ĐẠI HỌC QC GIA THÀNH PHĨ HỊ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐAI HOC KINH TÉ - LUẢT

LÊ THỊ THẠNH

BẢO LÃNH THỤC HIỆN HỌP ĐỒNG
THEO PHÁP LUẢT VIẼT NAM

Ngành:

tê

Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẲN KHOA HỌC: PGS. TS NGUYỄN THỊ THỦY

TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2021


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tơi. Các kêt quả
nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các ví dụ,
trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
TÁC GIÃ

LÊ THỊ THẠNH


Bộ luật dân sự 2015

Bộ luật dân sự 2005
Bộ luật dân sự 1995
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989

Pháp lệnh hợp đồng dânDANH
sự 1991MỤC CÁC CHỦ VIẾT TẮT
Bộ luật dân sự sô 91 /2015/QH13 ngày 24 tháng
11 năm 2015
Nghị
định
Nghị
định 21/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày
Bộ
luật
dân21/2021/NĐ-CP
sự sổ 33/2005/QH11 ngày
14 tháng
06 năm 2005

19/3/2021 quy định thi hành Bộ luật Dân sự về

đảm
nghĩa vụ
Bộ luật dân sự số 44-L/CTN ngày 28bảo
tháng
10thực
nămhiện
1995.
Nghị
sô 17-HĐBT

Nghị
định số 17-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội
Pháp định
lệnh Hợp
Đồng Kinh Tế của Hội
Đồng
bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp
Nhà Nước số 24-LCT/HĐNN8 ngày đồng
25 tháng
lệnh hợp đồng kinh tế 1989
9 năm 1989
Nghị lệnh
định Hợp
163 Đồng Dân Sự của HộiNghị
định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006
Pháp
Đồng
của
phù52-LCT/HĐNN8
về giao dịch bảo
đảm29(được
Nhà Chính
Nước số
ngày
tháng sửa
đổi,
bổ1991
sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
4 năm
cúa Chính phú ngày 22 tháng 02 năm 2012)



MỤC LỤC
LÒĨ CAM ĐOAN.............................................................................................................3
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT.............................................................................4
MỤC LỤC.........................................................................................................................5
PHẦN MỎ ĐÀU...............................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài..........................................................................................................1
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu................................................................................2
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu...............................................................................3
4. Tinh hình nghiên cứu đề tài.........................................................................................4
5....................................................................................................................................... P
hương pháp nghiên cứu....................................................................................................5
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận văn...............................................................6
7. Kết cấu của luận văn....................................................................................................6
CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỤC
HIỆN HỢP ĐÒNG..........................................................................................................7
1.1. Khái quát về biện pháp bảo lãnh thực hiện họp đồng.........................................7
1.1.1. Khái quát về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo pháp luật
Việt Nam..........................................................................................................................7
1.1.1.1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo Pháp Lệnh Hợp Đồng Kinh
Tế 1989 và Pháp Lệnh Hợp Đồng Dân Sự 1991..............................................................7
1.1.1.2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo Bộ luật dân sự 1995 và Bộ
luật dân sự 2005..............................................................................................................11
1.1.1.3. Các biện pháp bảo đám thực hiện nghĩa vụ theo Bộ luật dân sự 2015.............13
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng....................................15
1.1.2.1. Khái niệm bảo lãnh thực hiện họp đồng..........................................................15
1.1.2.2. Đặc điểm của báo lãnh thực hiện hợp đồng......................................................19
1.1.3. Phân biệt báo lãnh thực hiện hợp đồng với các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ khác.................................................................................................................23

1.1.3.1............................................................................................................................ Ph
ân biệt bảo lãnh với thế chấp tài sản, cầm cố tài sản.....................................................23
1.1.3.2............................................................................................................................ Ph
ân biệt bảo lãnh thực hiện hợp đồng với bảo lãnh ngân hàng.......................................27
1.2.
Khái quát quy định pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện họp đồng.29
1.2.1. Khái niệm pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng.........................................29
1.2.2............................................................................................................................... Đặ
c điểm của pháp luật về bảo lãnh thực hiện họp đồng...................................................29
1.2.3............................................................................................................................... Nộ
i dung pháp luật về bảo lãnh thực hiện họp đồng..........................................................34
1.2.3.1. Phạm vi bảo lãnh thực hiện họp đồng...............................................................34
1.2.3.2. Điều kiện của người bảo lãnh thực hiện hợp đồng...........................................35
1.2.3.3............................................................................................................................ Ng
hĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh..............................................36


1.2.3.4............................................................................................................................ Hì
nh thức và hiệu lực của thỏa thuận bảo lãnh thực hiện họp đồng.................................38
1.2.3.5. Chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh thực hiện hợp đồng.............................................39
CHƯƠNG 2 THỤC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÈ BẢO LÃNH THỤC
HIỆN HỢP ĐỒNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN.................................................41
2.1. Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh......................................41
2.1.1. Chứng minh khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh.....................41
2.1.1.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................41
2.1.1.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................43
2.1.2. Bảo lãnh liên đới...............................................................................................45
2.1.2.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................45
2.1.2.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................47
2.1.3. Các chủ thể của giao dịch bảo lãnh.....................................................................47

2.1.3.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................47
2.1.3.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................49
2.1.4. Quyền cùa bên bảo lãnh trong mối quan hệ với bên nhận bảo lãnh....................50
2.1.4.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................50
2.1.4.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................51
2.1.5. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh..................................................................52
2.1.5.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................52
2.1.5.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................57
2.1.6. Nghĩa vụ tư vấn của bên nhận bảo lãnh...............................................................59
2.1.6.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................59
2.1.6.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................62
2.2.
Mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh...............................62
2.2.1. Thanh tốn số tiền báo lãnh khi khơng có vi phạm.............................................62
2.2.1.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................62
2.2.1.2. Giải pháp hoàn thiện.........................................................................................63
2.2.2. Gia hạn thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh.........................................64
2.2.2.1. Thực trạng pháp luật.........................................................................................64
2.2.2.2............................................................................................................................
Giải pháp hoàn thiện......................................................................................................65
KÉT LUẬN....................................................................................................................66
TÀI LIỆU THAM KHẢO


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong đời sống xã hội, các giao dịch cho dù nhằm mục đích kinh doanh hay
nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt thơng thường thì đều có liên quan đến hợp đồng.

