ĐẠI HỌC QC GIA THÀNH PHỊ HƠ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TÉ - LUẬT
LÊ HÙNG VƯỢNG

PHÁP LUẬT VÊ THÊ CHẤP NHÀ Ờ
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
TRONG Dự ÁN ĐÀU Tư XÂY DỤNG NHÀ Ở

Ngành: Luật dân sự & tố tụng dân sự
Mã số: 8380103

LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẢN KHOA HỌC: PGS. TS LÊ vũ NAM
TP. HÒ CHÍ MINH - NĂM 2021
LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan Luận văn là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi, có sự hồ trợ
từ giảng viên hướng dẫn là PGS.TS Lê Vũ Nam. Các nội dung nghiên cứu và kết quả
trong luận văn là trung thực. Những số liệu phục vụ cho việc phân tích, đánh giá, nhận
xét cua tác giả luận văn thu thập từ các nguồn khác nhau. Ngồi ra, đề tài cịn có sử
dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của một số tác giả, cơ quan tồ chức
khác cũng được thể hiện trong phần tài liệu tham khảo. Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian
lận nào tôi xin chịu trách nhiệm.
Tác giả iuận văn

LÊ HÙNG VƯỢNG


STT

DANH MỤC CÁC TÙ VIÉT TẮT
Từ viết tắt

Diên giai
Bô Luât dân sư
•••

1

BLDS

2

BTNMT

3

BTP

Bộ Tư pháp

4

BXD

Bộ Xây dựng

5

HTTTL

Hình thành trong tương lai


6

NĐ-CP

Nghị định - Chính phù

7

NHNN

Ngân hàng Nhà nước

8

NHTM

Ngân hàng Thương mại

9

TCQLĐĐ

10

TCTD

11

TP.HCM


12

TSBĐ

13

TT

14

TTLT

Bộ Tài nguyên và Môi trường

Tống cục Quản lý Đất đai
Tổ chức tín dụng
Thành phố Hồ Chí Minh
Tài sản bảo đảm
Thơng tư
Thông tư liên tịch


MỤC LỤC
LỜI CAM ĐOAN
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC

Trang

PHẦN MỞ ĐẦU...............................................................................................................1

1. Lý do chọn đề tài..........................................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu...................................................................................................2
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu..............................................................................6
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu..............................................................................7
5. Phương pháp nghiên cứu.............................................................................................7
6. Kết cấu đề tài...............................................................................................................8
CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VÈ THÉ CHẤP NHÀ Ỏ HÌNH THÀNH
TRONG TƯONG LAI TRONG DỤ ÁN ĐẦU TU XÂY DựNG NHÀ Ở..................9
1.1. Tổng quan về dự án đầu tư xây dụng nhà ở..........................................................9
1.1.1. Khái niệm dự án đầu tư xây dựng nhà ở................................................................9
1.1.2. Điều kiện thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở................................................10
1.1.3. Vai trò cúa dự án đầu tư xây dựng nhà ở..............................................................14
1.2. Khái quát về nhà ờ hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư xây
dựng nhà ở....................................................................................................................16
1.2.1. Khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................16
1.2.2. Đặc điếm về nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................18
1.2.3. Phân loại về nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................21


1.3. Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà
ờ........................................................................................................................................22
1.3.1. Khái niệm thê châp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đâu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................22
1.3.2. Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................24
1.3.3. Quan hệ chủ thê liên quan đên thê châp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự
án đầu tư xây dựng nhà ở...............................................................................................26

1.3.3.1. Chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở...........................................26
1.3.3.2. Bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà
ở......................................................................................................................................27
1.3.3.3. Bên nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây
dựng nhà ở......................................................................................................................29
KÉT LUẬN CHƯƠNG 1..............................................................................................31
CHƯƠNG 2 THỤC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ THÉ CHẤP NHÀ Ở
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG Dự ÁN ĐÀU TƯ XÂY DựNG
NHÀ Ở VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN....................................................................32
2.1. Thực trạng quy định pháp luật về thế chấp nhà ỏ' hình thành trong tương lai
trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở.............................................................................32
2.1.1. Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đàu tư xây dựng
nhà ở...............................................................................................................................32
1

. Tuy nhiên, Luật nhà ở 2014 đã giải thích “Nhà ở là cơng trình xây dựng với

mục đích sử dụng là đê ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của cá nhăn, hộ gia đình ” 2.
Nhà ở bao gồm nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở đề
phục vụ tái định cư, nhà ở xã hội.
Như vậy, ở hai khái niệm ở trên cho thấy, dự án đầu tư xây dựng nhà ở là dự án
được các nhà đầu tư có đủ điều kiện để xây dựng sau đó bán lại cho tổ chức, cá nhân có
1Nguyễn Thuỳ Linh, xem tại truy cập ngày 08/08/2020.
2Quy định tại khoán 1, Điều 3 Luật Nhà ờ 2014


nhu cầu để ở. Tuy nhiên, để hiểu rõ hơn khái niệm này thì tại khoản 8, Điều 3, Luật nhà
ở 2014 đã quy định cụ thể: “Dự án đầu tư xây dựng nhà ở là tổng hợp các đề xuất có
liên quan đến việc sử đụng vốn để xây dựng mới nhà ở, các cơng trình hạ tầng kỹ thuật,
hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc đê cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa diêm

nhất định
•••

Cũng tại Luật nhà ở 2014 quy định rõ Dự án đầu tư xây dựng nhà ở bao gồm:
“Dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một cơng trình nhà ỏ' độc lập hoặc một cụm
cơng trình nhà ở; dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hạ
tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn; dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự
án sử dụng đất hỗn họp mà có dành diện tích đất trong dự án đế xây dựng nhà ở; dự ủn
đầu tư xây dựng cơng trình có mục đích sử dụng hỗn hợp đế ở và kinh doanh 3. Căn cứ
quy định trên thì dự án đầu tư xây dựng khu đô thị hoặc dự án sử dụng đất hồn hợp mà
có dành diện tích đất trong dự án để xây dựng nhà ở là dự án đầu tư xây dựng nhà ở.
1.1.1. Điều kiện thực hiện dự án đầu tư xây dụng nhà ở
Để thực hiện được dự án đầu tư xây dựng nhà ớ thì về quy định của chủ đầu tư
cịn có điều kiện khu đất để thực hiện dự án, điều kiện về xây dựng và một số điều kiện
khác có liên quan như sau:
Thứ nhất, chủ thề tham gia có thể là doanh nghiệp, họp tác xã và phải được
thành lập, hoạt động theo pháp luật Việt Nam4. Ớ đây, có nghĩa là tuỳ vào hoạt động
kinh doanh hay hoạt động khác mà chủ thê phải thành lập theo các điêu kiện mà pháp
luật quy định cho hoạt động đó. Xét đến cùng là để đảm bảo dự án được xây dựng trong
tiêu chuẩn quy định, theo đúng quy định của pháp luật, giúp sàng lọc ra những chủ đầu
tư có khả năng, có kinh nghiệm có thề thực hiện dự án hiệu quả và an tồn.
Thứ hai, doanh nghiệp, hợp tác xã đó phải có vốn pháp định theo quy định của
pháp luật về kinh doanh bất động sản và có vốn ký quỳ để thực hiện đối với từng dự án
theo quy định của pháp luật về đầu tư5, vốn pháp định ở đây được hiểu là số vốn điều lệ
tối thiều mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã đăng ký theo quy định. Theo đó, doanh nghiệp,
3Quy định tại khoản 2, Điều 17, Luật Nhà ờ 2014
4Quy định tại Điều 21, Luật Nhà ờ 2014
5Quy định tại Khoản 2 Điều 21 Luật Nhà ờ 2014



