BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN THỊ MỸ NHUNG

NGUYỄN THỊ MỸ NHUNG
CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH
TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUN NGÀNH LUẬT KINH TẾ

KHĨA 26

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH
TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: Tiến sĩ Đặng Anh Quân
Học viên: Nguyễn Thị Mỹ Nhung – CHLKT – Khóa 26

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tác giả xin cam đoan luận văn pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai là cơng trình nghiên cứu do chính tác giả
tìm hiểu, nghiên cứu và hoàn thành với sự hỗ trợ của giảng viên hướng dẫn – T.S
Đặng Anh Quân. Kết quả được nghiên cứu trong luận văn này là tìm hiểu của bản
thân tác giả về quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoài và thực tiễn
áp dụng pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai. Mọi kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học khác được sử dụng
trong luận văn tốt nghiệp này đều được giữ nguyên ý tưởng và được trích dẫn phù
hợp theo quy định, có ghi rõ nguồn và liệt kê tại danh mục tài liệu. Nội dung của
công trình không sao chép bất kỳ luận văn hay tài liệu nào.
Tác giả xin cam đoan về tính trung thực của đề tài. Nếu có bất kỳ sai sót hay
gian lận nào tác giả sẽ chịu hoàn toàn trách nhiệm.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 17 tháng 06 năm 2020
Tác giả

Nguyễn Thị Mỹ Nhung


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS 2015

: Bộ luật Dân sự sớ 91/2015/QH13 do Q́c hợi nước Cợng
hịa Xã hợi Chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày
24/11/2015

Luật KDBĐS 2014


: Luật Kinh doanh Bất động sản số 66/2014/QH13 do Quốc
hội nước Cộng hịa Xã hợi Chủ nghĩa Việt Nam ban hành
ngày 25/11/2014

Luật Nhà ở 2014

: Luật Nhà ở số 65/2014/QH13 do Quốc hợi nước Cợng hịa
Xã hợi Chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 25/11/2014

Luật Các tổ chức
tín dụng 2010

: Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được Quốc
hội nước Cộng hịa Xã hợi Chủ nghĩa Việt Nam ban hành
ngày 16/06/2010

Nghị định
139/2017/NĐ-CP

: Nghị định số 139/2017/NĐ-CP quy định về xử phạt vi
phạm hành chính trong hoạt động đầu tư xây dựng; khai
thác, chế biến, kinh doanh khoáng sản làm vật liệu xây
dựng, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng; quản lý công
trình hạ tầng kỹ thuật; kinh doanh bất động sản, phát triển
nhà ở, quản lý sử dụng nhà và công sở

Thông tư
: Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh
07/2015/TT-NHNN

ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
ban hành ngày 25/06/2015
Thông tư
: Thông tư số 13/2017/TT-NHNN sửa đổi, bổ sung một số
13/2017/TT-NHNN
điều của Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo
lãnh ngân hàng do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt
Nam ban hành ngày 29/09/2017


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU …………………………………………………………...

1

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA
PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ
Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ………………………………..

7

Khái niệm về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ……………………………………………….

7

1.1.1. Định nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai ……..…...……...

7


1.1.2. Định nghĩa bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai …............................................................

8

1.1.3. Các hình thức bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ...............................................................

13

1.1.4. Đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ...............................................................

14

1.1.

1.1.5. Ý nghĩa của chế định bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai …………………………........…….

18

1.2. Điều kiện để ngân hàng thương mại được tham gia vào hoạt
động bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai ……………………………………………………………...

22

1.3. Trình tự thực hiện bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai ……………………………………………….


26

1.3.1. Xem xét, thẩm định và quyết định cấp bảo lãnh trong bán,
cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai …...…...……...

26

1.3.2. Ký hợp đồng bảo lãnh …………………………………...…..........

31

1.3.3. Phát hành cam kết bảo lãnh ……………….......………...………

35

1.3.4. Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi phát sinh sự kiện bảo lãnh ...

39

1.3.5. Quy trình phối hợp xác định số dư bảo lãnh giữa chủ đầu tư
và ngân hàng thương mại………………………………………….

42


1.4.

Xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực bảo lãnh trong bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai ………………………


44

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 …………………………………………...

46

CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN,
ĐẢM BẢO THỰC THI QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH
TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI .................................................................................................

47

2.1. Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai ……………………….

47

2.1.1. Thực tiễn thực hiện bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai của chủ đầu tư ………………….…

47

2.1.2. Thực tiễn thực hiện quy trình bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai ………….........…………

55

2.2. Giải pháp hoàn thiện, đảm bảo thực thi quy định pháp luật về

bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương
lai ……………………………………………………………………..

66

2.2.1. Giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về bảo lãnh trong
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai …………

67

2.2.2. Giải pháp đảm bảo thực thi quy định pháp luật về bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai ….

76

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 …………………………………………...

80

KẾT LUẬN CHUNG ………………………………………………………

81

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Thị trường kinh doanh bất đợng sản nói chung và thị trường mua bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng ln được đánh giá là thị
trường sơi đợng, đầy tiềm năng song cũng chứa đựng nhiều rủi ro cho các bên tham
gia giao dịch. Pháp luật Việt Nam hiện hành cho phép chủ đầu tư được huy động
vốn từ bên mua trước thời điểm bàn giao nhà ở, điều này giúp tăng năng lực tài
chính của chủ đầu tư nhưng cũng vô tình khiến khách hàng trở thành nhà đầu tư
gián tiếp. Với đặc trưng là nhà ở hình thành trong tương lai nên bên mua, bên thuê
mua rất khó khăn trong kiểm sốt chất lượng cơng trình cũng như tiến độ bàn giao
nhà ở. Thực tế, không ít trường hợp người mua, thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai đã thanh toán phần lớn giá bán, giá thuê mua nhưng không nhận được nhà
ở do bên bán, bên cho thuê mua không hoàn thành việc thi cơng xây dựng hoặc đã
hồn thành nhưng khơng đáp ứng các điều kiện luật định để nghiệm thu bàn giao
đưa vào sử dụng. Như vậy, trong quan hệ mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai, bên mua, bên thuê mua là bên yếu thế và pháp luật cần có cơ chế để
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ.
Xét về phương diện xã hội, những tranh chấp trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai thường không mang tính đơn lẻ; những vi phạm của chủ
đầu tư trong lĩnh vực này thường gây thiệt hại nghiêm trọng, ảnh hưởng đến tất cả
khách hàng trong cùng mợt hoặc mợt nhóm các dự án, có tính ảnh hưởng xã hợi lan
rợng. Sức ép của cơ sở hạ tầng đã đòi hỏi kiến trúc thượng tầng thay đởi phù hợp,
hay nói cách khác, thực tiễn áp dụng quy định pháp luật là nguyên nhân đòi hỏi phải
xây dựng hành lang pháp lý chặt chẽ để cân đối quyền lợi cho các bên tham gia vào
thị trường mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
Một trong những cơ chế bảo vệ quyền lợi của bên mua, bên thuê mua là chế
định “bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”. Trên cơ
sở quy định tại Luật KDBĐS 2014 về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai, Thông tư 07/2015/TT-NHNN trực tiếp điều chỉnh, hướng dẫn
chi tiết về chế định này. Tuy nhiên, quy định tại Thơng tư 07/2015/TT-NHNN cịn
nhiều bất cập khiến việc áp dụng bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai còn