Chính vì lẽ đó mà các chế định về hợp đồng và các vấn đề liên quan đến hợp đồng luôn
chiếm một vị trí quan trọng trong các ngành luật. Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam
hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật Dân sự,
Luật Thương mại, Luật ngân hàng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật giao dịch điện tử...
trong đó, Bộ luật Dân sự được coi là đạo luật gốc, quy định các vẩn đề chung về hợp
đồng và là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng. Bộ luật Dân sự điều chỉnh quan hệ hợp
đồng và xác lập các nguyên tắc cơ bản của giao dịch như nguyên tắc bình đẳng, tự
nguyện, trung thực thiện chí, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm. Tuy nhiên, thực tế
trong q trình thực hiện hợp đồng, đơi khi vì những lợi ích và toan tính của mình, các
bên tham gia không phải lúc nào cũng tôn trọng các thỏa thuận được xác lập trước đó.
Do vậy, để đảm bảo nghĩa vụ của hợp đồng được thực hiện, các bên thường thỏa thuận
đưa vào họp đồng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng và bảo lãnh là một trong
những biện pháp bảo đảm được sử dụng phố biến trong thực tế.
Các biện pháp bảo đám thực hiện hợp đồng nói chung và biện pháp bảo lãnh
thực hiện họp đồng nói riêng đã được pháp luật Việt Nam quy định tại các văn bản pháp
luật qua các thời kỳ như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự
năm 1991, sau đó được thay đối, bổ sung một cách có hệ thống, hợp lý hơn qua Bộ luật
dân sự 1995, Bộ luật dân sự năm 2005 và hiện tại được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự
2015. Tuy đã qua nhiều lần thay đổi luật nhưng các quy định của pháp luật về bảo lãnh
vẫn còn tồn tại nhiều hạn chế, có những nội dung chưa được pháp luật quy định rõ dẫn
đến cùng một quy định nhưng lại tồn tại nhiều cách hiếu khác nhau và đưa đến rất nhiều
hệ luỵ trong việc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh và tài
sản bảo đảm như đăng ký giao dịch bảo đảm hay thủ tục xử lý tài sản của bên bảo đảm,
cũng như tranh châp xảy ra trong quá trình giao dịch ... Bởi vậy, việc nghiên cứu để làm
rõ bản chất của bảo lãnh và pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong điều kiện


2

nền kinh tế thị trường nước ta hiện nay có ý nghĩa quan trọng và có tính cấp thiết.

Từ các vấn đề lý luận và thực tiễn được phân tích ở trên, tác giả quyết định lựa
chọn đề tài “Bảo Lãnh Thực Hiện Hợp Đồng Theo Pháp Luật Việt Nam ” để nghiên
cứu và làm Luận văn thạc sỹ luật học.
2.

Đối tượng và phạm vi nghiên cún
Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là những vấn đề lý luận pháp luật về bảo

lãnh thực hiện hợp đồng; hệ thống pháp luật và thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực
hiện hợp đồng tại Việt Nam.
Tại Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được quy định tại
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản;
Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991 bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bào lãnh và
đặt cọc. Đến Bộ luật Dân sự năm 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được
bổ sung thêm bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỳ, bảo lãnh, phạt vi
phạm3. Bộ luật Dân sự 2005 đã bó hình thức “phạt vi phạm” ra khỏi danh mục các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và thay vào đó là hình thức “tín chấp” 4. Hiện tại các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được Bộ luật Dân sự 2015 quy định bao
gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu,
bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Trong phạm vi Luận văn, tác giả chỉ giới hạn
nghiên cứu đối với biện pháp bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp
đồng. Việc phân tích các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác chỉ cho mục đích
làm rõ sự khác biệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó với bảo lãnh.
Phạm vi nghiên cứu của Luận văn này chi tập trung nghiên cứu và làm rõ những
vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về báo lãnh thực hiện hợp đồng. Trong đó, họp
đồng được hiếu là “SỊT thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đôi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự"5. Biện pháp bảo lãnh được nghiên cứu trong Luận văn này là
một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ
luật Dân sự. Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp của tố chức chính trị - xã hội (được
quy định tại Điều 376 Bộ luật Dân sự năm 1995), bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức

3Điều 324 Bộ luật dân sự 1995
4Điều 318 Bộ luật dân sự 2005
5Điều 385 Bộ luật dân sự 2015


3

chính trị - xã hội (được quy định tại Điều 372 Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 344 Bộ
luật Dân sự năm 2015) và bảo lãnh chính phủ (được quy định tại Luật Quản lý nợ công
năm 2009 và Nghị định số 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chính phủ về cấp và
quản lý bảo lãnh chính phủ) sẽ khơng thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận văn này. Bảo
lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, có chú thể bảo lãnh là
ngân hàng, tổ chức tín dụng sẽ được đề cập đến trong Luận văn như một loại hình đặc
thù của biện pháp bảo lãnh thực hiện họp đồng.
3.

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cún
Mục đích nghiên cứu cúa Luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực

tiễn của pháp luật về bảo lãnh thực hiện họp đồng, để từ đó, đề xuất các định hướng và
giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật nhằm bảo
đảm thực hiện hiệu quà hợp đồng bằng biện pháp bảo lãnh.
Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, Luận văn xác định các nhiệm vụ
nghiên cứu cơ bản sau đây:
(i) Nghiên cứu, làm rõ các vân đê lý luận vê biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp
đồng và pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng;
(ii) Phân tích thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo lãnh thực hiện
hợp đồng; đánh giá những ưu điểm và hạn chế, bất cập cần khắc phục, qua đó kiến nghị
các giải pháp hồn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo lãnh
thực hiện hợp đồng.

4.

