CHƯƠNG IV
TƯ PHÁP QUỐC TẾ
I.

KHÁI NIỆM VỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ
1. Đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế
Trong đời sống quốc tế không chỉ phát sinh các mối quan hệ giữa các quốc gia
với nhau mà còn phát sinh những mối quan hệ giữa công dân và pháp nhân của
nước này với công dân và pháp nhân của nước khác. Nhóm quan hệ phát sinh
giữa các quốc gia với nhau do cơng pháp quốc tế điều chỉnh. Nhóm quan hệ
phát sinh giữa công dân, pháp nhân của các nước khác nhau với nhau do tư
pháp quốc tế điều chỉnh. Như vậy đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế là
những quan hệ phát sinh trong đời sống giữa công dân và pháp nhân của các
nước khác nhau với nhau.
Trước hết tư pháp quốc tế điều chỉnh nhưng mối quan hệ liên quan tới địa vị
pháp lí của người nước ngồi và pháp nhân nước ngồi. Đó là năng lực pháp lí
và năng lực hành vi của người nước ngoài, của pháp nhân nước ngoài, quyền
và nghĩa vụ của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài khi họ sống, làm
việc ở nước sở tại, bao gồm cả quyền tác giả của học đối với tác phẩm, phát
minh sáng chế được cơng bố ở nước sở tại.
Nhóm quan hệ khác do tư pháp điều chỉnh là những quan hệ phát sinh từ những
hợp đồng dân sự hoặc thương mại được kí kết giữa cơng dân và pháp nhân của
các nước khác nhau với nhau như hợp đồng mua bán, hợp đồng đại lí, hợp
đồng chun chở v.v… Ngồi ra, tư pháp quốc tế cũng điều chỉnh quan hệ thừa
kế có yếu tố nước ngồi, quan hệ phát sinh trong lĩnh vực tố tụng dân sự quốc
tế v.v…
Tóm lại, đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế rất rộng, bao gồm cả những
quan hệ phát sinh từ những lĩnh vực khác nhau trong đời sống quốc tế giữa
công dân và pháp nhân mang quốc tịch khác nhau với nhau. Đó là những quan
hệ dân sự, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v… có yếu tố nước ngoài. Yếu
tố nước ngoài của quan hệ do tư pháp quốc tế điều chỉnh được thể hiện ở chỗ là

một bên tham gia vào các mối quan hệ này là người mang quốc tịch nước ngồi
hay có nơi cư trú đóng ở các nước khác nhau hoặc khác thể của quan hệ này là


vật (tài sản) nằm ở nước ngoài, hoặc những sự kiện pháp lí làm phát sinh, thay
đổi quan hệ xảy ra ở nước ngoài đối với một trong số các bên đương sự.
Quan hệ dân sự, hơn nhân gia đình v.v… có yếu tố nước ngồi phát sinh do tư
pháp quốc tế điều chỉnh thì trở thành quan hệ tư pháp quốc tế. Cũng như quan
hệ pháp luật nói chung, quan hệ tư pháp quốc tế gồm ba yếu tố: chủ thể, khách
thể và nội dung.
Chủ thể của quan hệ tư pháp quốc tế là công dân, pháp nhân thuộc các nước
khác nhau, nhà nước là chủ thể đặc biệt. Công dân, pháp nhân của các nước
khác nhau là chủ thể chủ yếu của tư pháp quốc tế. Để trở thành chủ thể của tư
pháp quốc tế, công dân, pháp nhân phải có năng lực pháp lí và năng lực hành
vi. Năng lực pháp lí và năng lực hành vi của công dân và pháp nhân thường
được xác định theo Luật Quốc tịch của họ. Khi một người nước ngoài sống ở
nước sở tại thì họ có quốc tịch nước ngoài. Theo pháp luật Việt Nam, quốc tịch
nước ngoài là quốc tịch của nước khác khơng phải là Cộng hịa Xã hội Chủ
nghĩa Việt Nam (Điều 2 Khoản 1 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998).
Khách thể của quan hệ tư pháp quốc tế có thể là vật trong quan hệ mua bán,
quan hệ thừa kế, hành vi trong quan hệ chuyên chở, dịch vụ, quyền tác giả,
danh dự, uy tín trng quan hệ nhân thân phi tài sản.
Nội dung của quan hệ tư pháp quốc tế là quyền lợi và nghĩa vụ của các chủ thể
được quy định trong quan hệ đó. Quyền của chủ thể này tương đương với nghĩa
vụ của chủ thể kia.
2. Phương pháp điều chỉnh của tư pháp quốc tế
Cũng như các lĩnh vực pháp luật trong nước có liên quan như Dân luật, Luật
Thương mại, Luật Hình sự v.v… phương pháp điều chỉnh của tư pháp quốc tế
là biện pháp tác động đến cách cư xử của các chủ thể, nhằm hướng các hành vi,
các quan hệ của họ phát triển theo một chiều hướng nhất định.

Trước hết, để tác động đến cách cư xử của các chủ thể, tư pháp quốc tế các quy
phạm luật điều chỉnh quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đương sự. Điều này có
ý nghĩa là dùng các quy phạm pháp luật để ấn định quyền và nghĩa vụ của các
bên đương sự trong một quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp
quốc tế.


Mặt khác, tư pháp quốc tế thông qua các quy phạm pháp luật ấn định các hình
thức chế tài để áp dụng đối với những trường hợp vi phạm pháp luật.
Khi ấn định quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, cũng như các hình thức
chế tài đối với những trường hợp vi phạm tư pháp quốc tế, tư pháp quốc tế thừa
nhận sự bình đẳng giữa các bên đương sự trước pháp luật. Các bên đương sự
khi tham gia vào các mối quan hệ của tư pháp quốc tế đều bình đẳng với nhau
trong quá trình đàm phán, thỏa thuận, kí kết, thực hiện các giao dịch, hợp đồng,
cũng như trong việc kiện tụng và theo kiện trước tịa án (ở nước ngồi hoặc ở
nước sở tại).
Như vậy, dựa trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên đương sự, phương pháp
điều chỉnh của tư pháp quốc tế là việc thông qua các quy phạm pháp luật ấn
định quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, cũng như các hình thức chế tài
áp dụng trong những trường hợp vi phạm.
Qua việc tìm hiểu đối tượng và phương pháp điều chỉnh của tư pháp quốc tế có
thể định nghĩa tư pháp quốc tế là một hệ thống các quy phạm pháp luật điều
chỉnh các quan hệ dân sự, thương mại, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v…
giữa công dân và pháp nhân của các nước khác nhau với nhau.
3. Mối quan hệ giữa tư pháp quốc tế và công pháp quốc tế
a. Mối quan hệ giữ những nguyên tắc cơ bản củ tư pháp quốc tế và công pháp
quốc tế
Sự phân định giới hạn giữa tư pháp quốc tế và cơng pháp quốc tế khơng
mang tính chất tuyệt đối. Tuy công pháp quốc tế điều chỉnh mối quan hệ
giữa các quốc gia với nhau, còn tư pháp quốc tế điều chỉnh mối quan hệ

giữa công dân và pháp nhận của các nước với nhau, song tất cả các mối
quan hệ này đều phát sinh trong đời sống quốc tế: trong các lĩnh vực chính
trị, ngoại giao, văn hóa, khoa học, kĩ thuật, bn bán quốc tế v.v… Mặt
khác, mối quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, tố tụng dân sự v.v… giữa
cơng dân và pháp nhân của các nước khác nhau không được thực hiện
nghiêm chỉnh thì có ảnh hưởng đến mối quan hệ, sự hợp tác giữa các quốc
gia tương ứng. Vì thế, các chủ thể của tư pháp quốc tế cịn phải tơn trọng và
thực hiện những nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế.


