BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGÂN HÀNG THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LÊ THỊ HỒNG NGỌC

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN CÓ BẢO ĐẢM LÀ BẤT
ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
VÀ THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ

Thành phố Hồ Chí Minh - Năm 2022


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM
TRƢỜNG ĐẠI HỌC NGÂN HÀNG THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LÊ THỊ HỒNG NGỌC

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN CĨ BẢO ĐẢM LÀ BẤT
ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
VÀ THỰC TIỄN TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 8 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS HỒ XUÂN THẮNG

Thành phố Hồ Chí Minh - Năm 2022


i

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn “Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất
động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương
mại và thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh” là cơng trình nghiên cứu do chính tơi
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Hồ Xn Thắng và khơng có sự
sao chép từ các cơng trình nghiên cứu của các tác giả khác. Tồn bộ nội dung luận
văn, số liệu, thơng tin được trình bày trong luận văn là trung thực và tuân thủ các
quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo.
Tơi xin hồn tồn chịu trách nhiệm về lời cam đoan này.

TP. Hồ Chí Minh, tháng 8 năm 2022
Tác giả

Lê Thị Hồng Ngọc


ii

LỜI CẢM ƠN
Tơi xin bày tỏ lịng biết ơn với các thầy, cô đã giảng dạy tôi trong suốt
thời gian học tập, nghiên cứu tại Trường Đại học Ngân hàng TP. Hồ Chí Minh,
cùng với sự giúp đỡ tận tình, động viên, khích lệ của thầy cơ, bạn bè và người
thân trong quá trình học tập cũng như nghiên cứu luận văn. Tôi xin cảm ơn

PGS.TS Hồ Xuân Thắng đã tận tình hướng dẫn và ln có sự phản hồi tỉ mỉ
trong thời gian nhanh nhất nhằm giúp tơi có thể hồn thành luận văn này.
Luận văn này vẫn cịn nhiều thiếu sót do sự hạn chế về thời gian và kiến
thức thực tế, rất mong nhận được ý kiến đánh giá và góp ý chân thành từ Q
Thầy/Cơ để luận văn được hồn thiện tốt hơn.
Tơi xin chân thành cảm ơn.
TP. Hồ Chí Minh, tháng 8 năm 2022
Tác giả

Lê Thị Hồng Ngọc


iii

TÓM TẮT LUẬN VĂN
1. Tiêu đề: Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình
thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và thực
tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh.
2. Nội dung:
Pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt
động cho vay của các ngân hàng thương mại còn tồn tại nhiều bất cập, vì sự phức
tạp trong vấn đề pháp lý liên quan nên tâm lý chung các ngân hàng thương mại e
ngại trong việc nhận bảo đảm bằng tài sản là bất động sản hình thành trong tương
lai.
Luận văn được thực hiện với 02 (hai) chương. Ở chương 1, tác giả phân tích
nhưng cơ sở pháp lý về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại. Chương 2, tác giả nghiên cứu thực trạng
áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại tại thành phố Hồ Chí Minh, từ đó đưa ra
một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

Tác giả đã sử dụng và kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phương
pháp thống kê, phân tích và diễn giải, pháp so sánh, quy nạp để làm sáng tỏ vấn đề.
Luận văn phân tích những vấn đề lý luận về bất động sản hình thành trong
tương lai để giải quyết được khó khăn trong việc xác định thế nào bất động sản
hình thành trong tương lai. Luận văn khẳng định tính chất quan trọng của việc xây
dựng quy trình phối hợp giữa các cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch
bảo đảm và các cơ quan chức năng có liên quan khác để đảm bảo tính thống nhất
giữa các cơ quan, tính an tồn của giao dịch thế chấp. Từ đó bảo vệ quyền và lợi
ích của các bên khi tham gia quan hệ thế chấp bất động sản hình thành trong tương
lai.
3. Từ khóa: Pháp luật; Thế chấp; Hợp đồng thế chấp; Bất động sản hình
thành trong tương lai; nhà ở và cơng trình xây dựng hình thành trong tương lai.


iv

THESIS SUMMARY
1. Title: Law on a mortgage of secured assets such as real estate formed in
the future in commercial bank lending activities and practice in Ho Chi Minh City.
2. Abstract:
Because of the complexity of related legal issues, the law on mortgages of
real estate formed in the future in commercial bank lending activities still has many
shortcomings. The general psychology of commercial banks is still limited. Traders
are afraid of receiving security from future real estate assets.
The thesis is made up of 02 (two) chapters. In Chapter 1, the author analyzes
the legal basis for mortgages of real estate formed in the future in the lending
activities of commercial banks. In Chapter 2, the author studies the current situation
of applying the law on the mortgage of real estate formed in the future in the
lending activities of commercial banks in Ho Chi Minh City, thereby making some
recommendations to complete the Laws.