chưa đạt được hiệu quả. Sau hai năm triển khai thực hiện, Thông tư 13/2017/TT-


2

NHNN sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư 07/2015/TT-NHNN và Nghị
định 139/2017/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động đầu tư xây
dựng, kinh doanh bất động sản được ban hành đã từng bước kiện toàn quy định
pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Chính vì vậy, thực hiện một công trình nghiên cứu toàn diện về các vấn đề
pháp lý, thực trạng áp dụng, tìm hiểu kinh nghiệm lập pháp của nước ngoài sẽ đem
lại những cớng hiến có giá trị cho cơng c̣c xây dựng và hoàn thiện pháp luật của
nước ta trong bối cảnh kinh tế thị trường hiện nay. Tác giả thực hiện đề tài “pháp
luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai” với
mong muốn bằng kiến thức và nghiên cứu của mình, đem lại những kiến nghị, giải
pháp hoàn thiện đối với chế định có ý nghĩa đặc biệt quan trọng này. Qua đó, tác giả
cũng hy vọng đề tài nghiên cứu này sẽ đóng góp mợt phần nhỏ vào sự phát triển
kinh tế, xã hội của đất nước trong giai đoạn mới.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai là đề tài
nghiên cứu chuyên sâu về lý luận. Trên thực tế đã có mợt sớ tác giả đề cập tới bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại các công trình
nghiên cứu khác nhau dưới dạng luận văn, bài báo, bài viết trong các tạp chí chuyên
ngành, các tài liệu hội thảo, ấn phẩm hội nghị, tiêu biểu như sau:
Nguyễn Thị Quỳnh Duyên (2016), “Thực trạng áp dụng pháp luật về điều
kiện mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện”, Luận văn cao
học, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; Nguyễn Thị Kim Huệ (2017), “Các
biện pháp đảm bảo quyền lợi của khách hàng mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai”, Khóa luận tớt nghiệp, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh; Phạm
Hoàng Anh (2018), “Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam”,

Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nợi. Trong các cơng trình này,
các tác giả đã đánh giá được thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật trong lĩnh
vực mua bán, bảo lãnh, thế chấp, thuê và thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai;
khái quát được những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai là phải có bảo lãnh của ngân hàng thương mại. Đồng thời, các tác
giả cũng nêu ra thực trạng áp dụng quy định của pháp luật, những bất cập trong việc
đảm bảo quyền lợi của bên mua và xu thế phát triển của các quan hệ xã hội trong


3

lĩnh vực kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai làm cơ sở cho việc đề xuất sửa
đổi, bổ sung một số văn bản pháp luật. Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của công
trình đã được liệt kê khá rộng, bao gồm toàn bộ hoạt động mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai nên chế định bảo lãnh chỉ là một phần của công trình nghiên
cứu, chưa được tập trung phân tích sâu và rõ nét.
Bên cạnh đó, một số bài viết được đăng trên các tạp chí chuyên ngành tuy
chỉ dừng lại ở mức khái quát nhất những vấn đề lý luận cơ bản hoặc đề cập đến một
số bất cập khi áp dụng các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai nhưng cũng là những nguồn tài liệu quý giá
cung cấp cho tác giả các lý luận chung, quan điểm, góc nhìn về các nội dung mà tác
giả nghiên cứu trong luận văn của mình. Trong đó có các bài viết:
-

Nguyễn Hữu Đức (2015), “Những điểm mới của Thông tư 07 quy định về
bảo lãnh ngân hàng”, Tạp chí ngân hàng, số 14, tr.14-18. Phạm vi nghiên
cứu của công trình này là tính mới của văn bản luật về bảo lãnh ngân hàng
nói chung mà chưa đi sâu vào nghiên cứu vấn đề lý luận và thực tiễn của bảo
lãnh ngân hàng đối với nhà ở hình thành trong tương lai, điều này khiến tác
phẩm bợc lợ hạn chế là chưa có cái nhìn toàn diện và chưa đánh giá sâu sắc

chế định bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

-

TS. Bùi Đức Giang (2016), “Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua
nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí nhà nước và pháp luật, số 2. Đây
là một trong những bài viết chuyên sâu đầu tiên về chế định bảo lãnh trong
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Cơng trình nghiên cứu
của tác giả nêu được những vấn đề lý luận theo Luật Nhà ở 2014 và Thông
tư 07/2015/TT-NHNN. Những lý luận của TS. Bùi Đức Giang trong bài viết
này giúp người đọc hiểu rõ hơn quy định của pháp luật về mợt chế định cịn
mới tại thời điểm thực hiện đề tài nghiên cứu, từ đó tác giả cũng phân tích
những bất cập của quy định pháp luật. Tuy nhiên, xét đến thời điểm hiện tại
khi Thông tư 13/2017/TT-NHNN ban hành sửa đổi toàn bộ Điều 12 của
Thông tư 07/2015/TT-NHNN về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai thì bài viết này khơng còn nhiều giá trị về học
thuật. Về sau, chính TS. Bùi Đức Giang đã kế thừa công trình nghiên cứu
này để viết bài nghiên cứu cùng một chủ đề như được trình bày bên dưới.


4

-

TS. Bùi Đức Giang (2018), “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai”, Tạp chí ngân hàng, sớ 13. Bài viết này đã phân tích
được những đặc trưng của bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, đưa ra
những quan điểm luật học của tác giả dưới góc nhìn rất riêng về giá trị pháp
lý của cam kết bảo lãnh hay mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng mua bán
nhà ở hình thành trong tương lai và cam kết bảo lãnh. Trong phạm vi bài viết

tại tạp chí, TS. Bùi Đức Giang chưa đi sâu vào tìm hiểu thực tiễn áp dụng
quy định pháp luật cũng như không đưa ra các đề xuất hoàn thiện quy định
pháp luật nhưng những quan điểm về lý luận chung của bài viết này cũng
cung cấp cho tác giả tư duy đa chiều quý báu để góp phần hoàn thiện luận
văn của mình.