Nhìn chung, mối quan hệ giữa cơng dân, pháp nhân của các nước khác nhau
chỉ phát sinh, phát triển khi mối quan hệ giữa các quốc gia hữu quan được
thiết lập, tồn tại và phát triển. Vì thế, những nguyên tắc cơ bản của cơng
pháp quốc tế có ảnh hưởng rất lớn đến những nguyên tắc cơ bản của tư
pháp quốc tế.
Thông thường, các nguyên tắc cơ bản của tư pháp quốc tế đều xuất phát từ
những nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế. Chẳng hạn, các nguyên tắc
cơ bản của tư pháp quốc tế như bình đẳng hoàn toàn giữa hai chế độ sỡ hữu,
quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của các quốc gia nước ngoài đều xuất phát
từ những nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế là tôn trọng chủ quyền
quốc gia, tôn trọng quyền tự quyết dân tộc, không can thiệp vào cơng việc
nội bộ của nhau. Ngun tắc bình đẳng trước pháp luật giữa người nước
ngồi và cơng dân sở tại của tư pháp quốc tế xuất phát từ nguyên tắc cơ bản
của cơng pháp quốc tế bình đẳng giữa các quốc gia, dân tộc.
b. Mối quan hệ giữa tư pháp quốc tế và công pháp quốc tế trong lĩnh vực
ngoại thương
Mối qun hệ giữa tư pháp quốc tế và công pháp quốc tế được thể hiện cụ thể
ở mối quan hệ giữa luật thương mại quốc tế (International Trade Law) với
pháp luật kinh doanh quốc tế (International Business Law).
Trong lĩnh vực thương mại quốc tế, giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc

tế có mối quan hệ chặt chẽ, mật thiết với nhau. Trên cơ sở mối quan hệ
thương mại giữa các nước với nhau – thuộc sự điều chỉnh của cơng pháp
quốc tế, hình thành mối quan hệ về mua bán, chuyên chở v.v… giữa công
dân và pháp nhân của các nước – thuộc sự điều chỉnh của tư pháp quốc tế.
Ngược lại, có thực hiện được các hợp đồng thương mại được kí kết giữa
cơng dân và pháp nhân của các nước khác nhau với nhau thì nghĩa vụ do
các nước cam kết với nhau về thương mại mới được thi hành.
Một số điều ước quốc tế về thương mại do chính phủ các nước kí kết là
nguồn luật của công pháp quốc tế (cũng là nguồn luật của pháp luật thương
mại quốc tế) nhưng có tác dụng chỉ đạo đối với sự hình thành và phát triển
quan hệ thương mại của công dân và pháp nhân các nước hữu quan. Ví dụ:


các hiệp định thương mại song phương, khu vực hoặc đa phương đề ra
nguyên tắc, chế độ, phạm vi cho môi quan hệ thương mại giữa công dân và
pháp nhân của các nước kí kết đó với nhau.
Có những điều ước kí kết về thương mại vừa là nguồn của công pháp quốc
tế vừa là nguồn của tư pháp quốc tế (cũng là nguồn của pháp luật kinh
doanh quốc tế) và điều chỉnh trực tiếp các hợp đồng thương mại được kí kết
giữa cơng dân và pháp nhân của các nước kí kết điều ước. Ví dụ: Cơng ước
Vienna của Liên hợp quốc năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc
tế điều chỉnh trực tiếp quyền lợi và nghĩa vụ của bên mua và bên bán trong
các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
Mặt khác, khi những quan hệ phát sinh từ các hợp đồng thương mại thuộc
phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế (pháp luật kin doanh quốc tế) được
thực hiện tốt sẽ có ảnh hưởng tích cực tới việc mở rộng và phát triển quan
hệ thương mại giữa các nước – thuộc phạm vi điều chỉnh của công pháp
quốc tế (pháp luật thương mại quốc tế).
c. Sự khác nhau giữa tư pháp quốc tế và cơng pháp quốc tế
Tuy có sự liên quan với nhau song tư pháp quốc tế và công pháp quốc tế có

sự khác nhau rõ ràng vì đó là hai ngành luật độc lập với nhau.
Nếu chủ thể của công pháp quốc tế là quốc gia (hoặc các loại chủ thể khác)
thì chủ thể của tư pháp quốc tế chủ yếu là công dân và pháp nhận của các
nước khác nhau.
Đối tượng điều chỉnh của hai lĩnh vực pháp luật này cũng khác nhau. Đối
tượng điều chỉnh của công pháp quốc tế là các quan hệ phát sinh giữa các
quốc gia trong lĩnh vực chính trị, ngoại giao, kinh tế, văn hóa v.v… Ngược
lại, tư pháp quốc tế điều chỉnh những mối quan hệ và dân sự, thừa kế, kinh
doanh, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v… giữa công dân và pháp nhân
của các nước khác nhau với nhau.
Giữa công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế cịn có sự khác nhau về biện
pháp cưỡng chế. Công pháp quốc tế dùng chế tài đạo đức, dư luận tiến bộ,
còn đường ngoại giao, sử dụng quyền báo phục, dùng biện pháp trục xuất ra
khỏi tổ chức quốc tế v.v… Trong lĩnh vực thương mại ở phạm vi quốc gia,


cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được đánh giá là cơ chế hiệu quả với
sự cưỡng chế đặc thù khi có sự vi phạm các quy định của WTO với ý nghĩa
là công pháp quốc tế điều chỉnh lĩnh vực thương mại để cưỡng chế thi hành
nghĩa vụ quốc tế. Trong khi đó biện pháp cưỡng chế của tư pháp quốc tế
được thực hiện thơng qua tịa án hoặc trọng tài với các hình thức như phạt
vi phạm, bồi thường thiệt hại v.v…
4. Nguồn luật của tư pháp quốc tế
Nguồn luật của tư pháp quốc tế là những văn bản pháp luật điều chỉnh của tư
pháp quốc tế. Các văn bản đó bao gồm các điều ước quốc tế, các đạo luật quốc
gia. Ngoài ra, nguồn của tư pháp quốc tế còn bao gồm cả tập quán quốc tế.
a. Điều ước quốc tế
Do có sự phát sinh và phát triển mối quan hệ dân sự, tố tụng dân sự v.v…
giữa công dân và pháp nhân của các nước khác nhau mà đặt ra yêu cầu phải
có quy phạm pháp luật để điều chỉnh. Để có các quy phạm luật đó, hai hay

nhiều nước đã kí kết các điều ước quốc tế với nhau. Nhìn từ góc độ tư pháp
quốc tế thì điều ước quốc tế là văn kiện do hai hay nhiều nước kí kết, trong
đó gồm các quy phạm luật điều chỉnh một hoặc một số lĩnh vực quan hệ
thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế.
Các quy phạm luật của điều ước quốc tế là những quy phạm luật thống nhất.
Tính thống nhất này được thể hiện ở chỗ các quy phạm pháp luật ấy do hai
hay nhiều nước đàm phán thỏa thuận đặt ra và được áp dụng chung cho mối
quan hệ giữa cơng dân và pháp nhân của các nước kí kết.
Hiện nay có nhiều điều ước quốc tế là nguồn luật của tư pháp quốc tế đã
được kí kết và có hiệu lực.
Công ước Vienna của Liên hợp quốc năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng
hóa quốc tế điều chỉnh quyền lợi và nghĩa vụ của bên bán, bên mua trong
mua bán quốc tế.
Trong lĩnh vực vận tải quốc tế, điển hình là Cơng ước quốc tế thống nhất
một số thể lệ về vận đơn đường biển được kí kết năm 1924 tại Brussels (gọi
tắt là “Công ước Brussels 1924”) và Nghị định thư sửa đổi Công ước


