LUẬT ĐẦU TƯ
VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC
TẾ............................................................................................................................ 2
VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ....5
VẤN ĐỀ 3: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
NHẰM BẢO HỘ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI................................................16
VẤN ĐỀ 4: HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI VÀ
CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ........................................................19
VẤN ĐỀ 5: VIỆT NAM VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ....................................23

1


VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
1. Tồn cầu hóa và Đầu tư quốc tế
1.1. Tồn cầu hóa
* Thuật ngữ “tồn cầu hóa”: Sự mở rộng ngồi biên giới quốc gia của hàng hóa, dịch vụ, vốn,
cơng nghệ, kỹ thuật, know – how và lực lượng lao động.
* Tồn cầu hóa đem lại cơ hội và thách thức cho các quốc gia và doanh nghiệp.
* Tồn cầu hóa nền kinh tế dẫn đến sự ra đời của hàng loạt các tổ chức quốc tế để tạo ra và thực
thi quy tắc ứng xử về kinh tế.
VD: WTO, IMF,WB, ADB,MIGA,…
1.2. Đầu tư quốc tế
* Đầu tư trực tiếp được thực hiện nhằm thiết lập các mối quan hệ kinh tế lâu dài với doanh
nghiệp đặc biệt là những khoản đầu tư mang lại khả năng tạo ảnh hưởng đới với việc quản lý doanh
nghiệp nói trên bằng cách
(i) Thành lập hoặc mở rộng một doanh nghiệp hoặc một chi nhánh thuộc toàn quyền quản lý của
chủ đầu tư
(ii) Mua lại toàn bộ doanah nghiệp đã có
(iii) Tham gia vào một doanh nghiệp mới
(iv) Cấp tín dụng dài hạn (nhiều hơn 5 năm)

* Đầu tư gián tiếp nước ngồi có thế là việc mua chứng khoán của các doanh nghiệp, tổ chức
phát hành ở nước ngồi để thu lợi nhuận mà khơng thực hiện bất kỳ việc kiểm soát trực tiếp nào đối với
doanh nghiệp hoặc tổ chức phát hành đó hoặc cho doanh nghiệp/ tổ chức nước ngoài vay một khoản vay
trong một khoảng thời gian nhất định.
* Định nghĩa “ đầu tư” theo hiệp định đầu tư thường sử dụng thuật ngữ “ bất kỳ loại tài sản
nào” và đi kèm một doanh mục tài sản.
VD: Điều 1 – BIT Việt Nam – Hà Nam
“a, Thuật ngữ “ đầu tư” bao đồm mọi loại tài sản, đặc biệt nhưng không chỉ là:
(i) sở hữu động sản và bất động sản cũng như các quyền sở hữu khác đối với mọi loại tài sản
(ii) Các quyền phái sinh từ cổ phần, trái phiếu và các lợi ích khác của cơng ty và liên doanh
2


(iii) Chứng quyền về tiền, về tài sản khác hoặc về bất kỳ hành động nào có giá trị kinh tế
(iv) Các quyền trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, quy trình kỹ thuậtt, đặc quyền kế nghiệp và bí quyết
công nghệ;
(v) những quyền được pháp luật đảm bảo gồm các quyền thăm dò, khai thác, chiết xuất, sử dụng
các tài nguyên thiên nhiên.”
II. Lịch sử phát triển của Đầu tư quốc tế
1. Sự ra đồi của các hiệp định đầu tư
2. Xu hướng phát triển của các hiệp định đầu tư
Hành động nhằm hạn chế ảnh hưởn của hiệp định đầu tư:
- Chấm dứt hiệp định đầu tư. Ví dụ: EU đã dự thảo thỏa thuận chung về chấm dứt các BITs trong
nội bộ các nước EU, Ấn Độ, Indonesia đã chấm dứt của BIT với Việt Nam và một số nước khác.
- Rút khỏi các hiệp định đầu tư đa phương. Ví dụ: Một số nước Châu Mỹ Latin đã rút khỏi Công
ước ICSID như Bolivia (2007), Ecuador (2010, Venezuela (2012).
Biện pháp cải cách hiệp đầu tư:
- Đàm phán các hiệp định đầu tư mới với các điều khoản rõ ràng, giới hạn trách nhiệm của Nhà
nước và cân bằng lợi ích giữa nhà nước và nhà đầu tư;
- Sửa đổi bổ sung các hiệp định đầu tư hiện có để khắc phục các bất cập;

- Xây dựng cơ chế đa phương để dần dần thay thế cho các cơ chế song phương.
III. Xác định các phạm vi của các Hiệp định đầu tư
1. Phạm vị địa lý
Điều 1 BIT Canada – Peru 2006:
“ (a) Lãnh thổ đất liền của Canada, không gian, vùng nội thủy và vùng biển thuộc lãnh thổ
Canada;
(b) Các khu vực khác, bao gồm cả vùng đặc quyền kinh tế và đáy biển và vùng đất dưới đáy
biển, mà theo luật quốc tế, Canada có chủ quyền hoặc quyền tài phán cho mục đích thăm dò và khai thác
nguồn tài nguyên; và
(c) Các đảo nhân tạo, các thiết bị lắp đặt và cơng trình trong vùng đặc quyền kinh tế hoặc trên
thềm lục địa.”
3