họp tác xã không cần phải làm thủ tục đăng ký xác nhận về mức vốn pháp định. Mức
vốn này khơng được thấp hơn 20 tỷ đồng6. Ngồi ra, theo pháp luật về đầu tư, các doanh
nghiệp, hợp tác xã nói trên phái thực hiện việc ký quỹ theo quy định 7. Tuỳ vào tình hình
quy mơ dự án và loại hình sử dụng đất như thế nào mà chủ thể phải thực hiện việc ký
quỹ để đảm bảo. Tiền ký quỹ sẽ được nộp vào tài khoản của Cơ quan đăng ký đầu tư mở
tại Ngân hàng thương mại tại Việt Nam theo sự lựa chọn của chủ đầu tư. Mức ký quỳ có
thể dao động từ 1% đến 3% tuỳ thuộc vào quy mô dự án và ngành nghề kinh doanh. Vì
pháp luật quy định việc ký quỳ thực hiện trong trường hợp được nhà nước giao đất, cho
thuê đất hoặc chuyển mục đích sử dụng đất mà khơng quy định các trường hợp khác nên
có thể suy luận rằng trường họp nhà đầu tư đã có quyền sử dụng đất hợp pháp mà không
thông qua các hoạt động trên thì khơng bắt buộc phải thực hiện việc ký quỹ theo quy
định.
Thứ ba, doanh nghiệp, hợp tác xã nêu trên phải có chức năng kinh doanh bât
động sán theo quy định8. Theo đó, chức năng kinh doanh bất động sản được quy định là
việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán,
chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ
môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản
hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi 9. Như vậy, mặc dù đáp ứng 2 điều
kiện trên nhưng chủ thể khơng có chức năng kinh doanh bất động sản thì cũng không đủ
điều kiện làm chủ thể tham gia dự án xây dựng nhà ở thương mại. Sỡ dì pháp luật quy
định về điều kiện chủ thể này là vì bản chất của cơng trình xây dựng nhà ở thương mại
ln tốn khá nhiều chi phí, cần một q trình thực hiện dài và yêu cầu chủ thế tham gia
dự án phải có năng lực mới có thể đáp ứng việc thực hiện xây dựng. Vì vậy, đối với
cơng trình xây dựng nhà ở thương mại thì khơng phải ai cũng có thế làm chú đầu tư
tham gia dự án. Mặt khác, vì thời hạn sử dụng của loại dự án này là khá dài, đến vài
chục năm nên việc địi hỏi phải u cầu chất lượng, quy trình thực hiện phải đúng khoa
học để phục vụ cho nhu cầu ở, nhu cầu cư trú lâu dài tránh gây thiệt hại về người và tài
6Quy định tại Khoán 1, Điều 10. Luật Kinh doanh bất động sán 2015
7Quy định tại Khoán 1, Điều 42, Luật Đầu tư 2014
8Quy định tại Khoản 3 Điều 21 Luật Nhà ờ 2014

9Quy định tại Khoản 1, Điều 3, Luật kinh doanh bất động sản 2015


sản cho người sử dụng. Do đó, việc quy định các điều kiện trên là việc thiết yếu.
Ngoài điều kiện về chủ đầu tư thì điều kiện về khu đất để thực hiện dự án là quy
định bắt buộc. Do đó, đầu tư nhà ở thương mại, chủ đầu tư có nhiều hình thức để có
quyền sử dụng hợp pháp đối với thửa đất đề xây dựng nhà ở thương mại. Có thể kể đến
các trường hợp như chủ đầu tư được Nhà nước giao đất để xây dựng nhà ở cho thuê, cho
thuê mua hoặc để bán hay được nhà nước cho thuê đất để xây dựng nhà ở cho thuê hoặc
được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở theo quy định của pháp luật về đất đai
để xây dựng nhà ở thương mại10. Xét về tính hợp pháp của đất trong trường hợp được
nhận chuyển nhượng thì đất thực hiện dự án phải đáp ứng quy định 11. Theo đó, đất thực
hiện dự án phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu, khơng có tranh chấp về quyền sử
dụng đất và không bị kê biên để đảm bảo thi hành án.
Thứ tư, về quy định điều kiện xây dựng đối với dự án thì loại nhà và tiêu chuấn
diện tích nhà ở thương mại thì khơng phải dự án thương mại nào cũng được tự do xây
dựng về số lượng, chất lượng hoặc loại nhà và cả diện tích xây dựng. Theo điều kiện về
loại nhà và tiêu chuẩn diện tích nhà ở thương mại phải phù hợp với các nội dung sau:
loại nhà ở, tiêu chuẩn diện tích cùa từng loại nhà ở thương mại do chù đầu tư quyết định
nhưng phải phù hợp với quy hoạch chi tiết xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng, kiến trúc nhà
ở và quyết định chủ trương của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở địa phương đó12.
Theo đó quy định luôn trách nhiệm của chủ đầu tư khi tham gia đầu tư dự án nhà
ở thương mại thi chủ đầu tư buộc phải dành diện tích đất ở đã đầu tư xây dựng hạ tầng
kỳ thuật trong dự án để xây dựng nhà ở xã hội 13. Quy định này được hướng dẫn tại các
điều 4,5,6 Nghị định 100/2015/NĐ-CP về phát triển và quản lý nhà ở xã hội. Theo đó,
chú đầu tư phát triền dự án nhà ở thương mại, khơng phân biệt quy mơ diện tích đất tại
các đô thị từ loại 3 trở lên và khu vực quy hoạch là đơ thị từ loại
J
•
••

3 trở lên thì phải dành 20% tổng diện tích đất ở trong các đồ án quy hoạch chi tiết hoặc
•

