Tài phán hiến pháp và vị trí
Quốc hội





Một trong những vấn đề băn khoăn nhất khi thiết lập chế độ tài
phán hiến pháp ở Việt Nam là vị trí pháp lý của Quốc hội sẽ ra
sao

Một trong những vấn đề băn khoăn nhất khi thiết lập chế độ tài
phán hiến pháp ở Việt Nam là vị trí pháp lý của Quốc hội sẽ ra
sao. Nếu có một định chế tư pháp có quyền phán quyết về tính
hợp hiến trong hành vi lập pháp thì: (1) Quốc hội có còn là “cơ
quan quyền lực nhà nước cao nhất” không?; (2) Tài phán hiến
pháp có mâu thuẫn với chức năng đại diện của Quốc hội không?
Bài viết này bước đầu đi vào tìm hiểu và trả lời hai câu hỏi đó.
1.*Tài phán hiến pháp và quyền lực của Quốc hội
Trước tiên, có thể khẳng định một quy luật phổ quát trên thế giới
là: tài phán hiến pháp không dung hợp được với thuyết nghị viện
tối cao. Tài phán hiến pháp ra đời gắn liền với việc thay thế
thuyết nghị viện tối cao bằng thuyết hiến pháp tối cao. Nơi nào
thuyết nghị viện tối cao thắng thế, nơi đó không có tài phán hiến
pháp, như trường hợp của Anh. Nơi nào thuyết hiến pháp tối cao
thắng thế, hệ quả đương nhiên là chế độ tài phán hiến pháp được
hình thành, như trường hợp của Mỹ và đa số các nước châu Âu.
Tài phán hiến pháp được hình thành đầu tiên ở Mỹ như một thiết
chế giới hạn nghị viện. Quan niệm về Hiến pháp như một đạo

luật tối cao là sự đóng góp của người Mỹ vào sự phát triển của
chủ nghĩa hợp hiến. Quan niệm này gắn kết chặt chẽ với truyền
thống về luật tự nhiên, được coi như “luật của các luật”, “luật bất
biến” ở Anh trong các tác phẩm của Locke và Coke. Coke cho
rằng: “Trong nhiều vụ án, thông luật (common law) kiểm soát
các đạo luật của Nghị viện, và đôi khi còn điều chỉnh và bổ
khuyết chúng; vì khi một đạo luật của Nghị viện trái với lẽ phải
và chính nghĩa chung, hay đạo luật đó đáng ghét, hoặc không thể
thi hành được, thông luật sẽ kiểm soát và điều chỉnh những
khiếm khuyết của nó” (1).
Những quy phạm của thông luật mà Coke đề cập đến đôi khi là
cơ bản, bất biến, tóm lại là luật tối cao ràng buộc Nghị viện và
các toà án tư pháp thường. Một trong những luật cơ bản này, theo
Coke, là Đại hiến chương Magna Carta. Ông coi bản Đại hiến
chương này “vĩ đại ở những gì chứa đựng trong đó; chỉ với một
số từ mà là nguồn của tất cả luật cơ bản của vương quốc” (2).
Cuộc cách mạng ở Anh năm 1688-1689 đã xác lập nguyên tắc về
chủ quyền tối cao của Nghị viện. Hệ quả của thuyết này là
nguyên tắc “những đạo luật của Nghị viện không bao giờ sai”.
Nguyên tắc này trái với truyền thống về luật tự nhiên của người
Anh.*
Thật nghịch lý, sự phát triển thuyết nghị viện tối cao ở Anh lại
ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển chế độ bảo vệ tính tối cao
của Hiến pháp ở Mỹ. Mặc dù cuộc cách mạng 1788 đem lại thành
công cho nghị viện Anh, nhưng các thuộc địa ở Mỹ lại vẫn bảo
lưu quan niệm của Coke về việc nghị viện và vương quyền phải
phụ thuộc vào đạo luật tối cao. Cuộc cách mạng không những
không cản trở mà lại còn thúc đẩy sự hình thành một học thuyết
mới về bảo vệ tính tối cao của Hiến pháp. Vì vậy, khi đề cập đến
sự phụ thuộc của nhà lập pháp vào đạo luật cao hơn, các thuộc

