BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

NGUYỄN NGÂN HÀ

TIẾP NHẬN ÁN LỆ
TRONG TRUYỀN THỐNG PHÁP LUẬT THÀNH VĂN
KINH NGHIỆM TỪ NHẬT BẢN

KHỐ LUẬN CỬ NHÂN LUẬT
NIÊN KHĨA 2009-2013

CHUN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ
THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - 2013


LỜI CAM ĐOAN


Tơi xin cam đoan khóa luận là thành quả nghiên
cứu của cá nhân. Các tài liệu tham khảo đều đƣợc
trích dẫn đầy đủ và trung thực theo đúng quy
định.


MỤC LỤC

Trang
PHẦN MỞ ĐẦU ...........................................................................................................1
CHƢƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ

1.1. Lịch sử hình thành và phát triển của án lệ .........................................................6
1.2. Khái niệm án lệ .................................................................................................... 10
1.3. Cấu trúc của án lệ ............................................................................................... 13
1.3.1. Ratio decidendi (lý do đƣa ra quyết định) .................................................. 13
1.3.2. Obiter dictum (bình luận của thẩm phán) ................................................... 16
1.4. Nguyên tắc stare decisis ....................................................................................... 17
1.4.1. Lịch sử hình thành và phát triển ................................................................. 17
1.4.2. Nội dung của nguyên tắc stare decisis ....................................................... 19
1.4.3. Ý nghĩa của nguyên tắc stare decisis.......................................................... 19
1.5. Các nhân tố quan trọng trong việc áp dụng án lệ ............................................ 20
1.5.1. Công nhận án lệ là nguồn luật .................................................................... 20
1.5.2. Vai trò của thẩm phán ................................................................................. 22
1.5.3. Hệ thống tòa án ........................................................................................... 24


1.5.4. Các tuyển tập bản án ................................................................................... 25
1.6. Ảnh hƣởng của án lệ đối với các hệ thống pháp luật thành văn .................... 26
Kết chƣơng .................................................................................................................. 28
CHƢƠNG 2: ÁP DỤNG ÁN LỆ TẠI NHẬT BẢN - KINH NGHIỆM CHO
VIỆT NAM
2.1. Khái quát chung về hệ thống pháp luật Nhật Bản ........................................... 29
2.1.1. Lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật Nhật Bản .................................. 29
2.1.2. Hệ thống tòa án Nhật Bản ........................................................................... 34
2.1.3. Ảnh hƣởng của các truyền thống pháp luật đối với pháp luật Nhật Bản .... 36
2.1.3.1. Ảnh hƣởng của truyền thống pháp luật thành văn ........................... 36
2.1.3.2. Ảnh hƣởng của truyền thống pháp luật thông luật .......................... 39
2.2. Áp dụng án lệ tại Nhật Bản – kinh nghiệm cho Việt Nam .............................. 46
2.2.1. Thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản ......................................................... 46
2.2.1.1. Các trƣờng hợp án lệ đƣợc áp dụng ................................................. 47
2.2.1.2. Các trƣờng hợp án lệ không đƣợc áp dụng ...................................... 49

2.2.1.3 . Lý giải thực tiễn ............................................................................... 53
2.2.2. Vai trò của Tòa tối cao ............................................................................... 64
2.2.3. Các tập bản án ............................................................................................. 68
Kết chƣơng .................................................................................................................. 72


KẾT LUẬN ................................................................................................................. 73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


PHẦN MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài
Tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, các văn bản luật thành
văn ln đóng vai trị là nguồn luật chủ đạo, quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật.
Tuy vậy, khi xã hội ngày càng phát triển, các mối quan hệ xã hội ngày một đa dạng,
phức tạp, các quy định pháp luật thành văn khó có thể bao quát hết và đƣa ra đƣợc
những giải pháp hiệu quả, kịp thời nhằm điều chỉnh những quan hệ xã hội mới phát
sinh. Để khắc phục hạn chế đó, tiếp nhận và áp dụng án lệ đã và đang là xu hƣớng tại
các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn.
Hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đang trong quá trình từng bƣớc tiếp nhận án
lệ. Năm 2005, Bộ chính trị ban hành Nghị quyết số 49 ngày 2/6/2005 về cải cách tƣ
pháp, xác định rõ nhiệm vụ của Tòa án nhân dân tối cao là phát triển án lệ1. Cuối năm
2012 vừa qua, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 74 ngày
31/10/2012 phê duyệt đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”. Đây là
những cơ sở pháp lý khẳng định một cách rõ ràng quá trình tiếp nhận và áp dụng án lệ
tại Việt Nam. Tiếp nhận án lệ là sự phát triển tất yếu xuất phát từ nhu cầu thực tiễn
của việc khắc phục những lỗ hổng và bất cập của nguồn luật thành văn, tuy nhiên quá
trình tiếp nhận này phải đƣợc thực hiện một cách thận trọng trên cơ sở có sự sàng lọc

phù hợp với đặc điểm của hệ thống pháp luật quốc gia. Là một quốc gia theo truyền
thống pháp luật thành văn, Việt Nam không thể tiếp nhận nguyên tắc stare decisis
1