Brussels 1924 được kí kết năm 1968 (thường được gọi là “Nghị định thư
1968”).
Về lĩnh vực thanh toán quốc tế nổi bật là Công ước Geneva năm 1930 –
1931 về thương phiều và séc.
Trong lĩnh vực công nghệ giữa các nước đã kí kết Cơng ước Paris năm
1983 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp. Công ước này cho đến nay đã
qua nhiều lần bổ sung và sửa đổi.
Về vấn đề tố tụng dân sự giữa các nước thành viên Công ước Lahay năm
1954 về tố tụng dân sự điều chỉnh một loạt các vấn đề về dân sự như: trao
tài liệu tư pháp, ủy nhiệm tư pháp, đơn giản các yêu cầu về nộp phí tư pháp
của người nước ngồi khi phát đơn kiện v.v…
Cơng ước New York năm 1958 về việc công nhận và thi hành quyết định

của trọng tài nước ngoài là điều ước quốc tế nhiều bên đầu tiên về trọng tài
thương mại. Việt Nam đã gia nhập Cơng ước này năm 1995. Ngồi ra trong
phạm vi châu Âu cịn có Cơng ước của châu Âu năm 1961 về thừa nhận và
thi hành phán quyết của trọng tài thương mại. Đa số các nước ở châu Âu đã
tham gia công ước này.
Vấn đề hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngồi được điều chỉnh một
phần trong điều ước quốc tế hau bên về tương trợ tư pháp trong các lĩnh vực
dân sự, hôn nhân gia đình và hình sự.
Bộ luật Bustamante là một văn kiện luật thuộc nguồn của tư pháp quốc tế.
Bộ luật do Bustamante soạn thảo và được thông qua năm 1928, sau đó các
nước châu Mỹ Latinh gia nhập và phê chuẩn. Vì vậy Bộ luật Bustamante
thực chất là một điều ước quốc tế. Bộ luật gồm phần mở đầu, quyển 1 điều
chỉnh các vấn đề tư pháp quốc tế liên quan đến công dân, tài sản, bao gồm
cả vấn đề hơn nhân gia đình, vấn đề thừa kế; quyển 2 điều chỉnh các vấn đề
xung đôt về luật thương mại; quyển 3 về luật hình sự; quyển 4 về tố tụng
quốc tế.
Ngồi ra, cịn những điều ước quốc tế nhiều bên và hai bên điều chỉnh từng
nhóm quan hệ cụ thể thuộc phạm vi tư pháp quốc tế đã được các nước kí kết
và đã có hiệu lực.


b. Luật quốc gia
Tuy điều ước quốc tế được kí kết rất nhiều, song không thể điều chỉnh hết
được các quan hệ thuộc phạm vi tư pháp quốc tế. Do đó, luật pháp của các
nước cho phép chọn luật quốc gia để áp dụng cho những quan hệ chưa được
điều ước quốc tế điều chỉnh hoặc điều chỉnh không đầy đủ. Khi các bên
đương sự chọn luật của một nước nào đó thì luật quốc gia đó trở thành
nguồn luật của tư pháp quốc tế.
Mặt khác, trong luật quốc gia của các nước đều có những quy phạm điều
chỉnh các quan hệ dân sự, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v… có yếu tố

nước ngồi. Ví dụ: các quy phạm điều chỉnh địa vị pháp lí của người nước
ngoài, vấn đề thừa kế của người nước ngoài v.v…
Khi nói luật quốc gia là nguồn cũa tư pháp quốc tế khơng có nghĩa là tồn
bộ hệ thống luật quốc gia đều được áp dụng, mà chỉ áp dụng những ngành
luật nào có liên quan, tức là những ngành luật điều chỉnh mối quan hệ dân
sự, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự… cụ thể: Dân luật, Luật Hôn nhân và
gia đình, Luật Tố tụng dân sự… là các ngành luật quốc gia, đồng thời cũng
là nguồn luật của tư pháp quốc tế. Ví dụ: khi các bên trong hợp đồng mua
bán hàng hóa, quốc tế chọn luật nước người bán để áp dụng cho hợp đồng
thì phải áp dụng ngành luật nào của nước nước người bán có liên quan đến
hợp đồng mua bán, tức là phải áp dụng Luật Thương mại (nếu có) hoặc Dân
luật của nước người bán đó.
Mặt khác, khi áp dụng luật quốc gia để điều chỉnh các quan hệ thuộc phạm
vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế thì phải áp dụng cả văn kiện luật của quốc
gia đó (bao gồm các điều khoản có liên quan của hiến pháp, luật, pháp lệnh,
nghị định, thơng tư của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền).
Hiện nay, theo quan điểm chung thì luật quốc gia là nguồn quan trọng nhất
của tư pháp quốc tế, vì điều ước quốc tế được kí kết nhiều những khơng
phải tất cả các nước đều kí hoặc gia nhập và các điều ước này không điều
chỉnh hết các mối quan hệ phát sinh giữa công dân và pháp nhân của các
nước với nhau. Mặt khác, trong thực tế, luật quốc gia vẫn được áp dụng một


cách phổ biến để điều chỉnh các quan hệ dân sự, hơn nhân gia đình v.v… có
yếu tố nước ngồi.
Khi điều ước quốc tế và luật quốc gia của nước kí kết có các quy định khác
nhau về cùng một mối quan hệ pháp luật cụ thể thuộc phạm vi điều chỉnh
của tư pháp quốc tế thì sẽ áp dụng nguồn luật nào. Nhìn chung theo luật
pháp của các nước thì trong trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của điều
ước quốc tế.

Luật quốc gia của các nước – nguồn của tư pháp quốc tế được ban hành
bằng những văn kiện luật khác nhau. Nhiều nước có Bộ luật Tư pháp quốc
tế riêng. Ví dụ: Ba Lan có Bộ luật Tư pháp quốc tế năm 1965 điều chỉnh
các quan hệ dân sự, lao động, hơn nhân gia đình. Các quan hệ về tố tụng
dân sự quốc tế thì được điều chỉnh trong Bộ luật Tố tụng Ba Lan năm 1964.
Ở đa số các nước chưa có đạo luật riêng về tư pháp quốc tế thì có các bộ
luật liên quan. Ví dụ: ở Nhật Bản có Bộ luật Dân sự năm 1898 sửa đổi năm
2000, Bộ luật Thương mại năm 1899; ở Pháp có Bộ luật Dân sự năm 1804
(gọi là Bộ luật Napoléon) đến nay vẫn còn hiệu lực. Đây là Bộ luật Dân sự
hoàn chỉnh đầu tiên ở các nước tư bản chủ nghĩa. Bộ luật Napoléon được
nước Bỉ áp dụng giống như Bộ luật Dân sự của nước mình. Ngồi ra, Bộ
luật Napoléon cịn là kiểu mẫu cho nhiều Bộ luật Dân sự của các nước khác
như Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Argentina v.v…
Ở Việt Nam, các văn bản luật sau đây là nguồn của tư pháp quốc tế.
Luật Quốc tịch nước Cộng hòa XHCN Việt Nam năm 1998, Luật Hơn nhân
và gia đình năm 1986, Luật Đầu tư năm 2005, Bộ luật Hàng hải Việt Nam
năm 2005, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Luật Thương mại Việt Nam
năm 2005 v.v…
c. Tập quán quốc tế
Tập quán quốc tế là một trong những nguồn luật của tư pháp quốc tế, vì khi
điều ước quốc tế cũng như trong luật quốc gia khơng có quy định việc giải
quyết một mối quan hệ cụ thể thuộc phạm vi tư pháp quốc tế thì tập quán
quốc tế sẽ áp dụng để giải quyết mối quan hệ đó.


