BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM

-----------***----------

KHOA LUẬT HÀNH CHÍNH NHÀ NƢỚC
KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
CỬ NHÂN LUẬT HỌC

VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN TRONG VIỆC XÂY DỰNG VÀ
ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

GVHD: Thạc sĩ Đỗ Thanh Trung
Người thực hiện: Nguyễn Thị Quỳnh Như
MSSV: 1253801011145
Lớp: 31-HC 37/2

TP. Hồ Chí Minh – Năm 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM

-----------***----------

KHOA LUẬT HÀNH CHÍNH NHÀ NƢỚC
KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP
CỬ NHÂN LUẬT HỌC

VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN TRONG VIỆC XÂY DỰNG VÀ
ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

GVHD: Thạc sĩ Đỗ Thanh Trung
Người thực hiện: Nguyễn Thị Quỳnh Như
MSSV: 1253801011145
Lớp: 31-HC 37/2

TP. Hồ Chí Minh – Năm 2016


NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN
Về hình thức, luận văn đáp ứng yêu cầu của một luận văn cử nhân như về số
trang, footnote... Tuy nhiên, do đây lần đầu tác giả thực hiện một cơng trình nghiên cứu
nên đơi chỗ văn phong sử dụng cịn chưa thực sự trơi chảy. Về nội dung, luận văn có
kết cấu phân chia giữa các chương, mục trong luận văn hợp lý, logic giúp người đọc dễ
dàng nhận thức được các vấn đề nghiên cứu đặt ra. Ngoài việc kế thừa những giá trị,
nội dung của các cơng trình nghiên cứu trước về án lệ, tác giả còn mạnh dạn đưa những
điểm mới như so sánh cách thức áp dụng án trong hệ thống pháp luật Common law và
Civil law, đánh giá những hạn chế trong cơ chế xây dựng và áp dụng án lệ của tịa
án…Qua đó có thể thấy rằng, tác giả đã đầu tư nhiều công sức và làm việc một cách
nghiêm túc trong quá trình thực hiện đề tài. Mặc dù phần đánh giá hạn chế và kiến nghị
của tác giả có nhiều điểm mới nhưng vẫn cịn ngắn gọn, chưa có những phân tích lý
giải sâu sắc. Nhìn chung, đây là luật văn cử nhân đạt loại tốt và có thể làm tài liệu
nghiên cứu, học tập hữu ích cho sinh viên, học viên cao học và những người quan tâm
khác.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 19 tháng 7 năm 2016.
Giảng viên hướng dẫn

Th.S. Đỗ Thanh Trung.



LỜI CÁM ƠN
Tác giả xin gửi lời cám ơn đến các Thầy, Cơ trường Đại học Luật thành phố Hồ
Chí Minh đã cung cấp cho tác giả những kiến thức quý báu trong suốt quá trình tác giả
học tập tại trường. Đặc biệt, tác giả xin gửi lời cám ơn sâu sắc đến Thầy Đỗ Thanh
Trung – giảng viên khoa Luật Hành chính - Nhà nước trường Đại học Luật thành phố
Hồ Chí Minh đã tận tình giúp đỡ, hướng dẫn cũng như động viên tác giả trong suốt quá
trình nghiên cứu để tác giả có thể hồn thành luận văn.
Mặc dù đã rất cố gắng để hoàn thành tốt luận văn nhưng do năng lực và thời gian
có hạn nên luận văn khơng thể tránh khỏi những sai sót. Tác giả mong nhận được sự
góp ý từ phía Thầy, Cô và bạn bè.
Chân thành cảm ơn!


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

Nghị quyết 48-NQ/TW

Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005
của Bộ Chính Trị về chiến lược xây dựng
và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt
Nam đến năm 2010, định hướng đến năm
2020.

Nghị quyết 49-NQ/TW

Nghị quyết số 49- NQ/TW ngày 2/6/2005
của Bộ Chính Trị về chiến lược cải cách

tư pháp đến năm 2020.

Quyết định 74/QĐ-TANDTC

Quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày
31/10/2012 của Chánh án Tòa án nhân
dân Tối cao về việc phê duyệt đề án phát
triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao.

Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP

Nghị quyết số 03/NQ-HĐTP ngày
28/10/2015 của Hội đồng Thẩm phán Tịa
án nhân dân tối cao về quy trình lựa chọn,
công bố và áp dụng án lệ của Hội đồng
thẩm phán tòa án nhân dân tối cao.

TANDTC
HĐTP TANDTC

Tòa án nhân dân tối cao.
Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao.


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ..................................................................................................... 1
CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP
DỤNG ÁN LỆ CỦA TỊA ÁN ................................................................................ 6
1.1 Vai trị xây dựng án lệ của tòa án ........................................................................... 6

1.1.1 Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án ............................................ 6
1.1.2 Tịa án có quyền năng tạo lập án lệ ....................................................................... 10
1.1.3 Các trường hợp tòa án tạo lập án lệ....................................................................... 13
1.1.4 Hoạt động công bố án lệ của tòa án ...................................................................... 16
1.2 Vai trò áp dụng án lệ của tòa án ........................................................................... 21
1.2.1 Lý do tuân theo án lệ của tòa án............................................................................ 21
1.2.2 Nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án ........................................................................ 22
1.2.3 Cách thức áp dụng án lệ của tòa án ....................................................................... 26
1.2.4 Trường hợp tịa án khơng áp dụng án lệ ............................................................... 30
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 ...................................................................................... 34
CHƢƠNG 2: VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN THỰC TIỄN Ở VIỆT NAM ........................................................................................ 35
2.1 Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án trong lịch sử pháp luật Việt Nam
...................................................................................................................................... 35
2.2 Vai trò xây dựng án lệ của tòa án - thực tiễn ở Việt Nam .................................. 39
2.2.1 Tịa án có thẩm quyền tạo lập án lệ trong hệ thống tòa án ở Việt Nam ................ 39
2.2.2 Các trường hợp tòa án tạo lập án lệ....................................................................... 43
2.2.3 Hoạt động cơng bố án lệ của tịa án ...................................................................... 45
2.3 Vai trò áp dụng án lệ của tòa án - thực tiễn ở Việt Nam .................................... 50
2.3.1 Nghĩa vụ áp dụng án lệ của tòa án ........................................................................ 50
2.3.2 Các trường hợp tịa án khơng áp dụng án lệ ......................................................... 53


2.4 Một số hạn chế trong hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án ........... 55
2.5 Một số kiến nghị nhằm phát huy hiệu quả hoạt động xây dựng và áp dụng án
lệ của tòa án ở Việt Nam trong thời gian tới ............................................................. 57
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 ............................................................................................. 60
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................................... 62
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO



PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế, các hệ thống pháp luật
trên thế giới có sự giao thoa, tác động qua lại lẫn nhau, hệ thống pháp luật Việt Nam
cũng khơng nằm ngồi ngoại lệ này. Nếu như ở hệ thống pháp luật Common law,
nguồn luật chủ yếu và quan trọng là án lệ, vai trò xây dựng và áp dụng án lệ được đề
cao thì ngày nay nguồn luật thành văn là các văn bản quy phạm pháp luật càng được
chú trọng, nâng cao hơn. Ngược lại, ở hệ thống pháp luật Civil law, nguồn luật chủ yếu
là các văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, án lệ hiện đang được đề cao, tòa án
ngày càng nâng cao hơn nữa vai trò tạo lập và áp dụng án lệ trong quá trình giải quyết
vụ việc. Chính vì vậy, Việt Nam cũng đang bắt nhịp chung cùng xu hướng chung của
thế giới về việc thừa nhận vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án.
Sau thống nhất đất nước 1975, Việt Nam xây dựng hệ thống pháp luật theo mơ
hình xã hội chủ nghĩa, nhìn chung hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa có nhiều điểm
tương đồng với hệ thống pháp luật Civil law. Theo đó, văn bản quy phạm pháp luật
ln được xem là nguồn luật chủ yếu. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, Việt Nam
đã cố gắng tìm tịi, học hỏi và tiếp thu kinh nghiệm pháp lý từ nước ngồi trong đó có
quan tâm chú trọng đến vai trò của tòa án trong việc xây dựng và áp dụng án lệ. Cụ
thể, trong chủ trương của Đảng tại Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về chiến
lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng
đến năm 2020 (sau đây gọi là Nghị quyết 48-NQ/TW) và Nghị quyết số 49- NQ/TW
ngày 2/6/2005 về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 (sau đây gọi là Nghị quyết
số 49-NQ/TW) bước đầu vạch ra lộ trình nghiên cứu, khái thác, sử dụng án lệ. Quyết
định số 74/QĐ-TANDTC về việc phê duyệt đề án phát triển án lệ của Tòa án nhân dân
tối cao (sau đây gọi là Quyết định 74/QĐ-TANDTC) đã khẳng định: “Án lệ là một giải
pháp khả thi nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam, thực hiện việc áp dụng pháp luật
luật thống nhất, đảm bảo công bằng xã hội”, quyết định nêu một cách khái quát mục
tiêu, quan điểm phát triển án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Vai trò của Tòa án trong việc xây dựng và áp dụng án lệ ở nước ta ngày nay đã
được thừa nhận và có những bước tiến mới sau khi Luật Tổ chức Tòa án nhân dân

2014 và Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, cơng bố và áp dụng
án lệ của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao ban hành (sau đây gọi là Nghị
1


quyết 03/2015/NQ-HĐTP). Cụ thể, Luật Tổ chức tòa án nhân dân 2014 đã có quy định
về nguyên tắc áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử của tòa án; quy trình lựa chọn,
cơng bố và áp dụng án lệ đã được cụ thể hóa chi tiết trong Nghị quyết 03/2015/NQHĐTP. Đây là những cơ sở cho việc áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay.
Học tập, tiếp thu kinh nghiệm phát triển án lệ ở các hệ thống pháp luật trên thế
giới mà tiêu biểu là hệ thống pháp luật Civil law là bước đi thích hợp trong tình hình
hiện nay, sẽ khắc phục được những hạn chế, bất cập của các văn bản quy phạm pháp
luật, hợp lý với vai trò ngày càng tăng của Tòa án trong mơ hình nhà nước pháp quyền.
Nhưng cũng tùy vào đặc điểm kinh tế - chính trị - xã hội ở nước ta mà án lệ phải được
học hỏi, tiếp thu có chọn lọc, xây dựng và áp dụng của tịa án phải phù hợp với thực
tiễn đất nước. Cơng tác xây dựng, áp dụng án lệ của tòa án hiện nay cũng là vấn đề khá
mới mẻ trong môi trường văn hóa pháp lý trong nước. Tịa án xây dựng án lệ như thế
nào? Làm thế nào để án lệ được áp dụng có hiệu quả, phù hợp với đường lối, chủ
trương phát triển của Đảng và Nhà nước? Đây là những vấn đề quan trọng cần phải
giải quyết.
Xuất phát từ những lý do nêu trên, tác giả quyết định chọn đề tài “Vai trò của
Tòa án trong việc xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam” làm đề tài khóa luận tốt
nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Chính những thiếu sót, nhược điểm của hệ thống văn bản quy phạm pháp luật mà
án lệ ngày càng được khẳng định vị trí, vai trị của mình trong hệ thống pháp luật của
Việt Nam. Án lệ trở thành đối tượng nóng thu hút được rất nhiều sự quan tâm nghiên
cứu khoa học.Vì vậy, hiện nay nghiên cứu về án lệ cũng như vai trò của tòa án trong
việc xây dựng và áp dụng án lệ khơng cịn là đề tài quá xa lạ nữa. Từ trước đến nay, đã
có rất nhiều đề tài nghiên cứu về án lệ, mỗi đề tài tập trung nghiên cứu ở một góc độ,
khía cạnh riêng thể hiện qua các bài viết trên sách báo, tạp chí và các cơng trình nghiên

cứu khoa học.
Các cơng trình nghiên cứu có thể kể đến bao gồm: Luận văn cử nhân luật gồm:
Đề tài của tác giả Võ Thị Thu Hằng (2014) “Lịch sử phát triển án lệ ở Việt Nam”, luận
văn đã giới thiệu cho chúng ta biết được sự hình thành và phát triển án lệ của Việt Nam
qua các thời kỳ. Luận văn của tác giả Trần Thị Huyền (2013) với đề tài “ Vai trò tạo
lập án lệ của Tòa án ở Việt Nam hiện nay”, đề tài đã trình bày một số vấn đề lý luận
2


chung về vai trò tạo lập án lệ của tòa án và thực tiễn tạo lập án lệ của tòa án ở Việt
Nam. Đề tài của tác giả Huỳnh Ngọc Thủy Tiên (2013) “Những thách thức đối với việc
phát triển án lệ ở Việt Nam”, đề tài xác định vị trí, vai trị của án lệ trong hệ thống pháp
luật Việt nam đồng thời đưa ra những thuận lợi, thách thức trong quá trình phát triển án
lệ tại Việt Nam. Các luận văn thạc sĩ nghiên cứu về án lệ có luận văn của tác giả Đỗ
Thanh Trung (2008) với đề tài “Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay”.
Luận văn đã khái quát hóa được vấn đề cơ bản về án lệ, vai trò của án lệ, nêu ra sự cần
thiết phải xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam và những thách thức của quá trình
này. Luận văn của tác giả Châu Hoàng Thân (2015) với đề tài “Án lệ và việc áp dụng
án lệ ở Việt Nam”, luận văn đã nghiên cứu án lệ trong hệ thống thống Thông luật và hệ
thống Châu âu lục địa, từ đó rút ra kinh nghiệm học tập trong xây dựng và áp dụng án
lệ ở Việt Nam. Nổi bật hơn là luận án tiến sĩ về án lệ của tác giả Nguyễn Văn Nam
(2011), “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ,
Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”.
Bên cạnh đó, cịn có đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ của tòa án nhân dân tối
cao (2011) “Triển khai án lệ vào cơng tác xét xử của Tịa án Việt Nam”, đề tài này đã
nghiên cứu rất sâu về sự phát triển án lệ của các quốc gia trên thế giới, kinh nghiệm
cho việc phát triển án lệ ở Việt Nam.
Ngồi ra, tác giả cịn tham khảo các cơng trình nghiên cứu được cơng bố trên các
bài báo, tạp chí khoa học như: Đỗ Thanh Trung (2016), “Một số vấn đề lý luận về án lệ
trong hệ thống thông luật”, tạp chí khoa học pháp lý, số 2/2016. Đỗ Thanh Trung

(2016), “Vai trò tạo lập án lệ của tòa án”, tạp chí Kiểm sát số 11/2016. Đỗ Thanh
Trung (2012), “Án lệ: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, tạp chí Khoa học pháp lý số
4/2012. Nguyễn Văn Nam (2007), “Nghiên cứu so sánh nguồn luật án lệ trong hệ
thống pháp luật nước Anh”, tạp chí Nhà nước và pháp luật số 5/2007; Nguyễn Văn
Nam (2011), “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử
dụng án lệ ở Việt Nam”, tạp chí nghiên cứu lập pháp số 6/2011; Châu Hồng Thân
(2016), “Thách thức và định hướng triển khai áp dụng án lệ ở Việt Nam”, tạp chí Nhà
nước và pháp luật số 2/2016; Phan Nhật Thanh (2006), “Khái niệm và những nguyên
tắc của tiền lệ pháp - hình thức pháp luật đặc thù của hệ thống pháp luật Anh-Mỹ”, tạp
chí khoa học pháp lý số 5/2006; Đỗ Văn Đại (2011), “Án lệ của tòa án tối cao - kinh
nghiệm của Pháp đối với sự phát triển án lệ tại Việt Nam”, tạp chí Tịa án nhân dân kỳ
1, tháng 7/2011…
3