-

Châu Thị Khánh Vân (2018), “Bảo vệ quyền lợi của người mua, người thuê
mua khi bảo lãnh mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp
chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (359). Bài viết này đã luận giải, phân tích một
số điểm bất cập của chế định bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai và đề xuất hướng sửa đổi, hoàn thiện quy định của
pháp luật. Tuy nhiên, ở phần lý luận chung tác giả chỉ tập trung nghiên cứu
bảo lãnh dưới góc nhìn của pháp luật dân sự về chủ thể tham gia vào giao
dịch bảo lãnh, quan hệ của các bên trong bảo lãnh mà chưa nêu bật những
đặc trưng của bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng. Đồng thời,
dù bài viết của tác giả được phát hành sau thời điểm có hiệu lực của Thơng
tư 13/2017/TT-NHNN nhưng một số nội dung trong bài viết như đề xuất bổ
sung quy phạm pháp luật về thời điểm thực hiện bảo lãnh cịn căn cứ Thơng
tư 07/2015/TT-NHNN mà chưa cập nhật những sửa đổi lập pháp.

-

PGS.TS Đặng Văn Dân (2018), “Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai:
cơ sở pháp lý trong triển khai thực hiện tại Việt Nam”, Tạp chí ngân hàng,
số 24. Bài viết này cung cấp cho người đọc cơ sở lý luận tổng quát về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, trong đó nhấn
mạnh đến khung pháp lý hiện hành đang được áp dụng. Trên cơ sở trình bày
những hạn chế trong việc triển khai thực hiện bảo lãnh nhà ở tại các ngân

hàng thương mại Việt Nam, tác giả đã đề x́t mợt sớ giải pháp có tính thực
tiễn. Tuy nhiên, một số kiến nghị của tác giả cịn nhìn dưới góc đợ lý luận


5

chung mà chưa nhìn tổng quát lý do lập pháp, do đó mợt sớ đề x́t chưa có
tính khách quan.
Như vậy, qua tìm hiểu của tác giả, hiện nay chưa có cơng trình khoa học nào
nghiên cứu mợt cách chun sâu, đầy đủ và toàn diện về bảo lãnh trong bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai dưới hình thức như luận văn, luận án,
chuyên đề nghiên cứu, cũng như các công trình khoa học khác. Đây là lý do để tác
giả lựa chọn đề tài pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai làm đề tài luận văn của mình.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Tác giả xác định mục đích nghiên cứu của đề tài này là phân tích, tổng hợp,
đánh giá quy phạm pháp luật và thực tiễn áp dụng quy phạm pháp luật về bảo lãnh
trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Trên cơ sơ đó, tác giả
kiến nghị cơ quan lập pháp điều chỉnh, bổ sung một số quy định pháp luật về bảo
lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai để dần dần hoàn
thiện hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực này.
Với mục đích nghiên cứu như trên, tác giả xác định đề tài này có hai nhiệm
vụ nghiên cứu cơ bản. Nhiệm vụ nghiên cứu đầu tiên là hệ thống hố quy định của
pháp luật và tiến hành phân tích lý luận tổng quan về bảo lãnh trong mua bán, cho
thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai. Nhiệm vụ nghiên cứu thứ hai là khảo
sát, phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng chế định bảo lãnh trong mua bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai làm cơ sở đề xuất giải pháp hoàn thiện, đảm
bảo thực thi quy định pháp luật về chế định này.
4. Phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu: Với giới hạn của luận văn thạc sĩ luật học, tác giả chỉ

phân tích các quy định về bảo lãnh trong mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai tại Việt Nam. Những quy định của pháp luật nước ngoài trong lĩnh
vực bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được trình bày tại luận văn này chỉ
mang tính tham khảo kỹ thuật lập pháp mà không đi sâu vào phân tích hệ thống
pháp luật của từng quốc gia cụ thể. Đối với thực tiễn áp dụng quy định pháp luật,
tác giả phân tích thực tiễn tại Thành phố Hà Nợi và Thành phớ Hồ Chí Minh - hai
thành phớ có tớc đợ phát triển kinh tế cao với các dự án đầu tư xây dựng nhà ở hình
thành trong tương lai đạt số lượng nhiều và quy mô lớn. Với đặc trưng trên, tác giả


6

cho rằng việc khảo sát thực tế áp dụng quy phạm pháp luật tại hai thành phớ lớn này
có thể mang tính đại diện cho các tỉnh thành còn lại. Từ đó, những phân tích thực
tiễn áp dụng quy định pháp luật tại Thành phố Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh
có thể được xem là thực tế chung cho tình hình áp dụng quy phạm pháp luật về bảo
lãnh trong mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam.
Phương pháp nghiên cứu: trong phạm vi công trình nghiên cứu này, tác giả sử
dụng phương pháp phân tích, đánh giá, tổng hợp là những phương pháp nghiên cứu
chính để làm rõ các vấn đề nghiên cứu. Đồng thời, các phương pháp nghiên cứu bổ
trợ như phương pháp so sánh, đối chiếu quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành
với pháp luật các quốc gia trên thế giới về chế định bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai nhằm đánh giá tính ưu việt của kỹ thuật lập
pháp ở mỗi quốc gia; sử dụng phương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn để tìm hiểu
thực tế áp dụng pháp luật nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện. Đồng thời, tác giả cũng
sử dụng phương pháp kế thừa những giá trị nghiên cứu của các công trình đi trước
để hoàn thiện đề tài nghiên cứu.
5. Bố cục đề tài
Tác giả trình bày luận văn cao học pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê
mua nhà ở hình thành trong tương lai theo bố cục bao gồm hai chương như sau:

Chương 1. Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về bảo lãnh trong
bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai: Phần này tác giả trình bày về
khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa và các quy định của pháp luật về bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai. Để tránh trùng lặp, tại chương này tác giả thực hiện đánh giá
quy định của pháp luật dưới góc đợ lý luận.
Chương 2. Thực tiễn áp dụng và giải pháp hoàn thiện, đảm bảo thực thi quy
định pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương
lai: Phần này tác giả trình bày hai nội dung chính. Nội dung đầu tiên là thực tiễn áp
dụng quy định pháp luật, bao gồm thực tiễn thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành
trong tương lai của chủ đầu tư và thực tiễn về quy trình thực hiện bảo lãnh nhà ở
hình thành trong tương lai. Nội dung thứ hai là một số giải pháp hoàn thiện, đảm
bảo thực thi quy định pháp luật về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai nhằm
tạo hành lang pháp lý tác động ngược trở lại đến các quy luật kinh tế khách quan,
tạo động lực thúc đẩy phát triển kinh tế.