Tình hình nghiên cứu đề tài
Tập hợp các nghiên cứu về bảo lãnh thời gian gần đây cho thấy, bảo lãnh được

đề cập, nghiên cứu trong tồng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung
và chủ yếu đi sâu phân tích các quy định của pháp luật thực định về quan hệ bảo lãnh,
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản và các cơng trình nghiên cứu chủ yếu
là bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng hoặc bảo lãnh hợp đồng tín dụng. Có thể kể tên
một số cơng trình nghiên cứu về bảo lãnh như "Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân
hàng" của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội, năm 1999, "Giải pháp nâng cao
hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các Ngân hàng thương mại trên


4

địa bàn Hà Nội", cùa Vũ Hồng Minh, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2009, “Pháp luật
về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại Ngân hàng Thương mại cổ phần Techcombank ở
Việt Nam” Vũ Thị Khánh Phượng, 2011; “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng
ở nước ta hiện nay”, TS. Võ Đình Tồn, Tạp chí Luật học, số 3/2002; “Hồn thiện một
số quy định của quy chế bảo lãnh ngân hàng, Đồ Minh Tuấn, Nguyễn Thị Hồng Hạnh,
Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 8/2012; Luận án Tiến sỹ Luật học “Pháp luật về bảo
đảm thự chiên hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh”, Pham Văn Đàm, Viện Hàn
lâm Khoa học xã hội Việt Nam, năm 2016...
Đối với việc nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ nói chung được quy định tại Bộ luật dân sự với chủ thể giao dịch là các
chủ thể có năng lực dân sự nói chung chưa có nhiều cơng trình nghiên cứu. Một số
nghiên cứu gần đây có thể kế tên như: “Giáo trình Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ Chương 4 - Bảo đảm nghĩa vụ băng biện pháp bảo lãnh”, Ths. Lưu Minh Sang, Nhà
xuất bản Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh, năm 2020; “về chế định các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sứa đồi)”, Nguyễn Bích Thảo,

Tạp Chí Nghiên Cứu Lập Pháp tháng 11 năm 2015; “Sự cần thiết của việc vận dụng lý
thuyết về vật quyền bảo đảm vào quá trình sửa đổi Bộ luật dân sự”, PGS.TS Nguyễn
Ngọc Điện, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 2+3 (258+259), năm 2014; “So sánh chế
định bảo lãnh trong bộ luật dân sự năm 2015 và pháp luật dân sự cộng hòa pháp”, Đoàn
Thị Phương Diệp và Dương Kim Thế Nguyên, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 7
(334/kỳ 1); “Một số vẩn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, PGS.TS Đỗ
Văn Đại- Trưởng Khoa Luật dân sự, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh...
Luận văn nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trên cơ sở các quy định của Bộ luật dân sự, không tập trung vào báo lãnh ngân
hàng. Bên cạnh việc kế thừa các ý kiến, quan điềm của những cơng trình nghiên cứu
trước đây về cùng đề tài, luận văn tập trung nghiên cứu về các điểm bất cập trong quy
định pháp luật và thực tiễn áp dụng quy định về bảo lãnh.


5

5. Phuong pháp nghiên círu
Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, Luận văn đã sử dụng các phương pháp mang
tính truyền thống như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Ngồi ra,
Luận án cịn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu sau:
Phương pháp phân tích và tổng hợp: Được sử dụng trong tồn bộ nội dung Luận
văn, từ nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng, rút ra những vấn đề thuộc về bản chất,
các quan điểm liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ đó, đề xuất các giải pháp hồn thiện
pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành về bảo lãnh thực hiện hợp đồng ở Việt
Nam.
Phương pháp so sánh: Được sử dụng nhằm so sánh để phân biệt bản chất pháp lý
cúa biện pháp bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ với các biện pháp báo đảm thực hiện nghĩa
vụ khác và so sánh quy định về bảo lãnh thực hiện hợp đồng của Việt Nam với một số
nước trên thế giới.
Phương pháp lịch sử: Nhăm khái quát quá trình hình thành, phát triên của hệ

thống pháp luật dân sự của Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp đồng qua các giai đoạn
lịch sứ khác nhau.
6.

~•••

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận văn
Trên cơ sở phân tích các quy định cùa Bộ luật Dân sự Việt Nam về bảo lãnh, so

sánh với các quy định về bảo lãnh của các quốc gia trên thế giới, đánh giá những ưu
điếm và nhược điềm trong quy định pháp luật, Luận văn sẽ góp phần làm sáng tỏ các
vấn đề lý luận về bảo lãnh thực hiện hợp đồng và thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo
lãnh thực hiện hợp đồng. Thêm vào đó, Luận văn cũng đưa ra các giải pháp góp phần
hồn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp
đồng. Góp phần đưa các quy định của Bộ luật Dân sự về chế định bảo lãnh thực hiện
họp đồng đi vào đời sống thực tiền.
Luận văn trình bày một cách hệ thống các quy định pháp luật về bảo lãnh của
Việt Nam qua các giai đoạn, đưa ra những đánh giá, quan điểm của tác giả đối với nội
dung quy định pháp luật về bảo lãnh hiện hành. Do vậy, kết quả nghiên cứu của Luận


6

văn sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị trong nghiên cứu, học tập về pháp luật dân sự,
pháp luật họp đồng nói chung và chế định bảo lãnh thực hiện hợp đồng nói riêng.
7.

