BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ

NGUYỄN THỊ THẢO AN

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI
ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

CHUYÊN NGÀNH QUẢN TRỊ - LUẬT

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021


TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA QUẢN TRỊ

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI
ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ THẢO AN
KHÓA: 41

MSSV: 1651101030001

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: ThS NGUYỄN THỊ THÚY

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi, được
thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sỹ Nguyễn Thị Thúy, đảm bảo tính
trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo. Tơi
xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả

Nguyễn Thị Thảo An


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
TP.HCM

Thành phố Hồ Chí Minh

BLDS 2015

Bộ luật Dân sự 2015 Luật số
91/2015/QH13 ngày 24 tháng 11 năm
2015

KDBĐS

Kinh doanh bất động sản

NHTM

Ngân hàng thương mại


NLPLDS

Năng lực pháp luật dân sự

TSHTTTL

Tài sản hình thành trong tương lai

HoREA

Hiệp hội Bất động sản TP.HCM


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU.......................................................................................................1
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY
TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI.........................................................................5
1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân
hàng thương mại........................................................................................................5
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại.......................................5
1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại.........................................................................8

1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại........................................................................................ 11
1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại.................................................................................. 11

1.2.2 Điều kiện pháp lý dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp để bảo

đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại............................................................... 16
1.2.3. Thủ tục thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng
thương mại.............................................................................................................. 17

1.2.4 Hiệu lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại............................................................................................. 20
1.2.5. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại............................................................................................. 22
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1........................................................................................ 26
CHƯƠNG 2. BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN............................................................................. 27
2.1. Về việc xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại........................................................................................ 27
2.1.1. Bất cập trong xác định dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản bảo đảm khi
thế chấp tại ngân hàng thương mại.......................................................................... 27
2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định về việc xác định dự án nhà ở thương mại
dùng làm tài sản bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại.......................29
2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại..............31
2.2.1. Bất cập trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở
thương mại.............................................................................................................. 31


2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng
thế chấp dự án nhà ở thương mại............................................................................. 32

2.3. Đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại............................................................................................. 33
2.3.1 Bất cập trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại........34
2.3.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc đăng ký biện pháp thế chấp dự

án nhà ở thương mại................................................................................................ 36
2.4. Công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại ngân hàng thương
mại........................................................................................................................... 39

2.4.1 Bất cập trong công khai thông tin dự án nhà ở thương mại đang thế chấp tại
ngân hàng thương mại............................................................................................. 39
2.4.2 Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong công khai thông tin dự án nhà ở thương
mại đang thế chấp tại ngân hàng thương mại........................................................... 42

2.5. Về việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay
tại ngân hàng thương mại........................................................................................ 45
2.5.1. Bất cập trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại.............45
2.5.2. Kiến nghị hoàn thiện các quy định trong việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án
nhà ở thương mại..................................................................................................... 49
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2........................................................................................ 53
KẾT LUẬN CHUNG.............................................................................................. 54
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Lý do chọn đề tài

Trong những năm gần đây, sự phát triển của ngành kinh doanh bất động sản phụ
thuộc vào rất nhiều các yếu tố trong và ngồi nước như: Chính sách quản lý của nhà
nước đối với ngành, các gói hỗ trợ cho ngành, chính sách tín dụng đối với ngành, số
vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài FDI vào ngành, nhu cầu mua nhà ở, sự phát triển
kinh tế của khu vực địa phương… Hiện tại, lĩnh vực này cần có lượng vốn đầu tư
cao nhưng lượng vốn này phụ thuộc rất nhiều vào nguồn vốn tín dụng. Hoạt động

cấp tín dụng bao gồm nhiều loại hình, trong đó loại hình cho vay có đảm bảo bằng
thế chấp tài sản đang ngày càng được phổ biến. Xuất phát từ đặc điểm hoạt động
cấp tín dụng là một hoạt động mang nhiều rủi ro, pháp luật đã có các quy định để
đảm bảo an tồn cho các ngân hàng trong việc thu hồi nợ và một trong số đó là việc
1

quy định các loại hình cho vay có bảo đảm bằng tài sản. Điều đáng lưu ý là bên
cạnh việc đảm bảo khoản vay bằng tài sản hiện có, pháp luật cịn cho phép đảm bảo
khoản vay bằng tài sản hình thành trong tương lai, bao gồm dự án nhà ở thương mại
để có thể đáp ứng kịp thời nhu cầu nguồn vốn của chủ đầu tư. Tuy nhiên, pháp luật
lại chưa có các quy định cụ thể, riêng biệt về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại mà chủ yếu vẫn áp dụng các
quy định chung về thế chấp tài sản thông thường của Bộ luật Dân sự 2015 và Nghị
định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, được thay thế bởi Nghị định 21/2021/
NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Do đó, việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại là rất quan trọng. Nghiên cứu
quy định pháp luật nhằm mục đích vừa đảm bảo an tồn trong hoạt động tín dụng,
vừa đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan là các tổ chức tín
dụng, chủ đầu tư, người mua nhà, tránh tình trạng nguồn vốn tín dụng khơng khơi
thơng hoặc tiềm ẩn những rủi ro bất ổn cho các hoạt động của tổ chức tín dụng.
Nhận thấy được tầm quan trọng của vấn đề cùng với sự hạn chế của quy định pháp
luật, tác giả chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp
của mình, với mong muốn có thể làm rõ hơn, cập nhật những quy định mới của vấn
đề này theo pháp luật Việt Nam, đồng thời tìm hiểu về thực tiễn, chỉ ra những bất
cập và đưa ra các kiến nghị phù hợp.
2.