The author has used and combined many research methods, such as
statistical methods, analysis and interpretation, as well as comparative and
inductive methods, to clarify the problem.
The thesis examines theoretical problems of future real estate formation in
order to solve the difficulty of predicting how future real estate will form. It affirms
the importance of establishing a coordination process among notary agencies,
security transaction registration agencies, and other relevant authorities in order to
ensure consistency and the safety of mortgage transactions. As a result, the parties'
rights and interests will be protected when they participate in the future real estate
mortgage relationship.
3. Keywords: Law; Mortgage; Mortgage contracts; Real estate formed in
the future; Housing and construction works formed in the future.


v

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT TIẾNG VIỆT
Từ viết tắt

Cụm từ tiếng Việt

BLDS

Bộ luật dân sự

BĐS HTTTL

Bất động sản hình thành trong tương lai

CTCP


Cơng ty cổ phần

HTTTL

Hình thành trong tương lai

QSDĐ

Quyền sử dụng đất

UBND

Ủy ban nhân dân


vi

MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ....................................................................................................... 1
1.

Tính cấp thiết của đề tài .................................................................................... 1

2.

Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài ....................................................... 3

3.


Mục tiêu của luận văn ....................................................................................... 5

4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn ............................................... 6

5.

Phương pháp nghiên cứu của luận văn ............................................................. 7

6.

Nội dung nghiên cứu ........................................................................................ 7

7.

Đóng góp của luận văn ..................................................................................... 8

8.

Đóng góp của luận văn ..................................................................................... 9

CHƢƠNG 1. NHỮNG CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN CÓ BẢO
ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRONG
HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI .....................10
1.1. Những cơ sở lý luận pháp lý về thế chấp bất động sản hình thành trong tương
lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ..........................................10
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm bất động sản hình thành trong tương lai ...................10
1.1.2. Khái niệm, đặc điểm về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ............................................18

1.1.2.1. Khái niệm thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai ...............18
1.1.2.2. Đặc điểm thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai ................18
1.1.3. Khái niệm, đặc điểm về hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong
tương lai ................................................................................................................20
1.1.3.1. Khái niệm Hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
............................................................................................................................20
1.1.3.2. Đặc điểm Hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
............................................................................................................................21
1.2. Khái quát quá trình hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có
bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai ................................................23
1.2.1. Khái quát quá trình hình thành và phát triển về thế chấp tài sản có bảo đảm
là bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật của nước ta ................23


vii

1.2.2. Khái quát quá trình hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có
bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật của một số
nước trên thế giới ..................................................................................................27
1.3. Nội dung quy định hiện hành về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản
hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ....30
1.3.1. Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai
...............................................................................................................................30
1.3.2. Xác định bất động sản hình thành trong tương lai đủ điều kiện thế chấp
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ............................................34
1.3.3. Trình tự, thủ tục thẩm định cho vay thế chấp bằng tài sản là bất động sản
hình thành trong tương lai đủ điều kiện thế chấp trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại ...........................................................................................38
1.3.4. Hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai ......................39
1.3.5. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bất động sản hình thành trong

tương lai ................................................................................................................42
1.3.6. Đăng ký biện pháp bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong tương lai
...............................................................................................................................45
1.3.7. Xử lý tài sản thế chấp là bất động sản hình thành trong tương lai..............49
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 .......................................................................................53
CHƢƠNG 2. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP BẤT
ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG
CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ
HOÀN THIỆN ........................................................................................................54
2.1. Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương
lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng pháp
luật tại TP. Hồ Chí Minh từ năm 2013 đến nay .......................................................54
2.1.1. Đánh giá chung ........................................................................................54
2.1.2. Thực trạng định giá bất động sản hình thành trong tương lai .....................59
2.1.3. Thực trạng công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp bất động sản hình
thành trong tương lai .............................................................................................62
2.1.4. Thực trạng thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm ...........................64
2.1.5. Thực trạng thủ tục xử lý tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai
...............................................................................................................................66


viii

2.1.6. Thực trạng ký kết và thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thế chấp bất động sản
hình thành trong tương lai giữa ngân hàng thương mại và khách hàng ...............70
2.2. Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành
trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.......................78
2.2.1. Kiến nghị đối với cơ quan lập pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về
thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại ...........................................................................................78

2.2.2. Kiến nghị đối với các ngân hàng thương mại cho vay thế chấp tài sản là
bất động sản hình thành trong tương lai tại TP. Hồ Chí Minh .............................82
2.2.3. Kiến nghị đối với các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản thế chấp
bất động sản hình thành trong tương lai tại các ngân hàng thương mại tại TP. Hồ
Chí Minh ...............................................................................................................84
KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 .......................................................................................86
KẾT LUẬN .............................................................................................................87
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO .................................................................i


1

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Tài sản được dùng để thế chấp trong thực tế hiện nay rất đa dạng, có thể là
động sản, bất động sản, tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, tài sản hình thành trong
tương lai… Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự nói chung và
pháp luật chuyên ngành ngân hàng nói riêng. Thực tiễn đổi mới nền kinh tế ở nước
ta, thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai đã và đang diễn ra sôi động và
ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa. Tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai trở
thành vật bảo đảm, là cầu nối để các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng
thương mại nói riêng ln chuyển vốn cho nền kinh tế. Thơng thường tài sản được
dùng để bảo đảm trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại phải thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp, khơng có tranh chấp và đã có Giấy chứng nhận
quyền sở hữu nhưng đối với tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai thì
tại thời điểm giao dịch tài sản này chưa được cơng nhận quyền sở hữu. Vì vậy có
thể thấy rằng bất động sản hình thành trong tương lai là loại tài sản đặc biệt, cũng
tiềm ẩn nhiều rủi ro. Do vậy, việc xây dựng chế định pháp luật về thế chấp bất động