Phạm vi theo thời gian
- Việc xác định phạm vi áp dụng của 11A được căn cứ theo khung thời gian một khoản đầu tư
được thực hiện. Cần xem xét hai yếu tố sau:
1 – Liệu các khoản đầu tư được thực hiện trước một BIT có hiệu lực có được coi là khoản đầu tư
theo BIT đó hay khơng ?
2 – Thời hạn của BIT
Điều 15.2 BIT Indo – Hà Lan 1994
“Đối với các khoản đầu tư đã được thực hiện trước ngày chấm dứt Hiệp định này, các Điều trên
sẽ tiếp tục có hiệu lực trong thời hạn 15 năm, kể từ ngày chấm dứt hiệu lực của Hiệp định này.”
3. Khái niệm “nhà đầu tư”
- Nhà đầu tư cá nhân/ thể nhân
- Nhà đầu tư pháp nhân
- Điều khoản từ chối lợi ích
Về điều khoản từ chối lợi ích, ví dụ;
- Điều 9.11. FTA Việt Nam – Hàn Quốc: Từ chối lợi ích
“ 1. Một bên ký kết có thể từ chối lợi ích của Chương này đối với nhà đầu tư của Bên ký kết kia

là doanh nghiệp của Bên ký kết kia và đầu tư của nhà đầu tư đó nếu:
(a) thể nhân của một Bên khơng ký kết sở hữu hoặc kiểm sốt doanh nghiệp đó; và
(b) Bên ký kết từ chối lợi ích ban hành hoặc duy trì các biện pháp liên quan đến Bên không ký kết
hoặc thể nhân của Bên không ký kết mà các biện pháp này cấm giao dịch với doanh nghiệp đó hoặc các
biện pháp đó có khả năng bị vi phạm hoặc tránh áp dụng nếu lợi ích của Chương này được dành cho
doanh nghiệp và khoản đầu tư đó.
4. Khái niệm “ khoản đầu tư”
IV. Nguồn của luật đầu tư quốc tế
Tại Điều 38 của Quy chế ICJ quy định:
“Tòa, với chức năng giải quyết theo luật quốc tế các tranh chấp được trình lên Tịa, sẽ áp dụng:
(a) Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã thiết lập những nguyên tắc được các bên tranh chấp thừa
nhận;
4


(b) Các tập quán quốc tế là bằng chứng của thông lệ được chấp nhận chung là luật;
(c) Các nguyên tắc chung của pháp luật được các quốc gia văn minh công nhận;
(d) Phụ thuộc vào các quy định tại Điều 59, các quyết định tư pháp và học thuyết của các học giả có
chun mơn cao nhất của nhiều quốc gia, như là phương tiện bổ trợ cho sự quyết định của Tòa theo
nguyên tắc pháp quyền”
Theo quy định trên, nguồn của Luật đầu tư quốc tế là các điều ước, luật tập quán quốc tế, các
nguyên tắc chung của pháp luật, án lệ và học thuyết của các học giả.

VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
MFN, NT, FET, FPS
I. CÁC TIÊU CHUẨN CHUNG
Các tiêu chuẩn tuyệt đối: không phụ thuộc và sự đối xử dành cho đầu tư khác. Không tham chiếu đến sự
đối xử dành cho đầu tư khác, bao gồm:
(1) FET (Fair and Equitable Treatment): Đối xử công bằng và thỏa đáng;
(2) FPS (Full protection and security): Bảo vệ và an ninh đầy đủ

Các tiêu chuẩn tương đối: Là sự đối xử bắt buộc phải dành cho đầu tư bằng cách tham chiếu đến sự đối
xử dành cho đầu tư khác, bao gồm:
(1) NT (National Treatment): Đối xử quốc gia;
(2) MFN (Most Favored Treatment): Đối xử tối huệ quốc.
II. ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC
1.1. Các vấn đề cơ bản về MFN
Đối xử tối huệ quốc (MFN) là nguyên tắc “nền tảng” của WTO và GATT
Theo Luật Đầu tư Quốc tế: MFN được sử dụng trong IIA như một tiêu chuẩn đối xử thứ cấp
(Secondary Treatment Standard)
Nội dung: Việc đối xử dành cho nhà đầu tư không được kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư của
quốc gia khác
Mục đích: Đảm bảo sự bình đẳng về điều kiện cạnh tranh giữa các nhà đầu tư nước ngồi có các
quốc tịch khác nhau muốn thành lập hoặc điều hành hoạt động đầu tư đó tại nước sở tại.
5


1.2. Soạn thảo MFN
Vì vậy, đối xử MFN có nghĩa là khoản đầu tư của một bên tham gia hiệp định được bên kia đối
xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà bên này dành cho khoản đầu tư hoặc nhà đầu tư của
bất kỳ nước thứ ba nào khác
Từ quan điểm kinh tế:
• Tiêu chuẩn MFN đảm bảo rằng các khoản đầu tư nhận được sự đối xử tốt nhất mà mỗi bên tham
gia hiệp định đã dành cho các khoản đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào khác
• Tiêu chuẩn MFN lập ra sân chơi bình đẳng giữa mọi nhà đầu tư nước ngồi
Ví dụ:
* MFN – tại Điều 3.1 của BIT HK – Thái Lan
“ yêu cầu mỗi nước phải đối xử với các khoản đầu tư của công dân nước kia theo cách thức
– “không kém thuận lợi hơn đối với với các khoản đầu tư và lợi nhuận của nhà đầu tư của […]
bất kỳ bên thứ ba nào.”
* MFN tại CPTPP