Ngày nay, với sự ra đời của Nghị Quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa
chọn, cơng bố và áp dụng án lệ, vai trò của tòa án ở Việt Nam trong việc xây dựng và
áp dụng án lệ đã có những thay đổi so với thời kỳ trước đó. Là một người nghiên cứu
sau, bên cạnh việc kế thừa kết quả nghiên cứu của những tác giả đi trước, tác giả có
những cách tiếp cận ở góc độ khác, từ đó có những nhận thức mới về vai trị của tịa án
trong việc xây dựng và áp dụng án lệ trong bối cảnh có nhiều thay đổi như hiện nay.
3. Mục tiêu của đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu một số vấn đề sau:
Một là, trình bày những vấn đề lý luận chung về vai trò của tòa án trong việc xây
dựng và áp dụng án lệ ở các nước Common law và các nước Civil law. Thơng qua đó,
thấy được những điểm giống nhau và những khác biệt việc về vai trò xây dựng và áp
dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật này.
Hai là, dựa trên những lý luận chung về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của tòa
án ở hai hệ thống pháp luật chính trên thế giới, tác giả nghiên cứu, đánh giá vai trò xây
dựng và áp dụng án lệ của tịa án từ thực tiễn ở Việt Nam. Từ đó, thấy được điểm khác

biệt trong phát triển án lệ ở Việt Nam.
Ba là, từ thực tiễn vai trò của tòa án trong công tác xây dựng và áp dụng án lệ, tác
giả chỉ ra một số hạn chế hiện còn tồn tại trong công tác xây dựng và áp dụng án lệ ở
Việt Nam. Từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động xây
dựng và áp dụng án lệ của tòa án ở nước ta trong thời gian tới.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
 Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài:
Đề tài tập trung nghiên cứu về vai trò của tòa án trong việc xây dựng và áp dụng
án lệ ở các nước Common law và các nước Civil law, thực trạng vai trò xây dựng và áp
dụng án lệ của tịa án ở Việt Nam. Trong đó có sự so sánh, đối chiếu giữa vai trò xây
dựng, áp dụng án lệ của tòa án ở Việt Nam với một số nước trên thế giới để thấy được
những điểm khác biệt trong xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam.
 Phạm vi nghiên cứu của đề tài:
Tác giả căn cứ vào chủ trương, đường lối phát triển án lệ của Đảng và Nhà nước,
các văn bản pháp luật về định hướng phát triển án lệ cũng như thực tiễn hoạt động áp
dụng án lệ của nước ta hiện nay để phân tích, đánh giá vai trị của tòa án trong việc xây
4


dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam. Đồng thời, thông qua lý luận và thực tiễn xây dựng
án lệ ở các nước trên thế giới, tác giả rút ra một số kinh nghiệm cho xây dựng và áp
dụng án lệ ở Việt Nam, từ đó đề xuất một số giải pháp nâng cao vai trò của tòa án trong
công tác xây dựng và áp dụng án lệ. Tác giả tiến hành nghiên cứu một số vấn đề cơ bản
sau: Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án; các trường hợp tòa án tạo
lập án lệ; tịa án có quyền năng tạo lập án lệ trong hệ thống tịa án; hoạt động cơng bố
án lệ của tòa án; lý do tòa án tuân theo án lệ; nghĩa vụ áp dụng án lệ của tịa án; trường
hợp tịa án khơng áp dụng án lệ. Tác giả nghiên cứu những vấn đề lý luận cũng như
thực tiễn về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của tòa án gắn với một số nước trên thế
giới như Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nhật,…
5. Phƣơng pháp nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu, tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu
khác nhau như:
- Phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử để nghiên cứu các vấn đề một
cách toàn diện, khái quát, hợp logic.
- Sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu cụ thể như: phương pháp phân tích,
tổng hợp; phương pháp so sánh, phương pháp lịch sử…
6. Bố cục của đề tài
Đề tài gồm 2 chương:
Chương 1: Cơ sở lý luận chung về vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án.
Chương 2: Vai trò xây dựng và áp dụng án lệ của Tòa án - thực tiễn ở Việt Nam.

5


CHƢƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN CHUNG VỀ VAI TRÒ XÂY DỰNG VÀ ÁP
DỤNG ÁN LỆ CỦA TÒA ÁN
1.1 Vai trò xây dựng án lệ của tòa án
1.1.1 Sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án
Án lệ ra đời và phát triển gắn liền với vai trò của tòa án, bởi tòa án là chủ thể duy
nhất có thẩm quyền tạo lập nên án lệ. Hay nói cách khác, án lệ là đứa con sinh ra từ
người mẹ là tòa án1. Tạo lập án lệ đã trở thành một trong những vai trò rất quan trọng
của tòa án các nước Common law cũng như các nước Civil law. Hệ thống pháp luật
Common law và hệ thống pháp luật Civil law là hai hệ thống pháp luật lớn và điển hình
trên thế giới. Ở mỗi hệ thống pháp luật, án lệ ra đời có vị trí và vai trị khác nhau. Vì
vậy, vai trị tạo lập án lệ của tòa án cũng như sự cần thiết thừa nhận vai trò này của tòa
án ở mỗi hệ thống pháp luật là khác nhau. Sẽ rất hợp lý khi chúng ta nghiên cứu, tìm
hiểu sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án gắn với quan niệm về truyền
thống pháp luật của mỗi hệ thống pháp luật, qua đó sẽ tốt lên được những đặc trưng
về giá trị, vị trí và vai trò án lệ của mỗi hệ thống pháp luật, làm sáng tỏ sự cần thiết
phải thừa nhận vai trò tạo lập án lệ ở mỗi hệ thống pháp luật.

 Ở hệ thống pháp luật Common law:
Hệ thống pháp luật Common law còn được gọi bằng nhiều cái tên khác như hệ
thống pháp luật Ănglo Sacxong, hệ thống Thông luật hay hệ thống pháp luật Anh-Mỹ.
Đây là hệ thống pháp luật được áp dụng tại các quốc gia trong khối thịnh vượng chung
Anh bao gồm Anh, các tiểu bang của Hoa Kì ( trừ bang Louisiana); Canada (trừ bang
Quebec) và một số là thuộc địa trước kia của Anh. Xét về mặt lịch sử thì hệ thống pháp
luật nước Anh được xem là cái nơi hình thành của hệ thống pháp luật Common law. Vì
thế, tư tưởng, quan điểm về án lệ của hệ thống Common law được bắt đầu từ những
quan điểm về án lệ tồn tại trong hệ thống pháp luật nước Anh. Ở Anh, vào năm 1154,
vua Henry II lên ngôi, tiến hành hàng loạt những cải cách nhằm khôi phục và phát triển
đất nước và thành tựu nổi bật nhất đó là chính ơng là người đã tạo nền tảng đầu tiên
cho hệ thống thông luật bằng việc tập hợp và chọn lọc các tập quán địa phương để xây
dựng thành hệ thống thông luật “common”. Thông luật chính là luật được hình thành
trên cơ sở những quyết định xét xử của tòa án trong những vụ việc cụ thể. Song song
1

Trần Thị Huyền (2013), Vai trò tạo lập án lệ của Tòa án Ở Việt Nam hiện nay, khóa luận tốt nghiệp, Trường
Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh,tr.17.