sản hình thành trong tương lai như điều kiện thế chấp, quy trình, thủ tục… một
cách chặt chẽ, phù hợp với thực tế là rất cần thiết để hạn chế rủi ro và quan trọng
hơn cả là đảm bảo khả năng thu hồi nợ của các ngân hàng thương mại.
Thực tế hiện nay, nhu cầu vay vốn của các nhà đầu tư ngày càng tăng cao
nên việc sử dụng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai để tiếp cận
nguồn vốn tín dụng là dịch vụ đang được các ngân hàng thương mại và các nhà đầu
tư, khách hàng quan tâm. Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản
hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại
vẫn đang được sửa đổi để kịp thời với tình hình thực tiễn tuy nhiên cịn nhiều bất
cập, vì sự phức tạp trong vấn đề pháp lý liên quan nên tâm lý chung các ngân hàng
thương mại e ngại trong việc nhận bảo đảm bằng tài sản là bất động sản hình thành


2

trong tương lai. Tại sao nói các ngân hàng thương mại lại từ chối việc nhận bảo
đảm bằng loại tài sản này?
Khi nhận bảo đảm bằng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai,
các ngân hàng thương mại thường xuyên gặp phải vấn đề khó khăn trong việc xác
định thế nào là bất động sản hình thành trong tương lai. Hiện nay vẫn chưa có văn
bản luật thống nhất về vấn đề này nên khơng ít các ngân hàng thương mại vẫn bị
nhầm lẫn và chưa phân biệt được liệu bất động sản hình thành trong tương lai và
nhà ở đang trong q trình hồn tất thủ tục chuyển nhượng có cùng một loại tài sản
là bất động sản hình thành trong tương lai hay khơng.
Thẩm định giá trị tài sản là bước quan trọng trước khi các ngân hàng thương
mại quyết định cho tổ chức, các nhân vay vốn tín dụng. Giá trị tài sản bảo đảm
càng cao thì hạn mức tín dụng cho vay càng cao. Đối với tài sản là bất động sản
hình thành trong tương lai, trong thực tế việc định giá đối với loại tài sản này gặp
khơng ít khó khăn bởi khó có thể xác định được khi nào tài sản được hình thành
xong, hoặc khơng thể chắc chắn được tài sản này sẽ được hình thành. Khơng những

vậy, thực trạng tại các ngân hàng thương mại có nhiều trường hợp tăng khống giá
trị của tài sản thế chấp nhằm nâng cao hạn mức tín dụng. Những điều này ảnh
hưởng khơng nhỏ đến chất lượng hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại,
có thể dẫn đến rủi ro cho các ngân hàng thương mại.
Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015, việc thế chấp tài sản phải được lập
thành văn bản và phải được công chứng, chứng thực… trong trường hợp pháp luật
có quy định. Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản là bất động sản nói chung,
theo Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai hiện hành cũng xác định rõ việc công chứng
đối với hợp đồng thế chấp bất động sản là bắt buộc. Có thể thấy thủ tục cơng chứng
hợp đồng thế chấp cũng là một trong những thủ tục quan trọng và không thể thiếu,
tuy nhiên Luật công chứng hiện hành không có quy định về thế chấp bất động sản
hình thành trong tương lai nên vẫn cịn nhiều trường hợp cơng chứng viên từ chối
cơng chứng vì khơng có văn bản hướng dẫn của cơ quan ban ngành. Vấn đề này
khiến cho bên thế chấp và các ngân hàng thương mại gặp khó khăn.


3

Hiện nay, rất nhiều nhà đầu tư đem dự án đang xây dựng để thế chấp bảo
đảm cho khoản vay tín dụng tại các ngân hàng thương mại, trong khi đó những
khách hàng mua căn hộ thuộc dự án này cũng có nhu cầu thế chấp chính căn hộ đó
để trả tiền mua căn hộ. Điều này dẫn đến sự mâu thuẫn khi sử dụng tài sản là bất
động sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho khoản vay tín dụng tại các
ngân hàng thương mại, khiến cho các ngân hàng thương mại gặp khó khăn trong
việc xử lý tài sản bảo đảm. Một bất động sản hình thành trong tương lai có thể được
thế chấp nhiều lần tại các ngân hàng thương mại đang là vấn đề được quan tâm và
cần xây dựng hành lang pháp lý phù hợp để giải quyết vấn đề này.
Nếu giải quyết được những vấn đề trên, chúng ta có thể khai thác hiệu quả
hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại bằng hình thức nhận bảo đảm
bằng tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai thì trong tương lai sẽ mang