địa ở Mỹ đã liên hệ trực tiếp đến tư tưởng của Coke. Đó là lý do
tại sao các tiểu bang, đặc biệt là Pennsylvania và Vermont, sau
năm 1776, ý tưởng luật của tiểu bang không được trái với luật cơ
bản được nhấn mạnh; và các toà án ở bang New Jersey đã thực
hiện việc bảo vệ hiến pháp từ năm 1780 (3)
Học thuyết về tính tối cao của Hiến pháp được nêu ra lần đầu tiên
vào năm 1788 ở Mỹ bởi Alexander Hamilton trong tập Người
liên bang, coi Hiến pháp là “luật cơ bản”. Hiến pháp có ưu quyền
so với luật của ngành lập pháp, bởi lẽ Hiến pháp do dân chúng
làm ra còn luật do người được dân chúng uỷ quyền, đại diện của
dân chúng làm ra: “Có một nguyên tắc rõ ràng là một quyền lực
uỷ nhiệm thi hành trái ngược với nhiệm vụ thì sẽ bị coi là vô hiệu
lực. Như vậy, không có một đạo luật nào do ngành lập pháp làm
ra trái ngược với Hiến pháp lại có thể coi là hợp pháp và có hiệu
lực. Nếu không công nhận nguyên tắc trên, thì tức là xác nhận
rằng, người phụ tá sẽ có nhiều quyền hơn người quyền trưởng,
rằng người đầy tớ mà lại có nhiều quyền hơn người chủ, rằng đại
diện dân chúng lại có nhiều quyền hơn dân chúng, rằng người
được uỷ quyền lại có quyền làm những điều mà người uỷ quyền
cấm đoán làm” (4). Như vậy, được tạo lập từ dân chúng, phản
ánh một cách toàn vẹn nhất chủ quyền nhân dân là cơ sở của tính
tối cao của Hiến pháp. Hiến pháp tối cao cũng có nghĩa ý chí của
nhân dân là tối cao. ý chí của chính quyền phải phụ thuộc ý chí
của nhân dân, người chủ của chính quyền.
Hamilton không chỉ phát triển thuyết tính tối cao của Hiến pháp
mà còn đưa ra một học thuyết không kém phần quan trọng, như
là một hệ quả của thuyết hiến pháp tối cao. Đó là thuyết tài phán
hiến pháp: ngành tư pháp có nhiệm vụ bảo vệ tính tối cao của
Hiến pháp: “Nếu nói rằng nhân viên của cơ quan lập pháp lại
cũng là người xét đoán về tính cách hợp hiến của quyền lực của

mình thì cần phải hỏi họ dựa trên dự liệu nào của Hiến pháp.
Chẳng lẽ Hiến pháp, nhờ đó mà có viện lập pháp, lại cho phép
những người đại diện nhân dân được quyền thay thế ý chí của
nhân dân bằng ý chí của riêng mình hay sao? Hiến pháp đã
thành lập ra các toà án - đứng giữa viện lập pháp và nhân dân để
ngăn cản viện lập pháp không được vượt quá phạm vi quyền lực
của viện lập pháp vậy. Tìm hiểu ý nghĩa của đạo luật chính là
nhiệm vụ và phạm vi quyền lực của các toà án. Nhưng toà án lúc
nào cũng phải coi Hiến pháp là luật cơ bản. Như vậy, toà án lúc
nào cũng phải định nghĩa rõ ý nghĩa của Hiến pháp và ý nghĩa
của từng đạo luật mà viện lập pháp đã làm ra. Trong trường hợp
mà Hiến pháp và một đạo luật có hai ý nghĩa không giống nhau,
toà án phải đưa ra định nghĩa của mình dựa trên ý nghĩa của luật
tối cao là Hiến pháp, nghĩa là toà án phải trọng ý nghĩa của Hiến
pháp hơn một đạo luật của viện lập pháp, phải trọng ý chí của
nhân dân hơn là ý chí của những người đại diện nhân dân” (5).
Tuy nhiên, sự giải thích của Hamilton chưa đủ để xác lập một
cách chắn chắn, rõ ràng lý thuyết hiến pháp tối cao và quyền tài
phán hiến pháp của toà án. Phải đến vụ Mabury v. Madison
(1804), thuyết hiến pháp tối cao và chế độ tài phán hiến pháp mới
được xác lập một cách rõ ràng, gắn với tên tuổi của vị Chánh án
danh tiếng của nước Mỹ, Marshall.
Khi các nhà lãnh đạo theo chủ nghĩa liên bang dưới thời Adams
bị thất bại trong cuộc bầu cử năm 1800 trước đảng của Jefferson,
họ đã cố gắng vào phút cuối bổ nhiệm một số người cùng cánh
vào ngành tư pháp của chính quyền. Họ thông qua một đạo luật
tái cấu trúc và nới rộng nền tư pháp; bổ dụng một số người theo
chủ nghĩa liên bang vào những chức vụ mới. John Marshall đã là
ngoại trưởng dưới thời Adams và đã được bổ nhiệm làm Chánh
án Toà án tối cao. Trong thời kỳ bối rối vì thay đổi Tổng thống