6


với sự ra đời của thơng luật thì án lệ và quy tắc án lệ - Stare decisis được hình thành.
Sự ra đời và phát triển của án lệ gắn với sự ra đời và phát triển của hệ thống thông luật
ở Anh, dần dần cùng với sự chinh phục các nước thuộc địa của thực dân Anh, án lệ đã
mở rộng phạm vi phát triển sang các nước khác như Mỹ, Úc, Canada...
Sự thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ
truyền thống pháp luật có quan niệm: luật do tịa án tạo ra – án lệ có những ưu điểm
hơn so với nguồn luật thành văn do nghị viện và chính phủ ban hành. Ở các nước
Common law, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu và quan trong trong hệ thống pháp

luật. Bởi, so với nguồn luật thành văn là các văn bản pháp luật, án lệ có những ưu điểm
nổi bật hơn như sau:
Một là, án lệ mang tính thực tiễn cao hơn so với văn bản quy phạm pháp luật. Các
luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghị viện làm ra mang tính gián tiếp
và cứng nhắc. Khi giải quyết vụ việc thẩm phán cần phải nắm tinh thần của các quy
phạm và phải đi tìm kiếm ý định của nhà lập pháp. Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp
luật (legal rule) xa lạ với các luật gia của thông luật, vì họ cho rằng các quy phạm pháp
luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng nhắc,
khơ khan khi áp dụng2. Các thẩm phán khi giải quyết vụ việc, mục đích chủ yếu là giải
quyết tranh chấp của các bên về vấn đề nhất định trong một vụ việc cụ thể nên án lệ
xuất phát từ thực tiễn và dùng để giải quyết công việc của thực tiễn, khác với các văn
bản pháp luật mang tính lý thuyết, khó gắn liền thực tiễn.
Hai là, án lệ linh hoạt, mềm dẻo, có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật.
Án lệ được tạo ra khi thẩm phán giải quyết những vụ việc cụ thể, từ đó đưa ra những
quan điểm pháp lý phù hợp. Có thể thấy được án lệ gắn với thực tiễn, thơng qua đó nó
sẽ phù hợp với sự thay đổi nhanh chóng của tình hình xã hội. Các quy tắc án lệ có thể
khơng đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các thẩm
phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có.
Tuy nhiên, khi các thẩm phán thực hiện cơng việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn
so với nghị viện vì khi văn bản pháp luật xây dựng phải trải qua một quy trình và thủ
tục lập pháp rất phức tạp.
Ba là, án lệ giúp giải quyết các quan hệ xã hội có nhu cầu cần điều chỉnh một
cách nhanh chóng, kịp thời. Nếu khơng thừa nhận án lệ là nguồn luật thì trong trường
2

, (truy cập ngày 2/5/2016).

7



hợp một vụ việc phát sinh nhưng khơng có luật điều chỉnh thì tịa án sẽ khó có thể thực
hiện chức năng xét xử của mình. Ngược lại, nếu thừa nhận vai trị làm luật của thẩm
phán thì khi vụ việc khơng có luật điều chỉnh thẩm phán sẽ tạo ra luật để giải quyết vụ
việc, bảo đảm được các vụ việc được giải quyết một cách nhanh chóng, kịp thời.
Các nước Common law cũng chịu ảnh hưởng của học thuyết phân chia quyền lực.
Theo nguyên tắc này trong bộ máy nhà nước phân chia thành ba nhánh quyền lực là lập
pháp, hành pháp, tư pháp. Trong đó3:
- Lập pháp: biểu hiện ý chí chung của quốc gia. Nó thuộc về toàn thể nhân dân, được
trao cho hội nghị đại biểu nhân dân - Quốc hội
- Hành pháp: là việc thực hiện luật pháp đã được thiết lập.
- Tư pháp: là để trừng trị tội phạm và giải quyết sự xung đột giữa các cá nhân. Các
thẩm phán được lựa chọn từ dân và xử án chỉ tuân theo pháp luật.
Theo nguyên tắc này, thẩm phán sẽ không được phép làm luật. Tuy nhiên, ở các
nước Common law họ không thừa nhận tuyệt đối nguyên tắc này. Vì họ nhận thấy
rằng, bên cạnh nguồn luật do cơ quan lập pháp ban hành ra thì nguồn luật do thẩm
phán xây dựng nên - án lệ cũng có những ưu điểm vượt trội như trên. Hoạt động xây
dựng luật của thẩm phán xuất phát từ các vụ việc cụ thể, giải quyết tranh chấp cụ thể
nhưng chưa có luật để điều chỉnh hoặc có pháp luật quy định nhưng khơng hợp lý. Tòa
án chỉ thực hiện chức năng làm luật để khắc phục những lỗ hổng, hạn chế của pháp luật
chứ không thực hiện chức năng lập pháp thay cho nghị viện. Do đó, thừa nhận vai trị
làm luật của thẩm phán khơng có nghĩa là bác bỏ đi giá trị nguồn luật thành văn do cơ
quan lập pháp xây dựng nên mà các văn bản quy phạm pháp luật ở các nước Common
law cũng giữ một ví trí quan trọng.
Như vậy, ở các nước Common law, án lệ là nguồn luật chủ yếu. Vai trò tạo lập án
lệ của tòa án ở các nước Common law xuất phát từ tập quán các thẩm phán sử dụng các
quyết định của tòa án cho việc xét xử các vụ việc tương tự xảy ra sau này. Việc thừa
nhận vai trò tạo lập án lệ của tịa án khơng dựa trên bất kì qui định nào của pháp luật,
hay nói cách khác án lệ là một nguồn luật thực định ở các nước thuộc hệ thống
Common law.


3

(truy cập ngày
2/5/2016).

8


 Ở hệ thống pháp luật Civil law:
Hệ thống pháp luật Civil law hay còn gọi là hệ thống pháp luật Châu âu lục địa
hay hệ thống pháp luật Pháp - Đức, đây là hệ thống pháp luật của các nước có sự pháp
điển pháp luật thành các bộ luật, văn bản quy phạm pháp luật là nguồn luật chính thức.
Trước đây, ở các nước Civil law chỉ thừa nhận nguồn luật là các văn bản pháp luật do
nghị viện và chính phủ ban hành (nguồn luật thành văn). Truyền thống pháp luật Civil
law từ thời cổ đại đã nhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết
định các vụ việc cụ thể mà không có luật điều chỉnh4. Nguyên nhân do các nước Civil
law chịu ảnh hưởng nguyên tắc phân quyền của Montesquieu và nguyên tắc thừa nhận
chủ quyền làm luật tối cao của Nghị viện nhằm bảo đảm dân chủ5. Nếu thẩm phán có
quyền làm luật sẽ tạo ra sự tùy tiện trong hoạt động xét xử. Do đó, ở các nước này chỉ
cho phép tịa án áp dụng pháp luật chứ khơng được sáng tạo pháp luật, thẩm quyền làm
luật thuộc về nghị viện. Chính tư tưởng này nên tại Điều 5 Bộ Luật dân sự Pháp6 đã có
quy định cấm những thẩm phán tạo ra những nguyên tắc pháp luật hoặc những quy
phạm trong quyết định đối với vụ việc họ giải quyết.
Tiến trình phát triển cho thấy, với sự hội nhập toàn cầu, các nước trong hệ thống
Civil law bước đầu có những quan điểm tiếp nhận giá trị án lệ vào hệ thống pháp luật,
án lệ ngày càng được nâng cao vai trò và tầm quan trọng ở các nước này. Án lệ ngày
càng thể hiện vai trò quan trọng của mình trong thực tiễn pháp lý ở các nước Civil law
là do sự cần thiết giải thích các quy phạm pháp luật thành văn. Bởi, các quy định của
pháp luật cịn mang tính chất chung chung, trừu tượng, khó hiểu và khó áp dụng trong
thực tế. Việc áp dụng án lệ sẽ góp phần lấp những “lỗ hổng” của pháp luật. Mặc dù,

khơng có truyền thống pháp luật phát triển dựa trên cơ sở các án lệ là nguồn cơ bản
như ở hệ thống pháp luật các nước Common law. Tuy nhiên, án lệ hiện trở thành xu
hướng phát triển và bộ phận không thể thiếu trong hệ thống pháp luật các nước Civil
law mà điển hình là Pháp và Đức. Tòa án trong hệ thống pháp luật các nước Civil law
ngày càng nâng cao vai trò của mình trong việc xây dựng và áp dụng án lệ vào thực
tiễn nhằm khắc phục nhược điểm của hệ thống văn bản pháp luật.