•

••

•

JL

tổng mặt bằng được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, đã đầu tư xây dựng hệ thống hạ
tầng kỹ thuật dành để xây dựng nhà ở xã hội. Trường hợp nhà đầu tư thực hiện dự án
10Quy định tại Điều 23 Luật Nhà ờ 2014.
11Quy định tại Điều 9, Luật kinh doanh hất động sân 2014
12Quy định tại Điều 24, Luật Nhà ờ 2014
13Quy định tại Khoản 4, Điều 26, Luật Nhà ở 2014


xây dựng nhà ờ thương mại với quy mô sử dụng đất dưới 1 Oha thì được lựa chọn hình
thức hoặc dành quỳ đất 20% để xây dựng nhà ở xã hội như trên hoặc chuyển giao quỳ
nhà ở tương đương với giá trị quỹ đất 20% tại thời điểm chuyển giao để sử dụng làm
nhà ở thương mại hoặc nộp bằng tiền tương đương giá trị quỹ đât 20%. Giá trị quỹ đât
20% được tính dựa trên giá đât mà chủ đâu tư thực hiện nghĩa vụ với Nhà nước nhằm
bổ sung vào ngân sách địa phương để đầu tư xây dựng nhà ở xã hội trên địa bàn. Ngoài
ra, đối với một số trường hợp về năng lực tài chính của doanh nghiệp thì chủ đầu tư khi
muốn đề nghị chấp thuận đầu tư thì cần phải có các giấy tờ chứng minh năng lực tài
chính của mình. Do đó, chủ đầu tư phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình khơng
thấp hơn 15% tống mức đầu tư cứa dự án có quy mơ sử dụng đất dưới 20ha, không thấp
hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mơ sử dụng đất từ 20ha trở lên. Đây là các

điều kiện cơ bản mà chủ đầu tư cần phải đáp ứng khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở.
1.1.2. Vai trò của dự án đầu tư xây dụng nhà ở
Hiện nay, nhu cầu về nhà ở là rất lớn đặc biệt là các thành phố lớn như TPHCM,
Hà Nội, Đà Nằng, cần Thơ, Hải Phịng. Vì vậy, Bộ Xây dựng đã nghiên cứu chính sách
về nhà ở đế trình Thú tướng Chính phủ phê duyệt Chiến lược phát triển nhà ở Quốc gia
đến năm 2020 và tầm nhìn 2030 (theo Quyết định số 2127/QĐ- TTg ngày 30/ì 1/20ỈỈ
của Thủ tướng Chính phủ). Theo đó, nhà ở được phát triển theo hai phương thức chính:
Dự án nhà ở thương mại và nhà ở xã hội. về dự án nhà ở thương mại được phát triển để
đáp ứng nhu cầu cho các đối tượng khá giả, có khả năng thanh tốn theo cơ chế thị
trường. Còn nhà ở xã hội được hiếu rộng hơn là phương thức phát triển nhà ở có sự hồ
trợ bằng tiền hoặc thơng qua cơ chế, chính sách ưu đãi cúa Nhà nước để giải quyết chồ
ở cho các đối tượng gặp khó khăn, khơng đủ khả năng tự tạo lập nhà ở theo cơ chế thị
trường.
Có thể thấy, việc giải quyết vẩn đề nhà ở đang đứng trước hai thách thức căn
bản. Nhất là số đối tượng có nhu cầu hỗ trợ về nhà ở trên thực tế rất lớn, trong khi khả
năng, nguồn lực của Nhà nước còn rất hạn chế. Ngoài ra tại Việt Nam hiện nay, giá nhà
ở rất cao so với thu nhập của người dân, đặc biệt là tại khu vực đô thị 14. Do vậy, đê tiêp
14Việt Vũ, "Giá nhủ gấp 15 lần thu nhập, người Việt phủi lùm 30 năm mới đủ tiền mua xem tại
mua-


tục đây mạnh phát triên nhà ở cân giải quyêt cùng lúc hai khó khăn nêu trên.
Như trình bày ở trên, do nguồn lực cùa Nhà nước còn hạn chế nên việc phát triển
các dự án nhà ở phải phát huy, huy động tối đa từ nhiều nguồn lực khác nhau như các
tập đoàn bất động sản lớn trong nước cũng như nước ngoài. Bên cạnh việc bồ sung, tập
trung nguồn vốn ngân sách nhà nước còn cần huy động nguồn hồ trợ từ các Chính phủ,
tổ chức nước ngồi hoặc thành lập các tổ chức tài chính dành riêng đề phát triền nhà ở
xã hội, hoàn thiện hành lang pháp lý đề các tổ chức tín dụng thực hiện cho vay đối với
dự án và người dân. Đồng thời ban hành cơ chế, chính sách phù hợp để tăng cường
trách nhiệm cũng như khuyến khích, ưu đãi hơn nữa các doanh nghiệp tham gia vào

phát triển các dự án nhà ở. Cụ thể hóa các giải pháp, Bộ Xây dựng đã ban hành Thông
tư số 02/2013/TT-BXD ngày 08/03/2013 hướng dẫn việc điều chỉnh cơ cấu căn hộ các
dự án nhà ở thương mại, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị và chuyển đổi nhà ở thương
mại sang làm nhà ở xã hội hoặc cơng trình dịch vụ khu vực đô thị. Đế phát triển nhà ở
xã hội với giá cả phù hợp với khá năng chi trả của đối tượng thu nhập thấp, ngoài các
khoản hỗ trợ, ưu đãi của Nhà nước (như miễn tiền sử dụng đất; miễn giảm thuế...) cần
có giải pháp giảm các chi phí đầu tư xây dựng trong giá thành.
Do đó, vai trò của dự án đầu tư xây dựng nhà ở hiện nay rất cấp bách, Chính phủ
và các Bộ ngành, địa phương phải chung tay đế hỗ trợ Doanh nghiệp và người dân thực
hiện các dự án xây dựng nhà ở một phần phục vụ nhu cầu của người dân cần có nơi ăn
chốn ở ồn định, phần cịn lại là phát triển được kinh tế của các địa phương.