và các cơ quan của Tổng thống, ông ta đã không giao phó trách
nhiệm về chức vụ tư pháp mới cho những người đã được chỉ
định. Khi Jefferson lên làm Tổng thống vào ngày 4/3/1801, ông
ra lệnh cho Madison, ngày đó là ngoại trưởng, không giao phó
những nhiệm vụ này cho ai hết.
William Marbury, một trong những người được bổ nhiệm nói
trên đã đệ đơn lên Toà án tối cao xin một “mandamus” - nghĩa là
một trát của toà án tuyên lệnh cho Madison phải thực hiện nhiệm
vụ của mình, tức là trả lại cho Mabury trách nhiệm của ông ta.
Quyền của toà án được ra những “mandamus” buộc một nhân
viên công quyền thi hành đã được quy định trong Đạo luật tư
pháp năm 1789.
Marshall, nhân danh toà án, tuyên bố rằng Marbury được quyền
nhận trách nhiệm của mình và Madison không có quyền từ chối.
Nhưng sau đó, Marshall đã bất hoà với các bạn mình và viết
thành luật pháp toàn thể quan niệm có khuynh hướng liên bang
của mình về quyền lực tư pháp. Ông đã sử dụng xảo thuật nước
đôi bằng cách tuyên bố rằng, Toà án tối cao không có quyền ép
buộc Madison phải trả lại cho Mabury trách nhiệm của ông ta vì
quyền tài phán nguyên thủy của Toà án tối cao đã được quy định
trong Hiến pháp. Nghị viện không thể thêm gì vào quyền tài phán
nguyên thuỷ đó. Do đó, các quyền khoản của Đạo luật tư pháp
năm 1789 đã tìm cách đặt thêm cho quyền tài phán nguyên thuỷ
của toà án tối cao, quyền ban những trát tuyên lệnh (mandamus)
là một sự vi phạm Hiến pháp và do đó, vô giá trị (6).
Thông qua giải quyết vụ án Mabury v Madison, Chánh án
Marshall đã phát triển học thuyết hiến pháp tối cao và quyền tài
phán hiến pháp của tư pháp. Hiến pháp là “luật cơ bản và tối cao
của một quốc gia” được xem như “một trong những nguyên tắc
cơ bản của xã hội chúng ta”. Hệ quả của nguyên tắc này là “một

đạo luật của ngành lập pháp bất hợp hiến sẽ không có hiệu lực.”
Một hệ luật được Marshall rút ra từ đó là: “bổn phận tất yếu của
tư pháp” là xác định quy tắc nào được áp dụng trong một vụ án
khi luật trái với Hiến pháp. Ông ta kết luận, đối với những vụ án
như vậy “Hiến pháp cao hơn thường luật của ngành lập pháp,
Hiến pháp chứ không phải thường luật được áp dụng để giải
quyết vụ án mà cả hai (Hiến pháp và thường luật) đều được viện
dẫn ra” (7).
Từ những kết luận với những lập luận hợp lý của Marshall,
nguyên tắc hiến pháp tối cao và quyền tài phán hiến pháp đối với
ngành lập pháp đã kiểm soát hệ thống pháp luật Mỹ. Những
nguyên tắc này được suy luận từ bản chất của Hiến pháp và
quyền tư pháp mà không được ghi nhận một cách rõ ràng trong
Hiến pháp. Nhiều Hiến pháp thành văn khác cũng thiết lập những
nguyên tắc đó và tuyên bố một cách rõ ràng trong Hiến pháp. Ví
dụ Điều 1 của Hiến pháp Czechoslovakia năm 1920 tuyên bố rõ:
“ Tất cả những đạo luật trái với bản Đại hiến pháp, trái với những
bộ phận của nó cũng như những Luật sửa đổi, bổ sung nó, đều
không có hiệu lực”.
Cách thức tuyên bố như vậy được nhà hiến pháp học người áo,
Hans Kelsen coi như một sự bảo đảm khách quan đối với Hiến
pháp và cũng được xem như một xu hướng phổ biến của chủ
nghĩa hợp hiến hiện đại, đặc biệt là các Hiến pháp của Châu Mỹ
Latinh và Châu Phi. Còn Châu Âu, mãi tận đến thế kỷ 20 mới
chấp nhận thuyết hiến pháp tối cao. Sự chấp nhận của Châu Âu
diễn ra sau thế chiến thứ I, chủ yếu phản ánh hệ thống hiến pháp
được Kelsen thiết chế cho riêng quốc gia của ông, nước áo, và ở
Czechoslovakia. Những năm sau đó, sau thế chiến thứ 2, hệ
thống hiến pháp tối cao và chế độ tài phán hiến pháp của áo được
chấp nhận ở Đức và Italia, và thông qua sự ảnh hưởng của nó, ở