4

Nguyễn Văn Nam (2011), Lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp,
Đức và những kiến nghi đội với Việt Nam, luận văn tiến sĩ luật, tr.15.
5
Đỗ Thanh Trung (2016), “ Vai trò tạo lập án lệ của tịa án”, Tạp chí Kiểm sát, (11), tr.54.
6
Nguyễn Văn Nam(2011), “Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật Civil law”, Tạp chí Nhà
nước và pháp luật, (03), tr.7.

9


Truyền thống pháp luật ở các nước Common law và các nước Civil law có những
quan điểm khác nhau nên sự cần thiết thừa nhận vai trò tạo lập án lệ của tòa án ở mỗi
hệ thống pháp luật là khơng giống nhau. Song, có thể thấy vai trị của tòa án trong việc
tạo lập án lệ ở cả hai hệ thống pháp luật ngày càng được nâng cao, án lệ theo đó sẽ phát
huy giá trị của mình góp phần hoàn thiện, ổn định hệ thống pháp luật, bảo đảm tính rõ
ràng, minh bạch cho pháp luật, tạo sự bình đằng, cơng bằng của mọi cơng dân trước
pháp luật.
1.1.2 Tịa án có quyền năng tạo lập án lệ
Khi nghiên cứu về án lệ, một vấn đề có thể xem là cốt lõi không thể bỏ qua là xác
định chủ thể có quyền được ban hành ra án lệ, tức trả lời câu hỏi án lệ do ai tạo ra?

Án lệ được hiểu một cách khái quát là bản án hoặc quyết định của tịa án mà trong
đó tạo ra các ngun tắc trong q trình xét xử, được cơng bố và dùng làm căn cứ để
giải quyết các vụ việc và các tình tiết tương tự xảy ra sau này. Như vậy, án lệ là hình
thức pháp luật chỉ do cơ quan duy nhất là tòa án xây dựng nên. Ở góc độ chủ thể ban
hành, án lệ sẽ do các thẩm phán ở các tòa án sáng tạo ra. Tuy nhiên, khơng phải bất kì
tịa án nào cũng có quyền năng này, nghĩa là trong mơ hình tổ chức tịa án sẽ có một số
cấp tịa khơng thực hiện được chức năng này. Chúng ta sẽ khái quát quyền năng tạo lập
án lệ của tòa án ở hệ thống pháp luật Common law và hệ thống pháp luật Civil law.
 Ở hệ thống pháp luật Common law:
Tổ chức tòa án về cơ bản bao gồm ba cấp tòa chính theo mơ hình chung sau: Cấp
tịa thấp nhất trong hệ thống tòa án là tòa án cấp sơ thẩm, có thẩm quyền xét xử sơ
thẩm các vụ án dân sự, hình sự; tiếp theo là tịa án cấp phúc thẩm trung gian có thẩm
quyền xét xử phúc thẩm những bản án đã được xét xử ở cấp sơ thẩm và cuối cùng là
tòa án tối cao hay còn gọi là tòa phúc thẩm cuối cùng, đây là cấp tòa cao nhất trong mơ
hình tổ chức tịa án, có thẩm quyền xét xử chung thẩm các bản án ở tòa phúc thẩm
trung gian và tịa sơ thẩm. Ví dụ, ở mơ hình tổ chức tịa án ở Anh: các tịa án ở cấp sơ
thẩm bào gồm: Tòa vi cảnh (Magistrates Courts), Tòa án quận (County Court) và tòa
vương miện (Crown Court). Tòa án ở cấp phúc thẩm trung gian bao gồm: Tòa án cấp
cao (Hight Courts), Tòa phúc thẩm ( Court of Appeal). Ở cấp tòa án trên cùng là Tòa
án tối cao vương quốc Anh (Supreme Court)

10


Tòa án ở các nước Common law tổ chức theo mơ hình một cấp xét xử. Do đó, bản
án được tun bởi tịa cấp sơ thẩm sẽ có hiệu lực ngay. Nếu có kháng cáo, kháng nghị
các tịa cấp trên sẽ xem xét giải quyết. Các tòa phúc thẩm cấp trung gian hoặc tòa
chung thẩm (tòa án tối cao) khi thấy tịa án cấp dưới của mình xét xử sai, khơng đồng ý
có thể lấy lên phúc thẩm để sửa sai cho tịa án cấp dưới. Trong mơ hình tổ chức tịa án
ở các nước Common law, tịa có thẩm quyền tạo lập nên án lệ là các tòa phúc thẩm

trung gian và tịa án tối cao thơng qua hoạt động sửa sai cho tịa án cấp sơ thẩm. Ví dụ,
ở Anh, các tịa án có thẩm quyền tạo lập án lệ bao gồm tòa Tòa án cấp cao (Hight
Courts), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và Tòa án tối cao vương quốc Anh
(Supreme Court). Những tòa án còn lại khơng có quyền tạo lập án lệ.
Khi có một tranh chấp được đưa ra giải quyết, thẩm phán thường quan tâm đến
hai vấn đề là vấn đề sự kiện (question of fact) và vấn đề pháp lý (question of law)7.
Vấn đề sự kiện (question of fact), tức là những sự kiện thực tế trong vụ án đã có pháp
luật điều chỉnh rõ ràng, thẩm phán chỉ căn cứ vào đó để giải quyết vụ việc. Còn vấn đề
pháp lý (question of law), chỉ những sự việc phát sinh trong vụ án nhưng chưa có pháp
luật điều chỉnh, trong q trình xét xử thẩm phán sẽ là người tìm ra giải đáp về vấn đề
pháp luật này. Như vậy, khi những bản án, quyết định của tòa án giải quyết vấn đề
pháp lý (question of law) tức là thẩm phán đã sáng tạo ra pháp luật, chính việc làm này
mới tạo nên án lệ. Còn khi chỉ giải quyết vấn đề sự kiện, thẩm phán chỉ áp dụng pháp
luật chứ không sáng tạo ra pháp luật.
 Ở hệ thống pháp luật Civil law:
Mơ hình tổ chức tịa án cũng bao gồm 3 cấp tịa theo mơ hình chung sau: Cấp tịa
thấp nhất là tịa án cấp sơ thẩm, có chức năng xem xét, giải quyết sơ thẩm các vụ án
dân sự, hình sự; tiếp theo là cấp tịa phúc thẩm, đây là cấp tịa có chức năng phúc thẩm
những bản án, quyết định của tòa cấp sơ thẩm và trên cùng là tòa án tối cao hay còn gọi
là tòa phá án, có chức năng xét xử giám đốc thẩm các bản án, quyết định đã có hiệu
lực của tịa án cấp dưới. Tịa phá án khơng xét xử về mặt nội dung vụ việc mà chỉ xem
xét bản án, quyết định bị kháng nghị về mặt pháp luật. Khác với các nước Common
law, các nước Civil law tòa án được tổ chức theo mơ hình hai cấp xét xử, tức là bản án,
quyết định ở tòa cấp sơ thẩm tuyên chưa có hiệu lực ngay, có thể bị kháng cáo, kháng
7

Đỗ Thanh Trung (2008), Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, Luận văn thạc sĩ luật học,
Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.12.