Tập quán là một thói quen được lặp đi, lặp lại nhiều lần, được đa số các
nước công nhận và áp dụng một cách liên tục, rộng rãi đến mức trở thành
một quy tắc pháp lí mà mỗi người phải tn theo nếu như khơng có quy
định gì khác.
Trong đời sống quốc tế có rất nhiều thói quen nhưng khơng phải thói quen

nào cũng được coi là tập quán quốc tế. Muốn được cơng nhận là tập qn
quốc tế, thói quen phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:
Một là, thói quen phổ biến được lặp đi, lặp lại nhiều lần, được nhiều nước
áp dụng và áp dụng liên tục.
Hai là, đó là thói quen duy nhất tức là về một lĩnh vực cụ thể chỉ có một
thói quen được áp dụng rộng rãi, liên tục mà thơi.
Ba là, thói quen phải có nội dung rõ ràng, nghĩa là khi áp dụng người ta có
thể dựa vào đó để điều chỉnh mối quan hệ, hoặc giải quyết được tranh chấp.
Các loại tập quán quốc tế
Thông thường tập quán quốc tế được chia thành tập qn quốc tế có tính
chất ngun tắc và tập quán quốc tế cụ thể.
Tập quán quốc tế có tính chất ngun tắc là những tập qn cơ bản, bao
trùm, được hình thành trên cơ sở nguyên tắc chủ quyền quốc gia và bình
đẳng giữa các dân tộc.
Ví dụ: tịa án nước nào thì dùng luật tố tụng của nước đó để điều chỉnh các
vấn đề của một vụ kiện hoặc là tập quán theo “Luật quốc tịch”- công dân
hay pháp nhân mang quốc tịch nước nào thì địa vị pháp lí được xác nhận
theo luật nước đó v.v…
Tập quán quốc tế cụ thể là những tập quán quốc tế về từng lĩnh vực riêng
biệt mà thông dụng nhất là tập quán thương mại quốc tế, ví dụ: các điều
kiện cơ sở giao hàng do Phòng Thương mại quốc tế ban hành – Incoterms
1953/1980/1990/2000, những quy tắc Yook – Antwers năm 1974 về tổn
thất chung v.v…
Ngoài tập qn quốc tế cịn có tập qn địa phương. Tập quán địa phương
là tập quán được áp dụng ở một khu vực, một nước hay một cảng nhất định.
Ví dụ: ở Thụy Sĩ có tập quán FOB cảng đến (FOB Shipment to


Destination). Theo tập quán này, ngoài các nghĩa vụ như quy định theo
FOB Incoterms 1990, người bán cịn có nghĩa vụ thuê tàu cho người mua,

cước phí do người mua chịu.
Giá trị pháp lí của tập quán quốc tế.
Hiện tại có các quan điểm khác nhau về giá trị pháp lí của tập quán quốc tế.
Các nước tư bản chủ nghĩa coi tập quán quốc tế là nguồn luật đương nhiên
của tư pháp quốc tế, tức có giá trị pháp lí như những quy phạm của các văn
kiện luật. Khi một tập qn quốc tế được hình thành thì tịa án tư sản có thể
áp dụng nó để giải quyết tranh chấp, khơng cần phải có sự cơng nhận của
nhà nước tư sản.
Ở các nước xã hội chủ nghĩa, tập quán quốc tế chỉ có thể được coi là nguồn
của tư pháp quốc tế khi mà nhà nước xã hội chủ nghĩa cơng nhân tập qn
đó. Nhà nước cơng nhân tập quán bằng các hình thức khác nhau, hoặc là ghi
nhận trực tiếp tập quán trong các văn kiện luật quốc gia hay trong các văn
kiện luật quốc tế, hoặc là áp dụng tập quán trong thực tế.
Tuy có các quan điểm khác nhau, song nhìn chung tập quán quốc tế chỉ có
giá trị pháp lí giống như những quy phạm pháp luật tùy ý. Tập quán sẽ được
áp dụng khi điều ước quốc tế, luật quốc gia khơng có các quy phạm điều
chỉnh mối quan hệ cụ thể thuộc phạm vi tư pháp quốc tế.
Cách áp dụng tập quán.
Tập quán quốc tế và tập quán địa phương sẽ được áp dụng trong các trường
hợp; khi được quy định trong các điều ước quốc tế, khi được quy định trong
hợp đồng; khi trong hợp đồng, trong điều ước quốc tế, trong luật quốc gia
được đem áp dụng cho các hợp đồng khơng có quy định về nguồn luật nào
được sử dụng để điều chỉnh. Khi trong hợp đồng quy định áp dụng tập quán
mà không ghi cụ thể là tập quán quốc tế hay tập quán địa phương thì sẽ áp
dụng tập quán quốc tế.
Ví dụ: trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định điều kiện FOB
(Free on board – giao lên tàu) thì phải áp dụng FOB Incoterms 1990.
Nếu có tập quán chung cho một số mặt hàng và tập quán riêng cho một mặt
hàng cụ thể thì sẽ áp dụng tập quán riêng.



Khi áp dụng tập quán thì cần phải chứng minh nội dung của tập quán đó.
Trước hết nghĩa vụ chứng minh nội dung tập quán thuộc về các bên đương
sự. Nội dung của tập quán có thể lấy trong các văn bản của phòng thương
mại, trong sách báo, trong các bản án v.v… tịa án hay trọng tài có quyền
quyết định sử dụng bằng chứng về nội dung của tập qn do các bên đưa ra
hay khơng.
Ngồi ba nguồn luật, các nước tư bản chủ nghĩa coi thực tiễn cũng như
pháp thuyết (học thuyết pháp luật) là nguồn của pháp luật nói chung cũng
như của tư pháp quốc tế nói riêng.
Theo khoa học pháp lí xã hội chủ nghĩa, thực tiễn tư pháp, pháp thuyết
không thể là nguồn của tư pháp quốc tế, tức khơng có giá trị pháp lí giống
như các quy phạm pháp luật vì tịa án chỉ là cơ quan giải thích và áp dụng
luật, chứ khơng phải cơ quan ban hành luật.
II.

CHỦ THỂ CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ
Chủ thể chủ yếu của tư pháp quốc tế là cơng dân, pháp nhân các nước, cịn nhà
nước là chủ thể đặc biệt.
1. Công dân – chủ thể chủ yếu của tư pháp quốc tế
a. Địa vị pháp lí của cơng dân
Cơng dân của bất kì nước nào, kể cả công dân sống ở trong nước cũng như
công dân sống ở nước ngồi, đều có thể trở thành chủ thể của tư pháp quốc
tế. Song, chủ thể trực tiếp của tư pháp quốc tế là những công dân trực tiếp
tham gia vào quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, tố tụng dân sự v.v… có
yếu tố nước ngồi, Ví dụ: một cơng dân tham gia vào quan hệ thừa kế tài
sản nằm ở Pháp, một thương nhân Nhật Bản kí hợp đồng mau bán hàng hóa
với một thương nhân Philippines.
Tư pháp quốc tế chưa có một văn kiện luật thống nhất nào quy định địa vị
pháp lí của công dân tất cả các nước. Vấn đề này được điều chỉnh theo luật

quốc gia của từng nước. Nhìn chung theo luật của từng nước, địa vị pháp lí
của công dân do luật quốc tịch quy định – công dân mang quốc tịch nước
nào thì địa vị pháp lí được quy định theo luật của nhà nước đó. Song, năng
lực pháp lí và năng lực hành vi của các nước khác nhau được quy định khác


nhau. Ví dụ: ở Nhật Bản, cơng dân từ đủ 20 tuổi mới có năng lực hành vi
hồn tồn, trong khi đó, ở Việt Nam, Trung Quốc, Nga quy định từ 18 tuổi,
hay là côn dân ở các nước tư bản chủ nghĩa có thể là ơng chủ của một đài
truyền hình, ở các nước xã hội chủ nghĩa cá nhân, cơng dân khơng có quyền
đó.
Tuy địa vị pháp lí của công dân do luật quốc tịch quy định nhưng một khi
cơng dân ra nước ngồi sinh sống thì phải tn thủ luật nước ngồi đó, tức
là luật nước sở tại.
b. Địa vị pháp lí của người nước ngồi
Người nước ngồi theo nghĩa hẹp được hiểu là cơng dân nước ngồi. Cơng
dân nước ngồi là những người cư trú tại một nước nhưng khơng mang
quốc tịch của nước đó mà mang quốc tịch của một nước khác.
Người nước ngoài ở một nước sở tại bao gồm công dân mang quốc tịch
nước ngoài đến cư trú, sinh sống: học sinh nước ngồi, nhà báo nước ngồi,
nhà ngoại giao, nhà bn nước ngoài, người du lịch nước ngoài v.v…
Về nguyên tắc, khi sống ở nước sở tại, người nước ngoài phải tuân thủ hai
hệ thống pháp luật: Pháp luật của nước mà người mang quốc tịch và pháp
luật của nước sở tại.
Theo nguyên tắc chung, năng lực hành vi của người nước ngoài do luật
quốc tịch quy định. Một người nước ngoài có năng lực hành vi theo luật
quốc tịch thì năng lực hành vi đó được cơng nhận tại nước sở tại. Song, điều
cơ bản mà người nước ngoài thường quan tâm không phải là năng lực hành
vi mà là năng lực pháp lí của họ - tức là những quyền lợi, nghĩa vụ mà
người nước ngoài được hưởng và phải gánh vác. Do đó, theo nghĩa hẹp khi