Điều 9.5: Đối xử Tối huệ quốc
• 1. Mỗi Bên sẽ dành cho nhà đầu tư của Bên khác đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà
Bên đó dành cho nhà đầu tư của bất kỳ Bên nào khác hoặc bên không phải là Bên ký kết Hiệp định, trong
điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, và bán hoặc
định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình.
• 2. Mỗi Bên sẽ dành cho đầu tư theo Hiệp định này đối xử khơng kém thuận lợi hơn sự đối xử
mà Bên đó dành cho đầu tư của bất kỳ Bên nào khác hoặc bên không phải là Bên ký kết Hiệp định trên
lãnh thổ của mình, trong điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành,
vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác.
• 3. Để rõ nghĩa hơn, đối xử trong Điều này không bao gồm thủ tục hoặc cơ chế giải quyết tranh
chấp quốc tế như thủ tục, cơ chế quy định tại Mục B
1.3. Các điều kiện của MFN
- Quốc gia thứ ba (Third Country)
- Không phân biệt đối xử (Treatment no less favourable)
- Trong hoàn cảnh tương tự (In like circumstances)
6


1.3.1. Quốc gia thứ ba
Note: Việc áp dụng MFN phụ thuộc và “sự tương tác của hai nhóm các quy định trong hiệp định”

“ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ CƠ SỞ” BAO GỒM: ĐIỀU KHOẢN MFN VÀ THIẾT LẬP
QUYỀN ĐƯỢC HƯỞNG ĐỐI XỬ MFN

“HIỆP ĐỊNH CỦA BÊN THỨ BA” BAO GỒM: (1) MỨC ĐỘ THUẬN LỢI MÀ BÊN THỤ
HƯỞNG ĐIỀU KHOẢN CÓ THỂ NHẬN ĐƯỢC; (2) BẤT KỲ QUYỀN THUẬN LỢI HƠN NÀO;
(3) CƠ BẢN HAY TỐ TỤNG?
Ví dụ:

* Các trường hợp xảy ra khi áp dụng MFN

* 1: Các khiếu nại trong đó các nhà đầu tư nước ngồi sử dụng điều khoản MFN để thu hút sự đối
xử tốt hơn được quy định trong một điều khoản nội dung của IIA được ký kết giữa quốc gia sở tại và quốc
gia thứ ba, ví dụ: Cung cấp FET: có thể ít gây tranh cãi nhất

7


* 2: khiếu nại khi nhà đầu tư nước ngoài có ý định thay đổi phạm vi áp dụng của IIA – Ví dụ:
bằng cách đưa ra định nghĩa rộng hơn cho “khoản đầu tư” để mở rộng danh mục đầu tư mà IIA áp dụng:
có cơ sở rõ ràng là KHÔNG thể xảy ra.
* 3: khiếu nại khi nhà đầu tư tìm cách sử dụng điều khoản MFN để tận dụng điều khoản giải
quyết tranh chấp trong IIA khác mà họ cho là thuận lợi hơn điều khoản giải quyết tranh chấp trong IIA cơ
sở: gây tranh cãi nhất (Maffezini v. Tây Ban Nha và Plama v. Bulgaria)
1.3.2. Không phân biệt đối xử
* “bình đẳng” khơng có nghĩa là “giống nhau”
* “khác biệt” không phải đương nhiên được hiểu là “kém thuận lợi hơn”
Ví dụ:

* Áp dụng MFN trong thủ tục tố tụng
• Việc đảm bảo quyền tố tụng thơng qua MFN vẫn cịn đang tranh cãi
• Tiêu chuẩn MFN cũng gây tranh cãi khi xảy ra vụ Maffezini v. Tây Ban Nha: Liệu điều khoản
MFN trong một BIT chỉ áp dụng với nghĩa vụ cơ bản hoặc còn áp dụng cả với quy trình giải quyết tranh
chấp

8


• Plama Consortium Limited v. CH Bungary: bác bỏ cách tiếp cận của Maffezini dựa trên lập luận
rằng điều khoản MFN không thể được sử dụng để phá vỡ các nền tảng pháp lý của BIT: ““…một quy
định MFN trong một hiệp định cơ sở không được kết hợp bằng cách tham chiếu tới quy định giải quyết

tranh chấp trong toàn bộ hoặc một phần nội dung quy định tại một hiệp định khác, trừ khi quy định MFN
trong hiệp định cơ sở này chắc chắn rằng các bên tham gia ký kết hiệp định đều có ý định kết hợp với
những quy định này”
III. ĐỐI XỬ QUỐC GIA
Ví dụ:
Điều 3.1. BIT Việt Nam – Hàn Quốc (2004): “ Môi bên ký kết trong phạm vi lãnh thổ của mình
phải dành cho nhà đầu tư và lợi tức cho nhà đầu tư của Bên ký kết kia đối xử không kém thuận lợi hơn
đối xử dành cho đầu tư và lợi tức của nhà đầu tư của mình [..]
Điều 1102 NAFTA: “không kém thuận lợi hơn đối xử dành cho nhà đầu tư và đầu tư của mình,
trong các tình huống tương tự, về các phương diện như thành lập, thu nhận, hoạt động và chuyển nhượng
đầu tư.”
Nội dung: nhà đầu tư nước ngồi được đối xử khơng kém thuận lợi hơn đối xử của nước chủ nhà
dành cho nhà đầu tư của mình
1. Các yếu tố của NT
(i) Discrimination – Phân biệt đối xử
(ii) Like circumstances – Hoàn cảnh tương tự
(iii) Consideration of intent/ motivation of the host country – Động cơ của nước tiếp nhận đầu tư
(iv) The impact of measures to foreign investors – Tác động của biện pháp đến nhà đầu tư nước
ngoài
1.1. Phân biệt dối xử
Tiêu chuẩn không phân biệt đối xử không yêu cầu mọi cách đối xử phải giống hệt nhau, nhưng
bất kỳ sự khác biệt nào trong cách đối xử phải được giải thích trên cơ sở hợp lý.
Phân biệt đối xử chỉ dựa trên quốc tịch là vi phạm luật pháp quốc tế
Phân biệt đối xử tồn tại khi các nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư, trong hoàn cảnh tương tự bị đối xử
kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư trong nước