7

CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO
LÃNH TRONG BÁN, CHO THUÊ MUA NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG
TƯƠNG LAI
1.1. Khái niệm về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai
Thị trường kinh doanh bất động sản là một trong những thị trường có vai trị
quan trọng đới với nền kinh tế q́c gia, có quan hệ mật thiết với các thị trường khác
như thị trường tài chính tiền tệ, thị trường vật liệu xây dựng, thị trường lao động.
Việc phát triển có hiệu quả thị trường kinh doanh bất động sản sẽ tạo ra một khối
lượng lớn cơ sở vật chất cho xã hội, kéo theo sự phát triển của các ngành sản xuất,
kinh doanh, dịch vụ và góp phần phát triển kinh tế đất nước. Vậy nên, việc đảm bảo

sự an toàn, bền vững của thị trường kinh doanh bất đợng sản đóng vai trị quan trọng
trong việc phát triển kinh tế quốc gia.
Trong một thời gian dài, thị trường kinh doanh bất động sản tại Việt Nam
phát triển bùng nổ tự do dẫn đến nhiều rủi ro trong đầu tư kinh doanh, đặc biệt là rủi
ro đối với bên mua – bên yếu thế khi tham gia thị trường này. Thực tế đó đặt ra yêu
cầu phải có giải pháp để ởn định thị trường và hạn chế rủi ro cho hoạt động kinh
doanh bất động sản. Ngày 31 tháng 10 năm 2012, Ban Chấp hành Trung ương khóa
XI ban hành Nghị quyết sớ 39-NQ/TW u cầu tiếp tục đổi mới chính sách, pháp
luật về đất đai, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta trở thành nước công nghiệp
theo hướng hiện đại. Ngày 07 tháng 01 năm 2013, Chính phủ ban hành Nghị quyết
số 02/NQ-CP để thể chế hoá yêu cầu “bảo đảm nhà đầu tư phải có năng lực thực
hiện các dự án bất động sản”. Trên cơ sở đường lối, chủ trương, chính sách của
đảng và nhà nước nói chung; góp phần hoàn thiện các cơ chế, chính sách thị trường
bất động sản nói riêng; Luật KDBĐS 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành lần
đầu tiên đề cập đến chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, đánh dấu
một bước tiến bộ trong lập pháp của Việt Nam.
1.1.1. Định nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai
Luật KDBĐS 2014 định nghĩa “nhà, công trình xây dựng hình thành trong
tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được


8

nghiệm thu đưa vào sử dụng”1. Pháp luật về nhà ở quy định tương tự, theo đó, “nhà
ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa
được nghiệm thu đưa vào sử dụng”2. Như vậy, nhà ở hình thành trong tương lai là
một loại tài sản hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật
dân sự về tài sản hình thành trong tương lai và chịu sự điều chỉnh chi tiết của pháp
luật về nhà ở. Nhà ở hình thành trong tương lai có đặc trưng là tại thời điểm các bên
xác lập quan hệ mua bán, cho thuê mua thì nhà ở chưa được hoàn thành việc xây

dựng và chưa thoả mãn các điều kiện luật định để bàn giao cho bên mua, bên thuê
mua sử dụng. “Mặc dù chưa được hình thành và đưa vào sử dụng nhà ở hình thành
trong tương lai vẫn được xem là một loại tài sản và là đối tượng của quyền sở hữu,
là cơ sở cho việc phát sinh các hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương
lai”3. Do đó, điều khoản quan trọng trong hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở
hình thành trong tương lai là bên bán, bên cho thuê mua sẽ cam kết với bên mua,
bên thuê mua về thời hạn bàn giao nhà ở. Đồng thời, với đặc tính hình thành trong
tương lai nên tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng mua bán, cho th mua thì
khơng có bất kỳ cá nhân hoặc tở chức nào có thể khẳng định tuyệt đối về khả năng
hoàn thành việc xây dựng để thực hiện bàn giao như đúng thoả thuận của các bên;
đẩy tính rủi ro của giao dịch mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai lên cao
hơn so với giao dịch nhà ở có sẵn. Việc thừa nhận nhà ở hình thành trong tương lai
là một tài sản và được các bên giao dịch khi thỏa mãn điều kiện luật định4 tạo nên
sự không cân đối cho quyền lợi của các bên tham gia giao dịch nên pháp luật đã có
cơ chế bảo vệ quyền lợi của bên mua, bên thuê mua thông qua chế định bảo lãnh
nhà ở hình thành trong tương lai.
1.1.2. Định nghĩa bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai
Luật KDBĐS 2014 lần đầu tiên đề cập đến chế định bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai, kể từ thời điểm Luật KDBĐS 2014 có hiệu lực thì “chủ đầu
tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài
Khoản 4 Điều 3 Luật KDBĐS 2014
Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở 2014
3
PGS.TS Đặng Văn Dân (2018), “Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai: cơ sở pháp lý trong triển khai
thực hiện tại Việt Nam”, Tạp chí ngân hàng, số 24
4
Theo Điều 55 Luật KDBĐS 2014
1

2


9

chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo
đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”5. Để làm rõ quy định của Luật KDBĐS,
Ngân hàng Nhà nước đã đưa ra định nghĩa về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà
ở hình thành trong tương lai như sau:
“Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai (sau
đây gọi là bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai) là bảo lãnh ngân hàng,
theo đó ngân hàng thương mại cam kết với bên mua, bên thuê mua (sau đây
gọi là bên mua) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư
khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở đã cam kết nhưng chủ đầu tư không bàn
giao nhà ở cho bên mua mà khơng hồn lại hoặc hồn lại khơng đầy đủ số
tiền đã nhận ứng trước và các khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua
nhà ở đã ký kết cho bên mua; chủ đầu tư phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân
hàng thương mại” 6.
Bảo lãnh không phải là khái niệm mới hoàn toàn trong hệ thống pháp luật
Việt Nam. BLDS 2015 đề cập đến bảo lãnh là một trong chín biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ như sau: “bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có
quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn thực
hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ”7. Luật Các tổ chức tín dụng 2010 cũng định nghĩa “bảo lãnh ngân hàng
là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh
về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi
khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết;
khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”8. Chế
định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai vừa mang bản chất của quan hệ bảo
lãnh trong pháp luật dân sự, vừa mang bản chất của quan hệ bảo lãnh ngân hàng

trong luật các tở chức tín dụng, vừa có đặc trưng riêng của bảo lãnh trong lĩnh vực
kinh doanh bất đợng sản. Sở dĩ có đặc trưng này vì bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai là bảo lãnh cho giao dịch mua bán, cho thuê mua với đối tượng cụ thể là
nhà ở sẽ được hình thành trong tương lai.
Khoản 1 Điều 56 Luật KDBĐS 2014
Khoản 1 Điều 12 Thông tư 07/2015/TT-NHNN được sửa đổi, bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông tư
13/2017/TT-NHNN
7
Khoản 1 Điều 355 BLDS 2015
8
Khoản 18 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010
5
6