Tình hình nghiên cứu đề tài


1 Trên 80% các khoản vay được đảm bảo bằng thế chấp. Ưu điểm của thế chấp so với các biện pháp đảm bảo
nghĩa vụ khác. Xem thêm: Huỳnh Thị Kim Quý (2005), Pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay tại
các tổ chức tín dụng, thực trạng và hướng hồn thiện, Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Đại học Luật
TP.HCM, tr. 4
1


Trong thời gian qua, vấn đề trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói
chung, thế chấp dự án nhà ở thương mại nói riêng ln nhận được nhiều sự quan
tâm từ các nhà nghiên cứu cũng như các nhà lập pháp hiện nay.
Ở cấp độ sách tham khảo có:
Thứ nhất, tác giả Nguyễn Thị Mai với tác phẩm Hỏi đáp về các quy định
giao dịch bảo đảm và bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, được NXB Đà
Nẵng xuất bản năm 2000;
Thứ hai, Trường Đại học Huế - Trường Đại học Luật cho ra đời nghiên cứu
Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam do NXB
Chính trị quốc gia xuất bản vào năm 2015;
Thứ ba, nghiên cứu của GS. TS Nguyễn Thị Cành về Hiệu quả và rủi ro
trong hoạt động ngân hàng. Nghiên cứu tình huống các ngân hàng thương mại Việt
Nam, được NXB Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh xuất bản năm 2015;
Ở cấp độ Luận văn, khóa luận tốt nghiệp có:
Thứ nhất, Luận văn Tiến sỹ “Pháp luật Việt Nam về hợp đồng cho vay trong
lĩnh vực tín dụng ngân hàng” của tác giả Lương Khải Ân vào năm 2019;
Thứ hai, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về thế chấp trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thương mại ở Việt Nam” của tác giả Phan Vũ Ánh Nguyệt (2010); Thứ
ba, Luận văn Thạc sỹ “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức
tín dụng - Thực trạng và hướng hoàn thiện” của tác giả Trần Thị Thụy Anh
(2006);
Thứ tư, khóa luận tốt nghiệp cử nhân có cơng trình nghiên cứu “Quy định

pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại” của tác giả Trần Thị Ngọc Điệp (2016);
Thứ sáu, khóa luận tốt nghiệp cử nhân “Pháp luật về thế chấp tài sản bảo
đảm là dự án bất động sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại”
của tác giả Trần Hoàng Giang (2016);
Thứ bảy, ở cấp độ nghiên cứu khoa học, có cơng trình “Pháp luật về thế
chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại tại Việt Nam” - Cơng trình dự thi nghiên cứu khoa học sinh viên cấp
trường lần thứ XXIV năm học 2019 - 2020 của nhóm tác giả Nguyễn Thị Thảo An Lương Thị Trà My.
Ngoài ra, cịn có nhiều bài viết, bài tham luận được đăng trên các báo, tạp
chí chuyên ngành cùng bàn luận về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và
những vấn đề liên quan. Các bài viết nói đến những tình huống thực tế vướng phải
khó khăn, sự khơng thống nhất trong áp dụng pháp luật mà nguyên nhân chủ yếu là
từ sự thiếu hợp lý trong quy định pháp luật. Có thể kể đến một số bài viết như:
Thứ nhất, bài viết của tác giả Trần Quang Vinh, Bùi Đức Giang (2016), Một
số góp ý cho dự thảo nghị định về giao dịch bảo đảm: góc nhìn từ thực tiễn cấp tín
dụng có bảo đảm, Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước, 11/2016, số 21;

2


Thứ hai, bài viết của tác giả Hồ Thị Vân Anh (2015), Quy định về giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tòa án nhân
dân, Tòa án nhân dân tối cao, số 12;
Thứ ba, bài viết của PGS. TS Nguyễn Văn Vân (2014), Một số vấn đề pháp
lý về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Tài liệu
hội thảo quốc tế, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh.
Nhìn chung, các bài viết, cơng trình nghiên cứu chủ yếu phân tích mặt lý
luận và thực tiễn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại và nghiên cứu các quy định trong BLDS 2005 và

Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 của Việt Nam. Hiện nay, bài viết về thế chấp
dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại theo quy
định của pháp luật hiện hành cịn khá ít, đặc biệt là Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy
định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được ban hành và có hiệu
lực vào ngày 15/5/2021. Những quy định mới có hiệu lực đã tạo nên những vấn đề
mới cần phải được nghiên cứu. Đồng thời, những cơng trình nghiên cứu cùng đề tài
đã trải qua thời gian nhất định, những chuyển biến về mặt kinh tế - xã hội dẫn đến
những khác biệt nhất định trong quy định pháp luật. Do đó, đề tài “Pháp luật về thế
chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại” cần
được đào sâu nghiên cứu và vẫn đánh giá được tính mới, tính cấp thiết của đề tài.
Trên cơ sở các cơng trình nghiên cứu, tác giả tiếp tục kế thừa và nghiên cứu sâu hơn
những quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại.
3.
Mục đích nghiên cứu đề tài
Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về dự án nhà ở thương mại,
thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
theo Bộ luật Dân sự 2015; Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung năm
2017; Luật Nhà ở 2014 và các quy định của pháp luật có liên quan, để từ đó chỉ ra
những bất cập trong quy định của pháp luật cũng như trong thực tiễn khi áp dụng
pháp luật. Cuối cùng, đưa ra các kiến nghị, giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế
chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.
4.