1.1. Khái quát vê nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đâu tư
xây dụng nhà ỏ’
1.2.1. Khái niệm về nhà ở hình thành trong tưong lai trong các dự án đầu tư
xây dựng nhà ở
Nhà ở tiếp cận dưới góc độ của khoa học pháp lý là đối tượng điều chỉnh của
nhiều ngành luật và mỗi ngành luật lại có cách hiểu từ những khía cạnh khác nhau: Theo
pháp luật về dân sự thì nhà ở là một loại tài sản bất động sản, là đối tượng của một số
giao dịch dân sự như giao dịch về mua bán nhà ở, tặng cho nhà ở, cho thuê nhà ở, thế
chấp nhà ở... Theo pháp luật về xây dựng thì nhà ở được hiểu là một loại cơng trình xây
dựng, là sản phấm được tạo thành bới sức lao động của con người, vật liệu xây dựng,
thiết bị lắp đặt vào cơng trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới
mặt đất, phần trên mặt đất, được xây dựng theo thiết kế 15. Cụ thể theo khoản 1 điều 3,
Luật Nhà ở năm 2014 thì “Nhà ở là cơng trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ
các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân
Nhà ở hình thành trong tương lai là khái niệm có nội hàm hẹp và là một loại tài
sản hình thành trong tương lai. Nói đến nhà ở hình thành trong tương lai thì người ta có
thể hiểu một cách đơn giản nhất là nhà đó là nhà ở chưa được xây dựng hay đã xây dựng

nhưng chưa được hoàn thành hoặc đã hoàn thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của
chủ thể tại thời điểm thực hiện giao dịch về nhà ở nhưng có cơ sở để xác định nhà ở đó
sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của chủ thể trong tương lai. Hoặc có một số các
tiếp cận khác về nhà ở HTTTL là một trong các loại tài sản HTTTL, tài sản đó có cả dự
án đầu dư xây dựng nhà ở. Cả dự án và nhà ở đó chưa được hình thành, đang trong q
trình xây dựng, nhưng hiện nay về nhà ở HTTTL cịn có thêm một cách hiêu khác là: tại
thời điêm nói đên thì nhà ở đó đã hình thành, tức là đã xây dựng xong nhưng chưa được
đăng ký quyền sở hữu.
Ngoài ra, theo một số nhà khoa học và chuyên gia thì Nhà ở hình thành trong
20200804214218124.htm, truy cập ngày 08/08/2020.
15Nguyễn Đình Phong & Nguyền Thu Hương (2018), "Một số bất cáp về hợp đồng mua bân nhà ớ hình
thành trong tương lai", xem tại mua-ban-nhao-hinh-thanh-trong-tuong-Iai, truy cập ngày 08/08/2020.


tương lai là một loại tài sản hình thành trong tương lai, giao dịch về nhà ở hình thành
trong tương lai chịu sự điều chỉnh chung cùa pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật
về nhà ở. Theo khoản 4 điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 thì nhà ở hình thành
trong tương lai được định nghĩa như sau: “ Nhà, cơng trình xây dựng hình thành trong
tương lai là nhà, cơng trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được
nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
Tiếp đó, theo khoản 19 điều 3, Luật Nhà ở 2014 đã đưa ra khái niệm cụ thể
“Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng
Như vậy, nhà ở HTTTL bao gồm nhà ở chưa hình thành, đang trong quá trình
hình thành và cả nhà ở đã được hình thành tại thời điềm giao kết hợp đồng thế chấp,
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng và chưa xác lập quyền sở hữu nhưng có căn cứ
pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ được HTTTL và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác
định.
về khái niệm Nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà
ở thì các văn bản quy phạm pháp luật chưa có quy định cụ thể. Tuy nhiên, trên cơ sở kế

thừa quy định nhà ở HTTTL theo Luật Nhà ớ và Luật Kinh doanh bất động sàn tác giả
cũng đưa ra khái niệm “Nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng
nhà ở” là nhà, cơng trình xây dựng đang trong q trình xây dựng và chưa được nghiệm
thu đưa vào sử dụng của các dự án xây dựng nhà ở mà chủ đầu tư có đù điều kiện thực
hiện dự án xây dựng nhà ở đó để bán cho tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua để ở.


1.2.2. Đặc điêm vê nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đâu tư
xây dụng nhà ở
Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu các quy định pháp luật về nhà ở hình thành
trong tương lai trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở có thể rút ra các đặc điểm cơ bản
cứa nhà ở HTTTL như sau:
Thứ nhất, đặc điểm thể hiện rõ nhất là nhà ở này sẽ hình thành trong các dự án
xây dựng nhà ở của chủ đầu tư thực hiện dự án theo quy định pháp luật. Như vậy nhà ở
HTTTL này phải thuộc dự án đầu tư xây dựng theo khoản 2, điều 17, Luật nhà ở 2014.
Còn về nhà ở HTTTL là một loại tài sản được phép tham gia giao dịch dân sự và là đống
tượng của quyền sở hữu. Theo BLDS năm 2015 đã mớ rộng khái niệm tài sản nhà ở
HTTTL được pháp luật quy định cụ thể “Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất
động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai 16”
như vậy đây là một loại tài sản và được phép tham gia các giao dịch dân sự. Tuy nhiên,
do tính chất "chưa có thực tại thời điểm giao kết" nên các giao dịch liên quan đến nhà ở
HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn so với các nhà ở hiện hữu vì khơng có gì đảm bảo
chắc chắn nhà ở đó sẽ được hình thành hay không (kể cả chú quan và khách quan của
chù đầu tư khi thực hiện dự án).
Như nói ở trên, nhà ở HTTTL được công nhận là một loại tài sản, vì vậy loại tài
sản này cịn phải được xem xét trong mối quan hệ với chủ thể thiết lập quyền sở hữu
bao gồm các tiêu chí về địa vị của chủ sở hữu tài sản; các căn cứ xác lập, thay đổi và
chấm dứt quyền sở hữu; các quyền và nghĩa vụ cùa chủ sở hữu; các biện pháp bảo vệ
quyền sở hữu. Theo đó, chủ thể có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc
sở hữu của mình, bao gồm quyền dùng tài sản của mình đề đảm bảo việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác. Theo quy định của BLDS 2015, người
khơng có tư cách chù sở hữu sẽ khơng thể có đầy đủ các quyền năng nêu trên. Tuy nhiên
trong một số trường hợp, họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận
với chủ sở hữu hoặc do pháp luật có quy định 17. Các quyền lợi trên đều được xác lập
trên nguyên tắc tơn trọng ý chí và quyền định đoạt cùa chú sở hữu, và các chế định khác
16Quy định tại khoản 2 điều 105 Bộ luật dân sự 2015
17Quy định tại điều 195 Bộ luật dân sự 2015