nhiều quốc gia Châu Âu khác (8).
Khi chế độ tài phán hiến pháp được thừa nhận, nhiều hiến pháp
hiện đại của Châu Âu đã giải thích lại nguyên lý chủ quyền nhân
dân và từ bỏ thuyết nghị viện tối cao. Người ta giải thích rằng:
“Nguyên tắc chủ quyền nhân dân được thể hiện trong các Hiến
pháp hiện đại là một nguyên tắc chính trị, theo đó tất cả các định
chế quyền lực đều là đại diện một phần quyền lực nhà nước. Vì
tất cả các cơ quan của nhà nước đều là một phần của chủ quyền
và là người đại diện cho chủ quyền, nên không thể nói về chủ
quyền tương đối của các cơ quan nhà nước khác nhau. Vì thế,
quan niệm chủ quyền của nghị viện là không có ý nghĩa, và vì
vậy, cũng không có ý nghĩa nếu phản đối một chế độ bảo hiến”
(9). Quan niệm này diễn ra sau thế chiến thứ nhất, dẫn đến sự
thay đổi quan niệm về Hiến pháp từ một đạo luật bình thường
sang một đạo luật tối cao, và hình thành quan niệm về một cơ
quan hiến định có chức năng bảo hiến (Tòa án hiến pháp) để giới
hạn quyền lực của ngành lập pháp và hành pháp trong khuôn khổ
Hiến pháp. Hệ quả là thuyết nghị viện tối cao chấm dứt và chế độ
tài phán hiến pháp trở thành một công cụ kiểm soát tính hợp hiến
trong hành vi của nghị viện.
Carl Schmitt, một nhà hiến pháp học nổi tiếng của Đức, trong tác
phẩm “Lý thuyết hiến pháp”, được xuất bản lần đầu tiên năm
1928, đã đưa ra lý thuyết tính hợp lý của Hiến pháp dựa trên chủ
quyền của nhân dân. Lý thuyết làm Hiến pháp từ nhân dân của
ông đã ảnh hưởng đến các nhà hiến pháp học và các nhà lập hiến
ở châu á, châu Mỹ latinh, Đông Âu. Carl Schmitt cho rằng:
“Trước khi thiết lập bất cứ quy phạm nào, đã có một quyết định
chính trị cơ bản được sinh ra bởi quyền lập hiến. Trong một nền
dân chủ, quyết định đó là của nhân dân và trong một nền quân
chủ tuyệt đối, quyết định đó là của nhà vua”.

Một khi Việt Nam cam kết xây dựng chế độ tài phán hiến pháp,
cần tính toán sự tương thích của chế độ này với nguyên tắc: Quốc
hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất được ấn định trong
Điều 83 của Hiến pháp Việt Nam hiện hành. Có hai ý nghĩa hàm
chứa trong Điều này. Thứ nhất, Quốc hội ở vị trí tối cao trong hệ
cấp quyền lực nhà nước. Không có sự bình đẳng giữa các định
chế quyền lực nhà nước ở trung ương. Quốc hội ở vị trí tối cao so
với các định chế khác như Chủ tịch nước, Chính phủ, Tòa án
nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao. Thứ hai, Quốc
hội là cơ quan quyền lực nhà nước. Quyền lực nhà nước được cấu
thành bởi ba bộ phận: quyền lập pháp, quyền hành pháp, và
quyền tư pháp. Một cơ quan chỉ có thể được gọi là cơ quan quyền
lực nhà nước khi thống nhất trong nó ba quyền này. Quyền lập
hiến là quyền khai sinh ra ba quyền lập pháp, hành pháp và tư
pháp. Cho nên, một cơ quan chỉ có thể được gọi là cơ quan quyền
lực nhà nước nếu cơ quan đó nắm quyền lập hiến. Quốc hội ở
Việt Nam là chủ thể của quyền lập hiến nên Quốc hội là cơ quan
quyền lực nhà nước.
Hiến pháp Trung Quốc, cũng được xây dựng trên nguyên lý
thống nhất quyền lực, nhưng xác lập vị trí của Quốc hội khác với
Hiến pháp Việt Nam. Điều 57 của Hiến pháp Trung Quốc quy
định: “Quốc hội của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa là cơ quan
cao nhất của quyền lực nhà nước”. Quốc hội Trung Quốc không
được gọi là cơ quan quyền lực nhà nước vì không có quyền lập
hiến. Điều 62 của Hiến pháp Trung Quốc chỉ trao cho Quốc hội
quyền “sửa đổi Hiến pháp” (khoản 1), mà không có quyền lập
hiến, tức quyền làm Hiến pháp như quy định tại các điều 83, 84
của Hiến pháp Việt Nam. Với tư cách “cơ quan có quyền cao
nhất của quyền lực nhà nước”, Quốc hội Trung Quốc có vị trí ưu
trội so với các cơ quan khác. Quốc hội có vị trí cao hơn Chủ tịch