lại nguồn thu nhập và nâng cao chất lượng dịch vụ của các ngân hàng thương mại.
Đồng thời, đáp ứng được nhu cầu về vốn của các nhà đầu tư cũng như các cá nhân
một cách kịp thời, góp phần tăng trưởng kinh tế. Vì vậy, nhằm tạo ra hệ thống pháp
luật chặt chẽ phù hợp với thực tiễn áp dụng và thúc đẩy sự phát triển của nền kinh
tế thị trường nên việc nghiên cứu một cách có hệ thống khoa học các quy định của
pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai và việc đưa vào áp
dụng trong thực tiễn giao dịch dân sự, kinh tế là hết sức cần thiết. Xuất phát từ
những lý do trên, tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm
là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại và thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài nghiên cứu cho
Luận văn Thạc sĩ Luật kinh tế của mình.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Hiện nay, việc khách hàng sử dụng tài sản có bảo đảm là bất động sản hình
thành trong tương lai để tiếp cận nguồn vốn tín dụng của các ngân hàng thương mại
diễn ra khá phổ biến, đa dạng. Do đó, vấn đề bất động sản hình thành trong tương
lai hay thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai cũng được các nhà nghiên
cứu quan tâm. Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp bất động sản
hình thành trong tương lai đã được đề cập trong một số cơng trình nghiên cứu như:


4

Luận án Tiến sĩ Luật học “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy
định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” (2013) của tác giả Vũ Thị Hồng
Yến (Đại học Luật Hà Nội).
Luận văn Thạc sĩ Luật học “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình
thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” (2015) của tác giả
Hoàng Thị Hải Hà (Đại học Quốc gia Hà Nội).
Ngoài ra, cịn có nhiều bài viết được đăng trên các báo, tạp chí chuyên ngành
bàn luận về vấn đề bất động sản hình thành trong tương lai, thế chấp bất động sản

hình thành trong tương lai và các vấn đề liên quan. Có thể kể đến một số bài viết
dưới đây :
Bài viết “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
tại ngân hàng thương mại” của tác giả Huỳnh Anh được đăng trên trang Nghiên
cứu Lập pháp năm 2016, Viện Nghiên cứu Lập pháp, Số 19 (323), tr. 51-58.
Bài viết “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, của tác giả
Nguyễn Minh Oanh được đăng trên trang Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước
và pháp luật năm 2011, ISSN: 0866-7446, 3(275), tr 10-19.
Nhìn chung các nhà nghiên cứu có những quan tâm nhất định đến vấn đề
này; các cơng trình nghiên cứu, bài viết trên đã có những nghiên cứu sâu về nhà ở
hình thành trong tương lai, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nhưng chưa
tìm hiểu sâu về đối tượng là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại; những bất cập của các quy định pháp luật
hiện hành về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai… Ngồi ra, các văn
bản quy phạm pháp luật như Văn bản hợp nhất số 03/VBHN-VPQH 2020 Luật Nhà
ở, Luật kinh doanh bất động sản 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020), Luật Đất đai
2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018), Bộ luật Dân sự 2015 cùng một số văn bản
hướng dẫn thi hành khác… bắt đầu có hiệu lực. Vì vậy, thực tiễn áp dụng pháp luật
về vấn đề này đã phần nào thay đổi dẫn đến các cơng trình nghiên cứu trước đó có
thể khơng cịn phù hợp. Do đó, trên nền tảng kế thừa lý luận chung từ các cơng
trình nghiên cứu trên, luận văn được thực hiện góp phần lấp một phần khoảng trống
tri thức, khai thác sâu hơn về vấn đề: thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản


5

hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, đưa
ra các giải pháp giải quyết các vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng tại địa
bàn thành phố Hồ Chí Minh, nhất là vấn đề xác định bất động sản hình thành trong
tương lai đủ điều kiện để thế chấp và xử lý tài sản có bảo đảm là bất động sản hình

thành trong tương lai… từ đó mạnh dạn kiến nghị hồn thiện hệ thống pháp luật có
liên quan.
3. Mục tiêu của luận văn
3.1. Mục tiêu tổng quát
Khi nghiên cứu và hoàn thiện luận văn này, mục tiêu tổng quát là phân tích,
đánh giá một cách chi tiết các quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh các giao
dịch thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, đánh giá thực trạng áp dụng vấn đề
này, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiệu quả
thi hành pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong
tương lai.
3.2. Mục tiêu cụ thể
Để đạt được mục tiêu luận văn cần làm rõ một số vấn đề sau:
- Giới thiệu tổng quan vấn đề lý luận, pháp lý liên quan đến bất động sản hình
thành trong tương lai và thế chấp tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
- Khái quát quá trình hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có
bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai ở nước ta và một số nước trên
thế giới làm cơ sở tham khảo trong nghiên cứu.
- Làm rõ những điểm mới, ưu điểm cũng như những hạn chế trong các quy
định pháp luật Việt Nam về vấn đề nêu trên.
- Nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp
tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại tại Thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2013 đến nay để
nhận diện đầy đủ hơn về những vướng mắc, bất cập và nguyên nhân của nó.