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận về thế chấp dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại bao gồm các quy định
về thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối với dự án, công chứng
chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch thế chấp, công khai thông tin dự
án và xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại. Hợp đồng tín dụng cũng

được đề cập trong đề tài nhưng không phải là đối tượng nghiên cứu chính mà chỉ
được xem xét trong mối quan hệ với hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại.
Phạm vi nghiên cứu: Pháp luật quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm khoản vay tại các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, trong phạm vi đề tài, tác giả
3


chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.
5.
Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Trong q trình nghiên cứu để hồn thành đề tài, tác giả đã vận dụng các
phương pháp như sau:
Phương pháp tham khảo được sử dụng để thu thập, xử lý thông tin từ nhiều
nguồn khác nhau, từ đó có thể đánh giá bao quát về vấn đề nghiên cứu.
Phương pháp phân tích, đánh giá, tổng hợp được sử dụng phổ biến khi
nghiên cứu những vấn đề mang tính lý luận.
Ở Chương 1, phương pháp nghiên cứu chủ yếu là phương pháp tổng hợp và
phân tích. Bằng việc phân tích những quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại
để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và pháp luật có liên quan, tác giả
đã đưa ra được khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại, điều kiện pháp lý đối
với tài sản, công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm,
công khai thông tin dự án và xử lý tài sản bảo đảm.
Ở Chương 2, tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp đánh giá, tổng hợp. Dựa
trên những cơ sở lý luận đã phân tích được ở Chương 1, tác giả đưa ra quan điểm,
đánh giá về vấn đề thế chấp dự án nhà ở thương mại. Từ đó, tác giả đưa ra những
bất cập về quy định thế chấp dự án nhà ở thương mại và những kiến nghị nhằm
hoàn thiện quy định về vấn đề này.
6.
Bố cục tổng quát của khóa luận

Đề tài của tác giả bao gồm 03 phần: Phần mở đầu, Phần nội dung và Phần kết
luận. Trong đó, Phần nội dung đề tài có 02 chương như sau:

Chương 1. Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về thế chấp dự án
nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
Chương 2. Bất cập của pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo
đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại và kiến nghị hoàn thiện.

4


CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ
THẾ CHẤP DỰ ÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI ĐỂ BẢO ĐẢM KHOẢN VAY
TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
1.1. Khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
ngân hàng thương mại
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại nói riêng là quy định cịn khá mới
mẻ. Chính vì thế trong phần này, tác giả sẽ phân tích từ những vấn đề cơ bản: (i) khái
niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại; (ii) khái niệm và đặc điểm thế chấp dự
án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại.

1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của dự án nhà ở thương mại
1.1.1.1. Khái niệm dự án nhà ở thương mại
Theo Từ điển Tiếng Việt, các tác giả chưa đưa ra khái niệm “dự án nhà ở thương mại”
mà chỉ giải thích thuật ngữ “dự án”. Theo đó, “dự án là dự thảo văn kiện luật pháp hoặc
2

3


kế hoạch” hay “dự án là bản trình bày những điều thảo sẵn”. Hiện nay, pháp luật cũng
chưa có định nghĩa cụ thể về khái niệm dự án nhà ở thương mại mà chỉ quy định về dự
án đầu tư xây dựng nhà ở. Khoản 8 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 định nghĩa: “Dự án đầu tư
xây dựng nhà ở là tổng hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng
mới nhà ở, các cơng trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội phục vụ nhu cầu ở hoặc để
cải tạo, sửa chữa nhà ở trên một địa điểm nhất định”. Khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư
2020 quy định khái niệm dự án đầu tư: “Dự án đầu tư là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung
hạn hoặc dài hạn để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể,
trong khoảng thời gian xác định”. Khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở 2014 quy định khái
niệm nhà ở thương mại: “Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán,
cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường”. Từ định nghĩa của từ điển và quy định
pháp luật, có thể thấy dự án nhà ở thương mại là tài sản hình thành trong tương lai bởi
theo định nghĩa được BLDS 2015ghi nhận: “Tài sản hình thành trong tương lai bao
gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập
quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch”.

4

Thuật ngữ “dự án nhà ở thương mại” cũng chưa được nhiều nhà nghiên cứu phân tích,
mà chủ yếu các tác giả phân tích các thuật ngữ tương tự. Trong Luận văn Thạc sỹ của
mình, tác giả Hà Thị Cẩm Vân có quan điểm về dự án đầu tư kinh doanh bất động sản:
“Dự án đầu tư kinh doanh bất động sản có thể được hiểu là nhà đầu tư đầu tư vốn để
thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng, cho
thuê, cho thuê lại, cho thuê mua… bất động sản nhằm mục đích sinh lợi

2 Viện Ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 269
3 Hồng Long - Viện Ngơn ngữ (2008), Từ điển tiếng Việt, NXB Hồng Đức, tr 237
4 Khoản 2 Điều 108 BLDS 2015
5