Kết cấu của luận văn
Ngồi phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận


văn được kết cấu gồm 2 chương như sau:
Chương 1. Khái Quát Chung Pháp Luật về Bảo Lãnh Thực Hiện Họp Đồng
Chương 2. Thực Trạng Pháp Luật Việt Nam về Bảo Lãnh Thực Hiện Hợp Đồng
Và Giải Pháp Hoàn Thiện


CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG PHÁP LUẬT
VÈ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐÒNG
1.1. Khái quát về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng
1.1.1. Khái quát về các biện pháp bảo đám thực hiện nghĩa vụ dân sự theo
pháp luật Việt Nam
ỉ. ỉ. ỉ. 1. Các biện pháp bảo đám thực hiện nghĩa vụ theo Pháp Lệnh Hợp Đồng
Kinh Tế ỉ 989 và Pháp Lệnh Họp Đồng Dân Sự ỉ 99ỉ
Hai văn bản luật này ra đời trong giai đoạn đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế
của những năm cuối thập kỷ 80, 90 của thế kỷ trước. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989
và Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 được xem là các văn bản pháp lý đầu tiên của Việt
Nam quy định về các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong thời kỳ
này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà
nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp đồng nói chung và hợp đồng có điều khoản bảo
đám thực hiện nghĩa vụ nói riêng trong nhiều trường hợp khơng xuất phát từ nhu cầu và
lợi ích thực sự của các bên mà chù yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà
nước. Chính tư duy kinh tế kế hoạch hố tập trung cùng với sự thiếu sinh động, phong
phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự của Việt Nam trong thời điểm mới bước vào
giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã có sự ảnh hưởng mang tính chi phối
đến cách tiếp cận cúa pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm6.
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 chi quy định ba biện pháp bảo đám thực hiện
hợp đồng kinh tế là cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh tài sản. Nghị định số 17- HĐBT
ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đông
kinh tê 1989 quy định “thê châp tài sản là dùng sô động sản, bảt động sản hoặc giá trị

tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm tài sản cho việc thực hiện họp
đồng kinh tế đã kỷ kết”. Như vậy, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 thì thể chấp
được hiểu là việc một bên trong hợp đồng sử dụng động sản hoặc bất động sản hoặc giá
6Nguyền Quang Hương Trà (2010), ‘Bàn về khái niệm giao dịch bảo đảm theo qui định của pháp luật
Việt Nam - nhìn từ giác độ đối tượng của hoạt động đăng kỷ giao dịch bao đảm”, Cơrtg thông tin điện từ Bộ Tư
Pháp.


trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ thực hiện hợp
đồng của mình. Khơng có việc chuyển giao tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang cho
bên nhận thế chấp.
Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 17-HĐBT quy định “cầm cố là trao động sản
thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ họp đồng giữ để làm tin và bảo
đàm tài sân trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết ”. Như vậy, cầm cổ
được hiểu là việc một bên trong hợp đồng sử dụng động sản thuộc quyền sở hữu của
mình để đảm bảo cho nghĩa vụ thực hiện hợp đồng. Có việc chuyển giao tài sản cầm cố
từ bên cầm cố sang cho bên nhận cầm cố. Điểm khác biệt giữa cầm cố và thế chấp theo
quy định của Pháp lệnh họp đồng kinh tế 1989 là việc có hay khơng việc chuyển giao tài
sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm.
Khoản 3 Điều 2 Nghị định số 17-HĐBT quy định “Bảo lãnh tài sản là sự bảo
đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh đế chịu trách nhiệm tài
sán thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm họp đồng kinh tế đã ký kết.
Người nhận bảo lãnh phải có số tài sản bảo lãnh khơng ít hơn số tài sản mà người đó
đã nhận bảo lãnh ”. Theo quy định này, bảo lãnh là việc một bên sử dụng động sản hoặc
bất động sản của mình đế bảo đám nghĩa vụ cho người khác trong quan hệ với bên thứ
ba. Cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 đối với biện pháp bảo lãnh tài
sản mang tính đối vật, bên bào đảm dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của minh để bảo
đảm cho nghĩa vụ của người khác. Biện pháp bảo lãnh ở đây chỉ khác với biện pháp thế
chấp ở nghĩa vụ được bảo đảm. Trong thế chấp thì tài sản của chủ sở hữu được đưa ra để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho chính mình, cịn đối với bảo lãnh tài sản thì tài sản của

chủ sở hữu được đưa ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác.


Pháp lệnh hợp đơng dân sự năm 1991 có hiệu lực song song với Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế 1989, quy định bốn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm
cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc và báo lãnh. Khác với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế
1989, Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 không đưa ra định nghĩa các biện pháp bảo đảm
mà chỉ quy định chi tiết về từng biện pháp. Theo đó, cầm cố tài sản được quy định như
sau: “cức bên có thể thỏa thuận cầm cố tài sản, trừ nhà cửa, cơng trình xây dựng khác,
cây lâu năm đê bảo đảm thực hiện họp đồng. Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên
cầm cố và có thể bán được. Tài sản cầm cố được giao cho bên nhận cầm cố giữ, nếu
các bên khơng có thỏa thuận khác ”. Trong trường hợp bên cầm cổ tài sàn không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương
thức do các bên thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quyết định của tịa án, khi có u
cầu của một trong các bên.
Trong khi đó, biện pháp thế chấp tài sản được pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991
quy định như sau “cức bên có thể thỏa thuận thế chấp tồn bộ hoặc một phần nhà cửa,
cơng trình xây dựng khác, tàu biển, cây lâu năm nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tài
sản thế chấp phải thuộc sỏ' hữu của bên thế chấp và có thê bán được. Tài sản thế chấp
do bên thế chấp giữ, nếu các bên khơng có thỏa thuận khác”. Như vậy, theo Pháp lệnh
hợp đồng dân sự 1991 thì điểm khác biệt cơ bản giữa cầm cố tài sản và thế chấp tài sản
là ở tài sản mang ra làm vật bảo đám. Ớ biện pháp cầm cố, tài sản bảo đảm là mọi tài
sản ngoại trừ nhà cửa, cơng trình, cây lâu năm. Trong khi đó thế chấp nêu rõ tài sản bảo
đảm phải là nhà cửa, cơng trình xây dựng, tàu biển, cây lâu năm. Việc chuyển giao hay
không chuyển giao tài sản bảo đám cho bên nhận bảo đảm không còn là yếu tố đế phân
biệt hai biện pháp bảo đảm này.
Biện pháp bào lãnh ở Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 đã bó đi hai từ “tài sản”,
khơng còn gọi là “bảo lãnh tài sản” như Pháp lệnh HĐKT 1989, theo đó “bảơ lãnh là
việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm
thay cho người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện

hoặc thực hiện họp đồng không đúng thỏa thuận. Người báo lãnh chỉ có thê bảo lãnh
bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện một việc”. Việc bỏ từ “tài sản” trong tên gọi của


biện pháp bảo lãnh làm rõ hơn bản chât của loại hình bảo đảm này, theo đó nghĩa vụ bảo
đảm của bên bảo đảm sẽ không gắn liền với tài sản cụ thề nào.
Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 lần đầu tiên quy định về biện pháp đặt cọc như
là một phương thức để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó đặt cọc là việc một
bên giao cho bên kia một số tiền nhất định để đảm báo việc giao kết hoặc thực hiện hợp
đồng. Nhìn chung cách tiếp cận và quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 đối
với biện pháp đặt cọc khá thống nhất với các bộ luật dân sự qua các thời kỳ.
Có thể nói đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991
là dựa trên nền tảng quan điểm pháp lý phân biệt rạch ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp
đồng dân sự. Điều này dẫn đến sự khác nhau trong cách quy định của hai Pháp lệnh, cụ
thể là:
(i) Thứ nhất, về loại hình giao dịch bảo đảm. Theo quy định cùa Pháp lệnh họp
đồng kinh tế 1989, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế
bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; trong khi đó, theo quy định của
Pháp lệnh họp đồng dân sự 1991, ngoài thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh ra, đặt
cọc cũng được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
(ii) Thứ hai, về nội dung và bản chất của biện pháp bảo lãnh. Theo quy định của
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội
đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh họp đồng kinh tế (sau đây gọi là
Nghị định số 17-HĐBT), bảo lãnh tài sản được tiếp cận với tư cách là biện pháp bảo
đảm mang tính chất đối vật. Bảo lãnh tài sản được định nghĩa là “sự bảo đảm bằng tài
sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho
người được bảo lãnh khi người này vi phạm họp đồng kinh tế đã ký kết”. Trong khi đó,
theo quy định của Pháp lệnh họp đồng dân sự 1991 thì bảo lãnh lại được hiểu “là việc cá
nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm thay cho

người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện hợp đông không đúng thoả thuận. Người bảo lãnh chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản
hoặc bằng việc thực hiện một việc”. Như vậy, khác với cách tiếp cận cua Pháp lệnh họp


đồng kinh tế 1989, biện pháp báo lãnh trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 có thể là
bảo lãnh bằng tài sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi cụ thể (mang tính chất
đối nhân).
(iii) Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ. Trên nền tảng tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu
nhà nước mà đại diện chú yếu là các doanh nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất
“cơng”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua
các chỉ tiêu, pháp lệnh, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất tư
nhân nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong họp đồng dân sự có phần linh hoạt hơn so với quy định về quyền và
nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế.
Có thể nói, cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Pháp lệnh hợp
đồng dân sự 1991 về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cịn ở phạm vi hẹp và
mang tính sơ khai. Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Pháp lệnh hợp
đồng dân sự 1991 cũng đã đặt nền móng quan trọng cho việc hình thành và phát triển
của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại Việt Nam.
1.1.1.2. Các biện pháp bào đảm thực hiện nghĩa vụ theo Bộ luật dân sự 1995 và
Bộ luật dân sự 2005
Đến Bộ Luật Dân Sự 1995 (thay thế Pháp lệnh Hợp Đồng Dân Sự 1991) và Bộ
Luật Dân Sự 2005 (thay thế Bộ Luật Dân Sự 1995 và Pháp lệnh Hợp Đồng Kinh Tế
1989) thì các biện pháp bào đảm thực hiện nghĩa vụ đã được quy định đầy đù hơn, toàn
diện hơn, bao gồm các quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự và các quy định cụ thể về từng biện pháp bảo đảm đó là cầm cố tài sản, thế chấp
tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỳ, bảo lãnh, phạt vi phạm (Bộ Luật Dân Sự 1995) và tín
chấp (Bộ Luật Dân Sự 2005).

Từ Bộ Luật Dân Sự 1995, pháp luật dân sự Việt Nam đã có một bước tiên mới
trong cách tiếp cận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong suốt
giai đoạn từ năm 1995 đến ngày 01/01/2006 (trước thời điểm bắt đầu có hiệu lực của Bộ
Luật Dân Sự 2005), vẫn tồn tại hai văn bản luật quy định tách biệt các biện pháp bảo


đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
pháp luật kinh tế. Điều này đã dẫn đến hệ quả là nhiều quan điểm và nội dung pháp lý
không được hiếu và áp dụng thống nhất.
Bộ luật dân sự 2005 ra đời thay thế cho Bộ luật dân sự 1995 và Pháp lệnh Hợp
đồng kinh tế 1989. Do đó, kể từ ngày 01/01/2006, về mặt pháp lý, các giao dịch dân sự
nói chung được xác lập giữa các chủ thể để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh hay
được xác lập cho nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng đều được điều chinh dựa trên những
nguyên tắc cúa chế định nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự năm
2005. Theo đó, các quy định của Bộ luật dân sự được áp dụng chung cho các quan hệ
dân sự và là cơ sở pháp lý được cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật thuộc lĩnh
vực dân sự, hơn nhân, gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động. Pháp luật chuyên
ngành phải đảm bảo tính thống nhất với các quy định của Bộ luật dân sự.
Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 1995 thì các biện pháp báo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỳ, báo lãnh và phạt
vi phạm. Trong đó, bảo lãnh được xác định là biện pháp bảo đảm đối vật và “người bảo
lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện
cơng việc”. Ngồi ra, theo Bộ luật dân sự năm 1995 thì phạt vi phạm được xác định là
một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Các quy định của Bộ luật dân sự 2005 về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
được quy định hợp lý và đúng bản chất hơn so với quy định của Bộ luật dân sự 1995.
Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật dân sự 2005
bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ và tín chấp. Bộ luật
dân sự 2005 đã bổ sung biện pháp tín chấp, về mặt lý luận cũng như về thực tiễn, tín
chấp khơng phải là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bởi bên nhận bảo đảm