Mục 2.2 Chƣơng II Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 về cải cách tƣ pháp quy định: “Tịa án nhân dân tối

cao có nhiệm vụ… phát triển án lệ… “

1


tuyệt đối hóa tính ràng buộc của án lệ, dù đó là án lệ của Tịa án nhân dân tối cao. Bên
cạnh đó, việc đảm bảo chất lƣợng của đội ngũ thẩm phán (đào tạo các thẩm phán mới,
bồi dƣỡng các thẩm phán đƣơng nhiệm); xác định vai trò của Tịa án nhân dân tối cao
trong q trình tiếp nhận án lệ; tuyển chọn và xuất bản các tuyển tập bản án… cũng là
những vấn đề cần đƣợc giải quyết để việc tiếp nhận và áp dụng án lệ đạt đƣợc hiệu
quả trên thực tế.
Trên thế giới, đã có rất nhiều các hệ thống pháp luật thành văn tiếp nhận án lệ
thành cơng, trong đó hệ thống pháp luật Nhật Bản là một trƣờng hợp điển hình. Án lệ
đã đƣợc áp dụng tại Nhật Bản hơn 60 năm. Trong quãng thời gian này, Nhật Bản
không tiếp nhận nguyên tắc stare decisis nhƣng hệ thống pháp luật Nhật Bản vẫn duy
trì đƣợc sự ổn định và ngày một phát triển. Qua việc nghiên cứu, tìm hiểu thực tiễn áp
dụng án lệ tại Nhật Bản, chúng ta có thể tiếp thu đƣợc nhiều kinh nghiệm cho việc
tiếp nhận án lệ Việt Nam. Xuất phát từ lý do thực tiễn trên, tác giả đã chọn đề tài
“Tiếp nhận án lệ trong truyền thống pháp luật thành văn - kinh nghiệm từ Nhật Bản”
làm đề tài khóa luận cho mình.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Hiện nay tại Việt Nam vẫn chƣa có nhiều cơng trình nghiên cứu về án lệ. Các cơng
trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng án lệ tại các nƣớc theo truyền thống pháp luật
thành văn, từ đó rút kinh nghiệm cho quá trình tiếp nhận án lệ tại Việt Nam lại càng

hiếm hơn. Trong phạm vi tìm hiểu của tác giả, hiện chỉ có luận văn viết bằng tiếng Anh
“Making and applying case law in Viet Nam legal system“ (Xác lập và áp dụng án lệ
trong hệ thống pháp luật Việt Nam) (2012) của thạc sĩ Ngô Kim Hoàng Nguyên từng đề
cập đến mảng đề tài này. Nhƣng vì luận văn trình bày về thực tiễn áp dụng án lệ của cả
2


Hoa Kỳ lẫn Nhật Bản nên số trang riêng về thực tiễn Nhật Bản cịn ít, các vấn đề mang
tính giới thiệu nhƣ khái quát về hệ thống pháp luật Nhật Bản chỉ đƣợc trình bày ngắn
gọn.
3. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của tác giả khi lựa chọn đề tài này là nghiên cứu, tìm hiểu về
thực tiễn áp dụng án lệ tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, cụ thể là
thông qua thực tiễn hệ thống pháp luật Nhật Bản; đồng thời tìm hiểu, phân tích các nhân
tố chi phối việc tiếp nhận và áp dụng án lệ tại các quốc gia này; qua đó, tiếp thu những
kinh nghiệm hữu ích cho q trình tiếp nhận án lệ tại Việt Nam trên cơ sở so sánh tham
khảo có chọn lọc.

4. Đối tƣợng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu:
Đối tƣợng nghiên cứu của khóa luận bao gồm những vấn đề sau đây:
 Các vấn đề lý luận về án lệ: lịch sử phát triển, khái niệm, cấu trúc,
nguyên tắc stare decisis, các nhân tố quan trọng để áp dụng án lệ trong
một hệ thống pháp luật.
 Hệ thống pháp luật Nhật Bản và ảnh hƣởng của các truyền thống
pháp luật, đặc biệt là truyền thống thông luật, đối với hệ thống pháp luật
Nhật Bản.
 Thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản, các kinh nghiệm cho Việt
Nam.

3



Trong khn khổ đề tài khóa luận, khóa luận sẽ không đi sâu vào nghiên cứu thực
tiễn Việt Nam mà chủ yếu tập trung vào việc nghiên cứu, tìm hiểu thực tiễn Nhật Bản,
qua đó tiếp thu những kinh nghiệm phù hợp cho Việt Nam. Tuy vậy, trong giới hạn của
khóa luận cũng khơng thể nghiên cứu hết tất cả các vấn đề thực tiễn khi áp dụng án lệ tại
Nhật Bản, vậy nên tác giả chỉ đi sâu phân tích về sự thiếu vắng nguyên tắc stare decisis
cùng những ràng buộc thực tế, vai trò bổ trợ của án lệ, cùng các nhân tố quan trọng tác
động đến việc áp dụng án lệ nhƣ Tòa tối cao và các tập bản án.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để thực hiện khóa luận, tác giả đã vận dụng nhiều phƣơng pháp nghiên cứu khác
nhau nhƣ: phƣơng pháp mô tả, phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, phƣơng pháp so sánh.

6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của khóa luận
Khóa luận này nghiên cứu các vấn đề lý luận về án lệ, giới thiệu khái quát về hệ
thống pháp luật Nhật Bản, tìm hiểu, nghiên cứu những bất cập, khó khăn và các giải
pháp khắc phục trong quá trình án lệ đƣợc áp dụng tại Nhật Bản, qua đó tiếp thu kinh
nghiệm cho việc tiếp nhận án lệ tại Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của khóa luận có
thể đƣợc sử dụng làm nguồn tài liệu tham khảo trong việc tiếp nhận án lệ tại Việt
Nam; đồng thời là tài liệu tham khảo dành cho các bạn sinh viên có nhu cầu tìm hiểu
về hệ thống pháp luật Nhật Bản, đặc biệt là tìm hiểu về thực tiễn áp dụng án lệ tại
Nhật Bản.

4


7. Bố cục của khóa luận:
Phù hợp với mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài, ngoài Phần mở đầu, Kết
luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của khóa luận sẽ đƣợc trình
bày trong 2 chƣơng, cụ thể:

Chƣơng 1: Khái quát chung về án lệ
Chƣơng 2: Áp dụng án lệ tại Nhật Bản - Kinh nghiệm cho Việt Nam

5


Chƣơng 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ

1.1.