5

hay hưởng chênh lệch lợi nhuận”. Còn tác giả Nguyễn Thị Lý đưa ra quan điểm về
dự án đầu tư như sau: “Dự án đầu tư là tập hợp những ý kiến đề xuất về việc bỏ vốn
đầu tư vào một đối tượng nhất định và giải trình kết quả thu được từ hoạt động đầu
tư… Vòng đời của dự án bao gồm: Giai đoạn hình thành dự án (gồm soạn thảo và
thẩm định dự án), giai đoạn triển khai thực hiện dự án, giai đoạn khai thác và vận
6

hành dự án, giai đoạn kết thúc hoạt động dự án”.
Dựa trên các quan điểm của nhà làm luật và nhà nghiên cứu, tác giả đưa ra định nghĩa
về dự án nhà ở thương mại như sau: Dự án nhà ở thương mại là một loại tài sản hình
thành trong tương lai gắn liền với đất, được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề xuất
có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa bàn cụ thể,
trong khoảng thời gian xác định, được thực hiện qua các giai đoạn hình thành
- triển khai - vận hành - kết thúc dự án với mục đích bán, cho thuê, cho thuê mua
theo cơ chế thị trường.
Định nghĩa trên sẽ là cơ sở để tác giả phân tích những phần tiếp theo của biện pháp
thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại,
mà trước hết là đặc điểm của dự án nhà ở thương mại.
1.1.1.2. Đặc điểm của dự án nhà ở thương mại
Vì dự án nhà ở thương mại cũng là một loại tài sản hình thành trong tương lai nên sẽ
mang những đặc điểm chung của TSHTTTL như: Tính hiện hữu của tài sản chưa có
hoặc chỉ tồn tại một phần trong thế giới vật chất, phần cịn lại sẽ hình thành trong tương
lai; tính sở hữu hạn chế của TSHTTTL do chủ sở hữu chưa có quyền chiếm hữu vì tài
sản chưa hình thành hồn tồn; tính linh hoạt của TSHTTTL cho phép các bên thực
7


hiện giao dịch dân sự ngay cả khi tài sản chưa hình thành. Bên cạnh đó, dự án nhà ở
thương mại sẽ mang những đặc điểm riêng của chính nó, cụ thể như sau:
Thứ nhất, dự án nhà ở thương mại là TSHTTTL gắn liền với đất. Dù trước khi
hoàn thành dự án hay sau khi hoàn thành dự án, sản phẩm của dự án luôn gắn liền với
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Điều này được thể hiện rõ trong điều kiện
lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại, chủ đầu tư được lựa chọn qua
các hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất hoặc chỉ định
8

chủ đầu tư có quyền sử dụng đất hợp pháp. Dù là hình thức lựa chọn nào, dự án nhà

5 Hà Thị Cẩm Vân (2018), Thế chấp dự án đầu tư kinh doanh bất động sản tại ngân hàng thương mại theo
pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh, Luận văn Thạc sỹ Luật Kinh tế, Học viện
Khoa học xã hội, tr. 7
6 Nguyễn Thị Lý (2018), Hoàn thiện công tác quản lý dự án đầu tư, cải tạo chỉnh trang khu vực dải trung tâm
thành phố tại Ban Quản lý cơng trình xây dựng phát triển đơ thị, Luận văn Thạc sỹ ngành Quản trị kinh doanh,

Trường Đại học Dân lập Hải Phòng, tr. 5
7 Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Cơng trình nghiên cứu khoa học cấp
trường năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 18
8 Khoản 2 Điều 22 Luật Nhà ở 2014

6


ở thương mại cũng luôn gắn liền với đất. Đây cũng là đặc điểm đặc trưng của dự án
nhà ở thương mại.
Thứ hai, dự án nhà ở thương mại được hình thành trên cơ sở tổng hợp các đề
xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn để xây dựng nhà ở thương mại trên địa

bàn cụ thể và trong khoảng thời gian xác định. Các đề xuất này chính là căn cứ
để nhà đầu tư triển khai hoạt động đầu tư, đánh giá hiệu quả của dự án và tổ chức tín
dụng cấp vốn cho dự án. Do đó, những đề xuất này phải rõ ràng, cụ thể, có tính khả
thi nên cần xác định địa điểm và thời gian thực hiện dự án.
Thứ ba, dự án nhà ở thương mại được thực hiện qua các giai đoạn hình thành triển khai - vận hành - kết thúc dự án. Mỗi dự án đều diễn ra trong một khoảng thời
gian nhất định, từ khi bắt đầu đến khi kết thúc dự án được gọi là chu trình (vịng đời)
dự án. Giai đoạn hình thành dự án bao gồm việc thiết kế và hoạch định trong tương lai
các chương trình có tính hệ thống và được nghiên cứu, xem xét cẩn thận bởi các cấp
quản lý và chủ đầu tư. Đây là giai đoạn hình thành các chủ trương, chiến lược, nếu thực
hiện tốt sẽ giúp các giai đoạn sau tiến hành một cách gọn nhẹ và suôn sẻ hơn. Giai đoạn
triển khai dự án bắt đầu khi chủ đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại, huy động
vốn từ người mua nhà và nguồn vốn vay tại ngân hàng thương mại. Giai đoạn vận hành
dự án nghĩa là dự án bắt đầu được khai thác công dụng, khi đó người mua nhà có thể sử
dụng nhà ở thuộc dự án. Giai đoạn kết thúc dự án bao gồm chủ đầu tư đánh giá hiệu
quả của dự án đầu tư, rút ra bài học kinh nghiệm và đã thực hiện các nghĩa vụ đối với
nhà nước, ngân hàng thương mại, người mua nhà.