khơng có qun gì đơi với bên bảo đảm (tơ chức chính trị - xã hội co sở) trong trường
hợp bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ. Biện pháp cầm cố, thế chấp theo Bộ luật
dân sự 2005 không chi đề bảo đám nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố mà cịn có thể bảo
đảm nghĩa vụ cho người khác. Bảo lãnh theo Bộ luật dân sự 2005 được chuyển từ bảo
lãnh bằng tài sản cụ thể sang bảo lãnh đối nhân (không xác định tài sản cụ thể được


dùng đế báo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự).
1.1.1.3. Các biện pháp bảo đám thực hiện nghĩa vụ theo Bộ luật dân sự 2015
Bộ luật dân sự năm 2005 tiếp cận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên
nền tảng của lý thuyết trái quyền. Thực tiễn cho thấy, cách tiếp cận quan hệ bảo đàm
thuần túy theo lý thuyết trái quyền chưa thể giải quyết được triệt để những vướng mắc
phát sinh trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm. Vì tài sản bảo đảm vốn dĩ không thuộc
quyền sở hữu của bên nhận bảo đảm, do đó việc thực thi quyền xử lý tài sản bảo đảm
phải dựa trên thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo đảm đã giao kết. Tuy nhiên,
cách tiếp cận thuần túy trái quyền này dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên
nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện hiệu quả thông qua hành vi
thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo thỏa thuận đã giao kết. Hay nói cách khác,
quyền xứ lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đám được thực thi trong sự phụ thuộc vào
ý chí của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản). Bên nhận bảo đảm khơng có quyền trực tiếp
mang tính chất chi phối và ngay lập tức đối với tài sản bảo đảm. Trường hợp bên bảo
đảm khơng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể khởi kiện yêu
cầu tòa án giải quyết (Điều 721 Bộ luật dân sự năm 2005).
Bộ luật dân sự năm 2015 bước đầu đã khắc phục được điểm hạn chế trong quy
định của Bộ luật dân sự 2005 khi ghi nhận và thể hiện được một số nội dung (đặc điểm)
của vật quyền bảo đảm để tăng cường tính chủ động của bên nhận bảo đảm trong việc
xử lý tài sàn bảo đảm. Cụ thể là, lần đầu tiên, Bộ luật dân sự 2015 đã quy định một cách
rõ ràng hai đặc điểm quan trọng của vật quyền bảo đám, đó là quyền truy địi tài sản bảo
đảm và quyền ưu tiên thanh tốn cùa bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm trong
trường họp biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Theo

quy định của khoản 2 Điêu 297 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì “Khi biện pháp bảo đám
phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyển truy
đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điểu 308 của Bộ luật
này và luật khác có liên quan”. Việc bổ sung quy định về quyền truy đòi tài sản bảo
đảm và quyền được ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm thể hiện sự hài hịa hóa
yếu tố vật quyền trong quan hệ trái quyền khi điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện


nghĩa vụ của Bộ luật Dân sự năm 2015.
Tại Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định chín biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo
lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản. Như vậy, so với Bộ luật dân sự
2005, Bộ luật dân sự 2015 đã bố sung hai biện pháp bảo đảm mới là bảo lưu quyền sở
hữu và cầm giữ tài sản. Khi đi vào phân tích các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
của Bộ luật dân sự 2015 ta có thề hiểu các biện pháp này theo hai phương diện, về mặt
khách quan, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các chế định pháp luật trong
đó cho phép các chủ thể của giao dịch thỏa thuận về việc áp dụng các cách thức mà
pháp luật cho phép đế bảo đảm cho một nghĩa vụ được thực hiện, đồng thời quy định về
các quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch có thỏa thuận sử dụng các biện pháp
đó. về mặt chủ quan, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là việc thởa thuận giữa
các bên mà qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phịng đề đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do
việc các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. Do vậy, biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thế hiếu là biện pháp được pháp luật quy định và
các bên trong giao dịch thỏa thuận áp dụng như một cách thức để đảm bảo cho các
nghĩa vụ được thực hiện, đồng thời nếu có sự kiện vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm xảy
ra thì biện pháp bảo đảm là cách thức để khắc phục hậu quả cho bên còn lại trong giao
dịch.
Trong khoa học pháp lý, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này được
phân thành hai nhóm căn cứ vào tính chất bảo đảm đó là nhóm biện pháp báo đảm đối



vật bao gôm câm cô tài sản, thê châp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỳ, bào kru quyên sở
hữu và nhóm các biện pháp bảo đảm đối nhân bao gồm bảo lãnh, tín chấp.
1.1.2. Khái niệm và đặc điếm của bảo lãnh thực hiện họp đồng
1.1.2.1. Khái niệm bảo lãnh thực hiện họp đồng
Từ lâu hợp đồng được biết đến như là một công cụ đế các bên thơng qua nó thực
hiện các giao dịch nhằm thỏa mãn các lợi ích khác nhau về tài sản. Nền kinh tế càng
phát triển, xã hội càng văn minh thì hợp đồng và pháp luật hợp đồng càng nhận được sự
quan tâm nghiên cứu cua các nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau và trong các
ngành khoa học khác nhau.
Bộ luật dân sự 2015 đưa ra định nghĩa về hợp đồng như sau “Hợp đồng là sự
thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dãn
sự". Hợp đồng chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật thông qua các điều kiện cụ thế
mà các bên phải tuân thủ khi giao kết hợp đồng. Bản thân Hợp đồng không phải là luật
pháp, nhưng một khi Hợp đồng được giao kết, xác lập hợp pháp thì sẽ phát sinh hiệu lực
và có giá trị ràng buộc đối với các bên giao kết hợp đồng, hay gọi nôm na là luật pháp
của các bên trong giao dịch. Thực hiện đúng và đầy đủ hợp đồng là yêu cầu bắt buộc đối
với các bên giao kết. Việc một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các
nghĩa vụ đã cam kết sẽ mang lại những thiệt hại nhất định cho phía cịn lại. Do đó, pháp
luật của các quốc gia đều ghi nhận những biện pháp mà các bên có thể sử dụng nhằm
hạn chế, ngăn cản hành vi vi phạm hợp đồng - đó là các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, trong đó có bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ.
Theo Từ điển Tiếng Việt7 thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách
nhiệm trước pháp luật về một người nào đó. Khái niệm này mang tính chất bao quát
chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, không thế hiện được những nét đặc thù của
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong dân luật. Trong quyển sách “Phân tích kinh tế về họp
đồng bảo đảm (1999)” (An economic analysis of the guaranty contract) của Giáo sư
Avery Wiener Katz đăng trên Tạp chí luật học của Đại học Chicago (The University of
Chicago Law Review) trang 47, thì bảo lãnh được định nghĩa là “Cức thoa thuận mà