Lịch sử hình thành và phát triển của án lệ

Nƣớc Anh là nơi khởi nguồn của án lệ và truyền thống pháp luật thông luật, lịch
sử hình thành và phát triển của án lệ vì vậy có sự gắn bó chặt chẽ với q trình phát
triển của pháp luật Anh, nhất là giai đoạn từ năm 1066 trở về sau.
Trong bốn thế kỷ chịu ách đô hộ của ngƣời La Mã, sự cách biệt về vị trí địa lý so
với các quốc gia Châu Âu lục địa khác (nƣớc Anh là một hòn đảo nằm tách biệt về
phía bắc so với phần Châu Âu lục địa) đã cản trở ảnh hƣởng của pháp luật La Mã đối
với sự hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật Anh. Sau khi đế quốc Tây La
Mã sụp đổ, pháp luật La Mã hầu nhƣ không ảnh hƣởng đến các tập quán hình thành
tại Anh trong giai đoạn Anglo-Saxon2. Có thể nói, hệ thống pháp luật thành văn của
ngƣời La Mã đã bị quên lãng và trở nên xa lạ đối với nƣớc Anh trong giai đoạn này.
Trong giai đoạn Anglo-Saxon (khoảng năm 550 đến trƣớc năm 1066), có tồn tại
các đạo luật bằng tiếng Anglo-Saxon nhƣng chúng chỉ điều chỉnh một phạm vi rất hẹp
của các quan hệ xã hội3. Việc xét xử đƣợc tiến hành tại các tòa địa hạt và tòa một trăm
chủ yếu áp dụng các tập quán địa phƣơng. Sau khi xâm chiếm nƣớc Anh vào năm
1066, ngƣời Norman không áp đặt tập quán pháp của mình lên cƣ dân địa phƣơng4,

2


Michael Bogdan, Luật so sánh, Kluwer Law & Taxation (1994), tr. 78

3

Rene David, Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh (2003),

tr. 224
4

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 79

6


thế nên trong giai đoạn này luật đƣợc áp dụng tại tịa vẫn là các tập qn bản địa đã
hình thành trƣớc cuộc xâm chiếm.
Đến thời vua Henry II (1154), hệ thống xét xử đƣợc cải cách, nhà vua thành lập
các Tịa án Hồng gia tại London và chỉ định các thẩm phán. Các thẩm phán này về
sau đã trở thành các thẩm phán lƣu động, họ không xét xử tại một tòa cố định mà đi
tới tất cả các địa hạt của nƣớc Anh để xử án. Khi xử án, tại mỗi địa hạt, thẩm phán đều
tuyên bố rõ luật đƣợc áp dụng là tập quán riêng của địa phƣơng5. Vào mùa đông, các
thẩm phán trở về London. Tại đây, họ cùng nghiên cứu và trao đổi về các vụ việc đã
xét xử. Trong quá trình trao đổi kinh nghiệm xét xử, các thẩm phán đã so sánh các tập
quán của các vùng với nhau và lựa ra những tập quán phù hợp nhất. Hệ quả là các
thẩm phán Hoàng gia ngày càng thƣờng xuyên áp dụng các nguyên tắc và quy định
tƣơng đồng khi ra phán quyết, coi các phán quyết đó là những phán quyết tốt nhất và
xem chúng nhƣ một nguồn luật để áp dụng cho các vụ việc tƣơng tự về sau. Khái
niệm “án lệ” dần dần đƣợc hình thành - đồng thời với khái niệm đầu tiên về thông luật
- “một hệ thống luật đƣợc áp dụng thống nhất trên toàn vƣơng quốc để thay thế cho

tập quán”6.
Sự phát triển của án lệ tại Anh gắn liền với hoạt động báo cáo (report) các bản
án, chia thành bốn giai đoạn7:

5

Ngơ Kim Hồng Ngun, Making and applying case law in Viet Nam legal system (Xác lập và áp dụng án lệ

trong hệ thống pháp luật Việt Nam), luận văn thạc sĩ (2012), tr. 3
6

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 3

7

John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision (Vai trò của án lệ trong quyết định của tòa án),

Villanova Law Review, Vol.2, (1957), tr. 8

7


1. Từ 1272 đến 1537: giai đoạn của sổ ghi chép của luật sƣ và sinh viên (Year
Book)
2. Từ 1537 đến 1765: giai đoạn của các báo cáo của Plowden8 và Coke9
3. Từ 1765 đến 1865: giai đoạn các tập báo cáo có tính pháp lý ra đời
4. Từ 1865 đến nay: giai đoạn hiện đại
Trong giai đoạn đầu, án lệ đƣợc ghi nhận trong sổ ghi chép của luật sƣ và sinh
viên (Year Book). Tính ràng buộc của án lệ còn rất mờ nhạt, nhƣng các phán quyết,
quyết định đƣợc ghi nhận trong sổ ghi chép đã có giá trị tham khảo đối với các vụ việc

tƣơng tự về sau10.
Sang giai đoạn thứ hai, việc thu thập các bản án không chỉ dừng ở ghi chép đơn
thuần mà đã trở thành hoạt động nghiên cứu học thuật. Hoạt động này có tác động lớn
đến thực tiễn xét xử, các tập bản án đƣợc đánh giá là nguồn “cung cấp cách giải quyết
cho tất cả các vụ việc mới”11. Tuy vậy, do các tuyển tập bản án trong giai đoạn này
chƣa thực sự đáng tin cậy, thẩm phán có thể từ chối áp dụng một án lệ bằng cách
tuyên bố rằng nó đƣợc báo cáo khơng chính xác12.