9


Các nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ được hưởng mức độ đối xử tốt nhất dành cho bất kỳ nhà

đầu tư hoặc khoản đầu tư trong nước nào khác hoạt động trong hoàn cảnh tương tự
Những so sánh này không chỉ giới hạn ở việc đánh giá xem sự đối xử đang nhận được có giống
nhau về cơ bản hay khơng.
Nó tập trung và kết ủa của việc đối xử nhận được
1.2. Hoàn cảnh tương tự
Trong trường hợp cách đối xử được đề cập là cụ thể đối với một ngành nhất định, nguồn so sánh
đương nhiên sẽ là giữa các nhà đầu tư hoạt động trong ngành đó (chứ khơng phải tất cả các nhà đầu tư
trong lãnh thổ).
Cơ sở cho bất kỳ sự so sánh nào đều dựa trên sự giống nhau của các đối tượng so sánh
Pope & Talbot Tribunal: “như một bước đầu tiên, sự đối xử dành cho khoản đầu tư thuộc sở hữu
nước ngoài được bảo vệ bởi Điều 1102(2) nên được so sánh với khoản đầu tư trong nước được dành cho
trong cùng lĩnh vực kinh doanh hoặc kinh tế…”
“Hoàn cảnh tương tự” được hiểu là tất cả các hoàn cảnh liên quan đến một lĩnh vực kinh tế và
kinh doanh.
Occidental vs Ecuador 2004: “Exporting activity” in different sectors: flowers, mining, seafood,
wood… The 2004 Occidental tribunal compared all foreign and domestic exporters.
* Xác định đối tượng so sánh
Cơ sở cho mọi sự so sánh là dựa trên sự tương đồng của các đối tượng so sánh
(i) Nếu là một ngành cụ thể thì, các đối tượng phải thuộc ngành đó, bao gồm: (1) Cùng loại kinh
doanh hay lĩnh vực kinh tế hoặc (2) Càng chính xác hơn nếu có thể liên hệ đến tiềm năng sử dụng của
khoản đầu tư trong dự án cụ thể, ví dụ: như dự án xây dựng đường cao tốc
(ii) Nếu không phải là một ngành cụ thể nào
* Xác định vi phạm nguyên tắc NT
- Đầu tiên, cần phải xác định xem nhà đầu tư nước ngồi và nhà đầu tư trong nuosc có được đặt
trong cùng một bối cảnh so sánh không (hay nói cách khác theo thuật ngữ trong IIAs của Hoa Kỳ là “tình
huống tương tự”
- Thứ hai, phải xác định được liệu sự đối xử dành cho nhà đầu tư nước ngồi có ít nhất cũng
thuận lợi như sự đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước không
10



1.3. Động cơ của nước tiếp nhận đầu tư
* Việc xem xét ý định/ động cơ của nước sở tại là một yếu tố quan trọng nhưng không phải là
một yếu tố cấu thành (S.D. Myers, Inc. v Canada, Occidental Exploration and Production Company v.
Ecuador, Projecktholding v. Ukraina)
Bayindir v. Pakistan (2009): không cần đặt ra yêu cầu phải xét đến ý định chủ quan của chính
nước chủ nhà khi ban hành các biện pháp mang tính phân biệt đối xử mà chỉ cần chứng minh có sự phân
biệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài là đủ
Siemens v. Argentina: “Hội đồng Trọng tài đồng ý rằng ý định khơng mang tính quyết định hoặc
cần thiết cho việc tìm ra sự phân biệt đối xử và rằng tác động của biện pháp đối với khoản đầu tư sẽ là
yếu tố quyết định để xác định liệu nó có dẫn đến sự đối xử không phân biệt đối xử hay không.
1.4. Ngoại lệ của NT
- Ngoại lệ chung: Dựa trên các lý do sức khỏe cộng đồng, trật tự, đạo đức và an ninh quốc gia
- Ngoại lệ theo chủ đề: Các ngoại trừ đối với chủ đề cụ thể khỏi nghĩa vụ NT, ví dụ:
+ Sở hữu trí tuệ,
+ Đánh thuế trong các hiệp định thuế song phương,
+ Các biện pháp thận trọng trong dịch vụ tài chính
+ Hoặc các biện pháp tự vệ kinh tế vĩ mô tạm thời….
- Các ngoại lệ cụ thể đối với từng nước: Các bên bảo lưu quyền đối xử khác biệt giữa nhà đầu tư
trong nước và nước ngoài theo luật và quy định của mình – cụ thể là liên quan đến các ngành hoặc hoạt
động – vì các lý do chính sách kinh tế quốc gia và xã hội.
Lưu ý: Các ngoại trừ cụ thể từng nước có thể trùng với các ngoại trừ theo chủ đề
IV. ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG (FET)
Tiêu chuẩn tuyệt đối (hoặc không phụ thuộc) quy định rằng việc đối xử phải được thực hiện như
nội dung quy chuẩn của nó. Tuy nhiên, nghĩa chính xác phải căn cứ theo tình huống vận dụng cụ thể. Đối
lập về mặt khái niệm (và thực tế) các tiêu chuẩn “ tương đối” (NT/MFN) mà việc đối xử sẽ căn cứ vào
đối xử dành cho đầu tư khác ở tình huống tương tự
- Về mặt logic, tiêu chuẩn tuyệt đối không nhất thiết phải đáp ứng bằng cách đối xử với nhà đầu
tư như đối xử của nhà nước nhận đầu tư với công dân của mình hoặc với các nhà đầu tư nước ngồi khác.