nước, Hội đồng Nhà nước, Tòa án, Viện kiểm sát.
Thực ra, khi Điều 83 của Hiến pháp Việt Nam xác lập cho Quốc
hội vị trí cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất và trao cho Quốc
hội quyền lập hiến là không tương thích với chính Điều 2 của
Hiến pháp. Điều 2 Hiến pháp khẳng định nguyên tắc chủ quyền
nhân dân: “Tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân”. Nếu
“tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân” thì Quốc hội
không thể là “cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất”. “Tất cả
quyền lực nhà nước” là gì nếu không phải là ba quyền lập pháp,
hành pháp, và tư pháp? Trong khi Hiến pháp là hình thức chứa
đựng “tất cả quyền lực nhà nước”. Cho nên, nếu “tất cả quyền lực
nhà nước thuộc về nhân dân” thì có nghĩa là quyền lập hiến thuộc
về nhân dân. Tóm lại, logic của vấn đề như sau:
1)**** Điều 2 Hiến pháp khẳng định: “Tất cả quyền lực nhà
nước thuộc về nhân dân”;
2)**** Mà: quyền lập hiến là quyền chứa đựng tất cả quyền lực
nhà nước (tức các quyền lập pháp, hành pháp, và tư pháp);
3)**** Nên: “Tất cả quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân” có
nghĩa là quyền lập hiến thuộc về nhân dân.
Chế độ tài phán hiến pháp chỉ tồn tại trong một quốc gia có Hiến
pháp tối cao. Hiến pháp chỉ tối cao khi Hiến pháp do nhân dân
phê chuẩn, tức quyền lập hiến thuộc về nhân dân. Khi Hiến pháp
đã tối cao thì không một cơ quan nào có thể được gọi là tối cao.
Hiến pháp là bản văn thể hiện một cách toàn diện nhất chủ quyền
nhân dân. Nhân dân, bằng quyền lập hiến, ấn định và phân bổ
quyền lực cho Quốc hội, Chính phủ, Tòa án. Các cơ quan này đều
nhận quyền lực từ nhân dân nên không một cơ quan nào có thể
được gọi là đại diện duy nhất cho chủ quyền nhân dân mà chỉ đại
diện cho một phần chủ quyền nhân dân. Hơn nữa, mỗi cơ quan
chỉ đại diện một phần của quyền lực nhà nước nên không một cơ

quan nào có thể được gọi là cơ quan quyền lực nhà nước. Các cơ
quan đó đều nhận quyền lực từ nhân dân nên không có một cơ
quan nào được gọi là tối cao mà chỉ có ý chí nhân dân - tức Hiến
pháp - mới tối cao.
Một vấn đề được đặt ra ở đây là: nếu Quốc hội không còn là “cơ
quan quyền lực nhà nước cao nhất” thì điều này có mâu thuẫn với
nguyên tắc thống nhất quyền lực nhà nước ở Điều 2 của Hiến
pháp không? Chúng ta biết rằng, thống nhất quyền lực nhà nước
không nhất thiết dẫn đến việc Quốc hội phải là cơ quan quyền lực
nhà nước cao nhất. Chỉ có chế độ tập quyền mới cần đến một
điểm quy tụ của quyền lực và đặt điểm quy tụ này ở hệ cấp tối
cao. Hiến pháp Việt Nam khẳng định chế độ thống nhất quyền
lực không có nghĩa là khẳng định chế độ tập quyền. Thống nhất
quyền lực không có nghĩa là quyền lực phải được tích tụ về một
điểm tối thượng (vì có sự phân công giữa các ngành lập pháp,
hành pháp và tư pháp như Hiến pháp chỉ rõ ở Điều 2) mà có
nghĩa là các ngành quyền lực cần sự phối hợp với nhau và không
được mâu thuẫn căn bản với nhau, dẫn đến triệt tiêu hay phá vỡ
tính chỉnh thể của quyền lực. Nói đến sự phối hợp và sự không
mâu thuẫn căn bản về quyền lực để bảo đảm sự thống nhất quyền
lực, chủ yếu là nói đến Quốc hội và Chính phủ - những ngành
quyền lực có khả năng tác động phổ quát đến quốc gia, mà không
nói đến Tòa án - một ngành quyền lực giải quyết những trường
hợp đặc thù, không ảnh hưởng lớn đến cục diện chính trị chung
của đất nước. Như vậy, thống nhất quyền lực không nhất thiết
Quốc hội phải tối cao so với tất cả các định chế khác, mà có
nghĩa là Quốc hội có ưu thế trong quan hệ với Chính phủ; và
Quốc hội, Chính phủ phải thống nhất. Đây là những yếu tố tạo
nên sự thống nhất quyền lực ở Việt Nam: Chính phủ do Quốc hội
thành lập; Chính phủ chịu sự giám sát của Quốc hội; Quốc hội