11



nghị lên tòa án cấp phúc thẩm. Tòa phúc thẩm nếu khơng đồng ý với bản án, quyết
định của tịa án sơ thẩm có thể hủy bản án, quyết định đó và u cầu tịa sơ thẩm xét xử
lại. Cùng một vấn đề pháp lý, nhưng ở mỗi tòa phúc thẩm đưa ra lý do và cách giải
thích hướng dẫn tịa cấp dưới xét xử mỗi khác. Vì vậy, khơng tạo được sự thống nhất
trong áp dụng pháp luật nên khó có khả năng trở thành án lệ. Tịa án tối cao (tòa phá
án) với chức năng giám đốc thẩm, khi phát hiện tịa cấp dưới của mình xét xử sai,
thơng qua thủ tục giám đốc thẩm tịa án tối cao sẽ hủy bản án, quyết định của tòa cấp
dưới và hướng dẫn tòa án cấp dưới xét xử lại. Án lệ ở các nước Civil law chủ yếu được
tạo nên thơng qua hoạt động giải thích pháp luật của tòa án tối cao. Để rõ hơn về vấn
đề này chúng ta tìm hiểu cụ thể thẩm quyền tạo lập án lệ ở Pháp - nước điển hình trong
hệ thống Civil law.
Hệ thống tòa án Pháp được chia thành hai hệ thống là hệ thống tịa án tư pháp có
thẩm quyền xét xử các tranh chấp về hình sự, dân sự và hệ thống tịa án hành chính có
thẩm quyền giải quyết các tranh chấp hành chính8.
Thứ nhất, ở hệ thống tòa án tư pháp: tổ chức thành 3 cấp tòa gồm tòa cấp sơ
thẩm, tòa cấp phúc thẩm và tòa án tối cao (tòa phá án).
- Tòa sơ thẩm, bao gồm các tịa án có thẩm quyền chung và các tịa có thẩm quyền
chun trách. Tất cả các tịa trong bộ phận tịa sơ thẩm ở Pháp đều khơng có thẩm
quyền tạo ra án lệ.
- Tịa phúc thẩm, có thẩm quyền xét xử phúc thẩm các vụ án dân sự của tòa án cấp dưới
trong phạm vi lãnh thổ khu vực. Trong vụ án hình sự thì có quyền phúc thẩm các bản
án hình sự từ các tịa án cấp dưới, trừ kháng cáo từ tịa đại hình. Tịa phúc thẩm cũng
khơng có thẩm quyền tạo ra án lệ.
- Tòa phá án, đây là cấp xét xử cao nhất trong hệ thống tòa tư pháp ở Pháp, vai trò của
tòa phá án là kiểm tra, giám sát việc áp dụng pháp luật của các tòa án cấp dưới. Hầu
như khơng có quyết định nào của tịa án tư pháp lại không phải chịu sự kiểm tra trực
tiếp hay gián tiếp của tòa phá án. Vai trò của tòa phá án rất lớn, ở Pháp, tịa phá án có
thẩm quyền tạo ra án lệ, tịa phá án có vai trị chiến lược trong quá trình xây dựng án lệ

ở Pháp.

8

Châu Hoàng Thân (2015), Án lệ và việc áp dụng án lệ tại Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ luật học, Trường Đại học
Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.26.

12


Thứ hai, ở hệ thống tịa án hành chính: ở Pháp các cơ quan công quyền không bao
giờ chấp nhận việc tịa án có thẩm quyền xét xử chung có quyền xét xử cơ quan hành
chính; cơ quan hành chính phải có một hệ thống tịa án riêng để đảm bảo tơn trọng nhà
nước pháp quyền9. Chính những quan điểm như vậy mà hệ thống tịa án hành chính đã
được thiết lập và tách bạch với hệ thống tòa án tư pháp. Hệ thống tịa án hành chính
bao gồm:
- Tịa án hành chính sơ thẩm, đây là cấp tịa thấp nhất trong hệ thống tịa án hành chính
Pháp. Tịa này khơng có thẩm quyền tạo ra án lệ.
- Tịa hành chính phúc thẩm, là cấp tịa có thẩm quyền xét xử phúc thẩm các vụ án
hành chính. Cấp tịa này cũng khơng có thẩm quyền tạo ra án lệ.
- Hội đồng Nhà nước, được thiết lập ở cấp cao nhất trong hệ thống tịa án hành chính,
có thẩm quyền quyết định cuối cùng đối với các tranh chấp hành chính, ngồi ra cịn có
chức năng tham vấn cho Chính phủ. Hội đồng nhà nước có vai trị rất quan trọng trong
việc xây dựng án lệ trong lĩnh vực pháp luật hành chính ở Pháp.
Qua phân tích quyền năng xây dựng án lệ của tòa án ở một số nước trên thế giới,
tác giả nhận thấy điểm chung là ở các nước Common law và các nước Civil law, tòa án
tối cao đều có quyền này. Điểm khác nhau giữa hai hệ thống pháp lật này là nếu như ở
hệ thống Civillaw thẩm quyền tạo lập án lệ chỉ được trao cho tịa án tối cao thì ở hệ
thống pháp luật Common law, bên cạnh tòa tối cao, thẩm quyền này còn trao cho một
số tòa khác ở cấp tòa phúc thẩm trung gian trong hệ thống tòa án. Ở cả hai hệ thống

pháp luật này, chúng ta sẽ khơng tìm thấy được bất kỳ văn bản pháp lý nào quy định
trực tiếp về thẩm quyền xây dựng án lệ của tòa án, thẩm quyền xây dựng án lệ là thẩm
quyền thực tế chứ không phải quy định của luật thực định10. Nếu có thì cũng chỉ là
những quy định gián tiếp, để có thể suy ra được điều này đó là ở các quy định như ở
Điều 4 Bộ luật dân sự Pháp có nói “Thẩm phán có nghĩa vụ đưa ra các quyết định, ông
ta không thể như thành Rôm tránh nghĩa vụ bằng cách im lặng hoặc lấy lý do sự không
rõ ràng của pháp luật…”, trong quá trình giải quyết các vụ việc thẩm phán đã đưa
những quan điểm pháp lý mới từ đó xây dựng nên án lệ.
1.1.3 Các trƣờng hợp tòa án tạo lập án lệ
9

Thơng tin khoa học pháp lý (2008), “Tổ chức Tịa án ở Cộng hịa Pháp”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, (12),
tr.61.
10
Trần Thị Huyền, tlđd số 1, tr.31.

13


Thừa nhận vai trị làm luật của tịa án khơng đồng nghĩa với việc tòa án tự do làm
luật mà việc làm luật của tòa án được giới hạn trong một số trường hợp nhất định. Tòa
án sẽ tạo lập án lệ trong một số trường hợp chủ yếu sau:
Trường hợp án lệ hình thành trong lĩnh vực pháp luật được điều chỉnh bằng
nguồn luật án lệ. Trường hợp này chỉ tồn tại ở các nước Common law, nơi thừa nhận
án lệ là nguồn luật chính thức mang tính bắt buộc theo nguyên tắc Stare decisis11. Ở
các nước Civil law, án lệ khơng được hình thành trong trường hợp này vì bản chất án lệ
ở các nước này khơng mang tính bắt buộc, án lệ khơng phải là nguồn luật chính thức. Ở
Anh, án lệ là nguồn luật chủ yếu trong lĩnh vực pháp luật dân sự và pháp luật bồi
thường thiệt hại. Khi vụ việc mới phát sinh nhưng khơng có án lệ trước đó để giải
quyết hoặc có án lệ nhưng khơng phù hợp, hợp lý thì tịa án có thể tạo lập một án lệ