Thứ tư, mục đích của dự án nhà ở thương mại là bán, cho thuê, cho thuê mua
theo cơ chế thị trường. Bất cứ hoạt động đầu tư nào cũng nhằm mục đích sinh lợi,
dự án nhà ở thương mại cũng không phải ngoại lệ. Việc sinh lời của dự án phát sinh
từ các giao dịch bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại sau khi đầu tư xây
dựng. Trong một số trường hợp nhất định, chủ đầu tư được thực hiện giao dịch mua
bán, chuyển nhượng… trước khi sản phẩm hoàn thành và đưa vào sử dụng.
Thứ năm, hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương mại chứa nhiều yếu tố kinh tế
- chính trị - xã hội đan xen. Mọi hoạt động kinh tế nói chung và hoạt động đầu tư
nói riêng ngoài việc chịu tác động của quy luật kinh tế thị trường cần tuân thủ luật
pháp và hoạt động trong khuôn khổ pháp luật. Hoạt động đầu tư dự án nhà ở thương
mại khơng chỉ phụ thuộc vào chính sách quản lý đầu tư của nhà nước mà còn phụ
thuộc nhiều yếu tố xã hội, tâm lý, thị hiếu, tập quán của người dân. Nếu người dân
sống bằng nghề bn bán nhỏ thì đất đai, nhà cửa mặt tiền sẽ có giá, nếu họ sống

theo lối sống cơng nghiệp, đơ thị hóa thì các căn hộ hiện đại, các biệt thự, ngơi nhà
tiện nghi, sẽ có ưu thế. Do dự án nhà ở thương mại là tài sản đặc thù, liên quan đến
nơi sinh sống, cư trú của người dân nên yếu tố tín ngưỡng, tơn giáo cũng chi phối
mạnh mẽ hoạt động này.

7


1.1.2. Khái niệm và đặc điểm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại
1.2.1.1. Khái niệm biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Từ khi chế định giao dịch bảo đảm được hình thành, thế chấp tài sản là một trong
những biện pháp bảo đảm mang lại tính hiệu quả trong các hoạt động dân sự, thương
mại và kinh doanh. Điều 317 BLDS 2015 đã đưa ra định nghĩa: “1. Thế chấp tài sản là
việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
chấp);2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho
người thứ ba giữ tài sản thế chấp.” Theo Điều 292 BLDS 2015, có thể xác định rằng
thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Tuy nhiên, định nghĩa về thế chấp tài sản theo BLDS 2015 là một định nghĩa mang
tính bao quát, áp dụng cho nhiều quan hệ pháp luật. Trong phạm vi đề tài nghiên
cứu, tác giả tập trung nghiên cứu về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại NHTM”. Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao
hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác
định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc
9

và lãi. Hoạt động cho vay được thực hiện thơng qua việc các tổ chức tín dụng ký

kết các hợp đồng tín dụng đối với các tổ chức, cá nhân trong đó xác định rõ quyền
và nghĩa vụ của các bên trong suốt quá trình vay tiền, sử dụng và thanh tốn tiền
10

vay. Việc cho vay ln tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có biện pháp bảo đảm đi
cùng. Theo lý luận của biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng của
ngân hàng, biện pháp đảm bảo tiền vay bao gồm: đảm bảo tiền vay bằng tài sản và
đảm bảo tiền vay không bằng tài sản. Đối với biện pháp đảm bảo tiền vay bằng tài
sản, gồm cầm cố tài sản của bên đi vay, thế chấp tài sản của bên đi vay và thế chấp,
cầm cố tài sản của bên thứ ba.

11

Từ khái niệm “dự án nhà ở thương mại” và các quy định của pháp luật về thế chấp
tài sản, tác giả đề xuất khái niệm thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại như sau: Thế chấp dự án nhà ở thương mại để
bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại là việc chủ đầu tư dùng dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm cho việc sử dụng khoản tiền vay được vào mục đích huy
động vốn để thực hiện chính dự án đó trong một thời gian nhất định, theo thỏa
thuận với ngun tắc có hồn trả cả gốc và lãi, và không giao dự án nhà ở thương
mại cho bên nhận thế chấp là ngân hàng thương mại.

9 Khoản 16 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017.
10
Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXB Hồng Đức, tr. 308
11
Trường Đại học Luật TP.HCM (2016), Giáo trình Luật Ngân hàng, NXBHồng Đức, tr. 334
8



Dựa trên định nghĩa về “thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
NHTM”, tác giả sẽ tiếp tục phân tích những đặc điểm của biện pháp thế chấp này.
1.2.1.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Trong phần này, tác giả sẽ phân tích 4 đặc điểm cơ bản của biện pháp thế chấp này,
bao gồm: (i) bản chất của biện pháp thế chấp là bên thế chấp không chuyển giao tài
sản thế chấp cho ngân hàng thương mại; (ii) đối tượng thế chấp là dự án nhà ở
thương mại - tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất; (iii) biện pháp thế
chấp là biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính; (iv) tài sản
đem thế chấp khó xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính.
Thứ nhất, bản chất của biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là bên thế
chấp không chuyển giao tài sản thế chấp cho ngân hàng thương mại
Đây là đặc điểm tạo ra sự khác biệt cơ bản với biện pháp cầm cố (có sự chuyển giao
12

tài sản cho bên nhận cầm cố) và các hoạt động khác của giao dịch bảo đảm. Tài
sản khi khơng được chuyển giao tuy có khắc phục được các nhược điểm của cơ chế
chuyển giao tài sản, có lợi cho bên có nghĩa vụ khi được quản lý tài sản nhưng lại
gây ra hạn chế cho bên có quyền là ngân hàng thương mại. Ngân hàng khi trở thành
bên cho vay, đồng thời là bên nhận thế chấp sẽ khơng có quyền kiểm sốt về mặt
thực tế tài sản bảo đảm, đặc biệt là dự án nhà ở thương mại thì cơ chế kiểm tra,
giám sát đối với loại tài sản này càng khó khăn hơn.
Thứ hai, đối tượng thế chấp là dự án nhà ở thương mại - tài sản hình thành
trong tương lai gắn liền với đất
Pháp luật dân sự đã có sự phát triển không ngừng để phù hợp với những nhu cầu
thực tế, trong đó có quy định về thế chấp dự án nhà ở thương mại trong giao dịch
cho vay của NHTM. BLDS 2015 quy định về tài sản thế chấp là TSHTTTL được áp
dụng chung trong quy định về tài sản bảo đảm “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản
13


hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”. Đối với việc thế chấp tài sản là
tài sản hiện có, các bên thỏa thuận tài sản vẫn do bên thế chấp giữ hoặc giao cho
bên thứ ba quản lý nhưng vẫn đặt dưới sự giám sát của NHTM. Tuy nhiên, dự án
nhà ở thương mại là một dạng tài sản đặc biệt hình thành trong tương lai vì tại thời
điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản vẫn chưa hình thành. Do đó, việc ngân
hàng thương mại nhận loại tài sản này để đảm bảo hoạt động cho vay của mình phải
ln hết sức cân nhắc, xem xét mọi rủi ro có thể xảy ra khi NHTM khơng là chủ thể
quản lý tài sản trong suốt quá trình tài sản hình thành. Do đó, dự án nhà ở thương
mại khi đưa vào hoạt động thế chấp phải đáp ứng các điều kiện pháp lý nhất định sẽ
được phân tích cụ thể tại Mục 1.2.2.

12
13

Điều 309 BLDS 2015
Khoản 3 Điều 295 BLDS 2015

9


Thứ ba, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại là biện pháp bảo đảm
mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính
Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động cho vay của ngân hàng luôn gắn liền với
những rủi ro, bởi các tổ chức tín dụng có thể không thu hồi được các khoản nợ. Do
vậy, biện pháp thế chấp tài sản ra đời tạo cơ sở kinh tế và cơ sở pháp lý cho các
NHTM cấp tín dụng và thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay. “Dưới góc độ
kinh tế, biện pháp phịng ngừa rủi ro bằng thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo
đảm tiền vay được xem xét dựa trên các yếu tố như: uy tín, năng lực tài chính của
bên đi vay, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án hay khả
năng hồn vốn của khách hàng... Dưới góc độ pháp lý, biện pháp thế chấp dự án nhà

ở thương mại được các bên cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc bằng
một hợp đồng bảo đảm riêng (hợp đồng thế chấp) giữa ngân hàng và khách hàng.
Về mặt pháp lý, nếu nó tồn tại dưới dạng một hợp đồng riêng thì đây là hợp đồng
phụ bên cạnh hợp đồng chính”.

14

Về tính chất bổ sung, hợp đồng tín dụng là kết quả của sự thỏa thuận giữa ngân
hàng thương mại và bên đi vay. Tuy nhiên, giao dịch cho vay của ngân hàng có tính
rủi ro rất cao và có khả năng ảnh hưởng đến nền kinh tế. Do đó, pháp luật dự liệu và
đặt ra chế định bảo đảm cho giao dịch là biện pháp dân sự mang tính chất bổ sung.
Thế chấp dự án nhà ở thương mại là biện pháp bổ sung, hỗ trợ cho việc thực hiện
nghĩa vụ của hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng giữa NHTM với khách hàng.
Theo quan điểm pháp lý, giao dịch bảo đảm này không bao giờ tự phát sinh, tồn tại
độc lập ngồi hợp đồng chính mà hồn toàn phụ thuộc về chủ thể, khách thể, nội
dung, hiệu lực... của nghĩa vụ được bảo đảm. Tính bổ sung thể hiện ở chỗ dự án nhà
ở thương mại đem đi thế chấp dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ được sử dụng để
khấu trừ nghĩa vụ khi bên đi vay không thực hiện, hoặc thực hiện không đầy đủ
nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với vai trị là
biện pháp bổ sung, biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại góp phần nâng cao
trách nhiệm của bên thế chấp và góp phần hạn chế rủi ro.

15

Thứ tư, dự án nhà ở thương mại đem thế chấp khó xử lý khi có sự vi phạm
nghĩa vụ chính
Việc xử lý khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính xuất phát từ tính chất dự phịng, ngăn
ngừa rủi ro của biện pháp bảo đảm. Khi bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì
các bên khơng cần áp dụng việc xử lý tài sản. Thông thường, tài sản đem đi thế chấp sẽ
bị xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc

thực hiện không đúng nghĩa vụ. Xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương

14
Nguyễn Thị Thảo An - Lương Thị Trà My (2020), Pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam, Cơng trình nghiên cứu khoa học
cấp trường năm 2019 – 2020, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 20
15
Phạm Đình Chi (2002), Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng qua thực tiễn tại
TP.HCM, Luận văn Thạc sỹ, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 33
10


mại vẫn có thể xảy ra ngay cả khi chưa đến hạn trả nợ bởi chủ đầu tư phải thực hiện
nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo
quy định pháp luật: sử dụng vốn vay sai mục đích, cung cấp thông tin sai lệch... Hoặc
tài sản cũng sẽ bị xử lý khi các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.

