổi theo thời gian. Vì tinh thần chung của
pháp luật thành văn là có thể thay đổi bởi sự vận động, phát triển của đời sống xã
hội. Khi đó luật tập quán sẽ thay đổi vì chủ thể áp dụng pháp luật chỉ thừa nhận
những tập quán nào phù hợp với nguyên tắc chung của pháp luật thành văn. Mặt
khác, xã hội ngày càng phát triển văn minh và hiện đại, theo thời gian những tập
quán lạc hậu không phù hợp thì sẽ bị loại trừ, xóa bỏ hoặc được thay thế bởi một tập
quán mới và tập quán cũ đó khơng cịn là thước đo chuẩn mực để điều chỉnh hành vi
của con người.
1.1.2.2. Vai trò của luật tập quán
Trên thực tế, việc sử dụng luật tập quán có ý nghĩa tích cực khi nó có khả
năng thay thế sự điều chỉnh của pháp luật trong một số quan hệ xã hội; đồng thời
luật tập qn cịn có vai trò bổ sung cho pháp luật trong một số trường hợp cụ thể.
Luật tập qn khơng chỉ có ý nghĩa tích cực trong việc giải quyết các tranh chấp dân
sự hay thương mại, tại các địa bàn vùng sâu, vùng xa, vùng núi hay vùng có điều
kiện kinh tế xã hội gặp nhiều khó khăn, mà cịn tăng cường khả năng tiếp cận công
lý và bảo vệ quyền cho người dân.
Trong nhiều trường hợp khi xây dựng và ban hành quy định pháp luật, các
nhà làm luật không thể dự liệu hết tình huống pháp lý để điều chỉnh chính xác, phù

hợp với những vùng hay địa bàn đặc biệt. Vì vậy việc áp dụng tập quán của cộng
đồng sẽ góp phần giải quyết tranh chấp một cách có hiệu quả, nhanh chóng và kịp
thời, tăng cường việc tiếp cận công lý và bảo vệ quyền cho người dân. Thực tiễn chỉ
ra rằng, nhiều vụ việc nảy sinh nhưng pháp luật chưa đề cập tới và tập quán đóng
vai trò quan trọng như một quy định điều chỉnh giao dịch dân sự.
Như vậy, vai trò của việc áp dụng luật tập quán được thể hiện ở ba phương
diện sau đây:
Thứ nhất, luật tập qn có vai trị bổ sung cho pháp luật trong những điều
kiện nhất định. Bởi lẽ, trong thực tiễn luôn tồn tại những vấn đề cụ thể mà pháp luật
chưa quy định hoặc quy định chưa đầy đủ. Trong điều kiện một quốc gia có nhiều
dân tộc cùng sinh sống với trình độ khá chênh lệch nhau, với khả năng và trình độ


17
làm luật có hạn thì việc pháp luật khơng thể dự liệu hết các tình huống trong thực
tiễn, khơng thể điều chỉnh tỉ mỉ, cụ thể từng chi tiết trong từng mối quan hệ của
từng cộng đồng mỗi dân tộc là một thực tế. Trong khi đó, mỗi dân tộc đã tồn tại
trong cộng đồng mình một hệ thống tập quán đã được đúc kết sàng lọc qua nhiều
thế hệ, đã được kiểm nghiệm qua thực tiễn điều chỉnh các quan hệ trong nội bộ dân
tộc đó từ lâu đời và đã khẳng định được vai trị điều hồ xã hội thì rõ ràng lúc này
luật tập quán sẽ bổ sung các quy định còn thiếu của pháp luật, tạo điều kiện cho
pháp luật có thể áp dụng trong cuộc sống, đáp ứng được nhu cầu khách quan trong
việc điều chỉnh các quan hệ nảy sinh. Trong những trường hợp đó, áp dụng luật tập
quán có ý nghĩa bổ sung cho pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật
dù hồn chỉnh đến đâu cũng khơng thể tiên lượng được hết các tình huống cụ thể.
Sự đan xen giữa các cộng đồng trong cư trú như hiện nay tạo nên bức tranh đa dạng
về văn hóa tộc người, nhiều quan hệ xã hội, hiện tượng xã hội phức tạp mà pháp
luật chưa tiên lượng hết trong thực tiễn.23 Vì vậy, vai trị bổ sung của luật tập quán
trong những trường hợp này có ý nghĩa rất lớn.24
Thứ hai, luật tập quán có khả năng thay thế sự điều chỉnh của pháp luật