điều chinh các trường hợp tài sản chưa xác định được chủ sở hữu. Từ đó cho thấy, chủ
sở hữu đối với nhà ở HTTTL tuy chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có
một số quyền nhất định, trong đó có quyền sử dụng nhà ở HTTTL của mình đề bào đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của bên thứ ba.
Thứ hai, là sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL sau khi đã hoàn
thành. Tại thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, tuy chưa có quyền sở hữu đầy đủ đối với
nhà ở HTTTL nhưng chủ sở hữu có quyền sử dụng nhà ở đó để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự của mình hoặc của người khác. Theo pháp luật hiện hành, chủ thề được quyền
dùng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chính nhà ở HTTTL làm
tài sản thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác. Các giao dịch
nêu trên đều có hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp, về bản chất, hợp đồng thế chấp
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng thế chấp nhà ở
HTTTL đều là các giao dịch có điều kiện 18. Điều kiện ở đây là để giao dịch thế chấp có
hiệu lực thì bên thế chấp phải xác lập được quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản.... Thời
điểm hoàn thành cùa nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở hoàn thiện, đã bàn giao và bên
mua nhà được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều này đồng nghĩa với
việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng mua bán nhà ở. Khi đó, đối tượng của giao
dịch thế chấp khơng cịn là quyền tài sản hay nhà ở HTTTL nữa mà đã trở thành nhà ở
hiện hữu. Để bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi đối tượng của hợp đồng thế chấp
thay đổi, bên nhận thế chấp và bên thế chấp cần phải nhanh chóng tiến hành sửa đổi đối

tượng của hợp đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền tài sản” trong hợp đồng mua bán nhà
ở HTTTL hoặc “nhà ở HTTTL” sang “nhà ở hiện hữu”. Việc sửa đổi đối tượng sẽ kéo
theo việc thực hiện các thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà ở HTTTL, chuyển tiếp
đăng ký thế chấp quyền phát sinh từ họp đồng mua bán nhà ở HTTTL theo quy định của
pháp luật.
Thứ ba, nhà ở HTTTL thuộc sở hữu cúa bên thế chấp sau thời điểm nghĩa vụ
được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Thông thường, các tài sản là bất
18Quy định tại điều 120 Bộ luật dân sự 2015


động sản tham gia giao dịch thế chấp phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế
chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Nhưng đối với nhà ở HTTTL, việc nhà ở đó có hình thành hay khơng, chủ thể có được
xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay khơng cịn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách
quan và chủ quan. Chính điều này góp phần làm tăng tính rủi ro của nhà ở HTTTL khi
tham gia vào giao dịch dân sự. Do vậy, điều kiện để nhà ở HTTTL được tham gia giao
dịch bảo đảm, quy trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch
bảo đảm, đăng ký thế chấp cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với thế chấp các loại
TSĐB thông thường khác đề hạn chế các rủi ro và đảm bảo nguyên tắc của giao dịch
bảo đảm là có thế xử lý đế thu hồi nợ. Có thế nói pháp luật hiện hành tuy đã có quy định
điều chỉnh nhưng chưa xây dựng thành một hệ thống hoàn chỉnh và đồng bộ về thế chấp
bằng nhà ở HTTTL nên khi vận dụng vào thực tiễn dường như không được suôn sẻ từ
khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm.
Từ những phân tích nêu trên cho thấy việc xác định chính xác bản chất pháp lý
của nhà ở HTTTL thông qua các đặc trưng của nó là điều kiện tối cần thiết để hạn chế
rủi ro cho các giao dịch, đám bảo quyền và lợi ích cùa các bên tham gia giao dịch đó.
Đổi với các nhà làm luật, việc nhìn nhận nhà ở HTTTL với đầy đú các


đặc trưng của chúng sẽ giúp cho việc ban hành quy định pháp luật liên quan mang tính

khả thi và hiệu quả trên thực tế19.
1.2.3. Phân loại về nhà ở hình thành trong tương lai trong các dự án đầu tư
xây dụng nhà ở
Hiện nay, theo quy định Luật Nhà ở 2014 và các quy định pháp luật liên quan thì
nhà ở HTTTL của dự án đầu tư xây dựng nhà ở có thể phân thành 03 loại đối tượng sở
hữu nhà ở chính gồm: Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, nhà ở xã hội hình
thành trong tương lai, nhà ở cơng vụ hình thành trong tương lai
về nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là nhà ở do các chủ đầu tư thuộc
các thành phần kinh tế đầu tư để bán theo cơ chế thị trường. Cịn nhà ở xã hội hình thành
trong tương lai đây là dạng nhà ở do nhà nước hoặc tố chức, các nhân thuộc các thành
phần kinh tế đầu tư xây dựng cho các đối tượng đặc biệt theo quy định pháp luật. Ngoài
ra, theo Luật nhà ở 2014 thì cịn có nhà ở cơng vụ hình thành trong tương lai, đây là nhà
ở do nhà nước đầu tư xây dựng cho các đối tượng thuộc biên chế nhà nước chủ yếu là
các lãnh đạo cấp cao và đang thực hiện các nhiệm vụ của nhà nước theo quy định.
Cịn dạng nhà hay cấu trúc nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: Căn hộ
chung cư hình thành trong tương lai, nhà ở liền kề hình thành trong tương lai và nhà ở
biệt thự hình thành trong tương lai.
về căn hộ chung cư hình thành trong tương lai được hiểu là các căn hộ khép kín
gồm nhiều phịng riêng được xây dựng trên cùng một khu đất tạo nên khu chung cư.
Hiện nay các dự án nhà ở thương mại, nhà ở xã hội dưới dạng nhà ở chung cư rất nhiều.
Do vậy đây là một dạng rất phổ biến của nhà ở hình thành trong tương lai. Ngồi ra, cịn
nhà ở liền kề hình thành trong tương lai thì đây là một dạng nhà đất thuộc dự án nhà ở
thương mại. Vê cơ bản là cả đât ở và nhà khu vực khuôn viên sân vườn hầu như không
nhiều và các nhà riêng biệt sẽ nằm sát nhau. Pháp luật nhà ở cũng quy định về nhà ở biệt
thự hình thành trong tương lai là nhà đất nhưng có bao gồm sân, vườn, khơng gian rộng
số mặt thống nhìn ra vườn của nhà là hơn ba mặt thống20.
19Hồng Thị Hài Hà (2015), "Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ờ hình thành trong tương lai của
Ngân hàng Thương mại tại Việt Nam Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quổc gia Hà Nội, tr. 13-15.
20Nguyễn Hoàng (2015), “Thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương ỉai theo pháp luật Việt Nam