16

Tuy nhiên, khác với những tài sản thông thường hay những nhà ở của cá nhân, tổ
chức, việc xử lý tài sản bảo đảm là dự án nhà ở thương mại sẽ ảnh hưởng đến nhiều
chủ thể trong xã hội, đặc biệt là người mua nhà thuộc dự án đó. Do đó, ngân hàng sẽ
gặp khó khăn khi xử lý tài sản để thu hồi vốn vì cần xem xét đến quyền lợi của
những người mua nhà thuộc dự án đó.
Tóm lại, tác giả đã nghiên cứu một cách khái quát về thế chấp dự án nhà ở thương
mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng thương mại ở các nội dung khái niệm, đặc
điểm dự án nhà ở thương mại cũng như rút ra được khái niệm và các đặc điểm của
biện pháp thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại ngân hàng
thương mại. Từ những kiến thức nền tảng trên, tác giả sẽ tiếp tục đào sâu nghiên
cứu quy định của pháp luật về biện pháp giao dịch bảo đảm này ở Mục 1.2.

1.2. Nội dung pháp luật về thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản
vay tại ngân hàng thương mại
Trong phần này, tác giả sẽ tập trung phân tích những quy định pháp luật về thế chấp
dự án nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại NHTM, bao gồm 5 nội dung sau:
(i) chủ thể tham gia giao dịch thế chấp (bao gồm bên nhận thế chấp và bên thế chấp);
(ii) điều kiện pháp lý để dự án nhà ở thương mại dùng làm tài sản thế chấp; (iii) hiệu
lực hợp đồng thế chấp dự án nhà ở thương mại; (iv) thủ tục thế chấp dự án nhà ở
thương mại; (v) xử lý tài sản thế chấp là dự án nhà ở thương mại để bảo đảm cho
khoản vay tại NHTM.
1.2.1 Chủ thể tham gia giao dịch thế chấp dự án nhà ở thương mại để bảo đảm
khoản vay tại ngân hàng thương mại
Căn cứ vào định nghĩa về thế chấp nhà ở thương mại để bảo đảm khoản vay tại
NHTM vừa đúc kết tại Mục 1.1.2, chủ thể cơ bản của quan hệ này gồm có bên thế
chấp, bên nhận thế chấp và chủ thể khác.
1.2.1.1 Bên nhận thế chấp
Theo khoản 2 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành BLDS về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ (Nghị định 21/2021/NĐ-CP) ghi rõ: “Bên nhận bảo đảm bao gồm
bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp...”. Giao dịch bảo đảm trong trường hợp này là thế
chấp tài sản và chủ thể nhận thế chấp là ngân hàng thương mại. Ngân hàng thương mại
được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung năm
2017 và các văn bản pháp luật liên quan, có chức năng thực hiện hoạt động

16

Khoản 3 Điều 299 BLDS 2015

11


kinh doanh tín dụng. Theo đó, ngân hàng thương mại được thực hiện tất cả hoạt

động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật Các tổ
17

chức tín dụng 2010, sửa đổi năm 2017 nhằm mục tiêu lợi nhuận .“Hoạt động ngân
hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: a)
18

Nhận tiền gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh tốn qua tài khoản”.
Trong đó, cho vay là một hình thức cấp tín dụng và thế chấp dự án nhà ở thương
mại là một biện pháp bảo đảm cho hoạt động cho vay. Vậy từ đó có thể kết luận:
“Ngân hàng thương mại là chủ thể trong quan hệ pháp luật thế chấp dự án nhà ở
thương mại để bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng thương mại”.
1.2.1.2 Bên thế chấp

Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định “Bên bảo đảm bao gồm
bên cầm cố, bên thế chấp…” Thêm vào đó, tại khoản 1 Điều 317 BLDS 2015, “Thế
chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở
hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp).” Từ đó, có thể rút ra kết luận bên thế chấp là
bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của mình
hoặc của người khác với bên nhận thế chấp. Đối với thế chấp dự án nhà ở thương
mại, bên thế chấp là chủ đầu tư dự án và chủ đầu tư phải đáp ứng những điều kiện
nhất định. Bởi lĩnh vực kinh doanh bất động sản phát triển rất mạnh mẽ và nhanh
chóng, mang lại những khoản lợi nhuận khổng lồ cho các nhà đầu tư. Tuy nhiên,
không phải bất cứ tổ chức hay cá nhân nào cũng được tham gia hoạt động thế chấp
dự án nhà ở thương mại mà phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo luật định. Cụ
thể, Điều 21 Luật Nhà ở 2014, được sửa đổi tại điểm a khoản 1 Điều 75 Luật Đầu tư
2020 quy định các điều kiện trở thành chủ đầu tư dự án. Những điều kiện này cũng
chính là điều kiện của bên thế chấp dự án, bao gồm 5 điều kiện như sau:
Thứ nhất, bên thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã (gọi chung là doanh

nghiệp) được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam và
có tư cách pháp nhân.
Do đầu tư xây dựng dự án nhà ở thương mại là cơng việc phức tạp, có tính chun
mơn cao, tác động lớn đến kinh tế xã hội nên pháp luật giới hạn chủ thể được thực
hiện đầu tư dự án là doanh nghiệp, loại bỏ chủ thể là cá nhân trong quan hệ giao
dịch dân sự này. Các doanh nghiệp được thành lập, hoạt động, chịu sự điều chỉnh
chủ yếu của Luật Doanh nghiệp 2020 và Luật Hợp tác xã 2012.
Tuy nhiên, theo quy định của Thông tư 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động
cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi đối với khách hàng,
chủ thể đi vay bao gồm cá nhân và pháp nhân: “Khách hàng là pháp nhân có năng
lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách hàng là cá nhân từ đủ 18
17
18

Khoản 3 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017
Khoản 12 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, sửa đổi bổ sung 2017