6

- Đưa ra các kiến nghị nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật, giải quyết những

vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản có bảo
đảm là bất động sản hình thành trong tương lai nhằm tránh rủi ro cho các bên tham
gia giao dịch, góp phần phát huy vai trị tích cực của chế định về thế chấp tài sản có
bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận văn
* Đối tƣợng nghiên cứu:
Một là, những bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành có liên quan
đến xác định điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được vay thế
chấp có bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở nước ta.
Hai là, hoạt động cho vay và thế chấp có bảo đảm bằng bất động sản hình
thành trong tương lai tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Hồ Chí
Minh giai đoạn từ năm 2013 đến nay
* Phạm vi nghiên cứu:
+ Phạm vi nghiên cứu về nội dung quy định của pháp luật: Luận văn tập
trung nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật như: Luật Đất đai năm 2013 (sửa
đổi, bổ sung năm 2018), Luật kinh doanh bất động sản 2014 (sửa đổi, bổ sung năm
2020) và một số văn bản có liên quan khác, ngồi ra đây là tài sản có bảo đảm nên
tác giả nghiên cứu cả Bộ luật dân sự năm 2015 và Nghị định số 21/2021/NĐ-CP
ngày 19/03/2021 về Quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ.
Tác giả chỉ nghiên cứu những vấn đề pháp lý xoay quanh tài sản thế chấp có
bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai, khơng nghiên cứu hoạt động
kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cũng như không nghiên cứu
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
Ngoài ra, tác giả cũng nghiên cứu những hợp đồng thế chấp trên thực tế
được sử dụng tại các ngân hàng thương mại và những vụ việc tranh chấp xảy ra
trên thực tế có liên quan đến thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành



7

trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại thành phố
Hồ Chí Minh giai đoạn từ năm 2013 đến nay.
+ Phạm vi nghiên cứu về khơng gian: Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam.
+ Phạm vi nghiên cứu về thời gian: Giai đoạn từ năm 2013 đến nay. Tác giả
chọn dấu mốc 2013 là bởi đó là thời điểm Luật Đất đai năm 2013 bắt đầu có hiệu
lực thi hành.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu của luận văn
Trong từng chương của luận văn tác giả sử dụng một số phương pháp nghiên
cứu cụ thể dưới đây:
- Chương 1 tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp, phân tích và diễn giải để
đưa ra được khái niệm, đặc điểm của bất động sản hình thành trong tương lai, thế
chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai và vai trị của
việc thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay.
- Chương 2 sử dụng phương pháp thống kê để thu thập thông tin về thực trạng
áp dụng pháp luật về vấn đề trên. Trên cơ sở những thông tin thu thập được tác giả
sử dụng phương pháp so sánh để so sánh các quy định pháp luật Việt Nam hiện
hành với thực tiễn áp dụng pháp luật nhằm đánh giá chung về thực trạng áp dụng
pháp luật thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
- Trong toàn bộ luận văn, tác giả sử dụng phương pháp đánh giá, bình luận khi
phân tích quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật để chứng minh
cho những luận điểm của mình.
6. Nội dung nghiên cứu
Để hoàn thành các mục tiêu nghiên cứu nêu trên, luận văn tập trung nghiên
cứu các nội dung chính như sau:
Chƣơng 1: Những cơ sở pháp lý về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất
động sản hình thành trong tƣơng lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng

thƣơng mại


8

Nội dung chƣơng 1: Tác giả khái quát những cơ sở pháp lý về thế chấp tài
sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại, làm rõ khái niệm và đặc điểm của bất động sản hình
thành trong tương lai và thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại. Tác giả cũng khái quát quá trình hình
thành và phát triển pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình
thành trong tương lai ở nước ta và một số nước trên thế giới. Đồng thời, tác giả nêu
lên vai trò của thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay.
Chƣơng 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình
thành trong tƣơng lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại và
một số kiến nghị hoàn thiện.
Nội dung chƣơng 2: Tác giả nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về thế
chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động
cho vay của các ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Tác
giả cũng đưa ra những đánh giá chung về thực trạng, tìm ra nguyên nhân của những
vướng mắc, bất cập đó trong thực tiễn. Từ đó, có thể đưa ra các giải pháp nhằm tiếp
tục hoàn thiện pháp luật, giảm thiểu những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp
dụng pháp luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong
tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
7. Đóng góp của luận văn
Đây là cơng trình nghiên cứu chế định pháp luật điều chỉnh hoạt động thế
chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại và thực tiễn tại thành phố Hồ Chí Minh, với
những mục tiêu nghiên cứu đã đặt ra luận văn sẽ có khả năng ứng dụng, giải quyết

được vướng mắc, bất cập trong thực tế liên quan đến vấn đề này. Luận văn có
những đóng góp cụ thể như sau:
- Luận văn phân tích một cách khoa học những vấn đề lý luận, pháp lý về bất
động sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản


9

hình thành trong tương lai. Từ đó nêu lên được những ưu điểm, hạn chế của pháp
luật về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai. Luận
văn đóng góp những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật liên
quan đến thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại phù hợp với thực tế hiện nay,
thúc đẩy sự phát triển có hiệu quả của nền kinh tế thị trường.
- Ngoài ra, những nghiên cứu trong luận văn này cịn có giá trị tham chiếu
đối với những người nghiên cứu pháp luật, hoạch định chính sách cũng như đóng
góp vào nguồn tài liệu tham khảo trong quá trình học tập, giảng dạy tại các cơ sở
đào tạo luật hiện nay, của Trường Đại học Ngân hàng Thành phố Hồ Chí Minh nói
riêng và cả nước nói chung.
8. Đóng góp của luận văn
Ngồi phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được
kết cấu với hai chương như sau:
Chương 1: Những cơ sở pháp lý về thế chấp tài sản có bảo đảm là bất động sản
hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong
tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và một số kiến nghị
hoàn thiện.