không giải tán Chính phủ; Chính phủ không phủ quyết luật của
Quốc hội, Chính phủ không đề nghị giải tán Quốc hội; Chính phủ
không được tự đặt vấn đề bất tín nhiệm trước Quốc hội, mà chỉ
Quốc hội có quyền đặt vấn đề tín nhiệm các thành viên Chính
phủ.
Như vậy, nếu chế độ tài phán hiến pháp được thành lập ở Việt
Nam, Quốc hội không nhất thiết là “cơ quan quyền lực nhà nước
cao nhất”. Điều này không ảnh hưởng gì đến sự thống nhất quyền
lực ở Việt Nam. Khi Quốc hội không tối cao mà Hiến pháp mới
tối cao thì hành vi lập pháp của Quốc hội phải tương thích với
Hiến pháp. Nếu có một sự không tương thích xảy ra giữa Hiến
pháp và luật thì Hiến pháp phải được ưu tiên áp dụng. Khi đó, cơ
quan tài phán hiến pháp phải được quyền tuyên bố sự ưu thế của
Hiến pháp và điều này phải dẫn đến sự mất hiệu lực của đạo luật
bất hợp hiến.
Trước đây, một số nước xã hội chủ nghĩa cũng đã xác lập chế độ
tài phán hiến pháp và điều này cũng dẫn đến việc nhận thức lại vị
trí của Quốc hội. Tuy nhiên, cách thức để đi đến hệ quả đó khá
uyển chuyển. Kinh nghiệm của Yugoslavia trước đây là một điển
hình. Không giống như chế độ bảo hiến ở các nước châu Âu
khác, phán quyết về tính chất bất hợp hiến của Toà án Yugoslavia
không dẫn đến sự vô hiệu hoá ngay lập tức một văn bản pháp
luật. Có ba tầng nấc được phân biệt trong một vụ án.
Thứ nhất, trước khi đưa ra phán quyết, Toà án hiến pháp sẽ dành
một cơ hội cho cơ quan đại diện hoặc các cơ quan nhà nước khác
tự huỷ bỏ một trật tự đã được xác lập hay một văn bản pháp luật
trái với Hiến pháp và /hoặc luật của liên bang. Theo cách này,
Toà án hiến pháp tránh tuyên bố một đạo luật là bất hợp hiến và
cho phép các cơ quan nhà nước có những hành động cần thiết để
hiệu chính.

Thứ hai, trong những trường hợp mâu thuẫn giữa luật của liên
bang với Hiến pháp, hoặc giữa luật của nước cộng hoà thành viên
với Hiến pháp hoặc với luật liên bang, Toà án Hiến pháp cũng
không huỷ bỏ đạo luật ngay lập tức. Toà án cho phép các bên liên
quan có những sửa đổi đạo luật sao cho phù hợp với Hiến pháp
hay luật liên bang.
Thứ ba, quy tắc của toà án thiết lập rằng, nếu công quyền không
hiệu chỉnh những văn bản pháp luật bất hợp hiến trong vòng sáu
tháng kể từ ngày Toà án Hiến pháp ban hành phán quyết thì văn
bản pháp luật đó sẽ bị chấm dứt hiệu lực pháp lý (10).
Đây là kinh nghiệm mà chúng ta có thể tính đến để áp dụng trong
điều kiện của Việt Nam. Phán quyết của cơ quan tài phán hiến
pháp nếu được thành lập ở Việt Nam cũng không thể huỷ bỏ ngay
lập tức một văn bản pháp luật bất hợp hiến của Quốc hội. Trong
khi đưa ra một phán quyết về tính chất bất hợp hiến của một văn
bản pháp luật§, cơ quan tài phán hiến pháp sẽ ấn định một thời
hạn nhất định để cơ quan đã ban hành ra văn bản đó sửa đổi, hoặc
tự huỷ bỏ; nếu quá thời hạn ấn định mà cơ quan đã ban hành ra
văn bản pháp luật đó vẫn không sửa đổi, huỷ bỏ thì văn bản đó sẽ
không có hiệu lực. Trong thời gian Toà án hiến pháp ấn định cho
cơ quan nhà nước đã ban hành ra văn bản bất hợp hiến sửa đổi,
hay tự huỷ bỏ thì văn bản đó tạm thời không được đem thi hành.
2.*Tài phán hiến pháp và dân chủ đại diện
Một trong những mâu thuẫn thường được chỉ ra trong các nghiên
cứu về tài phán hiến pháp ở Mỹ và châu Âu là: tài phán hiến pháp
có thể mâu thuẫn với chế độ dân chủ đại diện. Luật của Quốc hội
đại diện cho ý chí của nhân dân. Nếu cơ quan tài phán hiến pháp
tuyên bố vô hiệu một đạo luật của Quốc hội thì phải chăng đã đi
ngược lại ý chí của nhân dân. Tuy nhiên, người ta cũng có thể
chống lại sự phê bình này nếu nhìn dân chủ chỉ là một trong số