1.2. Thế chấp nhà ở hình thành trong tuong lai trong dự án đầu tư xây dựng
nhà ở
1.3.1. Khải niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tưong lai trong dự án đầu
tư xây dụng nhà ở
Khái niệm thế chấp theo từ điển Luật học do Viện khoa học pháp lý Tư pháp) là
“hiện pháp hảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, hên có nghĩa vụ dùng tài
sàn thuộc quyền sở hữu của mình đế bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đổi với hên có quyền ”.
về từ điển Hán - Việt thì “thế chấp” gồm chừ “thế” là bỏ đi, thay cho; còn từ “chấp” là
cầm, bắt; thế chấp là thay thế, giữ để đảo bảo thực hiện một việc. Theo quy định tại điều
317, Bộ luật dân sự 2015 đưa khái niệm về thế chấp tài sản như sau: “Thế chấp tài sản
là việc một bên (bên thế chap) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho hên kia (hên nhận thể chấp)
Thế chấp tài sản nói chung và thế chấp nhà ở HTTTL nói riêng có thể dùng để
báo đàm cho nhiều loại nghĩa vụ khác nhau. Tuy nhiên, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự được sử dụng rất phố biến trong giao dịch tín dụng. Biện pháp bảo đám này tỏ ra rất
hiệu quả và thường được các NHTM lựa chọn áp dụng đối với sản phẩm cho vay mua
nhà dự án, nhà chung cư chưa hoàn thiện. Sở dĩ như vậy bởi nhà ở là tài sản có giá trị
tương đối lớn, ít bị giảm giá hoặc giảm giá với mức độ không đáng kể, đặc biệt là nhà ở
tại các khu vực có tốc độ đơ thị hóa nhanh như thành phố Hà Nội, thành phơ Đà Năng,
thành phơ Hơ Chí Minh,... Vê ngun tăc, thê châp nhà ở HTTTL là một biện pháp
mang tính dự phịng, thể hiện ở chồ nhà ở HTTTL chí được đem ra xem xét và xử lý để
thu hồi nợ khi người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của
mình đối với NHTM. Tính dự phịng này tạo áp lực khiến người đi vay nâng cao trách
nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ nếu không muốn căn nhà bị phát mại để thu


hồi nợ theo quy định cúa pháp luật và theo sự thỏa thuận của các bên21.
Mặc dù được nhắc đến nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhưng vẫn
chưa có văn bản nào đưa ra khái niệm thế chấp nhà ở HTTTL. Căn cứ vào về khái niệm

thế chấp tài sản và khái niệm nhà ở HTTTL, có thể rút ra một khái niệm như sau: “Thế
chấp nhà ở HTTTL là việc bên thế chấp dùng chính nhà ở đang trong q trình xây
dựng hoặc đã hồn thiện ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu
nhưng có căn cứ pháp lý để xác định nhà ớ đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc
quyền sở hữu của chủ thể xác định đê bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chinh bên
đó hoặc bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyên giao nhà ở cho bên
nhận thế chấp
Hay cũng có khái niệm tương đồng với khái niệm thế chấp tài sản hình thành
trong tưong lai. Đó là: “Việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang
trong giai đoạn hình thành hoặc đã hình thành nhưng đang được tiến hành làm thủ tục
đăng ký quyền sở hữu và bàn giao sử dụng đế bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối
với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyến giao tài sản cho bên
nhận thế chấp
Như vậy với đặc điểm là tài sản đang trong giai đoạn hình thành, đang xây dựng
về mặt thực tế thì tài sản này đang nằm trên giấy tờ, thiết kế của chủ đầu tư. Việc bên
nhận thế chấp sẽ căn cứ vào các giấy tờ pháp lý, giấy tờ xây dựng và năng lực của chủ
đâu tư đê xác định tính thực tê của dự án này trong việc hình thành tài sản mà bên thế
chấp đem đi thế chấp. Các giấy tờ thường được bên nhận thế chấp yêu cầu cung cấp
như: Hợp đồng mua bán nhà, phiếu thu, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, bản thiết
kế ngôi nhà được cơ quan có thẩm quyền cấp phép...Đối với trường hợp nhà ở đã hình
thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu. về mặt thực tế thì tài sản đã thành hình, đã tồn
tại. Nhưng tài sản là bất động sản việc quàn lý nhà nước về các thủ tục pháp lý liên quan
tới sở hữu chặt chẽ do vậy việc hoàn thành việc sở hữu nhà ở là thời điểm ngơi nhà trên
hồn thành và thuộc quyền sở hữu đầy đủ nhất. Cịn đối với việc khơng chuyền giao cho
bên nhận thế chấp thì quy định này trong trường hợp tài sản đã hình thành về mặt thực tế
nhưng chưa hoàn thành thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.


1.3.2. Đặc điếm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự ủn đầu tư
xây dựng nhà ở

Đối với nhà ở HTTTL thì việc thế chấp để vay vốn ngân hàng là tài sản mà người
có nghĩa vụ dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn trả các khoản nợ vay, với tư cách
là đối tượng của nghĩa vụ dân sự nói chung thì tài sản thế chấp thoả mãn các điều kiện
quy định của Bộ luật dân sự. Nhà ở HTTTL là một loại tài sản vì vậy thế chấp nhà ở
HTTTL cũng mang những đặc điểm chung trong hoạt động cho vay của các TCTD như
là:
Thứ nhất, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa hoàn
trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng được giao kết giữa TCTD và khách hàng vay. Khi
TCTD đồng ý cấp tín dụng cho khách hàng khi đó TCTD đã chấp nhận rúi ro có thể xảy
ra đối với khốn tín dụng đã cấp. Do đó TCTD mới thực hiện việc giao kết hợp đồng thế
chấp tài sản nhằm mục đích đảm bảo cho nghĩa vụ hoàn trả các khoản nợ vay phát sinh
từ hợp đồng tín dụng. Điều này cho thấy vai trị của biện pháp bảo đảm tiền vay nói
chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với việc bảo vệ quyền lợi chủ nợ của
các TCTD là rất quan trọng.


Thứ hai, việc thê châp tài sản nói chung và nhà ở HTTTL nói riêng khơng có sự
chuyển giao tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn có
thế thu hồi vốn vay khi khách hàng vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ mà khơng
phải tốn các chi phí như trong coi, bào quản tài sản thế chấp. Bên thế chấp thì lại được
sử dụng tài sản của mình mặc dù đã thế chấp và cũng có thể khai thác sứ dụng đề tìm
kiếm lợi nhuận. Tuy nhiên, mặc dù bên thể chấp trực tiếp sử dụng nhưng TCTD mới có
quyền định đoạt đối với tài sản này khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thoả thuận, về nhà ở HTTTL thì đặc điểm
này càng thể hiện rõ do tại thời điểm xác lập giao dịch nhà chưa hình thành nên chưa thể
chuyển giao, sau khi hoàn thành bên thế chấp mới nhận được bàn giao nhà và đưa vào
sử dụng, lúc này bên nhận thế chấp mới có thể kiểm tra tài sản thế chấp.
Thứ ba, tài sản thế chấp thơng thường có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được đảm bảo.
Do đó, để đảm bảo chắc chắn thu hồi khoản nợ khi khách hàng vay không thực hiện như
cam kết thì TCTD có thể xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, việc xử lý tài sản mất