10


CHƢƠNG 1. NHỮNG CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ THẾ CHẤP TÀI
SẢN CĨ BẢO ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH
TRONG TƢƠNG LAI TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. Những cơ sở lý luận pháp lý về thế chấp bất động sản hình thành
trong tƣơng lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm bất động sản hình thành trong tƣơng lai
Theo cách phân loại truyền thống, tài sản được phân thành động sản và bất
động sản nên khái niệm bất động sản hình trong trong tương lai được hiểu theo khái
niệm tài sản hình thành trong tương lai của BLDS năm 2015. Khoản 2 Điều 108
BLDS năm 2015 quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: a) Tài sản
chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài
sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.
Điều luật quy định dưới dạng liệt kê mà không chỉ rõ các đặc điểm pháp lý
để nhận diện tài sản hình thành trong tương lai. Theo quy định của Điều 108 BLDS
năm 2015, có hai loại tài sản hình thành trong tương lai, đó là tài sản chưa hình
thành và tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể tại
thời điểm xác lập giao dịch.
Thứ nhất, tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa hình thành.
Trường hợp này được hiểu là tài sản chưa tồn tại, đang được đầu tư, xây dựng vào
thời điểm xem xét nhưng chắc chắn sẽ có và hình thành trong tương lai. Về mặt
thực tế, thì tài sản này chưa được hiện hữu trên thực tế. Tài sản hình thành trong
tương lai được hiểu là tài sản chưa tồn tại hoặc chưa hình thành đồng bộ vào thời
điểm xem xét (thường là thời điểm xác lập nghĩa vụ hoặc giao dịch được giao kết)
nhưng chắc chắn sẽ có hoặc được hình thành trong tương lai. Ví dụ: tiền lương sẽ
được hưởng, vụ mùa sẽ được thu hoạch, tàu đang được đóng, nhà, cơng trình xây
dựng đang hình thành theo hồ sơ, dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể…
Thứ hai, tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho chủ thể
tại thời điểm xác lập giao dịch.



11

Đó là tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch nhưng sau
thời điểm giao kết giao dịch tài sản đó mới thuộc sở hữu của các bên, ví dụ như: tài
sản mua bán, thừa kế nhưng chưa hoàn thành thủ tục chuyển giao cho chủ sở hữu.
Như vậy, căn cứ vào thời điểm hình thành tài sản và thời điểm xác lập quyền
sở hữu cho chủ sở hữu, bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản
hình thành trong tương lai. Nhờ sự phân loại tài sản hình thành trong tương lai giúp
cho người thực hiện các giao dịch đúng theo quy định của pháp luật hiện hành có
liên quan.
Với quy định này, chúng ta có thể rút ra nhận xét: có hai yếu tố mà nhà làm
luật dựa vào đó để xác định tài sản hình thành trong tương lai gồm: 1) Yếu tố vật
chất: đó là tài sản chưa hình thành theo đúng tính chất, tính năng, cơng dụng của
loại tài sản đó; 2) Yếu tố pháp lý: ngay cả khi tài sản đã hình thành nhưng chưa xác
lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch. Có thể nói đây là hai
yếu tố cần và đủ để xác định đó là tài sản hiện có hay tài sản hình thành trong
tương lai. Nếu so sánh khái niệm này với quy định của Luật kinh doanh bất động
sản năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020) và Luật nhà ở năm 2014 (sửa đổi, bổ
sung năm 2020) thì có sự khác biệt.
Khoản 19 Điều 3 Luật nhà ở hiện hành quy định: “Nhà ở hình thành trong
tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu
đưa vào sử dụng”.
Khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản hiện hành quy định: “Nhà,
công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, cơng trình xây dựng đang
trong q trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
Đây là quy tắc xử sự được áp dụng chung thống nhất từ trung ương đến địa
phương liên quan đến nhà ở, bất động sản hình thành trong tương lai. Hai văn bản
luật này quy định về nhà ở và bất động sản hình thành trong tương lai dưới dạng

định nghĩa chứ khơng phải dưới dạng liệt kê như cách quy định của Điều 108
BLDS năm 2015. Nếu so sánh thì định nghĩa này chỉ tương ứng với loại tài sản
hình thành trong tương lai được quy định tại điểm a khoản 2 Điều 108 BLDS năm
2015 và đã bỏ sót loại tài sản hình thành trong tương lai được quy định tại điểm b