7 Nguyền Như Ý (1999), Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bàn Văn hóa - Thơng tin, Hà Nội.


theo đó, một người có nghĩa vụ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của một người
khác đối với người thứ ba". Theo định nghĩa này thì bảo lãnh làm hình thành nên một
loại nghĩa vụ dân sự phái sinh cho người đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo Điều 2288 Bộ
luật dân sự Pháp “Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phái thực hiện nghĩa vụ đó đối với
người có quyền nếu người có nghĩa vụ khơng tự mình thực hiện hoặc thực hiện khơng
đủng nghĩa vụ ”8. Như vậy, theo quy định của Bộ luật dân sự Pháp thì bảo lãnh được
hiểu là việc một bên đồng ý thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến
thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 định nghĩa bảo lãnh như sau: “Bảo lãnh là việc
người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là
bên nhận bào lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ". Trong đó, nghĩa vụ, theo định nghĩa tại Điều
274 BLDS 2015, “là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chù thể (sau đây gọi chung là bên
có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực
hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc
nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)". Như vậy, theo quy định của
pháp luật Việt Nam, bảo lãnh được tiếp cận là một biện pháp bảo đảm tạo nên nghĩa vụ
phái sinh của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên được bảo
lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình khi đến hạn thì bên
bảo lãnh có nghĩa vụ thực hiện thay. Từ nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh có thể sẽ là
cơ sở đề làm phát sinh các nghĩa vụ khác (như nghĩa vụ hồn lại giữa những người đơng
bảo lãnh hay nghĩa vụ hoàn trả của người được bảo lãnh ...). Do vậy nghĩa vụ bảo lãnh
theo pháp luật Việt Nam là loại nghĩa vụ có điều kiện 9. Nhìn chung, khái niệm bảo lãnh
theo quy định của BLDS 2015 không khác nhiều so với khái niệm bảo lãnh trong pháp
8 Bán dịch Bộ luật dãn sự Pháp, truy cập lần cuối ngày 29 tháng 9 năm 2020
< />9Quốc Hội (2015), Bộ luật dân sự, ngày 24 tháng 11 năm 2015: Khoản 1 Điều 284 BLDS 2015 quy định

“Trường họp các bên có thố thuận hoặc pháp luật có quy định về điều kiện thực hiện nghĩa vụ thì khi điều kiện
phát sinh, bên có nghĩa vụ phải thực”.


luật của các nước trên thế giới.
Tuy nhiên, khi so sánh nội dung chế định bảo lãnh thực hiện hợp đồng nói riêng
và thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung của pháp luật Việt Nam và pháp luật cúa một số
nước khác, ví dụ là pháp luật dân sự của Cộng hòa Pháp, về mối quan hệ giữa các bên
trong thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì lại có sự khác biệt rõ ràng. Bộ luật dân sự Cộng
hòa Pháp (Điều 2298 và Điều 2299) quy định “Người bảo lãnh chỉ phủi thực hiện nghĩa
vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng
đủng nghĩa vụ và trước đó người có nghĩa vụ đã được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bằng
tài sản của mình...” và “Người có quyền chỉ có trách nhiệm kê biên và bán tài sản của
người có nghĩa vụ chính trước khi thực hiện quyền địi nợ đối với người bào lãnh, nếu
như bên bảo lãnh yêu cầu người có quyền làm việc đỏ ngay sau khi người bảo lãnh bị
người có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ chỉnh ”. Luật
của Cộng hịa Pháp thiết lập tình trạng mặc nhiên là bảo lãnh đơn giản. Tinh trạng bảo
lãnh đơn giản cho phép bên nhận bảo lãnh sau khi yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ mà không được đáp ứng thì được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa
vụ. Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh phải tiến hành các thủ tục yêu cầu
và bán tài sản của bên được bảo lãnh trước, và chỉ trong tình trạng bên được bảo lãnh
khơng có tài sản để thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh mới thực hiện nghĩa vụ thay.
Trong khi đó, khoản 2 Điều 335 BLDS 2015 của Việt Nam quy định: “Các bên có thể
thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phái thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.
Như vậy theo quy định của pháp luật Việt Nam, nếu các bên khơng có thỏa thuận thì
mặc nhiên bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện ngay nghĩa vụ bảo
đám khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ mà không cần biết và cũng khơng
có nghĩa vụ phải biết ngun nhân tại sao bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ.
Từ cách tiếp cận này của pháp luật Việt Nam, ta có thế nhận thấy quy định này đã hướng

đến một sự bảo vệ khá tốt cho quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, đồng thời đặt bên báo
lãnh ở vị trí một “con nợ” gần như ngang hàng với “con nợ” chính 10. Như vậy khái niệm
10Đoàn Thị Phương Diệp và Dương Kim The Nguyên (2018), ‘So sánh ché định bảo ỉãnh trong Bộ luật
dân sự năm 2015 và pháp luật dân sự cộng hòa pháp’, Tạp chỉ nghiên cứu lập pháp số 7 (334/kỳ ì).