8

Edmund Plowden, luật sƣ và luật gia nổi tiếng thời Tudor, tác phẩm nổi bật là “Những bình luận hay là báo

cáo bản án của Edmund Plowden” ( Les comentaries ou les reportes de Edmunde Plowden).
9

Sir Edward Coke (1552–1634) là luật sƣ bào chữa và thẩm phán ngƣời Anh, đƣợc coi là luật gia lớn nhất trong

thời kì nữ hồng Elizabeth trị vì và thời đảng Jacobean nắm quyen, tác phẩm nổi bật là “Báo cáo của Coke”
(Coke's Reports) ghi lại những vụ việc ơng từng tham dự, từng xem hoặc nghe nói đến.
10

Xem John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision, chú thích số 7, tr. 8

11

Xem John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision, chú thích số 7, tr. 9

12

E. M. Wise, The doctrine of stare decisis (Học thuyết stare decisis), Wayne law review, Vol.21, (1975), tr.


1048

8


Trong giai đoạn thứ ba, các tuyển tập bản án đƣợc xuất bản chính thức dƣới cái
tên “Báo cáo đƣợc chỉ định” (Nominative reports) và trở nên đáng tin cậy hơn.
Vào năm 1865, tổ chức bán công Ủy ban xuất bản báo cáo pháp luật
(Incorporated Council of Law Reporting - ICLR) ra đời và dần trở thành nhà xuất bản
chính xuất bản các tuyển tập bản án. Các “Báo cáo đƣợc chỉ định” đƣợc in lại lấy tên
là “Báo cáo Anh” (English reports). Các báo cáo về án lệ sau 1865 do các biên tập
viên là các luật sƣ bào chữa hiệu đính và đƣợc xuất bản trong quyển “Báo cáo luật”
(Law reports) do ICLR xuất bản định kỳ13.
1.2.

Khái niệm án lệ

Hiện nay, chƣa có định nghĩa chính xác và thống nhất về án lệ, có rất nhiều các
quan điểm khác nhau khi tiếp cận khái niệm án lệ.
Về mặt pháp lý, tại Việt Nam, khái niệm án lệ đã đƣợc ghi nhận trong văn bản
pháp lý dƣới luật là Quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012 về phê duyệt đề
án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” nhƣ sau: “Án lệ là Quyết định giám
đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và Quyết định giám đốc
thẩm của Tòa chuyên trách Tòa án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Tịa
án nhân dân tối cao thơng qua, trở thành án lệ có giá trị tham khảo đối với Thẩm
phán khi giải quyết các vụ việc cụ thể.” Vậy “án lệ” ở đây chỉ gồm hai loại quyết định
nêu trên và các án lệ này chỉ có giá trị tham khảo, khơng có tính bắt buộc. Khái niệm
này có tính cụ thể, chính xác của một điều luật, khơng có tính khái qt cần có của
một khái niệm.


13

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 106

9


Về mặt học thuật, từ điển Black’s Law đƣa ra khái niệm precedent và case law
nhƣ sau:
”Precedent is “an adjudged case or decision of a court of justice, considered as
furnishing an example or authority for an identical or similar case afterwards arising
or a similar question of law…” (Precedent là một phán quyết hay một quyết định của
tịa cơng lý, đƣợc xem nhƣ là một ví dụ đơn thuần hoặc có tính quyền lực cung cấp
cho q trình giải quyết một vụ việc giống hoặc tƣơng tự xảy ra sau đó hay một vấn
đề tƣơng tự của luật. )
Case law is “a professional name for the aggregate of reported cases as forming
a body of jurisprudence; or for the law of a particular subject as evidenced or formed
by the adjudged cases; in distinction to statutes and other sources of law.” (Case law
là tên chuyên ngành để chỉ một tập hợp các vụ việc đƣợc báo cáo lại, với vai trò là
một phần xây dựng nên hệ thống pháp luật; hoặc chỉ luật dùng để giải quyết một vấn
đề nhất định, luật này đã từng đƣợc viện dẫn hoặc xác lập bởi các phán quyết, phân
biệt với luật thành văn và các nguồn khác của luật.)14
Hai khái niệm trên có sự khác biệt về mặt ngữ nghĩa, “precedent” nhấn mạnh
tính bị ràng buộc bởi các vụ việc trƣớc đó. Học thuyết Precedent (tiền lệ pháp) bao
gồm “một hệ thống các tri thức, hệ thống các nguyên tắc, và quan điểm lý luận”15 để
xác lập, áp dụng và thay đổi các case law. Trong khi “case law” nghĩa là vụ việc đƣợc
xem nhƣ một nguồn luật, khác với luật thành văn và các nguồn khác.16 Tuy vậy, ranh
giới giữa hai khái niệm này không thực rõ ràng và trên thực tế, thƣờng đƣợc sử dụng


14

Xem Ngơ Kim Hồng Ngun, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 5

15

Đỗ Thành Trung, Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, luận văn thạc sĩ, (2008), tr. 6