trong những phạm vi và ở một số lĩnh vực quan hệ xã hội nhất định. Pháp luật có
tính thống nhất trong phạm vi cả một quốc gia và phản ánh được trình độ phát triển
chung của xã hội. Song trình độ phát triển ở từng vùng, từng địa phương là khác
nhau thậm chí cịn chênh lệch cả về đời sống vật chất, văn hoá tinh thần do đó
khơng phải lúc nào, ở đâu pháp luật cũng thâm nhập được vào cuộc sống và phát
huy hết tác dụng điều chỉnh. Đối với các vùng đồng bào dân tộc ít người, những quy
định của pháp luật trong nhiều khía cạnh trở nên xa lạ đối với cộng đồng dân cư đó.
Trong điều kiện đó, luật tập quán với giá trị tích cực của nó sẽ đóng vai trị quan
trọng và chủ yếu trong q trình điều chỉnh các quan hệ xã hội cụ thể. Thực tiễn
trong giai đoạn hiện nay ở nhiều nơi, trên nhiều lĩnh vực khi mà pháp luật chưa thực
sự thâm nhập sâu vào trong thực tế hay chưa thực sự cần thiết phải tác động thì vai
trị của luật tập qn là rất cần thiết trong quản lý nhà nước. Bởi vì khác với văn bản
quy phạm pháp luật, luật tập quán rất linh hoạt và mang tính thích ứng cao trong
việc áp dụng trên thực tế, nhất là với các cộng đồng nhỏ là nơi mà chính tập qn
được hình thành. Chẳng hạn, các quy định chặt chẽ, phức tạp về chế độ sở hữu với
nhiều hình thức khác nhau, với đối tượng sở hữu đa dạng, phong phú của Luật dân
23

theo
13/5/2016
24
Chẳng hạn
uy định của luật tập quán


18
sự sẽ trở nên khơng thực tế, thậm chí xa lạ trong một cộng đồng mà tư liệu sản xuất
chủ yếu thuộc về cả cộng đồng, tư liệu sinh hoạt và sản xuất giản đơn thuộc về một
dòng họ hay một đại gia đình... Vì vậy, luật tập quán ở các trường hợp này có ý
nghĩa quan trọng để thay thế pháp luật.

Thứ ba, đối với việc thực hiện pháp luật, áp dụng luật tập quán lại góp phần
làm cho pháp luật được thực hiện một cách nghiêm chỉnh, tự giác. Luật tập quán
được hình thành từ thực tiễn cuộc sống, từ những thói quen ứng xử hàng ngày nên
rất gần gũi với nhân dân, gắn bó với một cộng đồng cụ thể, trong một phạm vi nhất
định và đã được áp dụng lâu dài như một thói quen nên thường được nhân dân tự
giác thực hiện.25 Luật tập quán có khả năng hỗ trợ cho pháp luật, trong nhiều trường
hợp, mặc dù đã có các quy định cụ thể của pháp luật, đã có quyết định của các cơ
quan nhà nước có thẩm quyền song chưa hẳn các quy định của pháp luật, các quyết
định của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đó đã có thể áp dụng và thi hành
trong một cộng đồng dân tộc ít người. Song nếu có sự hỗ trợ của luật tập quán với
khả năng cố kết cộng đồng, khả năng truyền cảm, khả năng cụ thể hoá, chi tiết hoá
các quy định của pháp luật trở thành các chuẩn mực đạo đức với các giá trị truyền
thống của cộng đồng thì các quy định, quyết định trên có thể dễ dàng được thực
hiện với hiệu lực, hiệu quả cao. Chẳng hạn, pháp luật về đánh bắt hải sản nghiêm
cấm sử dụng một sốphương tiện và phương pháp đánh bắt gây nguy hại cho nguồn
cá. Luật tập quán cụ thể hóa các quy định này bằng các quy tắc về cách thức đánh
bắt cá, nghiêm cấm thuốc cá (đánh bắt cá bằng các chất hóa học), nghiêm cấm đánh
bắt cá con... 26
1.1.3. Cách thức và tiêu chuẩn để tập quán trở thành luật tập quán
1.1.3.1. Cách thức
Về cách thức công nhận luật tập qn, tùy vào mỗi quốc gia sẽ có những
hình thức cơng nhận luật tập qn khác nhau có thể bằng cách ghi nhận tập quán đó
trong một văn bản pháp luật hoặc trong các bản án, quyết định của Tòa án. Hoặc
theo một tác giả khác còn đặt vấn đề, công nhận luật tập quán là công nhận thiết chế
(như già làng hay người đứng đầu cộng đồng trở thành viên chức hành chính hoặc
thẩm phán) và cơng nhận quy phạm. Công nhận thiết chế thường thông qua quá