mới. Ví dụ: Tòa Tối cao của Anh (House of Lords) khi giải quyết vụ việc “Donoghue v
Stevenson [1932] AC 562” đã tạo ra một quy tắc án lệ trong lĩnh vực pháp luật bồi
thường thiệt hại. Vụ việc này có nội dung như sau12: “Vào năm 1928, cô Donoghue và
một người đến quán cà phê ở Paisley và mua lon nước gừng đục. Sau khi uống Cô
Donoghue đã phát hiện trong ly có một cái đinh sét. Sau đó, cơ Donoghue đã bị sốc
thần kinh và đau dạ dày. Vì vậy, cơ ấy đã kiện nhà sản xuất (Stevenson) và yêu cầu bồi
thường thiệt hại”. Vấn đề pháp lý ở đây là có một hợp đồng pháp lý phát sinh giữa nhà
sản xuất và người tiêu dùng hay không và người tiêu dùng có quyền kiện địi bồi
thường thiệt hại đối với nhà sản xuất hay không. Theo lý thuyết truyền thống về hợp
đồng (privity of contract) ở Anh đến thời điểm năm 1928 thì khơng thừa nhận quan hệ
hợp đồng giữa nhà sản xuất (manufacturer) và người tiêu dùng (consumer) bởi vì nhà
sản xuất khơng ký hợp đồng với người tiêu dùng và khơng có trách nhiệm bồi thường
cho người tiêu dùng. Tuy nhiên, cuối cùng Tòa Tối cao của vương quốc Anh đã đưa ra
phán quyết buộc nhà sản xuất phải bồi thường cho cơ Donoghue. Từ đây đã hình thành
nên một quy tắc án lệ (ratio) về nghĩa vụ của nhà sản xuất (duty of care) đối với người
tiêu dùng trong lĩnh vực pháp luật bồi thường thiệt hại.
Trường hợp án lệ được hình thành khi chưa có quy phạm pháp luật điều
chỉnh. Mặc dù, vụ việc xảy ra khơng có luật điều chỉnh. Tuy nhiên, để đảm bảo cơng
lý thì tịa vẫn phải tiến hành xét xử và bản án tịa tun đó sẽ trở thành án lệ và sẽ trở
11
12

Đỗ Thanh Trung, tlđd số 5, tr.59.
Đỗ Thanh Trung, tlđd số 7, tr.13.

14


thành luật cho những vụ việc tương tự về sau. Ví dụ, vụ việc liên quan đến cơ
Elizabeth Manley vào năm 1933. Một hôm cô này báo với cảnh sát rằng cô bị một

người đàn ông đánh và lấy hết tồn bộ số tiền của cơ, cảnh sát tiến hành điều tra và
phát hiện đây là vụ việc khơng có thật. Tội danh này khơng có trong quy định của luật.
Do đó, tịa án đưa ra hai lý do để giải quyết vụ việc và hình thành nên tiền lệ. Thứ nhất,
đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, gây tốn thời gian cho cảnh sát trong
quá trình điều tra một vụ việc cụ thể13. Như vậy, trong trường hợp này thẩm phán giải
quyết vụ việc đã tạo ra án lệ cho các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai, án lệ được
hình thành từ thực tiễn chưa có quy phạm điều chỉnh, thẩm phán phải tạo ra “luật” để
giải quyết.
Trường hợp án lệ được tạo ra khi luật không cụ thể, rõ ràng, quy định mang
tính chung chung, cứng nhắc. Trường hợp này thẩm phán phải tự mình đưa ra quan
điểm, giải thích luật trong bản án, bán án đó cũng sẽ là căn cứ để giải quyết những vụ
việc tương tự về sau. Ví dụ, trong bộ luật hình sự nước Đức có quy định từ “vũ khí”,
đây là quy định khơng chi tiết, cụ thể hóa những loại vũ khí mà người phạm tội sử
dụng khi phạm tội. Vậy khi một người dùng hydrochloric acid để tấn cơng người khác
có phải là dùng vũ khí? Tịa án tư pháp tối cao Đức đã giải thích về thuật ngữ này trong
án lệ 1971. Theo đó, “vũ khí” quy định trong Bộ luật hình sự 1871 chỉ bao gồm các
cơng cụ máy móc được sử dụng làm công cụ tấn công. Tuy nhiên, tại thời điểm này
khái niệm vũ khí cần được hiểu theo nghĩa rộng hơn. Ngày nay, các chất hóa học dùng
làm vũ khí tấn cơng cũng được coi là vũ khí. Vậy hydrochloric là một loại vũ khí. Từ
đây có thể kết luận được rằng án lệ 1971 ra đời như trên là sự bổ sung cần thiết cho
một vấn đề trong luật Hình Sự ở Đức chưa được quy định rõ ràng14.
Trường hợp án lệ được tạo ra trong trường hợp tịa án giải thích các quy định
của hiến pháp. Hiến pháp là đạo luật gốc, cơ bản và có giá trị pháp lý cao nhất trong
hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia. Trong xu hướng phát triển dân chủ ngày nay, tịa
án khơng chỉ thực hiện chức năng tố tụng mà còn đảm nhận vai trò bảo vệ hiến pháp,
bảo đảm các giá trị chung của nền dân chủ thơng qua hoạt động giải thích các quy định
của hiến pháp tịa án có thể tạo lập án lệ. Ví dụ, chức năng này của Tịa Tối cao của
Hoa Kỳ bắt đầu từ vụ việc rất nổi tiếng Marbury v Madison (1803). Nội dung vụ việc:
13


Trần Thị Huyền, tlđd số 1, tr.13.
Nguyễn Văn Nam (2011), “Lý luận về án lệ ở một số nước theo truyền thống pháp luật Civil law”, Tạp chí
Nhà nước và Pháp luật, (03),tr.15.
14

15


“Trong những ngày cuối nhiệm kỳ tổng thống John Adams đã đề cử William Marbury
làm thẩm phán của tòa án quận Colombia, nhưng Marbury chưa kịp nhận giấy bổ
nhiệm có ấn tín (dấu) của Nhà nước Liên bang. Sau đó, Tổng thống mới nhậm chức là
Thomas Jefferson đã không đồng ý việc bổ nhiệm của Adams nên đã ra lệnh cho Bộ
trưởng Madison (người giữ ấn tín của nhà nước) khơng được giao giấy bổ nhiệm cho
Marbury. Vì vậy, Marbury đã kiện Madison lên Tòa Tối cao Hoa Kỳ yêu cầu Tòa này
ra lệnh (phán quyết) để Madison đưa giấy bổ nhiệm cho ông dựa vào Đạo luật Tư
pháp năm 1789 là tịa án có thẩm quyền u cầu cơ quan hành pháp thực hiện nhiệm
vụ của họ”. Chánh án Tịa Tối cao là Marshall đã giải thích Điều 3 của Hiến pháp
1787, lập luận rằng Đạo luật Tư pháp năm 1789 có nội dung trái với Hiến pháp nên
Tịa Tối cao cho rằng văn bản này vô hiệu và cuối cùng đã xử Marbury thua kiện. Ông
cho rằng: “Trong một vụ án tranh chấp mà tòa án phải xem xét, nếu một bên đương sự
đưa ra sự bất hợp hiến của đạo luật, thì tịa án phải kiểm tra tính hợp hiến đó có thật
hay khơng, và nếu có thật thì tịa án phải từ chối áp dụng đạo luật này”.15 Chính vụ
kiện nổi tiếng này đã tạo ra một án lệ quan trọng trong lĩnh vực pháp luật hiến pháp.
1.1.4 Hoạt động cơng bố án lệ của tịa án
Một trong những yếu tố không thể không nhắc đến khi nghiên cứu vai trò tạo lập
án lệ của tòa án đó chính là cơng tác phổ biến, cơng khai án lệ đến với tất cả người dân
trong xã hội. Sẽ khơng có án lệ nếu các bản án, quyết định của tịa án khơng được phổ
biến rộng rãi để mọi người cùng biết và tham khảo16. Công bố án lệ là hoạt động công
khai các án lệ bằng nhiều hình thức khác nhau để mọi chủ thể trong đời sống xã hội
đều có thể nắm bắt được thơng tin về nó. Việc cơng bố án lệ có tầm ảnh hưởng rất lớn