11


FET là tiêu chuẩn linh hoạt, co giãn, với nội dung quy chuẩn có thể mở rộng đề hàm chứa các yếu
tố mới. Vì sự linh hoạt này, FET là tiêu chuẩn thường được viện dẫn nhiều nhất trong tranh chấp đầu tư
quốc tế, xuất hiện gần như trong tất cả các khiếu nại!
Trên thực tế, tiêu chuẩn này được sử dụng ngày càng nhiều với ý nghĩa là một cách thức dự
phòng và linh hoạt hơn để bảo hộ nhà đầu tư trong các trường hợp khó chứng minh được việc trưng thu
đầu tư gián tiếp, vì tiêu chí đặt ra khá cao. FET “là một tiêu chuẩn không quá rõ ràng và chi tiết”. Nghĩa
vụ tuyệt đối: đảm bảo sự đối xử công bằng và thỏa đáng dành cho các nhà đầu tư nước ngoài
Hai cách hiểu:
o

Đối xử công bằng và thoả đáng như là tiêu chuẩn tối thiểu quốc tế thông thường (as
Customary International Minimum Standard)

o

Như là một tiêu chuẩn độc lập theo yêu cầu của luật pháp quốc tế (an Independent
Standard required by International Law)

Có lợi cho cả nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư:


Dành cho nhà đầu tư nước ngoài sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư, ngoài các
đảm bảo về MFN & NT



Không đặt trách nhiệm quá nặng nề đối với nước tiếp nhận đầu tư


Thường đi kèm MFN & NT: Đối xử “công bằng & thỏa đáng” trở nên rất quan trọng đối với nhà
đầu tư, trong trường hợp nước tiếp nhận đầu tư áp dụng ngoại lệ của MFN & NT -> bảo vệ nhà đầu tư
nước ngoài chống lại sự phân biệt đối xử.
4.1. Nội dung của FET
* Phạm vi áp dụng cụ thể tiêu chuẩn của FET
- Minh bạch hóa và bảo hộ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư
- Khơng bị cưỡng ép và chiếp đoạt
- Quy trình và thủ tục phù hợp
- Nguyên tắc thiện chí
* Về Nội dung của FET
Về tính nhất quán
FET yêu cầu nhà nước nhận đầu tư phải hành động theo cách thức nhất quán. Nguyên tắc nhất
quán (hay bảo đảm) bảo hộ cho nhà đầu tư hay đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ về “kỳ vọng chính đáng” dựa
12


trên lời hứa hay bảo đảm này. “Kỳ vọng chính đáng” đề cập đến kỳ vọng tạo ra bởi lời hứa hoặc đảm bảo
của nước nhận đầu tư
Sự nhất quán cho phép thay đổi chính sách miễn là sự thay đổi này không đi ngược lại những cam
kết hay bảo đảm của chính phủ mà nhà đầu tư hay hoạt động đầu tư phụ thuộc vào một cách hợp lý. Sự
nhất quán cũng ngăn cấm việc thực thi thiếu nhất quán đồng thời có thể tạo ra sự thay đổi liên tục trong
một thời gian ngắn. Sự nhất quán có thể bổ sung cho nguyên tắc về tính hợp lý. Thậm chí một sự thay đổi
hợp lý trong chính sách cũng bị ngăn cấm nếu nhà đầu tư có cơ sở hợp lý để dựa vào lời hứa hay bảo đảm
rằng sẽ khơng có sự thay đổi này.
Về tính hợp lý
Cụ thể tiêu chuẩn này địi hỏi đối xử cơng bằng và thỏa đáng đối với nhà đầu tư nước ngồi trong
phạm vi của tính hợp lý.” Tính hợp lý đòi hỏi hành động của nước tiếp nhận đầu tư phải gắn kết một cách
hợp lý với mục tiêu chính sách chính đáng. Tiêu chuẩn này có thể được đáp ứng kể cả trong trường hợp
biện pháp của nhà nước tiếp nhận đầu tư không được thực thi một cách đầy đủ hoặc khơng đáp ứng được