25

Nguyễn Văn Hiển, Hồng Cơng Dũng, tlđd số 2, tr.21

Nguyễn Thị Việt Hương (2000), “Giá trị của luật tục từ góc nhìn pháp lý”, Tạp chí Nhà nước và pháp
luật, (4), tr.22
26


19
trình lập pháp cịn cơng nhận quy phạm thường thơng qua q trình xét xử mà trong
đó có sự kết hợp pháp luật nhà nước và luật tập quán.27
Ở Việt Nam luật tập quán được áp dụng thông qua việc thừa nhận tập quán
của cơ quan có thẩm quyền áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc cụ thể (Tịa
án, Uỷ ban nhân dân…).28 Điều này có nghĩa là trên cơ sở pháp luật cho phép áp
dụng tập quán trong từng trường hợp, lĩnh vực cụ thể mà cơ quan nhà nước có thẩm
quyền sẽ xem xét thừa nhận qua việc áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết
vụ việc hoặc xét xử trên cơ sở tham khảo các tập quán của địa phương phù hợp với
các vụ việc cụ thể đó. Điều này phù hợp với nguyên tắc pháp chế, vốn là nguyên tắc
cốt lõi trong tổ chức Nhà nước và pháp luật xã hội chủ nghĩa. Nhiều nước trên thế
giới trao thẩm quyền công nhận luật tập quán cho Tòa án,29 ở nước ta việc công
nhận luật tập quán như là một nguồn của luật chỉ liên quan đến cơ quan lập pháp.
Quốc hội là cơ quan lập hiến, lập pháp tại Việt Nam, do đó Quốc hội sẽ là chủ thể
cơng nhận hay cho pháp áp dụng tập quán, trên cơ sở đó khi có vụ việc phát sinh mà
khơng có pháp luật điều chỉnh, các bên khơng có thỏa thuận thì các chủ thể có thẩm
quyền sẽ áp dụng tập quán và khi đó chúng ta có luật tập quán.
1.1.3.2. Tiêu chuẩn
Để một tập qn được xem là luật tập qn thì nó phải thỏa mãn một số tiêu
chuẩn nhất định, bởi luật tập quán là một hình thức của pháp luật, chứa đựng nội
dung bên trong là các quy tắc xử sự chung, nếu không đặt ra những tiêu chuẩn rõ
ràng sẽ gây ra những khó khăn trong q trình áp dụng, bởi khơng rõ khi nào một
thói quen hay cách xử sự được xem là tập quán để áp dụng.
Ở đây có sự khác nhau trong quan điểm của các nước về tiêu chuẩn của tập
quán. Theo một số tài liệu nghiên cứu ở Pháp xác định luật tập quán là một tập quán

lâu dài về thời gian, ổn định về nội dung, về không gian được biết rộng rãi (phổ
biến) và tổng quát ít nhất là trong một cộng đồng, một nghề nghiệp hoặc trong một
địa phương nào đó.
Tính lâu đời: về thời gian, để một tập quán trở thành luật tập quán đầu tiên
nó phải mang yếu tố lâu dài tức là cần thiết để là một luật tập quán, phải ổn định,
27