10

Hiện nay, có ba hình thức phở biến trong kinh doanh nhà ở hình thành trong
tương lai là mua bán, cho thuê và cho thuê mua. Trong đó, pháp luật quy định bảo
lãnh bắt buộc đối với hoạt động mua bán và cho thuê mua nhà ở hình thành trong
tương lai. Nếu hoạt động mua bán nhà ở hình thành tương lai cũng được xem như
hoạt động mua bán thông dụng thì hoạt động cho thuê mua nhà ở là thỏa thuận đặc
biệt giữa các bên. Theo đó, bên thuê mua thanh tốn trước cho bên cho th mua
mợt khoản tiền và được sử dụng nhà, sớ tiền cịn lại được tính thành tiền thuê; sau
khi đã thanh toán đủ số tiền thuê mua thì bên thuê mua trở thành chủ sở hữu đới với
nhà đó. Như vậy, giữa mua bán và cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai cơ
bản là giống nhau về bản chất. Hai hình thức này khác nhau cơ bản là hoạt động
mua bán thì chủ đầu tư sẽ hoàn thành thủ tục xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu
nhà ở cho bên mua sau khi nhà ở được bàn giao đưa vào sử dụng, cịn hoạt đợng cho
th mua thì phải hết thời hạn thuê mua các bên mới thực hiện thủ tục xin cấp giấy

chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Sự khác nhau giữa hoạt động mua bán và cho th
mua nhà ở hình thành trong tương lai khơng làm phát sinh sự khác nhau trong quan
hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai. Vậy nên, trong phạm vi đề tài nghiên
cứu này, khái niệm bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai sẽ được đề cập chung
cho bảo lãnh trong mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai; khái
niệm bên mua sẽ được đề cập như là bên mua, bên thuê mua; khái niệm hoạt động
mua bán sẽ được đề cập chung cho hoạt động mua bán và hoạt động cho thuê mua;
khái niệm hợp đồng mua bán sẽ được hiểu cho cả hợp đồng mua bán và hợp đồng
cho thuê mua. Những ý nghĩa được rút ra trong đề tài nghiên cứu này được áp dụng
chung cho cả hoạt động mua bán và cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ nhất, bảo lãnh bắt buộc đối với nghĩa vụ bàn giao nhà ở đúng thời hạn.
Trong quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư (sau đây
tùy từng ngữ cảnh có thể được gọi là “bên bán”, “bên được bảo lãnh”) có rất nhiều
nghĩa vụ với bên mua (sau đây tùy từng ngữ cảnh có thể được gọi là “bên nhận bảo
lãnh”, “khách hàng”), bao gồm nhưng không giới hạn nghĩa vụ bàn giao nhà ở đúng
tiến độ, đảm bảo chất lượng nhà ở, nghĩa vụ bảo hành nhà ở theo quy định của pháp
luật. Tuy nhiên, chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được áp
dụng đối với nghĩa vụ bàn giao nhà ở đúng thời hạn đã cam kết. Sở dĩ pháp luật chỉ
ưu tiên bảo lãnh đối với thời hạn bàn giao nhà ở vì đây là nghĩa vụ mà chủ đầu tư
thường hay vi phạm nhất, đồng thời hành vi vi phạm này sẽ gây thiệt hại thực tế, cụ


11

thể và nghiêm trọng cho bên mua. Hơn nữa, việc xác định chủ đầu tư chậm bàn giao
nhà theo thời hạn cam kết là rõ ràng và dễ chứng minh, có thể khơng cần đến mợt
phán quyết của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đới với các nghĩa vụ khác, bên
mua và chủ đầu tư có thể tự do thỏa thuận có thực hiện bảo lãnh hay khơng, tuy
nhiên, việc chủ đầu tư không thực hiện bảo lãnh các nghĩa vụ khác thì không bị xem
là vi phạm pháp luật.

Thêm vào đó, đới tượng của giao dịch mua bán được bảo lãnh chỉ giới hạn là
nhà ở - được hiểu là công trình xây dựng với “mục đích để ở và phục vụ các nhu
cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân”9. Thực tế, một dự án được cơ quan nhà
nước có thẩm quyền phê duyệt thiết kế cơ sở có thể có thêm nhiều loại hình bất
đợng sản như bất động sản thương mại dịch vụ hay cịn gọi là shop, shophouse; bất
đợng sản kết hợp giữa nhà ở và khách sạn là condotel hay nhà ở kết hợp với văn
phòng dịch vụ là officetel. Tuy nhiên, đới với phần thương mại dịch vụ, căn hợ văn
phịng thì chủ đầu tư khơng có nghĩa vụ bảo lãnh cho khách hàng mua phần diện
tích này. Bàn về vấn đề này, có quan điểm cho rằng “Tính đến năm 2019, condotel
sẽ chiếm 65% nguồn cung ngôi nhà thứ hai tại các thị trường ven biển chính. Thị
trường officetel cũng bùng phát. Do vậy, việc pháp luật chỉ buộc bảo lãnh nhà ở
hình thành trong tương lai mà bỏ qua các dự án đầu tư condotel và officetel là chưa
bao quát hết”10. Tuy nhiên, tác giả cho rằng quy định chỉ bảo lãnh nhà ở góp phần
làm rõ bản chất lập pháp là chỉ bảo vệ cho những giao dịch thiết yếu và cần thiết
nhất, đối với các loại hình bất động sản khác được mua để kinh doanh thì pháp luật
không can thiệp mà để cho các bên tự thỏa thuận với nhau. Điều này là hợp lý vì
nhu cầu về chỗ ở là một trong những nhu cầu thiết yếu của công dân cần được nhà
nước bảo vệ, đối với các mục đích kinh doanh thì nền kinh tế thị trường nên được
điều chỉnh một cách tự nhiên bởi quy luật cung cầu và sự thỏa thuận của các bên
tham gia giao dịch.
Thứ hai, nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính liên quan đến số tiền chủ
đầu tư đã nhận từ bên mua nhà và các khoản tiền khác phát sinh theo hợp đồng
mua bán.

Theo Khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở 2014
Theo Châu Thị Khánh Vân (2018), “Bảo vệ quyền lợi của người mua, người thuê mua khi bảo lãnh mua
bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (359)
9

10



12

Việc chủ đầu tư bàn giao nhà không đúng thời hạn đã cam kết chỉ mới là điều
kiện cần để ngân hàng thương mại thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Pháp luật ưu tiên
cho chủ đầu tư tự thỏa thuận với bên mua để chọn một trong hai phương án xử lý là
thỏa thuận gia hạn thời hạn bàn giao nhà ở hoặc chủ đầu tư quyết toán các nghĩa vụ
tài chính với bên mua để chấm dứt hợp đồng mua bán. Nghĩa vụ bảo lãnh của ngân
hàng thương mại chỉ phát sinh sau khi có điều kiện đủ là chủ đầu tư không thực hiện
hoàn trả hoặc đã thực hiện hoàn trả nhưng không đầy đủ các khoản tiền đã nhận từ
bên mua và các khoản phải trả khác theo hợp đồng mua bán, bao gồm nhưng không
giới hạn các khoản phạt và bồi thường thiệt hại.
Thứ ba, bên bảo lãnh được pháp luật quy định bắt buộc là ngân hàng thương
mại.
Nếu xảy ra sự kiện được bảo lãnh thì bên thứ ba là ngân hàng thương mại sẽ
thực hiện cam kết bảo lãnh của mình với bên mua, cụ thể là thay thế chủ đầu tư thực
hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền cho bên mua nhà ở theo quy trình và thời hạn được quy
định trong cam kết bảo lãnh. Số tiền ngân hàng thương mại chi trả bảo lãnh được
ghi nợ cho chủ đầu tư và chủ đầu tư có nghĩa vụ hoàn trả lại cho ngân hàng thương
mại theo hợp đồng bảo lãnh.
Như vậy, bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là việc bên thứ ba là ngân
hàng thương mại, bằng nghiệp vụ, uy tín và năng lực tài chính của mình, nhân danh
chính ngân hàng thương mại cam kết với bên mua về việc nếu chủ đầu tư vi phạm
thời hạn bàn giao nhà ở mà không thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền cho bên mua
theo quy định của pháp luật thì ngân hàng thương mại sẽ thay mặt chủ đầu tư thanh
toán các khoản phải trả cho bên mua. Cam kết này nhằm tạo điều kiện cho bên mua
an tâm, tin tưởng khi ký kết hợp đồng mua bán và khắc phục được sự yếu thế của
bên mua trong mối quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
Bàn về vấn đề chỉ có ngân hàng thương mại được phép thực hiện nghiệp vụ

bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai, có quan điểm cho rằng “Quy định này
làm giảm khả năng tiếp cận các nguồn bảo lãnh, gây khó khăn trong mua bán nhà ở
hình thành trong tương lai nói chung. Mục đích của bảo lãnh nhà ở hình thành
trong tương lai chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho khách hàng khi có rủi ro
xảy ra mà không phải mục đích cấp tín dụng cho chủ đầu tư. Vì vậy, không thể
không cho phép các tổ chức hoạt động kinh doanh bảo hiểm, ngân hàng thương mại


13

nước ngoài được quyền bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương
lai”11. Tuy nhiên, tác giả có quan điểm lý luận ngược lại. Theo đó, các bên không
thể thỏa thuận lựa chọn một bên thứ ba bất kỳ làm bên bảo lãnh như quy định chung
của pháp luật dân sự hay các tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi
mô và quỹ tín dụng nhân dân như trong luật các tổ chức tín dụng làm bên bảo lãnh.
Điều này xuất phát từ nguyên nhân các giao dịch mua bán nhà ở hình thành trong
tương lai có giá trị giao dịch lớn và phạm vi ảnh hưởng rộng, mang tính rủi ro cao.
Thực tế, trường hợp chủ đầu tư chậm bàn giao nhà ở hoặc mất khả năng thanh toán
khoản tiền phải hoàn trả cho bên mua thường không chỉ ảnh hưởng riêng lẻ đến một
bên mua nhất định mà sẽ ảnh hưởng đến tất cả các bên mua trong một hoặc nhiều dự
án. Vậy nên, chỉ có ngân hàng thương mại - mợt tở chức có năng lực tài chính vững
mạnh và được kiểm sốt chặt chẽ bởi hệ thớng Ngân hàng Nhà nước, có nghiệp vụ
và các chế định tài chính đặc biệt để bảo đảm an toàn về mặt cơ cấu hoạt động và
năng lực tài chính mới đảm bảo điều kiện để thực hiện hoạt động bảo lãnh này.
1.1.3. Các hình thức bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai
Bên cạnh hình thức bảo lãnh thông thường giữa ba bên là bên bảo lãnh, bên
nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, pháp luật Việt Nam còn dự liệu thêm hai hình
thức bảo lãnh ngân hàng khác là bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh.
Bảo lãnh đối ứng là hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối

ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên
bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho
bên được bảo lãnh là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng. Bên được bảo lãnh
phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng 12. Hay nói cách khác, bên bảo
lãnh đới ứng chính là bên bảo đảm uy tín tài chính cho khách hàng, nếu xảy ra sự
kiện được bảo lãnh thì bên bảo lãnh đối ứng sẽ là bên đầu tiên chịu trách nhiệm
thanh toán cho bên bảo lãnh.
“Xác nhận bảo lãnh là một hình thức bảo lãnh ngân hàng. Theo đó, bên xác
nhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc đảm bảo khả năng thực hiện
nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Bên xác nhận bảo lãnh sẽ
Theo Châu Thị Khánh Vân (2018), “Bảo vệ quyền lợi của người mua, người thuê mua khi bảo lãnh mua
bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (359)
12
Khoản 2 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN
11


14

thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Bên bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên
xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên
xác nhận bảo lãnh”13. Hay nói cách khác, bên xác nhận bảo lãnh chính là bên bảo
đảm uy tín tài chính cho ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh, nếu xảy ra sự
kiện được bảo lãnh mà bên bảo lãnh mất khả năng chi trả thì bên xác nhận bảo lãnh
sẽ là bên đầu tiên chịu trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.
Tuy hai hình thức bảo lãnh này có sự tham gia của chủ thể thứ tư là bên bảo
lãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh nhưng về bản chất vẫn là hình thức bảo
lãnh ngân hàng thơng thường. Do đó, những lý luận và thực tiễn về bảo lãnh nhà ở
hình thành trong tương lai được trình bày trong luận văn này sẽ được hiểu chung

cho cả bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh.
1.1.4. Đặc điểm của bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai
Khái niệm bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được quy định tại
Thông tư 13/2017/TT-NHNN là sự kết hợp của khái niệm bảo lãnh trong BLDS
2015 và khái niệm bảo lãnh ngân hàng trong Luật Các tổ chức tín dụng 2010. Chính
vì vậy, khái niệm bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai vừa có điểm chung vừa
có điểm riêng so với chế định bảo lãnh tại BLDS 2015 và Luật Các tổ chức tín dụng
2010. Từ khái niệm bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai đã trình bày ở trên, để
hiểu rõ hơn về loại quan hệ bảo lãnh này, tác giả rút ra những đặc điểm của quan hệ
bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam như sau:
Thứ nhất, chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai thể hiện mối
quan hệ biện chứng giữa cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng, phù hợp với quy
luật phát triển của kinh tế - xã hội.
Cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng là những yếu tớ có quan hệ biện
chứng với nhau trong phép duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác – Lênin, là hai
yếu tố quan trọng trong học thuyết về hình thái kinh tế - xã hội.
Sự tồn tại của chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là một tất
yếu khách quan trong mô hình kinh doanh bất động sản của Việt Nam hiện nay.