16

Xem Ngơ Kim Hồng Ngun, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 6

10


với cùng một nghĩa17. Nghĩa chung này có thể khái quát là: Nguồn luật đƣợc hình
thành từ phán quyết hay quyết định của tòa án, đƣợc áp dụng để giải quyết một vụ
việc giống hoặc tƣơng tự xảy ra sau đó.
Tại Việt Nam, các học giả cũng đƣa ra một số khái niệm về án lệ, ví dụ nhƣ án lệ
là “Đường lối giải quyết của cơ quan tài phán (tòa án và trọng tài) đối với một vấn đề
pháp lý trong vụ việc cụ thể và được vận dụng trong các hồn cảnh có vấn đề pháp lý
tương tự.”18 Có thể thấy khái niệm này đã tránh nhấn mạnh đến tính ràng buộc của án
lệ (chỉ dùng từ “vận dụng”). Theo quan điểm của tác giả, trong mảng nghiên cứu án lệ
tại Việt Nam, việc đƣa ra khái niệm nhƣ vậy là hợp lý, vừa cung cấp đƣợc những nét
chính của án lệ, vừa tránh đƣa ra những yêu cầu vƣợt trƣớc sự phát triển của pháp luật
hiện tại, vì án lệ hiện nay vẫn cịn mới mẻ và hoàn toàn chƣa đƣợc xem là một nguồn
luật tại Việt Nam.
Tham khảo những khái niệm trên, ta thấy cần lƣu ý những điểm sau để có một
cái nhìn khái qt về án lệ:
 Thứ nhất, án lệ là nguồn luật hình thành trong quá trình xét xử

thực tế. Thẩm phán ban hành án lệ mới nhằm giải quyết các vấn đề pháp
luật (question of law) thực tế mà luật và các án lệ trƣớc đó chƣa có lời
giải.
 Thứ hai, án lệ nằm trong các phán quyết, quyết định của tịa án.

17

Xem Ngơ Kim Hồng Ngun, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 6

18

Đỗ Văn Đại, “Nên đưa án lệ vào Hiến pháp”, Tạp chí pháp luật TPHCM ngày 03/06/2013,

/>
11


 Thứ ba, chủ thể ban hành, áp dụng và thay đổi án lệ là thẩm phán.
Vì vậy án lệ luôn thể hiện thái độ đánh giá của thẩm phán, đặc điểm này
cho thấy vai trị vơ cùng quan trọng của thẩm phán khi áp dụng án lệ.
 Thứ tư, thẩm phán vận dụng án lệ đã có khi xét xử một vụ việc
tƣơng tự về sau. Ngƣợc lại, thẩm phán có quyền từ chối vận dụng án lệ
nếu vụ việc sau không tƣơng tự với án lệ.
Từ những lƣu ý trên, có thể đƣa ra một khái niệm về án lệ nhƣ sau: Án lệ là
nguồn luật hình thành trong quá trình xét xử thực tế, nằm trong các phán quyết, quyết
định do thẩm phán tuyên và có giá trị áp dụng trong các vụ việc tƣơng tự về sau.
1.3.

Cấu trúc của án lệ


Xét về cấu trúc, một án lệ bao gồm hai phần: phần mang tính chất ràng buộc làm
cơ sở pháp lý giải quyết các vụ việc tƣơng tự phát sinh về sau – đƣợc gọi là ratio
decidendi (lý do đƣa ra quyết định); phần có giá trị tham khảo, khơng mang tính bắt
buộc áp dụng – đƣợc gọi là obiter dicta/dictum (bình luận nhận xét của thẩm phán đối
với vụ việc).
1.3.1. Ratio decidendi (lý do đƣa ra quyết định)
Tính ràng buộc của một bản án lệ của tòa án cấp trên đối với tòa án cấp dƣới,
hoặc của một tịa án với chính nó trên cơ sở học thuyết tiền lệ nằm ở phần ratio
decidendi (lý do đƣa ra quyết định). Các học giả đã phân tích khái niệm ratio
decidendi theo nhiều cách khác nhau nhằm tìm kiếm đƣợc cách thức đáng tin cậy nhất
để xác định phần nào mới là ratio decidendi thực sự.

12


Theo lý thuyết đƣợc xem là kinh điển của giáo sƣ Montrose19 thì ratio decidendi
là “những nguyên tắc pháp lý (rules of law) đƣợc thẩm phán đƣa ra làm nền tảng cho
quyết định của mình”20. Tuy vậy, do đặc trƣng của ratio decidendi là tính “bắt buộc
thừa nhận” và nó cũng chính là phần duy nhất có tính ràng buộc trong bản án, việc
đƣa ra khái niệm sẽ khơng có nhiều ý nghĩa nếu chúng không giúp ta xác định đƣợc rõ
phần nào là ratio decidendi. Vì vậy lý thuyết của giáo sƣ Montrose gặp phải nhiều
phản đối từ các học giả khác vì “nguyên tắc”, kể cả “nguyên tắc nền tảng” chỉ là một
khái niệm chung chung, trong khi thực tế không đơn giản nhƣ lý thuyết. Theo giáo sƣ
Lucke21, trên thực tế, các thẩm phán thƣờng đƣa ra những nguyên tắc hoặc quá rộng
(có thể đƣợc hiểu theo nhiều nghĩa), hoặc quá hẹp (chỉ có thể đƣợc áp dụng cho những
vụ việc cực kỳ giống) và vì thế cần phải đƣợc mở rộng để có thể trở thành án lệ. Có
những án lệ lại vừa rộng ở mặt này vừa hẹp ở mặt khác, thậm chí có những án lệ chỉ
đƣa ra kết luận mà không hề đƣa ra các nguyên tắc hay lý lẽ22. Trong những trƣờng
hợp này, khái niệm mang tính lý thuyết khó giúp ta xác định đƣợc phần nào là ratio
decidendi.

Trong các nỗ lực nghiên cứu về ratio decidendi, lý thuyết của giáo sƣ Goodhart23
dƣờng nhƣ có tính thực tiễn hơn. Lý thuyết này đặt trọng tâm vào phần tình tiết (fact)
của vụ việc, vì phán quyết của thẩm phán ln phải tƣơng ứng với tình tiết của vụ việc

19

Ơng là trƣởng khoa Luật tại Đại học Queen, Belfast.

20

J. L. Montrose, Ratio decidendi and the House of Lords (Ratio Decidendi và Viện nguyên lão), The Modern

Law Review, Vol.20, (1957), tr. 124
21

Ông là giáo sƣ tại Đại học Bond và Đại học Adelaire.