12


tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật hoặc từ 15
tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo
19

quy định của pháp luật”. Do đó, bên thế chấp dự án nhà ở thương mại là những
doanh nghiệp có tư cách pháp nhân nên phải đáp ứng các điều kiện được quy định
tại khoản 1 Điều 74 BLDS 2015:
“a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan;
b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này;
c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài

sản của mình;
d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập”.
Để tham gia quan hệ thế chấp dự án nhà ở thương mại, chủ đầu tư cần đáp ứng
nhiều điều kiện, trong đó có điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và năng lực
hành vi dân sự:
Về năng lực pháp luật dân sự: Khác với cá nhân, pháp nhân chỉ có năng lực pháp
luật dân sự (NLPLDS), tức là khả năng của pháp nhân có quyền và nghĩa vụ dân sự,
chứ khơng có năng lực hành vi dân sự vì pháp nhân khơng thể “bằng hành vi của
mình” xác lập, thực hiện quyền của mình. Mặt khác, bởi vì pháp nhân là một chủ
thể đặc biệt không thể xác định được “độ tuổi” nên để việc tham gia vào một quan
hệ pháp luật phải phù hợp với phạm vi hoạt động của pháp nhân nên thường phải
20

dựa trên các tài liệu chứng nhận về việc đã được thành lập hợp pháp . Pháp luật chỉ
đặt ra điều kiện NLPLDS yêu cầu pháp nhân phải đáp ứng, tuy nhiên lại khơng quy
định cách thức xác định NLPLDS đó, vì vậy NHTM tự xây dựng quy định nội bộ
dựa trên những quy định của pháp luật chuyên ngành để xác định loại hồ sơ, giấy tờ
pháp lý cần thiết chứng minh năng lực của pháp nhân. Một số giấy tờ mà NHTM sẽ
yêu cầu chủ đầu tư cung cấp như: giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy
chứng nhận đầu tư, giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký mã số thuế,
điều lệ công ty, quyết định bổ nhiệm người đại diện theo pháp luật, kế toán
21

trưởng… Các giấy tờ trên sẽ chứng minh tính hợp pháp của pháp nhân trong việc
thành lập và hoạt động, đồng thời chứng minh NLPLDS của pháp nhân.
Về năng lực hành vi dân sự: Vì chủ thể là pháp nhân mà pháp nhân thì khơng có năng
lực hành vi và mọi giao dịch của pháp nhân là đều phải được xác lập thông qua người
22

đại điện theo pháp luật hoặc ủy quyền. Đối với người đại diện theo pháp luật thường

được quy định trong Điều lệ công ty, hoặc trường hợp Điều lệ công ty khơng quy định
thì có thể dựa vào các quy định của Luật Doanh nghiệp 2020 để xác định

19
20

Khoản 1 Điều 7 Thông tư 39/2016/TT-NHNN
Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án
Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 45
21
Lâm Thị Minh Hiếu (2017), Quy định pháp luật về điều kiện vay vốn tại ngân hàng thương mại,
Khóa luận tốt nghiệp Cử nhân Luật học, Trường Đại học Luật TP.HCM, tr. 26
22
Điều 85 BLDS 2015

13


người đại diện theo pháp luật của từng loại hình doanh nghiệp khác nhau. Ngoài ra,
trường hợp đại diện theo ủy quyền thường sẽ được thể hiện thông qua hợp đồng ủy
quyền, giấy ủy quyền. Các NHTM sẽ căn cứ vào quy định pháp luật cụ thể liên quan
đến từng loại hình doanh nghiệp để kiểm tra, xem xét tư cách đại diện của người đại
diện có phù hợp với quy định pháp luật khơng.
Thứ hai, có vốn ký quỹ hoặc bảo lãnh ngân hàng về nghĩa vụ ký quỹ để thực
hiện đối với từng dự án theo quy định của pháp luật về đầu tư.
Về ký quỹ (bảo đảm thực hiện dự án): Theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều
26 Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2020: “Chủ đầu tư dự án
kinh doanh bất động sản phải ký quỹ hoặc hoặc phải có bảo lãnh của tổ chức tín
dụng từ 1% đến 3% tổng số vốn đầu tư của dự án vào tài khoản của cơ quan nhà
nước cấp phép đầu tư trong trường hợp được nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho

phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Mức ký quỹ được tính
bằng tỉ lệ phần trăm trên vốn đầu tư của dự án đầu tư theo nguyên tắc lũy tiến từng
phần như sau: mức ký quỹ là 3% đối với phần vốn đầu tư đến 300 tỷ đồng, mức ký
quỹ là 2% đối với phần vốn đầu tư trên 300 tỷ đồng đến 1.000 tỷ đồng, mức ký quỹ
là 1% với phần vốn đầu tư trên 1.000 tỷ đồng”.
Trừ các trường hợp sau quy định tại các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 43 của Luật
Đầu tư:
“a) Nhà đầu tư trúng đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư được
Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần
cho cả thời gian thuê;
b) Nhà đầu tư trúng đấu thầu thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất;
c) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất trên cơ sở nhận chuyển
nhượng dự án đầu tư đã thực hiện ký quỹ hoặc đã hoàn thành việc góp vốn, huy
động vốn theo tiến độ quy định tại văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư, Giấy
chứng nhận đăng ký đầu tư;
d) Nhà đầu tư được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư trên
cơ sở nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của người sử
dụng đất khác”.
Thứ ba, có chức năng kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật.
Khoản 1 Điều 3 Luật KDBĐS 2014 quy định: “Kinh doanh bất động sản là việc
đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán,
chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch
vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất
động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi”.
Do đó, doanh nghiệp cần đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản để thực hiện
việc đầu tư vốn cho hoạt động xây dựng nhà ở thương mại.
14