chính sách đề ra.
Tuy nhiên, nguyên tắc này bị coi là vi phạm khi biện pháp không được xây dựng nhằm đáp ứng
mục tiêu chính đáng của của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Vi phạm điển hình là khi hành vi của nhà nước
tiếp nhận đầu tư có động cơ chính trị, chẳng hạn như khi nhà nước gây tổn hại cho nhà đầu tư vì các hoạt
động hợp pháp nhưng khơng được dân chúng ủng hộ. Việc vi phạm nguyên tắc hợp lý đã được xác định
trong các vụ việc có hành vi với một động cơ nào đó đối với nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư nước ngoài (ép
buộc, cưỡng chế…). Hành vi vi phạm thường được mô tả là trả đũa hay phân biệt đối xử.
Về Không phân biệt đối xử
“ Tiêu chuẩn “khơng phân biệt đối xử” địi hỏi biện giải hợp lý về đối xử khác biệt đối với nhà
đầu tư nước ngoài”
Tiêu chuẩn FET chỉ cấm sự phân biệt đối xử bất hợp lý.
Không phân biệt đối xử ngăn cấm việc phân biệt đối xử trừ khi vì mục tiêu chính sách cơng chính
đáng
Thay vào đó, tầm quan trọng thực tế của nguyên tắc không phân biệt đối xử giới hạn ở chỗ quốc
tịch không được coi là một cơ sở chính đáng cho hành vi của nhà nước tiếp nhận đầu tư
Về Quy trình, thủ tục phù hợp
Yêu cầu của thủ tục tố tụng trong tiêu chuẩn FET gồm 7 yếu tố cơ bản như sau:

13


(1) Quyền tiếp cận tòa án hoặc cơ quan xét xử, hành chính khác (Access to Court): Quyền tiếp
cận với tòa án hoặc cơ quan xét xử khác hoặc thậm chí các cơ quan ra quyết định hành chính được coi là
một khía cạnh cơ bản của q trình tố tụng.
(2) Trì hỗn q hạn (Undue Delay): sự từ chối cơng lý có thể nảy sinh do sự chậm trễ q mức
của tịa án, tức là q trình tố tụng của tòa án kéo dài quá lâu. Tác hại của việc trì hỗn q hạn đơi khi
cịn có hại hơn là việc từ chối hoàn toàn việc xét xử vụ án.
(3) Thủ tục công bằng (Fair Procedure): Yêu cầu về thủ tục dù trên lý thuyết hay thực tế ở cả lĩnh
vực tư pháp hay hành chính, cũng phải phù hợp với mức tối thiểu quốc tế.
(4) Đối xử bình đẳng (Equality of Treatment): các bên tham gia tố tụng tư pháp hoặc hành chính

phải được đối xử bình đẳng. Ngun tắc đối xử bình đẳng này khơng chỉ là một khía cạnh về yêu cầu thủ
tục mà đây là là một nguyên tắc cơ bản của FET nói chung.
(5) Quyền được xét xử (Right to be Heard): Quyền được xét xử là một trong những nguyên lý cơ
bản của thủ tục tố tụng. Quyền được xét xử đòi hỏi người có liên quan được tham gia một phiên điều trần
giải quyết tranh chấp một cách cơng bằng, bình đẳng, bao gồm cả quyền được lắng nghe.
(6) Độc lập và không thiên vị: là quyền của nhà đầu tư khiếu kiện các biện pháp hành chính hoặc
tư pháp của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ được tham gia vào việc giải quyết tranh chấp bởi một cơ quan
xét xử đảm bảo tính độc lập, khách quan theo quy trình tố tụng của FET.
(7) Kết quả bất công một cách rõ ràng (Manifestly Unjust Outcome): vi phạm thủ tục tố tụng
cũng có thể xảy ra khi một bản án hoặc quyết định hành chính mắc phải vấn đề sai nghiêm trọng chứ
không chỉ là những lỗi sai nhỏ, đơn thuần. Do các trọng tài đầu tư quốc tế theo BIT không được xem là
bước giải quyết ở cấp phúc thẩm của những bản án của tòa án trong nước, do đó khi kết quả của phán
quyết ‘hiển nhiên bất cơng’ (manifestly unjust), "rõ ràng là không công bằng", sự thiếu sót nghiêm trọng
trong lý luận của một quyết định, hoặc sự cẩu thả nghiêm trọng, sự không nhất quán của phán quyết cũng
có thể dẫn đến vi phạm yếu tố thủ tục hợp pháp của FET.
Yêu cầu của thủ tục tố tụng trong tiêu chuẩn FET gồm 4 nội dung như sau:
• (i) Thủ tục tố tụng và vấn đề từ chối cơng lý;
• (ii) Thủ tục tố tụng trong FET được phân biệt với thủ tục phúc thẩm;
• (iii) Thủ tục tố tụng trong FET đòi hỏi sử dụng hết các biện pháp khắc phục của quốc
gia sở tại; • (iv) Thủ tục tố tụng áp dụng trong các vụ kiện dân sự, hình sự, hành chính.
Về tính Minh bạch

14


Sự minh bạch là một tiêu chí trong q trình hình thành FET
• Sự minh bạch của FET được tham chiếu nhiều lần, nhưng vẫn chưa có một cách tiếp cận nhất
quán cho nguyên tắc này.
• Nguyên tắc minh bạch về khái niệm khác với nguyên tắc hợp lý, không phân biệt đối xử và nhất
quán, cho dù phạm vi chính xác của ngun tắc này cịn chưa rõ.