Gordon R Woodman, Customary Law in Common Law System (18 May 2010) [theo Phan Nhật Thanh
(2013), Luật tập quán và quyền con người, Nxb Hồng Đức, TP.HCM, tr.49]
28
Trong trường hợp xác định họ cho con, dân tộc cho con... – các vấn đề liên quan đến công tác quản lỷ Nhà
nước sẽ do Ủy ban nhân dân quyết định, trong trường hợp xét xử vụ việc cụ thể sẽ do Tòa án quyết định
29
Hầu hết các quốc gia theo hệ thống Thông luật như Anh, Mỹ, Úc, Châu Phi… luật tập quán được công
nhận thông qua một quyết định tư pháp (David Lefkowitz, “Customary Law and the Case for
Incorporationism” (2005) 11 (4) Legal Theory 405, tr409) – ) [theo Phan Nhật Thanh (2013), Luật tập quán
và quyền con người, Nxb Hồng Đức, TP.HCM, tr.50]


20
được tuân theo một cách đều đặn và phải mang tính lâu đời. Có nghĩa là nó là kết
quả của sự lặp đi lặp lại nhiều lần những hành vi giống nhau (một lần khơng bao giờ
có tập qn).
Tính liên tục: luật tập quán phải ổn định, đảm bảo tính liên tục có nghĩa là
những qui tắc xử sự phải gần như hoàn toàn giống nhau trong một khoản thời gian
nhất định có nghĩa là tập quán để được xem là luật tập quán phải tồn tại liên tục,
không bị gián đoạn bởi bất cứ thời gian nào.30
Tính bao quát và tính đồng thuận: về khơng gian, luật tập qn cũng phải
được mọi người biết đến, nó phải mang tính bao quát. Điều đó nghĩa là hầu hết
cộng đồng dân cư chấp nhận tập quán một cách bao quát, điều này cũng tạo nên tính

đồng thuận của tập quán. Tính bao qt của luật tập qn khơng có bất kì liên hệ
nào đến phạm vi áp dụng của nó. Tập quán có thể được giới hạn trong một vài nghề
nghiệp nào đó xác định hoặc vài lãnh thổ giới hạn. Tuy nhiên, có thể tạo thành một
tập quán trong một nghề nhiệp hoặc một lãnh thổ nào đó, nó phải được chấp nhận
một cách tổng quát.31
Trong pháp luật nước Anh thì xác định một quy tắc tập quán được áp dụng
trong pháp luật nước Anh phải thỏa mãn các điều kiện là không được bất hợp lý,
phải chắc chắn và đã tồn tại từ xa xưa.32
Một số tài liệu còn xác định tiêu chuẩn để một tập quán trở thành luật tập
quán ở một số quốc gia như Pháp còn phải dựa vào yếu tố tinh thần của tập quán,
yếu tố tinh thần ở đây tức là niềm tin của một chủ thể nào đó thơi thúc họ phải hành
động căn cứ trên một qui tắc bắt buộc nếu không họ phải chịu một chế tài. Những
luật tập quán chỉ tạo nên những qui tắc pháp lí nếu nó có thể có một chế tài như thể
là một qui phạm pháp luật. Đó là lý do tại sao mà chủ thể pháp luật, bằng cách tuân
thủ tập quán, có cảm giác bắt buộc phải tuân thủ một qui tắc và nếu họ làm ngược
lại họ phải gánh chịu chế tài. Niềm tin này đôi khi chỉ đối với một vài nghề nghiệp
nhất định, chứ khơng phải là đối với tồn bộ cá nhân trong xã hội.
Luật tập quán (tiếng latin vào thời Trung cổ người ta gọi là opinion juris
vel necesitatis) điều đó có nghĩa là những người đã tuân thủ theo luật tập qn
này địi hỏi phải có niềm tin đã hành động căn cứ trên một qui tắc (qui củ) bắt
buộc họ như một qui tắc pháp lí dẫu rằng nó khơng bao giờ được biểu thị thành
30

Catherine Elliott and Catherine Vernon, French Legal System (Longman, 2000), tr.53 [theo Phan Nhật
Thanh (2013), Luật tập quán và quyền con người, Nxb Hồng Đức, TP.HCM, tr.53]
31
J-L.Aubert (2014), Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Dalloz, édition 15 par Éric
Savaux, p. 117-118;
32
Philip S. James (1989), Introduction to English Law, Twelfth edition, Butterworths, London, p. 22.