nói đến địa vị pháp lí của người nước ngồi tức là nói đến năng lực pháp lí
của họ ở nước sở tại.
Những quyền lợi và nghĩa vụ của người nước ngoài ở nước sở tại thường
được quy định theo các chế độ: chế độ đãi ngộ quốc dân, chế độ tối huệ
quốc, chế ngộ đãi ngộ đặc biệt (nội dung của mỗi chế độ đã được đề cập ở
chương công pháp quốc tế). Trên thực tế, các chế độ này thường được áp
dụng với nguyên tắc có đi, có lại, nghĩa là một nước chỉ dành cho công dân


của nước kia cư trú trên lãnh thổ của nước mình những quyền lợi nào mà
trên lãnh thổ nước kia kiều dân của nước mình được hưởng. Nếu một nước
vi phạm ngun tắc có đi, có lại thì nước kia có quyền áp dụng biện pháp
báo phục quốc.
Nhìn chung, người nước ngoài ở các nước tư bản chủ nghĩa được hưởng chế
độ đãi ngộ quốc dân cùng với nguyên tắc có đi, có lại trừ những ngoại lệ do
luật của từng nước quy định. Trong lĩnh vực thương mại hàng hải, người
ngoại quốc được hưởng chế độ tối huệ quốc.
Ví dụ: địa vị pháp lí của người nước ngồi ở Pháp được quy định như sau:
người nước ngồi được cơng nhận có năng lực pháp lí dân sự giống như
cơng dân Pháp trên cơ sở có đi, có lại – tức được hưởng chế độ đãi ngộ
quốc dân trên nguyên tắc có đi, có lại. Tuy nhiên, người nước ngồi ở Pháp
không được hưởng tất cả các quyền lợi mà luật Pháp quy định cho công dân
Pháp được hưởng. Người nước ngồi khơng thể trở thàn bác sĩ, luật sư bào
chữa, người bán thuốc, cơng chứng viên, kế tốn thường xuyên, giảng viên
các trường đại học quốc gia, người đứng đầu các trường học tư, nhà xuất
bản, nhà hát, xưởng phim. Người nước ngồi cũng khơng được làm các
nghề khai thác mỏ, nghề cá, nghề hàng hải và hàng không v.v… Ngoài ra,
người nước ngoài ở Pháp được chia thành ba loại:loại cư trú tạm thời (du
lịch, sinh viên) loại có thời hạn cư trú đến ba năm, loại được phép cư trú dài
hạn. Quyền lợi của những người nước ngoài này cũng khác nhau.

Ở Việt Nam, địa vị pháp lí của người nước ngồi được quy định trong Bộ
luật Dân sự nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 (phần
thứ 7, từ Điều 758 đến Điều 777) và Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày
15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ
luật Dân sự năm 2005 về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi (xem
Phụ lục số 1).
Theo Bộ luật này, người nước ngồi ở Việt Nam có nghĩa vụ tuân thủ theo
pháp luật Việt Nam, tôn trọng phong tục, tập quán của nhân dân Việt Nam,
không được làm phương hại đến sự nghiệp xây dựng và bảo vệ đất nước
Việt Nam. Về quyền lợi, người nước ngoài được nhà nước Việt Nam bảo hộ


tính mạng, tài sản và quyền lợi chính đáng theo pháp luật Việt Nam. Người
nước ngoài được hưởng các quyền dân sự như tự do lựa chọn nghề nghiệp,
được sở hữu về những thu nhập hợp pháp, về tư liệu sinh hoạt và tư liệu sản
xuất theo pháp luật Việt Nam, hưởng quyền thừa kế tài sản, hưởng phúc lợi
xã hội v.v… Tuy nhiên, cũng có những hạn chế nhất định đối với người
nước ngoài. Những hạn chế này do các văn bản luật quy định.
Trong lĩnh vực thương mại, hàng hải, người nước ngoài thường được hưởng
chế độ tối huệ quốc. Chế độ tối huệ quốc được quy định trong các điều ước
quốc tế do các nước kí kết.
Cần lưu ý rằng trong điều ước quốc tế hai bên hay nhiều bên có những quy
định khác về quyền lợi của người nước ngoài so với quy định của luật quốc
gia thì trong thực tế sẽ áp dụng các quy định của điều ước quốc tế (Điều 6
Khoản 1 Luật Kí kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế của Việt Nam
năm 2005, xem Phụ lục số 2).
2. Pháp nhân – chủ thể chủ yếu của tư pháp quốc tế
a. Địa vị pháp lí của pháp nhân
Nói pháp nhân là chủ thể của tư pháp quốc tế nghĩa là bất kì pháp nhân của
nước nào cũng có thể tham gia vào quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của tư

pháp quốc tế. Song, thực tế trong một nước khơng phải bất kì pháp nhân
nào cũng là chủ thể thực sự của tư pháp quốc tế. Chỉ những pháp nhân được
cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép tham gia vào quan hệ với pháp
nhân hoặc công dân nước ngoài mới là chủ thể thực sự của tư pháp quốc tế.
Điều kiện để công nhận pháp nhân do luật của từng nước quy định. Do đó,
một tổ chức, xí nghiệp, cơng ty khi thành lập, muốn được cơng nhận là pháp
nhân phải đáp ứng các điều kiện đã được quy định trong luật của nước mà
trong đó tổ chức, xí nghiệp hay cơng ty ấy được thành lập và xin đăng kí
hay phê duyệt.
Địa vị pháp lí của pháp nhân – chủ thể của tư pháp quốc tế theo quy tắc
chung, do luật quốc tịch quy định. Pháp nhân mang quốc tịch nước nào thì
năng lực pháp lí và năng lực hành vi do luật nước đó điều chỉnh. Do luật
của các nước không giống nhau nên địa vi pháp lí của các pháp nhân mang


quốc tịch khác nhau là khác nhau. Nhưng, khi tham gia vào quan hệ dân sự
trong nước hay quan hệ dân sự quốc tế, pháp nhân dù mang quốc tịch nước
nào cũng hoạt động với tư cách của chính mình và chịu trách nhiệm độc lập
về mặt tài sản đối với các nghĩa vụ mà pháp nhân đó đã cam kết. Tuy năng
lực pháp lí và năng lực hành vu của pháp nhân do luật quốc tịch quy định
nhưng khi ra nước ngồi hoạt dộng, pháp nhân cịn phải tn thủ luật của
nước sở tại.
Một vấn đề phức tạp trong tư pháp quốc tế là việc xác định của pháp nhân,
điều đó được thể hiện ở chỗ là do hiện nay có nhiều hình thức đầu tư của
nước ngồi và hợp tác kinh tế mà hình thành các cơng ty, xí nghiệp có các
yếu tố nước ngồi khác nhau. Một cơng ty có trụ sở chính ở một nước, điều
lệ lại đăng kí ở nước khác, hoạt động kinh doanh được tiến hành ở nước thứ
ba, các cổ đông lại là những người có quốc tịch khác nhau, hoặc cư trú ở
những nước khác nhau. Do tư pháp quốc tế chưa có một văn bản luật thống
nhất xác định quốc tịch của pháp nhân nên vấn đề được giải quyết theo luật

của các nước. Theo luật của Anh – Mỹ, quốc tịch của pháp nhân được xác
định theo luật của nước nơi thành lập pháp nhân (đăng kí điều lệ), theo luật
của Pháp, Tây Đức – luật nơi đóng trụ sở chính, theo luật của các nước
đang phát triển – luật nơi hoạt động kinh doanh.
Theo Luật Đầu tư Việt Nam năm 2005 thì các doanh nghiệp liên doanh
được thành lập ở Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh là pháp nhân
Việt Nam. Do vậy, năng lực pháp lí và năng lực hành vi của các xí nghiệp
liên doanh ở Việt Nam do luật Việt Nam quy định.
b. Địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngồi ở nước sở tại
Nói đến địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngoài ở nước sở tại tức là đề cập
đến phạm vi năng lực pháp lí và năng lực hành vi của pháp nhân ấy ở nước
sở tại được thể hiện như thế nào, do luật nào điều chỉnh. Cụ thể hơn khi đề
cập đến địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngoài ở nước sở tại là muốn tìm
hiểu xem pháp nhân nước ngồi được hưởng và phải gánh vác những quyền
và nghĩa vụ gì ở nước sở tại.