13

Khoản 3 Điều 3 Thông tư 07/2015/TT-NHNN


15

Trong c̣c cách mạng cơng nghiệp hóa với sự phân bố dân cư không đồng đều, nhu
cầu về nhà ở tại các thành phố lớn ngày càng tăng lên mà nguồn cung thì bị giới hạn
khiến cho thị trường bất động sản càng trở nên sôi động. Đồng thời, bất đợng sản là

mợt loại hàng hóa có giá trị ngày càng tăng cao, không phải cá nhân, tổ chức nào
cũng có đủ điều kiện để mua nhà ở sẵn có. Vì vậy, nhà ở hình thành trong tương lai
với đặc trưng có thể thanh tốn theo từng đợt nhỏ phù hợp với nhiều bên mua nên
thị trường này trở thành một thị trường đầy tiềm năng mà các chủ đầu tư muốn
hướng đến khai thác.
Tuy nhiên, Việt Nam là một q́c gia đang phát triển, khơng nhiều chủ đầu
tư có tiềm lực tài chính đủ mạnh để bỏ toàn bộ vốn đầu tư xây dựng dự án lớn hoặc
đủ tài sản bảo đảm để thực hiện vay vốn của các ngân hàng, tổ chức tín dụng. Vậy
nên, nhằm đáp ứng nhu cầu nhà ở của xã hội, đồng thời tạo điều kiện cho các doanh
nghiệp tham gia vào thị trường bất động sản để phát triển kinh tế đất nước, pháp luật
Việt Nam cho phép chủ đầu tư được huy đợng vớn từ bên mua nhà ở hình thành
trong tương lai trước thời điểm thực tế bàn giao nhà ở. Song việc cho phép chủ đầu
tư huy động vốn từ bên mua cũng bộc lộ những nhược điểm khi bên mua khơng có
cơ chế kiểm sốt việc sử dụng vớn của chủ đầu tư. Nếu chủ đầu tư sử dụng tiền
thanh tốn của bên mua khơng đúng mục đích có thể gây ảnh hưởng đến tiến độ thi
công và chất lượng dự án, đẩy rủi ro và thiệt hại về phía bên mua nhà ở. Trước yêu
cầu về kinh tế và xã hội như vậy, chế định bảo lãnh nhà ở hình thành tương lai ra
đời để cân đối quyền lợi của các bên mua. Thực tế này chứng minh mối quan hệ
chiều đi trong phép biện chứng giữa cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng. Theo
đó, tương ứng với một cơ sở hạ tầng sẽ sản sinh ra mợt kiến trúc thượng tầng phù
hợp, có tác dụng bảo vệ cơ sở hạ tầng đó.
Ở chiều ngược lại, chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là sự
thay đổi kiến trúc thượng tầng phù hợp với cở sở hạ tầng, tạo động lực phát triển
kinh tế xã hợi. Nhờ có chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai mà bên
mua có thể yên tâm khi tham gia ký kết các hợp đồng mua bán. Chế định bảo lãnh
nhà ở hình thành trong tương lai đóng vai trị như mợt chất xúc tác làm điều hoà,
xúc tiến hàng loạt các quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó,
chế định này gián tiếp góp phần giải quyết được nhu cầu nhà ở hiện nay của xã hội
và tăng doanh thu từ hoạt động đầu tư kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai,
góp phần phát triển nền kinh tế đất nước.



16

Thứ hai, quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai được thiết lập
trên cơ sở tồn tại của hai văn bản là hợp đồng bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.
Giao dịch trong quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là giao
dịch kép, làm phát sinh hai văn bản là hợp đồng bảo lãnh và cam kết bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng song phương giữa bên bảo lãnh là ngân hàng
thương mại với bên được bảo lãnh là chủ đầu tư. Hợp đồng bảo lãnh mang bản chất
là một hợp đồng dịch vụ, là sự thỏa thuận trao đổi lợi ích của hai chủ thể ký kết.
Theo đó, ngân hàng thương mại đồng ý thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh cho chủ đầu tư
để chủ đầu tư thực hiện việc bán nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của
pháp luật. Đổi lại chủ đầu tư phải bù trừ một lợi ích vật chất cho ngân hàng thương
mại, cụ thể là chi trả phí bảo lãnh. Hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực sẽ kéo theo hệ quả
pháp lý liên quan đến bên thứ ba là bên mua nhà ở hình thành trong tương lai. Theo
đó, nếu chủ đầu tư không thể bàn giao nhà ở đúng thời hạn như thỏa thuận mà
khơng có khả năng hoàn trả tiền theo quy định của pháp luật thì bên mua có cơ sở
yêu cầu ngân hàng thương mại thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh, hoàn trả tiền
cho bên mua.
Cam kết bảo lãnh là văn bản của bên bảo lãnh là ngân hàng thương mại cam
kết với bên nhận bảo lãnh là bên mua nhà ở hình thành trong tương lai về việc ngân
hàng thương mại sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư khi chủ đầu tư
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoàn tiền cho bên mua nếu
chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng thời hạn đã thỏa thuận với bên mua.
Khác với hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng song phương, cam kết bảo lãnh phải lập
dưới hình thức văn bản đơn phương của ngân hàng thương mại cấp cho bên nhận
bảo lãnh là bên mua nhà ở hình thành trong tương lai.
Về mới quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và cam kết bảo lãnh, “hợp đồng bảo
lãnh có hiệu lực kể từ ngày ký cho đến khi toàn bộ các cam kết bảo lãnh cho bên

mua hết hiệu lực”14. Cam kết bảo lãnh là cam kết của ngân hàng thương mại với
bên mua, không thể bị hủy ngang bởi việc chấm dứt hợp đồng bảo lãnh giữa chủ
đầu tư và ngân hàng thương mại. Mặc dù cam kết bảo lãnh được ngân hàng thương
mại cấp cho bên mua trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh với chủ đầu tư nhưng kể từ khi

Mục iii Khoản 4 Điều 12 Thông tư 13/2017/TT-NHNN được sửa đổi bổ sung bởi Khoản 3 Điều 1 Thông
tư 07/2015/TT-NHNN
14


17

cấp cam kết bảo lãnh cho bên mua thì nghĩa vụ bảo lãnh thuộc về ngân hàng ngay cả
khi hợp đồng bảo lãnh với chủ đầu tư bị vô hiệu. Như vậy, tuy hợp đồng bảo lãnh và
cam kết bảo lãnh có tính gắn kết để cùng thực hiện hoạt đợng bảo lãnh nhà ở hình
thành trong tương lai nhưng đồng thời cũng bị tách rời nhau, có mới quan hệ hoàn
toàn độc lập với nhau, nếu như hợp đồng này vô hiệu thì không đương nhiên hợp
đồng kia bị vơ hiệu. Quy định này góp phần bảo vệ quyền lợi của bên mua, phù hợp
với bản chất của quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai.
Thứ ba, quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai là quan hệ mang
tính ba bên.
Mợt giao dịch bảo lãnh bao gồm ba chủ thể có liên quan: bên bảo lãnh, bên
được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Mối quan hệ của từng cặp chủ thể được quy
định bởi các hợp đồng khác nhau, độc lập với nhau.
Mối quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là mối quan hệ
giữa chủ đầu tư và bên mua, được thể hiện qua hợp đồng mua bán nhà ở hình thành
trong tương lai. Nếu mợt cá nhân, tổ chức phát sinh một mối quan hệ sở hữu nhà ở
với bên được bảo lãnh thông qua các hình thức khác mà không phải là hợp đồng
mua bán thì sẽ không là điều kiện để ngân hàng thương mại cấp cam kết bảo lãnh.
Hiện nay, nhiều cá nhân, tổ chức ký kết các hợp đồng đặt cọc, hợp đồng đặt mua,