22

H.K Lucke, Ratio Decidendi: Adjudicative Rational and Source of Law (Ratio Decidendi: sự hợp lý trong xét

xử và nguồn của luật), Bond law review, Vol.1, (1989), tr. 39
23

Ông là giáo sƣ tại Đại học Oxford.

13


và các án lệ khác nhau chính ở các tình tiết này24. Giáo sƣ Goodhart tóm tắt lại quan

điểm của mình nhƣ sau: “Nguyên tắc của vụ việc đƣợc tìm ra bằng cách xác định (a)
Những sự thật đƣợc thẩm phán xem nhƣ là tình tiết liên quan và (b) Quyết định của
ơng ta dựa trên những tình tiết đó.”25 Ông đƣa ra một ví dụ, trong vụ Hambrook vs
Stokes, một phụ nữ đã mất mạng vì chấn động khi quan sát một vụ đụng xe do sự cẩu
thả của ngƣời lái xe đe dọa giết chết hoặc làm bị thƣơng con của bà. Theo phán quyết
của vụ việc này, chồng của nạn nhân đƣợc bồi thƣờng thiệt hại. Giáo sƣ Goodhart cho
rằng việc xem xét tình tiết “ngƣời bị nạn là mẹ của đứa trẻ” (chứ không chỉ là một
ngƣời qua đƣờng bình thƣờng) có đƣợc coi là tình tiết liên quan tới vụ việc khơng
chính là ratio decidendi. Nếu thẩm phán tuyên bố rõ hoặc có ngầm ý rằng đó khơng
phải là tình tiết liên quan, vậy phán quyết sẽ trở thành án lệ có tính ràng buộc cho cả
vụ việc một ngƣời qua đƣờng bình thƣờng mất mạng khi nhìn thấy một đứa trẻ sắp bị
tai nạn xe do sự cẩu thả của ngƣời lái xe.
Khái niệm về ratio decidendi hiện thời vẫn chƣa thống nhất, thế nên việc xác
định phần nào là ratio decidendi trong một phán quyết luôn là một việc không dễ
dàng. Ngay cả với thẩm phán ra phán quyết, dù ơng ta có ý thức rõ ràng về ratio
decidendi và có thể đã đƣa ra tuyên bố xác định trong phán quyết, thì cũng chƣa chắc
phần ratio decidendi đƣợc xác định đó đã đúng. Cũng vì vậy, tại Anh, có những
trƣờng hợp thẩm phán trong ratio decidendi của mình đã đi vƣợt ra ngồi giới hạn của
một ratio decidendi, và khi đó, ranh giới sự phân biệt sẽ do thẩm phán của các vụ việc
sau đó, luật sƣ thực hành, nhà nghiên cứu luật… đƣa ra.26 Có thể nói, việc xác định

24

Xem H.K Lucke, Ratio Decidendi, chú thích số 22, tr. 40

25

Xem H.K Lucke, Ratio Decidendi, chú thích số 22, tr. 41

26


Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 90

14


ranh giới phần nào là ratio decidendi là một khó khăn ngay cả tại các quốc gia đã có
truyền thống áp dụng án lệ lâu đời.
1.3.2. Obiter dictum (bình luận của thẩm phán)
Từ điển Black’s Law đƣa ra khái niệm về obiter dictum “bao gồm nhưng không
giới hạn các minh họa, phân tích hoặc tranh luận” trong q trình giải quyết vụ việc.
Trong cái nhìn thiên về giá trị pháp lý, giáo sƣ Bogdan27 coi obiter dictum “chỉ là
tuyên cáo, khơng chi phối đối với quyết định và vì thế khơng có tính bắt buộc đối với
các vụ việc trong tương lai”28. Giáo sƣ Cross29 lại chú tâm vào mạch suy luận trong
một bản án lệ và đƣa ra khái niệm obiter dictum là “những ý kiến thể hiện luật nhưng
khơng phải là tiền đề chính theo lơ gíc của điều mà phán quyết tuyên”30. Tuy vậy,
ranh giới của ratio decidendi và obiter dictum không phải lúc nào cũng rõ ràng, có
những trƣờng hợp obiter dictum lại đƣợc vận dụng nhƣ một ratio decidendi31. Vậy,
thiết nghĩ không nên đƣa ra một khái niệm cứng nhắc cho obiter dictum. Điều quan
trọng là xác định xem khi áp dụng án lệ vào một vụ việc xác định, phần nào của án lệ
là ratio decidendi.

27

Ông là giáo sƣ ngành Luật so sánh và Tƣ pháp quốc tế thuộc khoa Luật Đại học Lund.

28

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 90


29

Ông là giáo sƣ ngành luật Anh tại Đại học Oxford.

30

Rupert Cross, Precedent in English Law (Án lệ trong pháp luật Anh), second ed. (Oxfort at The Clarendon

Press, 1968), tr. 80; Do khơng có cơ hội tham khảo tài liệu gốc, tác giả trích từ Ngơ Kim Hồng Ngun,
Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 7
31