V. BẢO VỆ VÀ AN NINH ĐẦY ĐỦ - FPS (FULL PROTECTION AND SECURITY)
“Mỗi nước thành viên phải dành cho đầu tư của nhà đầu tư của một thành viên khác thuộc phạm
vi bảo hộ đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo hộ và an ninh đầy đủ”
Phạm vi:
(i) bảo vệ và an ninh đầy đủ trong 3 nhóm hành động:
• khi khoản đầu tư nước ngồi bị ảnh hưởng bởi xung đột dân sự hoặc bạo lực thể chất,
• bảo đảm ổn định pháp lý và tài chính thương mại,
• và những hành vi lạm quyền và khơng cần thiết.
(ii) bảo vệ và an ninh đầy đủ đòi hỏi các quốc gia thành viên phải thực hiện các biện pháp
• có thể cần thiết một cách hợp lý
• hoặc trách nhiệm nghiêm ngặt một cách tuyệt đối
• hoặc cẩn trọng đúng mực để đảm bảo sự bảo vệ và an toàn đầy đủ/liên tục của các khoản đầu tư
được bảo hộ.
(iii) áp dụng tiêu chuẩn bảo vệ và an ninh đầy đủ theo ba tiêu chuẩn:
• tiêu chuẩn tối thiểu của pháp luật quốc tế về đối xử với người nước ngồi
• vượt ra ngồi cả tiêu chuẩn tối thiểu của pháp luật quốc tế thơng thường
• hoặc chỉ đề cập mức độ bảo vệ của cảnh sát/an ninh
Nguyên nhân:
Do đầu tư và nhà đầu tư di chuyển ngày càng nhiều, nhiều vấn đề an ninh mới đã phát sinh trong
các năm gần đây, Trong khi nổi loạn, biểu tình, chiến tranh dân sự khơng giảm bớt …
• Tiêu chuẩn bảo hộ và an ninh đầy đủ. . .đặt ra nghĩa vụ cho Nhà nước trong việc bảo hộ ở mức
độ nhất định đối với đầu tư nước ngoài khỏi tổn hại vật chất”

15


• “Tiêu chuẩn “bảo hộ và an ninh đầy đủ” cơ bản áp dụng khi đầu tư nước ngoài bị ảnh hưởng bởi
nội loạn và bạo lực vật chất... Điều khoản “bảo hộ và an ninh đầy đủ” khơng có nghĩa là bảo hộ mọi hình
thức tổn hại đối với đầu tư của nhà đầu tư mà chỉ bảo vệ cụ thể sự toàn vẹn vật chất của đầu tư chống lại
can thiệp sử dụng vũ lực.”

VẤN ĐỀ 3: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ
NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
1. ĐIỀU CHỈNH VIỆC TƯỚC ĐOẠT QUYỀN SỞ HỮU CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC
NGOÀI
1.1. Khái niệm
- Tước quyền sở hữu là việc chính phủ trưng thu tài sản hoặc các quyền của tư nhân có bồi
thường thảo đáng để phục vụ cho mục đích cơng cộng
- Việc tước quyền sở hữu có thể được thực hiện dưới sự cho phép của chủ sở hữu hoặc có thể là
khơng
- Quy trình: thơng qua một quyết định trưng thu tài sản của cơ quan có thẩm quyền hoặc tun bố
về mục đích cơng => thẩm định, đề nghị => thương lượng.
1.2. Các biện pháp tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài
a. Các biện pháp tước đoạt trực tiếp
Nội dung: trước đoạt triệt để quyền sở hữu đối với mọi tài sản thuộc thành phần KT tư nhân hoặc
của một ngành KT hoặc một DN cụ thể
Bao gồm: Quốc hữu hóa và Trưng thu (tịch thu) tài sản
* Vụ Burlington Resources v. Ecuador
(i)

Làm cho nhà đầu tư mất đi khoản đầu tư của mình;

(ii)

Việc lấy mất đó mang tính lâu dài; và

(iii)

Khơng có cơ sở pháp lý để giải thích việc tước đoạt đó đã được thực thi theo thuyết

‘quyền trị an’.

1, Quốc hữu hóa
- Tính chất: tước đoạt quyền sở hữu tuyệt đối
- Đối tượng: mọi thành phần kinh tế tư nhân hoặc một ngành kinh tế

16


- Mục đích: Nhà nước đạt được sự kiểm sốt hoàn toàn với nền kinh tế, tổ chức lại một ngành
kinh tế cụ thể
2, Trưng thu (tịch thu) tài sản
- Tính chất: tước đoạt quyền sở hữu tuyệt đối
- Đối tượng: Một doanh nghiệp cụ thể
B, Các biện pháp tước đoạt gián tiếp
Nội dung: Các hành vi của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư can thiệp vào hoạt động của nhà đầu
tư nước ngồi, làm mất quyền kiểm sốt, sử dụng hoặc quản lý; hoặc làm giảm nghiêm trọng giá trị tài
sản của nhà đầu tư nước ngoài
Bao gồm: Tước đoạt quyền sở hữu một cách hợp pháp
Tịch thu không tuyên bố
Các biện pháp:
- Tịch thu không tuyên bố
Nội dung: Sự tước đoạt quyền sở hữu dần dần đối với một hoặc nhiều quyền sở hữu của một nhà
đầu tư nước ngoài và làm giảm giá trị của dự án đầu tư
Bản chất:
* Quyền sơ hữu đối với tài sản vẫn thuộc về nhà đầu tư
* Quyền sử dụng bị giảm do sự can thiệp của Nhà nước
VD:
* Bắc buộc phân tán cổ phần của một công ty
* Can thiệp vào quyền quản lý Doanh nghiệp
* Chỉ định người quản lý
* Từ chối khả năng tiếp cận các nguồn Lao động và nguyên liệu thô

* Thuế quá cao hoặc tùy tiện
- Tước đoạt quyền sở hữu một cách hợp pháp
Nội dung: Trường hợp các cơ quan có thẩm quyền ở nước tiếp nhận đầu tư tước đoạt tài sản
=> Theo quy định của pháp luật quốc gia, liên quan đến các biện pháp hành chính, hình sự
17