hợp đồng góp vớn khác với chủ đầu tư dự án nhằm để sở hữu nhà ở hình thành trong
tương lai. Tuy nhiên, pháp luật quy định chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai chỉ áp dụng bắt buộc khi các bên giao kết hợp đồng mua bán nhà ở hình
thành trong tương lai. Như vậy, trong mới quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai, quan hệ mua bán giữa chủ đầu tư và bên mua là mối quan hệ nền tảng và
sâu sắc nhất, là cơ sở làm phát sinh hai mới quan hệ cịn lại.
Mới quan hệ của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh là quan hệ song phương
vì lợi ích kinh tế giữa ngân hàng thương mại và chủ đầu tư. Theo đó, bên bảo lãnh
dùng uy tín của mình để cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ như được thoả thuận
với bên thứ ba, bên được bảo lãnh sẽ chi trả phí bảo lãnh như một khoản thù lao cho
dịch vụ mà bên bảo lãnh cung cấp.
Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là mối quan hệ xuất
hiện sau cùng giữa ngân hàng thương mại và bên mua, hình thành dựa trên quan hệ


18

mua bán giữa bên mua với chủ đầu tư và quan hệ sử dụng dịch vụ bảo lãnh giữa chủ
đầu tư và ngân hàng thương mại. Mối quan hệ này tuy x́t hiện sau cùng nhưng lại
đóng vai trị là mục đích cần đạt được của quan hệ bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai. Xét đến cùng, chủ đầu tư chi trả phí bảo lãnh cho ngân hàng cũng để đạt
được mục đích ngân hàng đồng ý cấp bảo lãnh cho bên mua. Theo đó, ngân hàng
thương mại cam kết thay chủ đầu tư thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền cho bên mua
nhà ở hình thành trong tương lai nếu chủ đầu tư vi phạm thời hạn bàn giao nhà ở mà
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoàn trả tiền cho bên mua
theo quy định của pháp luật. Khi xảy ra sự kiện được bảo lãnh thì bên mua có quyền
yêu cầu ngân hàng thương mại thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho chủ đầu tư.
1.1.5. Ý nghĩa của chế định bảo lãnh trong bám, cho thuê mua nhà ở hình
thành trong tương lai

1.1.5.1. Bảo vệ quyền lợi của bên mua, bên thuê mua nhà ở hình thành
trong tương lai
Do đặc trưng của quan hệ mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở
chưa được hình thành, bên mua phải thanh tốn từng đợt theo tiến đợ thỏa thuận hợp
đồng mua bán nhưng họ không đủ điều kiện về mặt thời gian và năng lực chuyên
môn để kiểm tra, giám sát quá trình hoạt động vận hành, tiến đợ thực hiện dự án của
chủ đầu tư, từ đó khiến cho bên mua là chủ đầu tư gián tiếp có nguy cơ bị thiệt hại
tài sản. Chế định bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai bảo vệ
quyền lợi của bên mua thông qua:
Thứ nhất, những chủ đầu tư được ngân hàng thương mại đồng ý cấp bảo lãnh
nhà ở hình thành trong tương lai là những chủ đầu tư đã được thẩm định khả năng
thực hiện dự án và đánh giá về năng lực tài chính là có khả năng hoàn trả lại sớ tiền
mà ngân hàng thương mại phải trả thay khi phát sinh sự kiện bảo lãnh. Do đó, bên
mua nhà ở hình thành trong tương lai có thể an tâm về năng lực tài chính của chủ
đầu tư để hoàn thành dự án đúng thời hạn thỏa thuận với bên mua.
Thứ hai, “khi mua tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai, bên mua cần
quan tâm đến ba yếu tố quan trọng nhất đó là pháp lý của dự án, văn bản chấp
thuận đủ điều kiện bán của sở xây dựng và bảo lãnh bán nhà ở hình thành trong


19

tương lai”15. Tuy nhiên, không phải bên mua nào cũng đủ năng lực, kinh nghiệm để
thẩm định tính chính xác của hồ sơ dự án. Nếu hồ sơ dự án bị làm giả hoặc không
được cung cấp đầy đủ thì bên mua sẽ phải gánh chịu thiệt hại. Tuy nhiên, ngân hàng
thương mại chỉ phát hành bảo lãnh cho người mua nhà trong dự án của chủ đầu tư
khi chủ đầu tư đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật (tức đảm
bảo về yếu tố pháp lý dự án), đồng thời cung cấp đủ hồ sơ cần thiết làm cơ sở cho
việc phát hành bảo lãnh (trong đó phải có văn bản chấp thuận đủ điều kiện bán của
sở xây dựng). Do đó, bảo lãnh của ngân hàng khi được phát hành đồng nghĩa với

các yếu tố khác đã được đảm bảo, ngân hàng sẽ có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh (hoàn trả lại tiền cho người mua nhà) trong trường hợp chủ đầu tư không
bàn giao đúng hạn như đã cam kết với người mua và khi đó thì quyền lợi của người
mua nhà được bảo đảm tối ưu. Thông qua chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong
tương lai, ngân hàng thương mại góp phần vào việc kiểm tra hồ sơ pháp lý của dự
án là đầy đủ và hợp lệ, đã được sở xây dựng cấp phép thực hiện bán nhà ở hình
thành trong tương lai, giúp bên mua nhà ở hình thành trong tương lai thêm an tâm,
tin tưởng khi ký hợp đồng mua bán với chủ đầu tư.
Thứ ba, bên mua nhà ở hình thành trong tương lai được đảm bảo rằng trong
tình huống chủ đầu tư không thể bàn giao nhà ở đúng thời hạn như đã cam kết mà
không thực hiện nghĩa vụ tài chính với bên mua theo quy định của pháp luật thì
ngân hàng thương mại sẽ thay chủ đầu tư chi trả cho bên mua tất cả khoản tiền mà
bên mua đã thanh toán và các khoản phải trả khác theo hợp đồng mua bán đã ký
giữa các bên. Việc hoàn trả tiền của ngân hàng thương mại là ý nghĩa quan trọng
nhất đối với bên mua nhà ở hình thành trong tương lai vì đảm bảo hạn chế thấp nhất
rủi ro về tài chính cho bên mua.
1.1.5.2. Tăng uy tín của chủ đầu tư
Bên cạnh ý nghĩa chính là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên mua nhà
ở hình thành trong tương lai, chế định bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai
cũng mang lại ý nghĩa đối với chủ đầu tư.
Thứ nhất, với những quy định của pháp luật, mợt chủ đầu tư có bảo lãnh nhà
ở hình thành trong tương lai là một chủ đầu tư có năng lực tài chính và được đánh

PGS.TS Đặng Văn Dân (2018), “Bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai: cơ sở pháp lý trong triển khai
thực hiện tại Việt Nam”, Tạp chí ngân hàng, số 24
15