đến các chủ thể trong quan hệ pháp luật. Ở các nước Common law cũng như các nước
Civi law, hoạt động cơng bố án lệ có thể mang lại những ý nghĩa cơ bản sau:
Thứ nhất, đối với chủ thể áp dụng pháp luật là các thẩm phán. Trong quá trình
giải quyết một vụ án, thẩm phán thường tham khảo các bản án, quyết định đã ban hành
trước đó khi có sự tương tự về tình tiết vụ việc. Vì vậy, cơng tác biên tập, tuyển chọn,
cơng bố án lệ có vai trị quan trọng trong hoạt động áp dụng pháp luật của các thẩm
phán. Thẩm phán có thể dễ dàng, thuận lợi tìm thấy những án lệ có liên quan đến
những vụ án mà họ đang giải quyết, giúp cho việc giải quyết án được nhanh hơn.
15
16

Đỗ Thanh Trung, tlđd số 5, tr.60.
Trần Đức Sơn (2006), “Tìm hiểu hệ thống án lệ của cơng hịa Pháp”, Tạp chí Tịa án nhân dân, (02), tr.40.

16


Thứ hai, đối với các đối tượng áp dụng pháp luật đó là tất cả mọi người dân thì
án lệ là nguồn để họ tham khảo trong quá trình họ thực hiện các hành vi pháp lý.
Thông qua hoạt động công bố án lệ, người dân sẽ rất dễ dàng tham khảo để điều chỉnh
hành vi pháp lý của mình.
Thứ ba, đối với các nhà nghiên cứu thì việc cơng bố án lệ sẽ là hoạt động tạo ra
sự đa dạng các nguồn tài liệu là các án lệ để tham khảo phục vụ cho quá trình nghiên
cứu của họ đồng thời thơng qua đó họ sẽ đưa ra những đánh giá góp phần cải thiện chất
lượng bản án17.
Cơng bố án lệ có vai trị đặc biệt quan trọng, do đó hoạt động cơng bố án lệ là
khơng thể thiếu trong quá trình xây dựng án lệ dù là ở các nước Common law hay ở
các nước Civil law. Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp xây dựng nên
khi ban hành sẽ đáp ứng những chuẩn khuôn mẫu chung như: được đặt tên, quy định
thời điểm ban hành, thời điểm có hiệu lực... Đối với án lệ khi được ban hành cũng phải

được xuất bản và hệ thống hóa với các quy định mang tính kỹ thuật riêng18. Câu hỏi đặt
ra là hoạt động công bố án lệ ở hai hệ thống pháp luật lớn trên thế gới được tiến hành
như thế nào? Tác giả nghiên hoạt động công bố án lệ ở ba nội dung chính sau: Về chủ
thể cơng bố, hình thức cơng bố và nội dung công bố án lệ.
 Ở hệ thống pháp luật Common law:
Về chủ thể công bố án lệ, án lệ có thể được cơng bố bởi cơ quan nhà nước. Bên
cạnh đó, cũng có thể trao quyền cơng bố án lệ này cho các nhà xuất bản tư nhân. Ở các
nước Common law, công bố án lệ của các nhà xuât bản tư nhân đều rất phát triển.
Về hình thức cơng bố án lệ, án lệ được cơng bố dưới hai hình thức chính: thơng
qua trang thơng tin điện tử của cấp tòa ban hành án lệ và thông qua bản in tuyển tập án
lệ. Mỗi quốc gia khác nhau sẽ đề cao một hình thức chủ đạo trong việc cơng bố, tùy
vào tư duy, trình độ của họ.
Về nội dung công bố án lệ, một án lệ được công bố bao gồm nguyên văn nội dung
án lệ. Bên cạnh đó cịn là phần bình luận, phân tích, đánh giá về án lệ của các thẩm

17

Huỳnh Ngọc Thúy Tiên (2013), Những thách thức đối với việc phát triển án lệ ở Việt Nam, Luận văn cử nhân,
Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.18.
18
Nguyễn Văn Nam (2007), “ Nghiên cứu so sánh nguồn luật án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh”, Tạp chí
Nhà nước và pháp luật, (05), tr.43.

17


phán. Có thể thấy, nội dung án lệ được cơng bố ở các nước Common law thường rất
dài và phức tạp.
Ví dụ hoạt động cơng bố án lệ ở Anh, ở đất nước này hoạt động công bố án lệ là
một hoạt động bắt buộc; quyết định, bản án chỉ trở thành án lệ nếu được đăng trong

tuyển tập án lệ (law reports). Việc công bố các quyết định, bản án của tòa án ở Anh đã
được thực hiện từ rất sớm vào khoảng thế kỷ XIII khi thông luật tương đối phát triển19.
Các Law Reports được xuất bản thành nhiều kỳ khác nhau bởi chủ thể là Uỷ ban bán
công thuộc Ủy ban bán công báo cáo pháp luật (The semi-offical Incorated Council of
law reports) thành lập vào năm 1865. Báo cáo về án lệ sẽ do các biên tập viên và luật
sư lựa chọn và sẽ do thẩm phán đã ra quyết định trước đó duyệt. Các án lệ được công
bố trong các tập Law Reports được xuất bản thành các tập, đánh số theo năm xuất bản,
việc tra cứu các án lệ dựa vào số hiệu và số trang trong các law reports20. Ở Anh, hiện
nay tồn tại rất nhiều tuyển tập án lệ khác nhau, điển hình là các tuyển tập án lệ tổng
hợp như Law Reports, Weekly Law Reports, All England Reports. Bên cạnh đó, cịn có
sự tồn tại của các tuyển tập án lệ chuyên nghành khác như Reports of Tax Case ( án lệ
về thuế), Family Law Reports( tuyển tập án lệ về gia đình), Environment Law Reports
(án lệ mơi trường)... Như vậy, hoạt động công bố án lệ thông qua in các tuyển tập án lệ
ở Anh rất phát triển, tạo sự phong phú cho việc lựa chọn án lệ áp dụng. Nhưng chính
sự đa dạng đó tạo ra nhược điểm đó là vì có q nhiều tuyển tập án lệ nên có thể dẫn
đến sự trùng lặp và đơi khi thiếu tính chính xác giữa các tuyển tập khi cùng xuất bản
một án lệ. Ở Anh, án lệ cịn được cơng khai trên các thông tin điện tử. Bắt đầu từ năm
1980, công ty Lexis đã cung cấp trên internet các án lệ từ năm 1945 của đất nước này,
kể từ cuối năm 1990 thì hoạt động cơng bố án lệ miễn phí trên internet và các trang
thơng tin điện tử của tòa án diễn ra mạnh mẽ.
 Ở hệ thống pháp luật Civil law:
Về chủ thể công bố án lệ, án lệ cũng được công bố bởi cơ quan nhà nước và các
nhà xuất bản tư nhân. Trong đó, các nhà xuất bản tư nhân đóng vai trị quan trọng trong
việc phổ biến các án lệ. Như ở Pháp, rất nhiều ấn phẩm được xuất bản định kỳ, ngoài
các ấn phẩm của nhà nước cịn có nhiều ấn phẩm của tư nhân phát hành như nhà xuất
19

Châu Hoàng Thân, tlđd số 8, tr.22.
Nguyễn Văn Nam (2007) ,“ Nghiên cứu so sánh nguồn luật án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh”, Tạp chí
Nhà nước và pháp luật, (05),tr.43.

20

18