=> Thực hiện các quy định về môi trường, y tế, đạo đức, văn hóa hoặc kinh tế của nước tiếp nhận
đầu tư
1.3. Điều kiện để hành vi tước đoạt quyền sở hữu được coi là hợp pháp
- Việc tước đoạt quyền sở hữu vì mục đíhc cơng cộng; do nước tiếp nhận đầu tư xác định
- Không phân biệt đói xử: dựa trên quốc tích của nhà đầu tư nước ngồi
- Có bồi thường
o

Dựa vào cơng thức Hull (cơng bằng thỏa đáng và nhanh chóng)

o

Bồi thường hợp lý

o

Định giá theo sổ sách kế tốn

o

Dựa vào giá trị tính thuế của tài sản

- Due Process (Tuân theo “Thủ tục hợp lệ”)



Thủ tục tố tụng



Thủ tục hành chính

Sự khác nhau giữa trực tiếp và gián tiếp ?
o

Trực tiếp là lấy hoàn toàn quyền sở hữu giá trị và quyền sử dụng

o

Gián tiếp là tịch thu nhưng có bồi thường

2. ĐẢM BẢO CHO NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI CHUYỂN TIỀN RA NƯỚC NGỒI
2.1. Các hình thức chuyển tiền được bảo hộ trong các hiệp định đầu tư song phương và khu vực
1. Hoạt động chuyển tiền ra nước ngoài số tiền thu được từ hoặc gắn liền với hoạt động đầu
tư được bảo hộ
- Các khoản lợi nhuận từ đầu tư
- Những khoản tiền thu được từ việc bán hoặc thanh lý toàn bộ hay bất kỳ phần nào của dự án đầu
tư
- Các khoản thanh toán được thực hiện theo một hợp đồng, bao gồm hợp đồng vay
- Khoản thu nhập và tiền thù lao cho nhân viên nước ngoài liên quan đến dự án đầu tư
2. Giao dịch chuyển tiền ra nước ngoài những khoản tiền phát sinh từ thực hiện nghĩa vụ
bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư theo quy định của hiệp định
VD: Các khoản thanh toán
18



- Để bồi thường cho hành vi tước đoạt tài sản của nước tiếp nhận đầu tư
- Để bồi thường cho những tổn thất đối với nhà đầu tư nước ngoài do hậu quả của xung đột vũ
trang hoặc biến động xã hội.
- Phát sinh từ hoạt động giải quyết tranh chấp
- Nợ theo hợp đồng mà Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nợ nhà đầu tư nước ngaoif
3. Giao dịch chuyển tiền của nhà đầu tư nước ngaoif vào nước tiếp nhận đầu tư
- Giao dịch chuyển tiền nhằm thực hiện một dự án đầu tư mới
- Giao dịch nhằm phát triền hoặc duy trì một dự án đầu tư hiện có
2.2. Ngoại lệ
- Thường được quy định cụ thể trong các hiệp định
- VD: Mất cân bằng cán cân thanh tốn: Khó khăn và dự trữ ngoại tệ
3. ĐẢM BẢO CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
- Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và một bên tư nhân khác
- Tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng IIAs
- Tranh cháp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư
Trung tâm trọng tài các nhà đầu tư thường sử dụng ICSID
4. CÁC NGUYÊN TẮC KHÁC
- Bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài chuyển tiền ra nước ngoài
- Hạn chế áp dụng các điều kiện đầu tư
- Di chuyển của thể nhân
VẤN ĐỀ 4: HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC
TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
1. Khái niệm
Thỏa thuận bằng văn bản
Nhà đầu tư nước ngồi  Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư

19



1.1. Khái niệm “ hợp đồng đầu tư quốc tế” (1)
Theo UNCTAD, hợp đồng đầu tư quốc tế là “hợp đồng được ký kết giữa một chính phủ hoặc một
thực thể của chính phủ […] với một quốc gia nước ngoài hoặc một nhà đầu tư mang quốc tịch nước
ngoài”
Hợp đồng đầu tư quốc tế cũng được coi là một “khoản đầu tư” theo Hiệp định đầu tư
Theo BIT Ecuador – UK năm 1994
Điều 1(a)(v) quy định khoản đầu tư bao gồm:
“việc trao quyền kinh doanh theo luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng trao quyền thăm
dị, ni trồng, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên”.
Nhà đầu tư nước ngoài
- Cá nhân, pháp nhân (doanh nghiệp, MNCs)
- Quốc tịch cá nhân, pháp nhân => không đơn giản => Khơng phải “nhà đầu tư”????
+ Mực đíhs hoạt động => Phi thương mại
+ Tính chất sở hữu => không phải sở hữu tư nhân
- Định nghĩa “ nhà đầu tư” trong Luật đầu tư hiện hành của Viêt Nam
- Định nghĩa “ nhà đầu tư” trong US-VN BTA 2000 ???
Khái niệm “Đầu tư”
- Thay đổi tùy theo IIAs, PL quốc gia, v.v…
- Phụ thuộc mục tiêu của các bên
+ Tự do hóa đầu tư? Bảo hộ đầu tư?
+ “Đầu tư” là FDI? FPI? ODA?
+ “Đầu tư” là vốn? Phi vốn?
- Các cách tiếp cận khái niệm “Đầu tư”
+ “đầu tư” là “tài sản” ???
+ “Đầu tư” là “giao dịch kinh doanh” ???
- Định nghĩa “đầu tư” trong Luật đầu tư hiện hành của Việt Nam???
- Định nghĩa “đầu tư trong US-VN BTA 2000???
20