về bảo lãnh của pháp luật Việt Nam là tương đồng với luật cúa Cộng hòa Pháp, tuy
nhiên về mặt nội dung chế định lại khác nhau.
Thỏa thuận bảo lãnh làm hình thành nên nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Từ nghĩa vụ
bảo lãnh có thế sẽ là cơ sở để làm phát sinh các nghĩa vụ khác, ví dụ, nghĩa vụ hoàn lại
giữa những người đồng bảo lãnh cho người bảo lãnh đã hoàn tất nghĩa vụ, hay nghĩa vụ
hoàn trả của người được bảo lãnh với người bảo lãnh đã hoàn tất nghĩa vụ báo lãnh. Như
vậy nghĩa vụ bảo lãnh là loại nghĩa vụ có điều kiện theo cách quy định của BLDS 2015
hiện hành11.
về phương diện chủ thế, thỏa thuận bảo lãnh được xác lập giữa bên bảo lãnh với
bên nhận bảo lãnh (người có tư cách là bên có quyền trong giao dịch chính). Cịn hợp
đồng chính được xác lập giữa bên nhận bảo lãnh (bên có quyền) với bên được bảo lãnh
(bên có nghĩa vụ).
về phạm vi bảo lãnh thì bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn
bộ nghĩa vụ trả nợ cho bên được bảo lãnh. Nếu không có thởa thuận gì khác, thì người
báo lãnh phải báo lãnh toàn bộ nghĩa vụ của người được bảo lãnh trong phạm vi bảo
lãnh, đông thời phải bảo lãnh cả tiên lãi trên nợ gôc, tiên phạt, tiên bôi thường thiệt hại,
lãi trên số tiền chậm trả. Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong
tương lai thì phạm vi bảo lãnh khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh
chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.

về nội dung của bảo lãnh, bên bảo lãnh phải dùng uy tín và tồn bộ tài sản thuộc
sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người này
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo lãnh. Các bên có thể
thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đám bằng tài sản đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo

lãnh và về nguyên tắc thỏa thuận báo đảm này cũng chỉ là cách thức để bảo đảm quyền
lợi cho bên nhận bảo lãnh thay vì tin tưởng vào “lời hứa” của bên bảo lãnh.

về

thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

11Quốc Hội (2015), Bộ luật dân sự, ngày 24 tháng 11 năm 2015:
Khoàn 1 Điều 284 BLDS 2015 quy định “Trường hợp cúc hên cỏ thoà thuận hoặc pháp luật có quy định về điều kiện
thực hiện nghĩa vụ thì khi điều kiện phát sinh, hên có nghía vụ phai thực hiện"


chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bào đảm mà bên được bảo lãnh
• • • • • • • • không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn
đó, nếu các bên khơng có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ. Nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ phái sinh từ giao dịch chính, do
đó về ngun tắc nếu khơng có sự vi phạm nghĩa vụ được bào đám (tới hạn thực hiện
mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng) thì cũng sẽ khơng phát sinh nghĩa vụ
thực hiện bảo lãnh cùa bên bảo lãnh.
1.1.2.2. Đặc điếm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng
(ỉ) Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, do vậy bảo lãnh
mang những đặc điểm chung của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó lủ:
Thứ nhất, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ mang tính chất bồ sung cho nghĩa vụ
chính. Các bên thỏa thuận thiết lập biện pháp bảo lãnh đề đảm bảo việc thực hiện nghĩa
vụ phát sinh từ hợp đồng. Biện pháp bảo lãnh có thể được đưa vào trong hợp đồng chính
hoặc có thế được thiết lập riêng tại hợp đồng bảo lãnh, tuy nhiên trong mọi trường hợp
việc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ sẽ không tồn tại một cách độc lập


và nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo lãnh phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính.

Thứ hai, biện pháp bảo lãnh mang chức năng tác động, dự phòng và dự phạt. Tại
thời điếm giao kết hợp đồng, các bên đưa vào hợp đồng thỏa thuận về biện pháp bảo
lãnh thực hiện như là một “áp lực” đề bất kỳ bên nào trong giao dịch trước khi có ý định
vi phạm nghĩa vụ đều cân nhắc về hậu quả mình phải gánh chịu. Do vậy biện pháp bảo
lãnh thực hiện họp đồng thực hiện đúng chức năng theo tên gọi của mình là “tác động”
để các bên thực hiện nghiêm túc các thỏa thuận trong họp đồng. Đối với mồi bên trong
giao dịch, biện pháp bảo đảm được xem như là cách thức đế phòng ngừa rủi ro, theo đó
nếu bên có nghĩa vụ khơng thực hiện đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên cịn lại sẽ có
những quyền nhất định phát sinh từ nội dung biện pháp bảo đảm được thỏa thuận, chắng
hạn đối với bảo lãnh, việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh sẽ dẫn
đến việc bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện các công việc nhất
định, thông thường sè được quy thành một khoản thanh tốn cụ thể nào đó.
Thứ ba, đối tượng của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ là những lợi ích vật chất. Một
trong những chức năng của biện pháp bảo lãnh là chức năng “dự phạt”. Khi bên có
nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình, vi phạm này thường sẽ dẫn đến thiệt hại vật chất
cho bên còn lại trong họp đồng và biện pháp bảo lãnh là cách thức để bù đắp lại phần lợi
ích vật chất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu đó. Trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng,
trường hợp bên được báo lãnh vi phạm nghĩa vụ, bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh, thông thường sẽ là thanh toán cho bên nhận bảo lãnh một
khoản tiền nhất định, sau đó bên được bảo lãnh có nghĩa vụ bồi hoàn lại cho bên bảo
lãnh.
Thứ tư, phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định
trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính. Có nghĩa là trong mọi trường hợp, mức đền
bù mà bên nhận bảo lãnh nhận được sẽ không vượt quá giá trị của nghĩa vụ chính bị vi
phạm. Các bên có quyền thỏa thuận bảo lãnh một phần hoặc tồn bộ nghĩa vụ chính.
Nghĩa vụ chính được bảo lãnh có thê là nghĩa vụ hiện tại, trong tương lai hoặc nghĩa vụ
có điều kiện. Đổi với bảo lãnh cho nghĩa vụ trong tương lai thì các bên có quyền thỏa