nhiều thời gian và chi phí và có nhiều rủi ro. Vì vậy, giá trị tài sản thế chấp cho hợp
đồng tín dụng thường cao hơn nghĩa vụ bảo đảm. Thông thường các ngân hàng hiện nay
cho vay bàng 70% giá trị tài sản thế chấp. Mặc dù vậy, các TCTD thường chọn lựa nhận
thế chấp các tài sản có tính thanh khoản cao khi đó, trường hợp khách hàng vay không
thực hiện trả nợ như cam kết thì TCTD dễ dàng xử lý tài sản thế chấp hơn.
Tuy nhiên, như đã nói ở trên, việc TCTD nhận thế chấp nhà ở HTTTL cũng luôn
chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn ở mức độ cao hơn thế chấp tài sản thông thường như
những rủi ro chủ yếu về: nhà ở có thể khơng được hình thành, hoặc nhà ở được hình
thành nhưng khơng được cơng nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp,... Nguyên nhân có
thể xuất phát từ việc bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chú đầu tư, vi
phạm các cam kết khác trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công nhận
quyền sở hữu; hoặc những nguyên nhân khác không phải lồi của bên thế chấp như: chủ
đầu tư phá sản dẫn đến dự án khơng hồn thành, dự án bị rút giây phép, không thê triên
hiện hành ”, Luận vàn Thạc sì Luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 16.
21Hoàng Thị Hài Hà (2015), "Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ờ hình thành trong tương lai của
Ngân hàng Thương mại tại Việt Nam Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quổc gia Hà Nội, tr. 18.


khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển khai nhưng có thể là cơng trình sai
phép, cơng trình khơng đảm bảo chất lượng dẫn đến việc chú đầu tư khơng có nhà giao
cho người mua nhà.
1.3.3. Quan hệ chủ thể liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương
lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở
1.3.3.1. Chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở
Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà
ở thì chú đầu tư thực hiện dự án có thể thế chấp bàng quyền sử dụng đất, thế chấp dự án
và nhà ở hình thành trong tương lai thuộc các dự án bất động sản là hoạt động bình
thường và được sự cho phép của pháp luật. Luật Nhà ở có hiệu lực từ 01/07/2015 quy
định “Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng
trong dự án tại tố chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam đế vay vốn cho việc đầu tư

dự án hoặc xây dựng nhà ở đó” 22. Bên cạnh đó, thông tư 26/2015/TT-NHNN của Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam cũng chi rõ: Chủ đầu tư được thế chấp dự án hoặc nhà ở hình
thành trong tương lai xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho
việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Tồ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành
trong tương lai trên thừa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại tổ chức
tín dụng để vay vổn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó23.
Như vậy, việc thế chấp dự án hoặc nhà ớ hình thành trong tương lai các chủ đầu
tư phải thực hiện theo quy định cùa pháp luật. Đồng thời, đế bảo đảm an toàn khi giải
ngân, các tổ chức tín dụng cũng có quy trình khá chặt chẽ trong thẩm định về mặt pháp
lý cũng như năng lực của chủ đầu tư mang dự án đi thế chấp. Do đó, khơng phải dự án
nào cũng được tổ chức tín dụng đồng ý cho chú đầu tư thế chấp. Nói cách khác, các dự
án được thế chấp sẽ là những dự án có tiềm năng chứ khơng

22Quy định tại Điều 147, Luật Nhà ở 2014
23Quy định tại Điều 2, thông tư 26/2015/TT-NHNN


2
1
phải dự án có rủi ro cao. Cùng với đó, những chủ đầu tư có lịch sử tín dụng tốt như hoạt
động vay - trả vốn bảo đảm, làm ăn uy tín mới có thể vay được giá trị nhiều và nhiều
ngân hàng chấp nhận cho vay.
ỉ.3.3.2. Bên thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây
dựng nhà ở
Bên thế chấp bao gồm cá chủ đầu tư thế chấp dự án và nhà ở hình thành trong
tương lai của dự án. Đồng thời tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL của dự án đó cũng
được thế chấp để vay vốn thanh tốn tiền mua nhà cho chủ đầu tư.
Việc chủ đầu tư cũng được thế chấp cả dự án và nhà ở HTTTL đã trình bày ở
trên thì cịn có tồ chức, cá nhân. Khi đó, tổ chức, cá nhân muốn thực hiện việc thế chấp
thì phải có đầy đủ năng lực chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự. Bên thế chấp là bên

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình đế bào đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với Bên
nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp24.
Như vậy, bên thế chấp là cá nhân hoặc là tổ chức, nếu là cá nhân thì thỏa mãn
yêu cầu về năng lực chủ thế, năng lực pháp luật và năng lực hành vi đồng thời tài sản
cần thế chấp thuộc quyền sở hữu của cá nhân đó.
Bên thế chấp là bên đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay. Trong
quan hệ thế chấp tài sản, bên vay vốn có thể đồng thời là bên thế chấp nhằm thực hiện
quan hệ tín dụng với TCTD. Pháp luật cũng cho phép bên thế chấp là bên thứ ba bảo
đảm nghĩa vụ của bên vay bằng tài sản của mình. Theo đó, bên thế chấp có thể là tổ
chức hoặc cá nhân có nhà ở HTTTL với tư cách là bên mua căn hộ chung cư, nhà liền
kề, nhà biệt thự đang xây dựng trên đất nền dự án cùa đơn vị kinh doanh bất động sản
đưa ra thế chấp tại TCTD,...
Đôi với cá nhân là người nước ngồi thì căn cứ vào từng trường hợp cụ thê để
xem xét đối với quyền tài sản mà mình đang nắm giữ có được thế chấp hay khơng. Ví
dụ trong thế chấp nhà ở mà thuộc sở hữu cùa cá nhân là người nước ngồi thì phải xem
cá nhân đó có đủ điêu kiện sở hữu nhà ở đó hay khơng.
Căn cứ vào Luật nhà ớ 2014 thì chủ thê thê châp nhà ở hình thành trong
24Quy định tại Điều 317, Bộ luật Dân sự 2015