12

khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015. Hay nói cách khác, Luật nhà ở và Luật kinh
doanh bất động sản định nghĩa loại nhà ở và bất động sản hình thành trong tương
lai dựa trên yếu tố thứ nhất (tức yếu tố vật chất, vật lý của tài sản) mà bỏ qua yếu tố
về mặt pháp lý của tài sản: đó là nhà ở, bất động sản đã hình thành nhưng chưa xác
lập quyền sở hữu cho chủ thể vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Chính bởi
vậy mà có ba loại bất động sản sau đây khơng được quy định là tài sản hình thành
trong tương lai nếu theo cách hiểu của Luật nhà ở hiện hành và Luật kinh doanh bất
động sản hiện hành.
Thứ nhất, nhà ở đã hình thành đang là đối tượng của hợp đồng mua bán, thuê
mua, trao đổi, tặng cho. Theo tác giả, nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán,
thuê mua, trao đổi, tặng cho đang trong quá trình thực hiện, hợp đồng đã phát sinh
hiệu lực và các bên đang tiến hành thực hiện việc thanh toán tiền, bàn giao, đăng ký
biến động thì cũng cần được ghi nhận là tài sản hình thành trong tương lai và bên
mua được dùng làm tài sản bảo đảm. Do sự thiếu vắng trong quy định của Luật nhà
ở đối với loại tài sản này nên trong thực tiễn một số tổ chức tín dụng vẫn cấp tín
dụng cho những khoản vay có bảo đảm bằng nhà ở đang mua bán để trả tiền mua
chính ngơi nhà đó, được gọi là tài sản hình thành từ vốn vay. Tuy nhiên, các tổ
chức tín dụng cũng có tâm lý lo ngại khi có tranh chấp phải ra tịa và khả năng tịa
án có thể căn cứ vào việc Luật nhà ở khơng có quy định về loại nhà ở này được thế
chấp để tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu.
Thứ hai, nhà ở đã xây dựng xong, đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng, hồ
sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đang nộp tại cơ quan nhà nước có

thẩm quyền cũng bị loại khỏi danh sách tài sản được thế chấp theo quy định của
Luật nhà ở hiện hành. Tác giả cho rằng, sự minh bạch về nguồn gốc quyền sở hữu
là một trong các tiêu chí của tài sản bảo đảm: đó là sự rõ ràng về căn cứ xác lập
quyền sở hữu của tài sản (có căn cứ để chứng minh sự hình thành quyền sở hữu
hoặc sẽ được sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp) và tính khả thi trong
xử lý tài sản (đã hiện hữu và có thể xử lý được). Như vậy, đối với nhà ở chưa xây
hoặc đang xây vẫn được pháp luật ghi nhận là tài sản thế chấp thì tại sao đối với
loại nhà ở đã xây dựng xong, đã bàn giao cho bên mua có độ an tồn đã cao hơn lại


13

khơng được thế chấp? Nếu trước kia chỉ có hợp đồng mua bán căn hộ với chủ đầu
tư, với các hóa đơn chứng minh hồn thành các đợt đóng tiền vẫn có thể thế chấp
được thì tại sao khi hồ sơ đã hoàn tất để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đã
được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền, lúc này sự an tồn về pháp lý cho
bên mua đã được bảo đảm thì lại khơng được dùng làm tài sản thế chấp theo các
điều kiện mà Luật nhà ở hiện hành quy định? Có thể giải thích là: do tồn bộ hồ sơ
về nhà ở đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì khơng cịn hồ sơ để
xác lập các giao dịch tiếp theo đối với tài sản. Tác giả cho rằng nếu quá chú trọng
vào điều kiện về hồ sơ giấy tờ của nhà ở mà bỏ qua các sự kiện xác lập quyền như
thời điểm thanh toán và bàn giao nhà được quy định tại Điều 12 Luật nhà ở hiện
hành thì việc này cũng đồng nghĩa với việc sẽ phải gánh chịu thêm các rủi ro tiềm
ẩn cho các chủ thể trong giao dịch bởi giấy tờ sở hữu có thể bị làm giả hoặc được
cấp khơng tn theo quy định của pháp luật. Tòa án đã được trao quyền để ra quyết
định hủy bỏ quyết định hành chính khơng đúng luật. Việc nhận thế chấp loại nhà ở
đã bàn giao, đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mặc dù khơng
được Luật nhà ở hiện hành quy định nhưng vẫn đáp ứng được các yếu tố về tài sản
hình thành trong tương lai theo quy định của BLDS năm 2015 khi quy chiếu theo
khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai. Luật nhà ở hiện hành quy định nhà

ở hình thành trong tương lai được thế chấp để trả tiền mua chính nhà ở đó nên vào
thời điểm bên mua đã nộp hồ sơ để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu thì tiền
nhà đã thanh tốn xong (hoặc chỉ cịn 5% theo quy định) do đó việc tiếp tục cho
phép loại nhà ở dùng để thế chấp là khơng cần thiết. Tác giả cho rằng loại nhà ở
hình thành trong tương lai không được dùng để thế chấp bảo đảm cho khoản vay để
thanh tốn tiền mua chính ngơi nhà đó nữa (vì tiền nhà đã thanh tốn xong) nhưng
có thể dùng để thế chấp bảo đảm cho các khoản vay với các mục đích khác của bên
thế chấp mà vẫn đáp ứng được quy định tại điểm b khoản 2 Điều 108 BLDS năm
2015.
Thứ ba, quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng đã có
quyết định giao đất, cho thuê đất: Đất đai là tài sản đã hình thành, đã tồn tại nên
yếu tố “hình thành trong tương lai” chỉ được xét ở khía cạnh pháp lý. Theo quy