những mô hình tổ chức chính quyền, dù là mô hình chiếm ưu thế
hiện nay. Việc đặt một luật cao hơn lên người cai trị, và do đó
chống lại hành động của người cai trị được giả định là vi phạm
luật cao hơn đó, là đi ngược lại mô hình chính quyền đang điều
hành xã hội, bất kể mô hình chính quyền đó là gì. Trong chế độ
quân chủ cũng có sự chống quân chủ. Trong chế độ quý tộc cũng
có sự chống quý tộc. Tóm lại, áp dụng một luật cao hơn người cai
trị là một phản cơ chế (Countermachinism)(11). Phản cơ chế này
có tác dụng gì?
Tổng thống thứ 3 của Mỹ, Jefferson quan niệm: “Mặc dù ý chí
của đa số thường đúng nhưng phải có lý do hợp lý”. Nếu tòa án
thực thi quyền tài phán hiến pháp để làm cho đời sống dân chủ
hoàn thiện hơn, để làm cho ý chí chung có lý do hợp lý và làm
cho quan niệm chung của công luận sáng suốt hơn, vững chắc
hơn, chính xác hơn, và thông thái về mặt Hiến pháp hơn, thì
nghiên cứu về một chế độ tài phán hiến pháp hiệu quả nhất là
hoàn toàn thích đáng (12). Một số học giả Mỹ cũng cho rằng,
mặc dù tài phán hiến pháp có thể đi ngược lại ý chí của đa số,
nhưng không nên coi đó là một điều xấu mà nên coi là một điều
tích cực. Mục đích thực sự của chủ nghĩa hợp hiến là bảo vệ các
quyền tự do của cá nhân và thiểu số chống lại sự lạm dụng quyền
lực của quan chức chính quyền và của đa số. Sự độc lập của tòa
án khỏi các ảnh hưởng dân chủ làm cho nó đặc biệt và có giá trị
đối với dân chủ theo một nghĩa khác. Cần lưu ý rằng, chế độ tài
phán hiến pháp là một trong nhiều cơ chế mà hệ thống hiến pháp
Mỹ kiến tạo ra để giới hạn quyền lực của đa số (13). Nếu tòa án
trở thành tối cao khi giải thích Hiến pháp thông qua việc hành xử
quyền tài phán hiến pháp, điều này có nghĩa là chủ quyền tối cao
của cá nhân được đặt lên trên quyền lực của Nhà nước (14). Tóm
lại, người Mỹ quan niệm tài phán hiến pháp là một định chế bảo

vệ thiểu số chống lại sự lạm quyền hoặc sai lầm của đa số. Dân
chủ có nghĩa là dân chủ đại diện, bởi lẽ dân chủ thuần túy là
không tưởng trong các quốc gia hiện đại. Dân chủ đại diện phản
ánh ý chí của đa số. Trong trường hợp đó, lợi ích của thiểu số có
thể bị ảnh hưởng. Chế độ tài phán hiến pháp được sinh ra để phúc
đáp cho nhu cầu của thiểu số trong khi ngành lập pháp và hành
pháp là những ngành hành động vì lợi ích của đa số.
Ở châu Âu, vấn đề mâu thuẫn giữa tài phán hiến pháp và dân chủ
đại diện cũng được giải quyết trên cơ sở nhận thức về khả năng
độc tài của đa số và sự cần thiết của tài phán hiến pháp để bảo vệ
thiểu số. Người ta cho rằng, cần phải bảo vệ các quyền tự do của
cá nhân không chỉ trước ngành hành pháp mà còn cả ngành lập
pháp. Một học giả Pháp, J Rivero nhận định: “ý tưởng cũ hồi thế
kỷ 19 về việc bảo vệ quyền tự do bằng luật có khuynh hướng bị
thay thế bằng ý tưởng đã được kiểm nghiệm về nhu cầu bảo vệ tự
do chống lại luật.* Sự tiến triển làm cho hiện tượng nghị viện tối
cao chuyển sang việc buộc các nhà lập pháp phải tôn trọng Hiến
pháp”. Vì vậy, các nước châu Âu lục địa đã chấp nhận chế độ
kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật theo một phương thức
khác với Mỹ. Hiện tượng này là sự phản ứng đối với những vấn
đề thuộc logic chính trị hơn là logic pháp lý. Nỗi lo sợ về sự lạm
quyền của đa số nghị viện đã làm cho các nước châu Âu chấp
nhận chế độ tài phán hiến pháp. Logic chính trị của tài phán hiến
pháp nằm ở chỗ, chế độ đại diện cho ý chí chung thông qua việc
bầu cử đã bị phá vỡ ở nhiều nước và trở thành không tưởng, đặc
biệt là vì cơ quan lập pháp thường gồm những người thuộc các
đảng chính trị nên họ thể hiện ý chí của đảng của họ hơn là ý chí
chung (15). Tài phán hiến pháp được tìm đến như một công cụ để
kìm chế sự độc tài của đa số nghị viện.
Hơn nữa, sự xuất hiện của chế độ tài phán hiến pháp đã làm thay