Xem Rupert Cross, Precedent in English Law, chú thích số 30, tr. 81

15


1.4. Nguyên tắc stare decisis
1.4.1. Lịch sử hình thành và phát triển
Cùng với sự ra đời của thông luật và sự tích lũy các bản án, vào thế kỷ 12,
nguyên tắc stare decisis đƣợc hình thành. Nguyên văn Latin của nguyên tắc là “stare
decisis et non quieta movere” có nghĩa là “tuân theo những quyết định đã ra và không
sách nhiễu những gì đã ổn định”. Trên thực tế, cho đến tận thế kỷ 19, nguyên tắc stare
decisis không phải là một nguyên tắc mang tính bắt buộc đối với thơng luật cũng nhƣ
luật cơng bằng tại Anh vì các lí do sau đây:
 Một là, hệ thống tịa án trong thời kỳ đó đƣợc tổ chức rất phức tạp, gây khó
khăn trong việc áp dụng pháp luật thống nhất. Trong khi Tịa án hồng gia
(King’s court) thì áp dụng thơng luật, cịn Tịa án cơng lý (Court of
Chancery) thì áp dụng luật công lý.
 Hai là, trong giai đoạn này chƣa có các tập án lệ (law reports) thống nhất

và đáng tin cậy. Việc tập hợp các bản án để xây dựng tập án lệ đƣợc thực
hiện chủ yếu thơng qua các luật sƣ với mục đích chính là nhằm dạy nghề
cho các luật sƣ trẻ, chứ chƣa thông qua kênh chính thức từ phía nhà nƣớc.32
Cuối thế kỷ 19, hai hệ thống tịa án là Tịa thơng luật và Tịa cơng bằng đƣợc hợp
nhất làm một. Từ giai đoạn này trở đi, hệ thống tịa án có sự phân cấp rõ ràng hơn,
thẩm quyền của các tòa án cũng đƣợc quy định rõ, việc xác định xem tòa án nào bị
ràng buộc bởi án lệ của tòa án nào theo nguyên tắc stare decisis trở nên đơn giản hơn
trƣớc. Bên cạnh đó, chất lƣợng của đội ngũ thẩm phán cũng ngày một nâng cao, Ủy
ban báo cáo pháp luật (Council on Law reporting) đƣợc thành lập, các tuyển tập án lệ

32

Xem Đỗ Thành Trung, Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, chú thích số 15, tr. 6

16


ngày càng trở nên quen thuộc và đáng tin cậy33. Các yếu tố này đã cùng tạo điều kiện
thuận lợi để stare decisis trở thành một nguyên tắc bắt buộc trong hệ thống pháp luật
Anh từ thế kỷ 19.
Ngoài biên giới nƣớc Anh, nguyên tắc stare decisis còn đƣợc các quốc gia theo
truyền thống thông luật nhƣ Hoa Kỳ, Úc tiếp nhận… Tuy vậy, việc tuân thủ nguyên
tắc stare decisis tại các quốc gia này lại có những đặc trƣng riêng, ví dụ nhƣ tại Hoa
Kỳ, một tịa án khơng bị ràng buộc bởi chính các án lệ của mình34.
1.4.2. Nội dung của nguyên tắc stare decisis
Đúng nhƣ tên của nguyên tắc “tuân theo những quyết định đã ra và khơng sách
nhiễu những gì đã ổn định”, nội dung của nguyên tắc stare decisis là sự ràng buộc của
những phán quyết, quyết định có trƣớc đối với những vụ việc sau có tình tiết tƣơng tự.
Nói cách khác, tịa án bị ràng buộc phải tuân theo một án lệ trƣớc đó nếu vụ việc đang
xét xử tƣơng tự với án lệ đó. Ngƣợc lại, thẩm phán có quyền từ chối áp dụng án lệ nếu

chứng minh đƣợc vụ việc đang xét xử không tƣơng tự với án lệ. Trong thực tế, khi
không muốn áp dụng một án lệ cụ thể nào đó, các thẩm phán Anh có thể sẽ né tránh
bằng cách chỉ ra sự khác biệt giữa án lệ đó với vụ việc mà ơng ta đang xét xử, một chi
tiết khác biệt có thể đƣợc coi là đủ35.
1.4.3. Ý nghĩa của nguyên tắc stare decisis
Nguyên tắc stare decisis có ý nghĩa rất lớn tại các quốc gia mà quy định pháp
luật thành văn không tồn tại. Theo giáo sƣ Bogdan thì nguyên tắc stare decisis là
“điều kiện tiên quyết để duy trì tính có thể tiên liệu ở một mức độ nhất định và sự tôn
33

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr. 5

34

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 121

35

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 92

17


trọng các quy định của pháp luật”36. Bên cạnh tính có thể tiên liệu, cịn có thể cân
nhắc đến tính cơng bằng và tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Trong một vụ việc
tƣơng tự với một án lệ có sẵn, ta có thể tiên liệu đƣợc phán quyết sẽ ra (tính có thể
tiên liệu), phán quyết này sẽ khơng trái với án lệ đã đƣợc tịa cấp cao hơn xác lập hoặc
do ngƣời đi trƣớc xác lập trong q khứ (tính thống nhất), phán quyết này sẽ khơng bị
các đánh giá chủ quan hoặc không vô tƣ của thẩm phán làm sai lệch (tính cơng bằng).
Trong một vụ việc chƣa có sẵn án lệ hoặc án lệ cần đƣợc thay đổi, theo phân tích của

giáo sƣ Jeremy Waldron37, nguyên tắc stare decisis khiến thẩm phán phải hết sức thận
trọng về nội dung của phán quyết sẽ tuyên vì họ ý thức đƣợc phán quyết này có thể sẽ
trở thành một án lệ mới có sức ràng buộc các vụ việc tƣơng tự trong tƣơng lai38.
1.5. Các nhân tố quan trọng trong việc áp dụng án lệ
Để án lệ có thể đƣợc áp dụng hiệu quả trong một hệ thống pháp luật, cần phải
chú ý đến các nhân tố quan trọng sau: việc công nhận án lệ là một nguồn luật; đội ngũ
thẩm phán; cấu trúc hệ thống tòa án; các tuyển tập bản án.
1.5.1. Công nhận án lệ là nguồn luật
Tại các quốc gia theo truyền thống thông luật, án lệ đƣợc công nhận là nguồn
luật chủ đạo, quan trọng nhất. Các phán quyết trƣớc hết phải dựa trên căn cứ là các án
lệ (nếu có). Các án lệ này đều đƣợc ghi nhận chính thức trong phán quyết. Đồng thời,
khi khơng tìm thấy căn cứ pháp lý nào có thể trả lời cho vấn đề pháp lý của vụ việc,
thẩm phán có thể cơng khai xác lập một án lệ mới có hiệu lực ràng buộc.
36

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 80

37

Ơng là giáo sƣ luật và triết tại trƣờng luật Đại học New York, Đại học Oxford và Đại học Victoria.