14

định của điểm a khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm hiện hành, quyền sử dụng đất
phải được cấp giấy chứng nhận thì mới trở thành đối tượng của các giao dịch. Do
đó, đối với các dự án được nhà ở giao đất, cho thuê đất mà chưa có giấy chứng
nhận do thủ tục cấp giấy chứng nhận mất rất nhiều thời gian, các tổ chức tín dụng
cũng khơng thể nhận làm tài sản bảo đảm vì hợp đồng thế chấp không công chứng
và đăng ký được. Trước đây tại Khoản 2 Điều 1 Nghị định của Chính phủ số
11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định của
Chính phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm khẳng định:
“Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”.
Hiện nay, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã được thay thế bằng Nghị định số
21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 quy định thi hành Bộ luật dân sự về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ. Tại khoản 4 Điều 10 của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày
19/3/2021 này quy định rằng: “Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình
thành trong tương lai khơng áp dụng đối với quyền sử dụng đất”. Mặc dù, tại quy

định này ghi rằng: việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong
tương lai khơng áp dụng đối với quyền sử dụng đất. Nhưng đối với nhà ở và cơng
trình xây dựng ln gắn liền và khơng tách rời quyền sử dụng đất và để đưa vào thế
chấp thì vẫn phải tuân thủ quy định tại Khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bất động
sản hiện hành như là: khơng có tranh chấp về quyền sử dụng đất, phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất… Nếu như nghĩa vụ bảo đảm không bao gồm quyền
sử dụng đất thì các ngân hàng cũng khơng kiểm tra được tính pháp lý của quyền sử
dụng đất đó xem có thỏa mãn các điều kiện tại Khoản 2 Điều 9 Luật kinh doanh bất
động sản hiện hành hay khơng. Vì vậy có thể sẽ có rủi ro cho các ngân hàng thương
mại như là đất có tranh chấp, đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án.
Như vậy, từ những quy định trên tác giả nhận thấy: có tài sản gắn liền với
đất hình thành trong tương lai nhưng khơng có quyền sử dụng đất hình thành trong
tương lai. Khi mua biệt thự, căn hộ liền kề, bên mua sẽ được sở hữu biệt thự, căn
hộ và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất riêng; còn khi mua căn hộ
chung cư, bên mua chỉ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ và quyền sử
dụng đất chung. Chính điều này đã phát sinh những vấn đề sau: Một là, khi mô tả


15

trong hợp đồng biệt thự hoặc căn hộ liền kề thì chỉ có nhà ở HTTTL mà khơng có
ghi nhận quyền sử dụng đất bởi QSDĐ hiện vẫn do chủ đầu tư đứng tên và chưa
được tách thửa cho từng căn hộ liền kề, biệt thự. Trong khi đó giá mua căn hộ liền
kề biệt thự lại bao gồm cả quyền sử dụng đất và giá trị nhà HTTTL. Trên thực tế,
các bên thường mô tả đối tượng mua bán là căn hộ, nhà ở liền kề mà không bao
gồm quyền sử dụng đất nhưng thực chất người mua phải trả cả giá trị quyền sử
dụng đất và hướng tới có quyền sử dụng đất. Nếu việc mua bán sn sẻ, chủ đầu tư
giữ chữ tín thì sau khi thanh toán đủ tiền, người mua sẽ được cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà liền kề, biệt thự. Cịn nếu sau này có tranh
chấp về hợp đồng mua bán thì chủ đầu tư sẽ căn cứ vào điều khoản về đối tượng:

chỉ có nhà chứ khơng có quyền sử dụng đất để chối bỏ trách nhiệm của mình. Hai
là, có khả năng sau khi bán cho khách hàng thì chủ đầu tư lại thế chấp quyền sử
dụng đất của toàn bộ dự án cho ngân hàng để vay tiền. Xét dưới khía cạnh pháp lý
thì quyền sử dụng đất vẫn thuộc quyền của chủ đầu tư nên vẫn đáp ứng được các
điều kiện của một tài sản thế chấp. Khi định giá biệt thự, căn hộ liền kề thì giá
thành bao gồm khơng chỉ giá xây dựng mà còn cả giá của quyền sử dụng đất của
biệt thự, căn hộ đó. Do đó, nếu chủ đầu tư thế chấp quyền sử dụng đất của các biệt
thự, căn hộ đã bán thì đã xâm phạm đến quyền lợi của người mua. Điều này là một
sự cảnh giác cho các ngân hàng nhận thế chấp cần kiểm tra dự án thế chấp đã được
bán cho khách hàng chưa và ngay cả các cơ quan quản lý, đăng ký đất đai cũng cần
phải từ chối đăng ký cho những quan hệ thế chấp này. Do đó, tác giả cho rằng việc
Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19/3/2021 quy định: “Việc bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai không áp dụng đối với quyền sử
dụng đất” đã làm phát sinh những khó khăn, vướng mắc nêu trên cho các chủ thể
khi xác lập, thực hiện các giao dịch có đối tượng là biệt thự, căn hộ hình thành
trong tương lai từ các dự án.
Đối với quyền sử dụng đất đang là đối tượng của các giao dịch chuyển
nhượng, trao đổi, tặng cho thừa kế có được thế chấp hay khơng cũng khơng có câu
trả lời trong Luật đất đai hiện hành. Để làm rõ nội dung này, cần phân biệt ý nghĩa
và hệ quả pháp lý của việc đăng ký giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với căn cứ