2
2
tương lai phải là đôi tượng được phép sở hữu nhà ở theo quy định pháp luật Việt Nam.
“£>oz tượng được quyền sở hữu nhà ở là những đối tượng như tổ chức, hộ gia đình, cá
nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tỏ chức, cá nhân nước ngoài
quy định tại khoản 1, điều J59 Luật nhà ở”25 26.
Vê đôi tượng tô chức, cá nhân nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam bao
gồm: “Tố chức, cá nhãn nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam;
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, chi nhánh, văn phịng đại diện của doanh
nghiệp nước ngoài, quỹ đâu tư nước ngoài và chi nhảnh ngân hàng nước ngoài đang

hoạt động tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài được phép nhập cảnh vào
Viêt
Như vậy những tô chức, cá nhân được quyên sở hữu nhà ở thì sẽ được phép
tham gia mua bán sở hữu nhà ở do vậy những tô chức, cá nhân này đương nhiên có
quyền sở hữu nhà ở hình thành trong tương lai. Việc dùng nhà ở HTTTL để thế chấp vay
vốn là phù hợp với quy định pháp luật hiện hành.
1.3.3.3. Bên nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư
xây dựng nhà ở
Căn cứ vào quy định tại pháp luật hiện nay thì bên nhận thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo quy định
pháp luật Việt Nam27 28.
Tại Luật các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 quy định: “Tổ chức tín dụng là
doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tố chức tín
dụng bao gồm ngân hàng, tơ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mơ và
quỹ tín dụng nhân dãn '

.

Theo đó, tại Khốn 1, 2 điều 147, Luật nhà ở 2014 quy định: “7. Chủ đầu tư dự
án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tố chức tín
dụng đang hoạt động tại Việt Nam đê vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà
25Quy định tại Điều 7, Luật Nhà ở năm 2014
26Quy định tại khoàn 1, Điều 159, Luật nhà ờ năm 2014
27Quy định tại khoãn 1, Điều 2 Thông tư 26/2015/TT -NHNN, tại điều 147 Luật nhà ờ 2014
28Quy định tại khoàn 1, Điều 4. Luật các tồ chức tín dụng số 47/2010/QH12


2
3
ở đó ” hay khoản 2 quy định “2. Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong

tương lai trên thửa đất ở họp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành
trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở
này tại tô chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng
nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó ”. Theo quy định trên thì bên nhận thế chấp đương
nhiên là các TCTD, thường gặp nhất là NHTM. Bên nhận thế chấp là bên có quyền
trong quan hệ thế chấp.
Hiện nay, các giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL xuất hiện ngày càng nhiều và
chiếm phần lớn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng. Bên vay thường là các
khách hàng có nhu cầu vay vốn để mua nhà ở tại dự án nhà ở chưa hồn thành và dùng
chính căn hộ, nhà ở đó đế thế chấp tại ngân hàng. Do quyền sở hữu cúa bên thế chấp đối
với nhà ở HTTTL chưa được công nhận tại thời điếm xác lập giao dịch nên các NHTM
thường đặt thêm các điều kiện cụ thể đối với khách hàng vay như: đối với khách hàng cá
nhân thì có khả năng tài chính và có các nguồn thu hợp pháp ổn định trong thời hạn vay
vốn để thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng. Đối với khách hàng là pháp nhân thì
phải đưa ra dự án đầu tư phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi, có khả năng
hồn trả nợ; hoặc các dự án, phương án phục vụ đời sống khả thi, phù hợp với quy định
pháp luật. Ngoài ra khách hàng phải có số vốn nhất định khi tham gia vào giao dịch sứ
dụng vốn vay.


KÉT LUẬN CHUÔNG 1
Đối với tài sản đảm bảo là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong
tương lai thì đây là tài sản có mức rủi ro rất cao. Việc đăng ký thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai là một trong các biện pháp đảm bảo nhằm hạn chế rủi ro khi ngân
hàng cấp vốn tín dụng. Khi thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành
trong tương lai thì tại thời điềm thế chấp tài sản chưa được hình thành hoặc đã hình
thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu, việc nhà đó có hình thành hay khơng cịn phụ
thuộc vào nhiều yếu tố khách quan và chù quan. Trong nền kinh tế phát triển hiện nay
của đất nước ta thì việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai để có nguồn tiền
thanh tốn cho chủ đầu tư và một thời gian sau đó được sở hữu căn hộ là điều mong ước

của nhiều người dân sinh sống tại các thành phố lớn. Để làm nền tàng cho việc đề xuất
các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật. Chương 1 này tập trung làm rõ các
vấn đề sau:
Thứ nhất, luận văn đã khái quát hoá hệ thống các nội dung của pháp luật về thế
chấp nhà ở trong tương lai, trong đó thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình
thành trong tương lai cũng như quan hệ pháp luật trong việc thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở.
Thứ hai, trên cơ sở nghiên cứu về các vấn đề lý luận, luận văn rút ra được những
khái niệm, đặc điểm, phân loại về dự án đầu tư nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai.
Trong đó, nêu được ý nghĩa của việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ờ
hình thành trong tương lai đối với các bên thế chấp, nhận thế chấp, cả chủ đầu tư xây
dựng dự án.


CHƯƠNG 2
THỤC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÈ THẾ CHẤP NHÀ Ỏ
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI TRONG Dự ÁN ĐẦU TU XÂY DỤNG
NHÀ Ở VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN.
2.1. Thực trạng quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong
tương lai trong dự án đầu tư xây dụng nhà ở
2.1.1. Điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tưong lai trong dự án đầu tư
xây dụng nhà ở
Trước khi Luật nhà ở 2014 có hiệu lực thì liên Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài
nguyên và Mơi trường và Ngân hàng Nhà nước đã có thông tư liên tịch số
01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT để hướng dần thủ tục thể chấp nhà ở hình
thành trong tương lai theo Nghị định 71/2010/NĐ-CP. Sau đó, Thơng tư 26/2015/TTNHNN của Ngân hàng Nhà nước, thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT- BTP-BTNMT
của Bộ Tư pháp và Bộ Tài ngun và Mơi trường có hiệu lực đã cho phép thế chấp nhà
ở và dự án. Đến nay, thông tư số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT hết hiệu lực và thay thế
thông tư số 07/2019/TT-BTP của Bộ Tư pháp. Tuy nhiên, để chủ đầu tư và tổ chức, cá
nhân mua nhà được thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành

trong tương lai tại tổ chức tín dụng thì khi thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại tổ
chức tín dụng tuân theo các điều kiện sau:
77? ứ’ nhất, về phía chủ đầu tư để được thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án và
được thế chấp nhà ở HTTTL thuộc dự án thì Chủ đầu tư phải có hồ sơ dự án, có thiết kế
kỹ thuật của dự án được phê duyệt, được cấp giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất,
cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ngồi ra, là dự án đầu tư xây dựng
nhà ở thuộc: dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo một cơng trình nhà ở độc lập hoặc
một cụm cơng trình nhà ở; dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỳ
thuật và hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị
hoặc dự án sử dụng đất hồn hợp mà có dành diện tích