38

Jeremy Waldron, Stare decisis and the rule of law: A layered approach (Stare decisis và nguyên tắc pháp lý:

cách tiếp cận theo từng tầng nghĩa), NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 11-75 (2011)

18



Ngƣợc lại, tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, án lệ nói
chung khơng đƣợc coi trọng và thƣờng khi không đƣợc công nhận là một nguồn luật.
Vì vậy, án lệ thƣờng khơng đƣợc ghi nhận nhƣ một căn cứ pháp lý dù vẫn đƣợc vận
dụng một cách ngầm ẩn, ví dụ nhƣ khi Tịa phá án Pháp (Cour de cassation) muốn
tuyên huỷ các bản án của tịa án cấp dƣới có mâu thuẫn với một phán quyết cũ của
mình, Tịa phá án sẽ khơng dẫn chiếu đến phán quyết đó mà vẫn phải trích dẫn điều
luật cụ thể hoặc những nguyên tắc pháp lý nhất định39. Các trích dẫn này có thể sai
hoặc thiếu đầy đủ so với phán quyết trƣớc, đồng thời việc không dẫn chiếu gây khó
khăn cho ngƣời muốn tiếp cận phán quyết đó. Những hệ quả khơng mong muốn này
cho thấy sự cần thiết phải công nhận trong chừng mực nhất định án lệ là một nguồn
luật. Ý nghĩa trƣớc hết của việc cơng nhận chính là chấm dứt tình trạng “án lệ ngầm
ẩn”, để án lệ có thể phát huy các ích lợi của mình một cách cơng khai.
Tại một số quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, ví dụ nhƣ Nhật Bản,
án lệ đƣợc công khai ghi nhận vào phán quyết nhƣ một nguồn luật bổ sung. Tại Tây
Ban Nha, tuy án lệ không đƣợc Bộ luật Dân sự liệt kê vào danh sách các nguồn luật,
nhƣng khoản 1 Điều 6 của Bộ luật Dân sự quy định: “Quyết định pháp lý của các tịa
án đóng vai trị bổ sung cho hệ thống pháp luật… qua việc Tòa tối cao giải thích luật,
tập quán và các nguyên tắc chung của pháp luật.” Nhƣ vậy tuy án lệ không đƣợc thừa
nhận là một nguồn luật chính thức nhƣng ở một mức độ nào đó vẫn có giá trị nhƣ một
nguồn luật40. Tuy vậy, nguồn luật quan trọng nhất tại các quốc gia theo truyền thống
pháp luật thành văn vẫn luôn là pháp luật thành văn, vậy nên dù án lệ đƣợc công nhận

39

Phụ lục 2 Quyết định số 74/QĐ-TANDTC về phê duyệt đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”

40

Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent (Các nguồn của luật và giá trị của án


lệ), Lousiana Law Review, Vol.65, (2005), tr. 789.

19


là một nguồn luật, thẩm phán vẫn có thể ra phán quyết khơng giống với án lệ trƣớc đó
nếu có căn cứ là các quy định pháp luật phù hợp. Chính vì vậy, các quốc gia này rất
khó tiếp nhận một ngun tắc stare decisis có tính bắt buộc.
1.5.2. Vai trị của thẩm phán
Để án lệ có thể đƣợc áp dụng hiệu quả, thẩm phán là nhân tố quan trọng khơng
thể thiếu. Họ chính là chủ thể trực tiếp ban hành án lệ, tuân thủ án lệ và thay đổi án lệ.
Để thực hiện đƣợc nhiệm vụ này, thẩm phán phải đáp ứng đƣợc một số yêu cầu nhất
định: hiểu biết về các án lệ đã công bố, khả năng phân biệt ratio decidendi và obiter
dicta, ngồi ra cịn có các kỹ năng mềm nhƣ kỹ năng phân tích, kỹ năng lập luận và
kinh nghiệm thực tế phong phú… Đặc biệt, tại các quốc gia theo truyền thống pháp
luật thành văn, các thẩm phán cịn cần phải có kỹ năng chứng minh đƣợc việc áp dụng
án lệ không trái với pháp luật thành văn, là nguồn luật ƣu tiên hàng đầu.
Tại Anh, chỉ có những luật sƣ (mà đa phần là các luật sƣ bào chữa) có kinh
nghiệm lâu năm và đƣợc kính trọng mới đƣợc bổ nhiệm làm thẩm phán41. Trƣớc khi
trở thành thẩm phán, các luật sƣ này đã có nhiều năm tìm hiểu, nghiên cứu và vận
dụng số lƣợng án lệ đồ sộ (vào những năm 1980, tại Anh ƣớc tính có trên 350000
phán quyết đƣợc cơng bố42). Đặc biệt, các luật sƣ bào chữa có ƣu thế hơn các luật sƣ
tƣ vấn vì họ có kinh nghiệm vận dụng án lệ trong các buổi xét xử thực tế. Qua quá
trình này, các luật sƣ chẳng những có hiểu biết sâu rộng về án lệ mà cịn thu thập đƣợc
nhiều kỹ năng và kiến thức nằm ngoài lĩnh vực luật. Nhờ đó thẩm phán Anh có thể
vận dụng án lệ hợp lý, từ chối vận dụng án lệ hợp lý và ra án lệ mới bằng cách “rút ra

41

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 103


42

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr. 105

20