đổi quan niệm về pháp luật của Châu Âu. Vào thế kỷ 19, các đạo
luật được xem là thể hiện ý chí chung. Với sự phát triển của
chính thể nghị viện, người ta cho rằng, luật phải được thông qua
bởi cả đa số trong Nghị viện và Chính phủ thông qua các đảng
phái chính trị. Với hình thức này, các đạo luật không còn thể hiện
ý chí chung nữa. Luật được thông qua bởi đa số vững chắc nhưng
chúng “không là gì khác hơn là thể hiện ý chí của Chính phủ
được thông qua bởi đa số vững chắc” (16). Hơn nữa, với sự phát
triển các nhiệm vụ của Nhà nước, luật pháp thường có xu hướng
trở thành các sản phẩm kỹ thuật mà nội dung của nó được xây
dựng trên cơ sở sự ảnh hưởng của Nghị viện thông qua những
nhà kỹ trị (17). Luật thể hiện ý chí của Nghị viện, của Chính phủ
và ý chí này không phải luôn luôn đồng nhất với ý chí của nhân
dân, nên sự phán xử của tòa án hiến pháp đối với luật của Nghị
viện không mâu thuẫn với ý chí của nhân dân.
Như vậy, dù là ở Mỹ hay ở châu Âu, chế độ tài phán hiến pháp
đều được giả định là có nguy cơ đi ngược lại nền dân chủ nhưng
nó cần thiết để bổ khuyết cho nền dân chủ. Nền dân chủ đại diện
không miễn dịch được hoàn toàn với những khiếm khuyết. Người
đại diện không phải luôn luôn phản ánh ý chí của người chủ
quyền lực. Đa số vẫn có thể sai lầm, thậm chí là độc tài. Trong
trường hợp đó, quyền lợi của thiểu số bị đe dọa. Chế độ tài phán
hiến pháp là cần thiết để kìm chế nguy cơ lạm quyền hoặc sự sai
lầm nhất thời của đa số để bảo vệ lợi ích chính đáng của thiểu số,
lợi ích của các cá nhân. Nếu Quốc hội, Chính phủ tồn tại vì lợi
ích chung của nhân dân thì cơ quan tài phán hiến pháp tồn lại vì
lợi ích của các cá nhân.
Việt Nam đang thực thi một nền dân chủ đại diện. Quốc hội được
coi là một định chế đại diện cao nhất của nhân dân. Tuy nhiên,
khi đã hướng tới việc xác lập chế độ tài phán hiến pháp ở Việt

Nam thì cũng phải thừa nhận quan niệm rằng: Quốc hội và quốc
dân không phải là một và luật không đồng nghĩa với ý chí chung
của nhân dân. Điều này lại càng đúng với một Quốc hội không
chuyên trách. Đa số của Quốc hội không phải lúc nào cũng đúng
và những lợi ích thiểu số cần phải được bảo vệ. Chế độ tài phán
hiến pháp là cần thiết để kiểm soát những bất trắc của đa số và
bảo vệ quyền của cá nhân.
(1) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p.98.
(2) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p.98.
(3) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p99.
(4) Hamiton, Jay, Madison. The Federalist. No.80.
(5)Hamiton, Jay, Madison. The Federalist. No.80.
(6) Alfred De Grazia. Chính trị học yếu lược. Trung tâm nghiên
cứu Việt Nam xuất bản, năm 1963, tr 595-596.
(7) Những trích dẫn lời của Marshall lấy từ nguồn: Allan
R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p101-102.
(8) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p103
(9) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p.115.
(10)* Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative
law. Cambridge University press, p.115
(12) John Agresto. The Supreme court and constitutional
democracy. Cornell University Press, 1984, p.32.
(13) Những cơ chế khác như: chế độ lưỡng viện, người cản trở
thông qua một dự luật ở Thượng viện, quyền phủ quyết của Tổng

thống…
(14) Keith E.Whittington. Judicial review and Interpretation:
Have the Courts become sovereign when interpreting the
Constitution? In The Judicial Branch, edited by Kermit L. Hall,
Kevin T. Mc Guire. Oxford University press, New York, 2005,
p.130.
(15)* Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative
law. Cambridge University press, p.115.
(16) Allan R.Brewer- Carías. Judicial review in comparative law.
Cambridge University press, p.166.
(11) EDWARD RUBIN. Judicial Review and the Right To Resist.
THE GEORGETOWN LAW JOURNAL [Vol. 97:61], p.104-105.
(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 153-thang-8-2009
ngày 20/08/2009) Bùi Ngọc Sơn - Khoa Luật, Đại học quốc gia
Hà Nội.