Theo luật của các nước và thực tiễn tư pháp quốc tế thì năng lực hành vi của
pháp nhân nước ngoài do luật quốc tịch của pháp nhân quy định. Vì thế, khi
pháp nhân nước ngồi hoạt động ở nước sở tại không xem xét lại năng ực
hành vi của pháp nhân đó trện cơ sở các quy định của pháp luật nước mình.
Ngược lại, năng lực pháp lí của pháp nhân nước ngoài ở nước sở tại do luật
nước sở tại và điều ước quốc tế quy định. Do đó, muốn biết một pháp nhân
nước ngồi có những quyến hạn gì và phải gánh vác những nghĩa vụ gì thì
phải căn cứ vào luật của nước sở tại và điều ước quốc tế được kí kết giữa
nước sở tại và nước mà pháp nhân đó mang quốc tịch.
Trước hết địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngồi được quy định trọng điều
ước quốc tế. Theo các điều ước quốc tế được kí kết giữa các nước với nhau,
pháp nhân nước ngoài ở nước sở tại thường được hưởng chế độ tối huệ
quốc, hoặc là chế độ đãi ngộ đặc biệt trên cơ sở có đi, có lại, ví dụ: Cộng

hịa XHCN Việt Nam và Singapores đã kí kết hiệp định hàng hải trong đó
cho nhau hưởng chế độ tối huệ quốc.
Ngồi ra, địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngồi cịn được quy định trong
luật của nước sở tại. Ở các nước có những quy định khác nhau về địa vị
pháp lí của pháp nhân nước ngồi. Nguyên nhân của sự quy định khác nhau
đó là do điều kiện kinh tế, chính trị, mức độ độc lập về kinh tế, vai trị của
tư bản nước ngồi v.v… ở nước sở tại quyết định. Có những nước cho phép
pháp nhân nước ngồi đến đóng trụ sở và tiến hành hoạt động thường
xuyên. Những nước khác chỉ cho pháp nhân nước ngồi đến nước mình
hoạt động với thời gian ngắn.
Theo luật của các nước tư bản chủ nghĩa cũng như các nước xã hội chủ
nghĩa, pháp nhân nước ngoài muốn vào hoạt động ở một nước thì phải được
phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước đó. Cơ quan nhà nước
có thẩm quyền của nước sở tại căn cứ vào điều ước quốc tế có liên quan,
luật của nước mình để cấp giấy phép cho pháp nhân nước ngoài vào hoạt
động. Mọi quyền hạn của pháp nhân nước ngoài ở nước sở tại được quy
định một cách cụ thể trong giấy phép đó. Như vậy, xét đến cùng địa vị pháp
lí của pháp nhân nước ngồi ở nước sở tại được quy định trong giấy phép


do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước sở tại cấp cho pháp nhân
nước ngoài.
Ngoài năng lực pháp lí dân sự, pháp nhân nước ngồi ở nước sở tại còn
được hưởng năng lực tố tụng dân sự. Pháp nhân nước ngồi được phép nộp
đơn kiện tới tịa án hay trọng tài của nước sở tại để thông qua tịa án, trọng
tài bảo vệ quyền lợi của mình. Năng lực tố tụng dân sự của pháp nhân nước
ngoài được quy định trong điều ước quốc tế, trong luật của nước sở tại.
Địa vị pháp lí của pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam được quy định trong
các điều ước quốc tế do Việt Nam kí kết và trong luật của Việt Nam. Trên
cơ sở những điều ước quốc tế đó và những quy định của pháp luật Việt

Nam, Bộ Thương mại ( nay là Bộ Công thương) cấp giấy phép cho pháp
nhân nước ngoài vào Việt Nam để đàm phán kí kết hợp đồng hoặc tiến hành
những hoạt động cần thiết. Những quyền hạn, phạm vi, thời gian hoạt động
v.v… của pháp nhân nước ngoài được quy định trong giấy phép mà pháp
nhân đó được cấp. Ngồi ra, pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam cũng được
hưởng năng lực tố tụng dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam.
3. Nhà nước – chủ thể đặc biệt của tư pháp quốc tế
Nhà nước là chủ thể của tư pháp quốc tế vì nhà nước có quyền tham gia vào
quan hệ dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Nhà nước là chủ
thể đặc biệt vì nhà nước chỉ tham gia vào một ít quan hệ dân sự hoặc tố tụng
dân sự có yếu tố nước ngồi. Cụ thể, nhà nước có thể tham gia vào quan hệ
thừa kế tài sản nằm ở nước ngoài, hưởng quyền sở hữu đối với tài sản của mình
nằm ở nước ngồi hoặc kí hợp đồng mua bán, trao đổi hàng hóa với pháp nhân
hoặc cơng dân nước ngồi. Việc kí kết hợp đồng có thể được thực hiện thơng
quan cơ quan đại diện thương mại hoặc bất kì một cơ quan nhà nước có thẩm
quyền nào khác.
Khác với công dân và pháp nhân, khi tham gia vào quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngồi, nhà nước vẫn hưởng quyền đặc miễn tư pháp. Những tranh chấp
phát sinh từ mối quan hệ do nhà nước tham gia không thuộc quyền tài phán của
bất kì tịa án nước nào. Cũng như tịa án trong nước, tịa án nước ngồi khơng
có quyền thụ lí đơn kiện mà nhà nước là bị cáo, mặc dù đơn kiện đó do cơng


dân hay pháp nhân nào đưa ra và cũng không có quyền xét xử nhà nước. Quyền
đặc miễn tư pháp của nhà nước trong tư pháp quốc tế còn thể hiện ở chỗ là tài
sản của nhà nước được hưởng quyền bất khả xâm phạm. Tài sản của nhà nước
không phải là đối tượng của các tranh chấp, các đơn kiện, các chủ nợ khơng có
quyền địi bồi thường, địi trang trải nợ từ tài sản của nhà nước.
Tóm lại, khi tham gia vào quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc
tế, nhà nước hưởng quyền đặc miễn tư pháp một cách tuyệt đối. Tuy nhiên,

trong thực tiễn tư pháp quốc tế có những trường hợp để đạt được mục đích nhất
định nào đó quốc gia nước ngồi có thể từ bỏ quyền đặc miễn tư pháp đối với
tài sản này hay tài sản khác của nhà nước. Việc từ bỏ này hoàn toàn xuất phát
từ lợi ích chung của nhà nước và là tự nguyện. Việc từ bỏ đặc miễn tư pháp đối
với tài sản nào đó phải được thể hiện cụ thể trong văn kiện quốc tế hoặc trong
văn kiện của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đối với những tài sản mà nhà
nước đã tự nguyện từ bỏ đặc miễn tư pháp thì cơng dân hoặc pháp nhân nước
ngồi có quyền kiện địi thỏa mãn u cầu và tịa án nước ngồi có quyền xét
xử vụ kiện có liên quan tới tài sản đó.
III.

XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ
1. Khái niệm và nguyên nhân của xung đột pháp luật
Như phần trên đã nêu, đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế là những quan
hệ dân sự, kinh doanh, hôn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v… có yếu tố nước
ngồi. Quan hệ có yếu tố nước ngồi là quan hệ liên quan tới hai nước trở lên.
Nếu quan hệ có yếu tố nước ngồi khơng được các quy phạm của điều ước
quốc tế (tức là những quy phạm thống nhất do các nước cùng đề ra) điều chỉnh
thì phát sinh vấn đề là căn cứ vào hệ thống luật của nước hữu quan nào để xác
định quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ ấy.
Ví dụ: một cơng ty xuất nhập khẩu Việt Nam kí hợp đồng mua xe máy của một
cơng ty Nhật Bản. Do giữa Việt Nam và Nhật Bản chưa kí kết điều ước quốc tế
để điều chỉnh quan hệ mua bán này nên cả luật Việt Nam và luật của Nhật đều
có thể đem áp dụng để giải quyết các vấn đề phát sinh từ hợp đồng đó. Hoặc là
một nam thanh niện Thụy Điển kết hôn với một thiếu nữ Nga mà Nga và Thụy
Điển chưa kí kết điều ước quốc tế điều chỉnh vấn đề hôn nhân và gia đình trong


quan hệ giữa hai nước thì cả luật Nga và luật Thụy Điển đều có thể áp dụng để
điều chỉnh vấn đề hôn nhân này.

Khi nội dung của luật Việt Nam và luật của Nhật bản về quan hệ mua bán, nội
dung của luật Nga và luật Thụy Điển về hơn nhân là giống nhau và cách giải
thích, áp dụng các quy phạm luật ở các nước này là hoàn tồn giống nhau thì
vấn đề chọn luật để áp dụng khơng phải đặt ra, vì áp dụng luật của nước nào
cũng mang lại kết quả như nhau. Song, trên thực tế nội dung luật của các nước
không hề giống nhau, kể cả các nước có cùng một chế độ chính trị, kinh tế, xã
hội. Ví dụ: theo luật của các nước xã hội chủ nghĩa, còn đẻ cũng như con ni,
nam nữ đều có quyền bình đẳng với nhau trong quan hệ thừa kế. Ngược lại, ở
các nước tư bản chủ nghĩa luật quy định con đẻ được hưởng quyền ưu đãi hơn
con nuôi, nữ không được hưởng quyền thừa kế bình đẳng với nam giới. Điều
kiện tuổi tác để kết hôn của các nước cũng quy định khác nhau. Theo Điều 114
Bộ luật Dân sự Pháp tuổi kết hôn của nam là 18, nữ là 15; theo luật của Anh
tuổi kết hôn của cả nam và nữ là 16. Kể cả khi hai nước sử dụng cùng một bộ
luật, ví dụ: Bỉ áp dụng nguyên Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 khơng hề có sửa
đổi, nhưng do cách giải thích và áp dụng các quy phạm của bộ luật này ở Pháp
và Bỉ không giống nhau nên kết quả mang lại hồn tồn khác nhau.
Có sự khác nhau về nội dung pháp luật cũng như cách giải thích và áp dụng
luật ở các nước là vì những lí do sau đây:
Một là, do trên thế giới tồn tại những chế độ chính trị, xã hội khác nhau dẫn
đến sự hình thành các hệ thống luật khác nhau. Trong xã hội tư bản, giai cấp
thống trị là giai cấp tư sản, còn trong xã hội xã hội chủ nghĩa, giai cấp thống trị
là giai cấp công nhân đại diện cho quyền lợi của nhân dân lao động. Lợi ích, ý
chí của các giai cấp này đối lập nhau, mâu thuẫn nhau. Pháp luật là ý chí của
giai cấp thống trị được đưa lên thành luật nên từ đó hình thành hai hệ thống
pháp luật khác nhau.
Hai là, do sự phát triển khơng đồng đều về chính trị, kinh tế, xã hội ở các nước.
Pháp luật phản ánh tình hình chính trị, kinh tế, xã hội v.v…, do điều kiện kinh
tế quyết định mà điều kiện kinh tế, chính trị ở các nước khác nhau dẫn đến việc
ban hành các quy phạm luật ở các nước không giống nhau.



Ba là, do truyền thống lịch sử và tập quán khác nhau. Truyền thống lịch sử của
mỗi nước có ảnh hưởng nhất định đến sự hình thành và phát triển của pháp luật
nước đó.
Tóm lại, nếu những quan hệ dân sự, kinh doanh, hơn nhân gia đình, tố tụng dân
sự v.v… giữa công dân và pháp nhân của các nước khơng được quy phạm pháp
luật thống nhất điều chỉnh thì pháp luật của các nước đều có thể được áp dụng
để điều chỉnh các quan hệ đó và vì thế phát sinh vấn đề chọn hệ thống luật của
nước nào để điều chỉnh. Hiện tượng này trong tư pháp quốc tế gọi là xung đột
pháp luật. Vậy, xung đột pháp luật là hiện tượng khi có hai hay nhiều hệ thống
pháp luật khác nhau cùng có thể áp dụng để điều chỉnh mộ quan hệ có yếu tố
nước ngồi và cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải tiến hành chọn một hệ
thống pháp luật để áp dụng cho quan hệ đó.
Từ những đặc điểm nêu trên, rút ra các nguyên nhân sau đây của xung đột pháp
luật:
Thứ nhât, do khơng có quy phạm luật thống nhất điều chỉnh quan hệ dân sự,
kinh doanh, hơn nhân gia đình, tố tụng dân sự v.v… có yếu tố nước ngồi, nếu
một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi phát sinh mà có quy phạm luật thống
nhất do các nước hữu quan điều chỉnh thì sẽ khơng có xung đột pháp luật;
Thứ hai, khi phải áp dụng luật quốc gia thì nội dung luật quốc gia của các nước
lại khác nhau. Khi khơng có quy phạm luật thống nhất mà nội dung luật của
các nước và cách áp dụng luật ở mỗi nước giống hệt nhau thì khơng làm phát
sinh vấn đề phải chọn luật của nước nào và do vậy khơng có xung đột pháp
luật.
2. Các mặt biểu hiện của xung đột pháp luật
Xung đột pháp luật không thể hiện trong các mối quan hệ về hình sự, hành
chính, thuế quan v.v…, bởi vì quan hệ này khơng chịu sự điều chỉnh của tư
pháp quốc tế. Xung đột pháp luật biểu hiện chủ yếu trong các quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngồi. Bên cạnh đó, xung đột pháp luật cịn được thể hiện trong
lĩnh vực hơn nhân và gia đình, tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài.

a. Xung đột pháp luật về cách hợp đồng thương mại quốc tế


Các hợp đồng thương mại quốc tế là những hợp đồng có yếu tố nước ngồi,
do đó khi một hợp đồng ngoại thương được kí kết thì phát sinh vấn đề chọn
luật nào để điều chỉnh. Vì vậy, phát sinh vấn đề xung đột luật. Xung đột
pháp luật về hợp đồng ngoại thương được thể hiện ở các điểm sau:
Thứ nhất, xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng. Luật của các nước quy
định khác nhau về hình thứ hợp đồng. Theo luật của các nước tư bản chủ
nghĩa, hợp đồng có thể được giao kết bằng hình thức viết hoặc miệng, trừ
hợp đồng mua bán bất động sản. Trong khi đó theo luật của các nước xã hội
chủ nghĩa (cụ thể là theo Điều 27 Khoản 2 Luật Thương mại Việt Nam năm
2005), hợp đồng thương mại quốc tế phải được kí kết bằng hình thức viết,
nếu như bằng miệng thì sẽ khơng có hiệu lực;
Thứ hai, xung đột pháp luật về địa vị pháp lí của các bên đương sự trong
hợp đồng. Các bên đương sự trong hợp đồng là những người có năng lực
hành vi. Năng lực hành vi ở các nước khác nhau được quy định khác nhau.
Luật của Nhật Bản quy định công dân từ 20 tuổi trở lên mới có năng lực
hành vi đầy đủ, trong khi đó luật của Pháp quy định là 18 tuổi, của Mỹ quy
định 18 tuổi đối với nữ, 21 tuổi đối với nam, luật Việt Nam và luật Lào quy
định 18 tuổi đối với cả nam và nữ;
Thứ ba, xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng. Nói đến nội dung của
hợp đồng ngoại thương là đề cập đến nhiều vấn đề phức tạp khác nhau như
quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, các điều khoản cơ bản của hợp
đồng, việc hủy hợp đồng v.v… Luật của các nước quy định về vấn đề này
khơng giống nhau. Ví dụ: theo luật của Pháp, Tây Đức, Nhật Bản thì điều
khoản chủ yếu bao gồm hai điều khoản là đối tượng và giá cả. Theo luật của
Anh: chỉ có một điều khoản là đối tượng; theo luật Việt Nam: khơng có
điều khoản chủ yếu.
b. Xung đột pháp luật về quyền thừa kế

Có xung đột pháp luật về quyền thừa kế vì khi phát sinh một quan hệ thừa
kế có yếu tố nước ngồi thì nảy sinh vấn đề chọn luật nào trong số các luật
liên quan để áp dụng. Sở dĩ có việc chọn luật vì các hệ thống luật liên quan
có nội dung khác nhau về vấn đề thừa kế. Sự khác nhau đó trước hết được


thể hiện trong pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa và các nước tư bản
chủ nghĩa. Theo pháp luật cách nước xã hội chủ nghĩa, vợ với chồng, con đẻ
cũng như con ni, nam với nữ đều bình đẳng với nhau trong quan hệ thừa
kế. Ngược lại, theo luật của các nước tư bản chủ nghĩa, nữ không được bình
đẳng với nam giới trong quan hệ thừa kế, con đẻ có quyền ưu tiên hơn con
ni trong việc thừa kế. Mặt khác, trong pháp luật của các nước có cùng
chế độ kinh tế - xã hội cũng có những quy định khác nhau về vấn đề thừa
kế. Ví dụ: ở Anh vợ góa được hưởng thừa kế ngang hàng với con cái của
người để lại thừa kế. Ở các nước lục địa châu Âu, vợ góa có thể được
hưởng thừa kế nhưng xếp vào hàng thứ hai sau con cái của người để lại
thừa kế.
Luật được áp dụng cho quan hệ thừa kế ở các nước cũng khác nhau. Theo
luật của Đứa, Italia, Nhật Bản, Bồ Đào Nha, Ai Cập và Ba Lan việc thừa kế
bất động sản, động sản do luật quốc tịch của người để lại thừa kế điều
chỉnh. Theo luật của Anh, Mông Cổ lại có quy định khác: việc thừa kế bất
động sản do luật nơi nơi có bất động sản điều chỉnh, cịn việc thừa kế động
sản được điều chỉnh theo luật nơi cư trú chính thức cuối cùng của người để
lại thừa kế.
c. Xung đột pháp luật về hôn nhân và gia đình
Luật pháp về hơn nhân và gia đình của các nước có quy định khác nhau vế
quan hệ hơn nhân và gia đình. Trước hết, là sự khác nhau về độ tuổi kết
hôn. Ở Đức, độ tuổi kết hôn của nam từ 21 tuổi, nữ từ 16 tuổi, ở Nhật Bản
nam từ 18, nữ từ 16 v.v… việc đăng kí kết hôn ở các nước cũng không
giống nhau. Theo luật của Pháp, Việt Nam, việc đăng kí kết hơn phải được

tiến hành ở cơ quan chính quyền địa phương nơi cư trú của một trong hai
bên kết hôn. Luật của Anh, Ba Lan thừa nhận tính hợp pháp của các cuộc
kết hơn theo nghi thức nhà thờ.
Chính vì có sự khác nhau trong nội dung của luật hôn nhân và gia đình của
các nước nên khi phát sinh quan hệ hơn nhân và gia đình có yếu tố nước
ngồi thì đặt ra vấn đề chọn luật nào để áp dụng, do đó dẫn đến xung đột
pháp luật về hơn nhân và gia đình.


3. Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật
Xung đột pháp luật được giải quyết bằng hai phương pháp chủ yếu, đó là
phương pháp thống nhất luật thực chất và phương pháp áp dụng quy phạm
xung đột.
a. Phương pháp thống nhất luật thực chất
Luật thực chết là luật được đem áp dụng để giải quyết một mối quan hệ cụ
thể, dựa vào luật thực chết mà giải đáp được quyền và nghĩa vụ của các bên
đương sự.
Thống nhất luật thực chất là việc các nước cùng nhau thảo luận xây dựng
những quy phạm pháp luật để điều chỉnh từng nhóm quan hệ thuộc phạm vi
của tư pháp quốc tế. Thống nhất luật thực chất được tiến hành bằng cách kí
kết các điều ước quốc tế nhiều bên hoặc hai bên. Điều ước quốc tế được kí
kết có hiệu lực đối với những nước kí kết và những nước phê chuẩn.
Hiện nay trong lĩnh vực tư phap quốc tế các quốc gia đã kí được một số
điều ước quốc tế bao gồm các quy phạm pháp luật thực chất thống để giải
quyết xung đột pháp luật.
Về lĩnh vực thừa kế, hôn nhân và gia đình các nước đã kí kết Cơng ước
Lahay năm 1961 quy định về hình thức của di chúc, các hiệp định lãnh sự,
hiệp định tương trợ tư pháp hai bên.
Về lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế, các nước đã kí Cơng ước Vienna
năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Theo đó, công ước đã

xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật thống nhất về kí kết, thực hiện
hợp đồng mua bán hàng quốc tế.
Nhìn chung, mỗi lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế có
một số điều ước quốc tế được coi là pháp luật thực chất điều chỉnh. Song,
không phải tất cả các nước đều là thành viên của các điều ước quốc tế đó.
Vì vậy, việc thống nhất luật thực chất chưa giải quyết triệt để vấn đề xung
đột pháp luật.
Phương pháp thống nhất luật thực chất có tác dụng ngăn ngừa xung đột
pháp luật xảy ra bởi vì khi có một quan hệ có yếu tố nước ngồi phát sinh
đã được luật thực chất thống nhất điều chỉnh, không cần chọn luật của bất kì


nước nào. Hơn nữa, khi dùng luật thực chất thống nhất điều chỉnh một mối
quan hệ thì cách quy phạm luật quốc gia có liên quan khơng có giá trị đối
với mối quan hệ đó.
b. Phương pháp dùng quy phạm xung đột
Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật trong đó chỉ ra luật nào trong số
các luật xung đột được đem áp dụng để giải quyết một loại quan hệ cụ thể.
Ví dụ: Điều 33 Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự, gia đình và hình sự
giữa CHXHCN Việt Nam và Bungary quy định: “Quyền thừa kế bất động
sản áp dụng pháp luật của nước kí kết nơi nào có bất động sản”.
Về mặt cấu trúc, quy phạm xung đột gồm hai phần: phần phạm vi và phần
hệ thuộc.
Phần phạm vi nêu lên những mối quan hệ nào chịu sự điều chỉnh của quy
phạm xung đột, cịn phần hệ thuộc chỉ ra đích danh luật nào là luật sẽ được
áp dụng. Trong ví dụ trên “quyền thừa kết bất động sản” là phần phạm vi,
còn “pháp luật của nước kí kết nơi có bất động sản” là phần hệ thuộc. Như
trên đã nêu, luật thực chất thống nhất không thể điều chỉnh tất cả các quan
hệ thuộc phạm vi của tư pháp quốc tế. Mặt khác, đối với một nhóm quan hệ
cụ thể có điều ước quốc tế điều chỉnh thì điều ước quốc tế này cũng không

thể quy định hết cách giải quyết mọi quan hệ xã hội. Vì vậy, vẫn phải sử
dụng luật quốc gia để điều chỉnh các quan hệ giữa công dân, pháp nhân của
các nước khác nhau với nhau. Để biết cụ thể luật nước nào được đem áp
dụng thì phải dựa vào quy phạm xung đột. Do đó, dùng quy phạm xung đột
là một phương pháp giải quyết xung đột pháp luật.
Quy phạm xung đột trước hết được quy định trong điều ước quốc tế. Ví dụ:
Mục 1 D(iều 8 Công ước Lahay năm 1985 về luật áp dụng cho hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế quy định: luật áp dụng cho hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế được xác định theo luật của nước người bán có trụ sở kinh
doanh vào lúc kí hợp đồng.
Quy phạm xung đột còn được quy định trong luật quốc gia của mỗi nước.
Ví dụ: trong Bộ luật Tư pháp quốc tế năm 1965 của Ba Lan có quy phạm
xung đột chỉ ra luật quốc tịch của người để lại thừa kế là luật điều chỉnh